rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2553/10
KIO 2553/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 25 listopada 2010 r. przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym
jest Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami, ul. Targowa
2, 41-800 Zabrze,
przy udziale wykonawcy „JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska Sp. j., ul.
Wyciska 5a, 41-800 Zabrze zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
wniesionego w dniu 25 listopada 2010 r. przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym
jest Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami, ul. Targowa
2, 41-800 Zabrze,
przy udziale wykonawcy „JOKER” Kubica, Leksowski, Mosińska Sp. j., ul.
Wyciska 5a, 41-800 Zabrze zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w
wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący ……………………………….
KIO 2553/10
UZASADNIENIE
Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami ul. Targowa 2,
41-800 Zabrze, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie czystości wewnętrznych
powierzchni wspólnego użytkowania i terenów zewnętrznych zabudowanych
nieruchomości komunalnych, będących w zarządzaniu Jednostki Obsługi
Finansowej Gospodarki Nieruchomościami" Nr sprawy: JOFGN.ZP.341-
41/2010/IM5. Ogłoszenie o postępowaniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich: pod numerem 2010/S 105JJ9696 z dnia 02
czerwca 2010 r.
Zamawiający pismem z dnia 15 listopada poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty firmy „JOKER” Kubica, Leksowski,
Mosińska Sp. j., ul. Wyciska 5a, 41-800 Zabrze, oraz o wykluczeniu szeregu
wykonawców i odrzuceniu ich ofert.
W dniu 25 listopada do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie firmy Impel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
zwanej dalej „odwołującym” który podniósł zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3; art. 24 ust.2 pkt4,; art.24 ust. 4 w związku z art.
89 ust.1 pkt.5 oraz art. 2 pkt.5 w związku z art. 91 ust.1 ustawy Pzp. zarzucając
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję, bezprawne wykluczenie odwołującego z powołaniem na
okolicznośćjakoby nie spełniał on warunków uczestnictwa w niniejszym
postępowaniu, poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego; dokonanie
wyboru oferty firmy JOKER" Kubica, Leksowski, Mosińska Spółka Jawna z
siedzibąw Zabrzu, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazał,że zamawiający wykluczył odwołującego z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem na
okoliczność,że nie spełnia on warunku uczestnictwa w postępowaniu, gdyż
odwołujący nie przedstawił zezwolenia na odbiór odpadów od właścicieli
nieruchomości. Podniósł ,że wykonawca IMPEL „mieści się" w ustawowej
definicji „wytwórcy odpadów” o jakiej mowa w art. 3 ust. 2 pkt. 22 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 20110 r., Nr 185, poz. 1243), co
dotychczas zamawiającemu „umknęło” w trakcie dokonywania przez niego
wadliwych w skutkach czynności. Stanowi ona,że przez pojęcie wytwórcy
odpadów - rozumie siękażdego, którego działalnośćlub bytowanie powoduje
powstawanie odpadów, oraz każdego, kto przeprowadza wstępne przetwarzanie,
mieszanie lub inne działania powodujące zmianęcharakteru lub składu tych
odpadów. Wskazałże załączone na wezwanie Zamawiającego z dnia 02
listopada 2010 r. zezwolenie IMPEL na działalnośćw zakresie transportu
odpadów (decyzja z dnia 27 grudnia 2005 r., zmieniona decyzja z dnia 07
stycznia 2009 r.) jest wystarczające dla wykonania usługi opisanej jako przedmiot
zamówienia i potwierdza spełnienie warunku uczestnictwa w niniejszym
postępowaniu. Nadto zgodnie z obowiązującym prawem na podstawie art. 25
ustawy o odpadach - ust. 1 wytwórca odpadów może także zlecićwykonanie
obowiązku gospodarowania odpadami innemu posiadaczowi odpadów oraz ust. 2
posiadacz odpadów (czyli ten kto nimi faktycznie włada) może je przekazywać
podmiotom, które uzyskały zezwolenie właściwego organu na prowadzenie
gospodarowania odpadami, chybaże działalnośćtaka nie wymaga uzyskania
zezwolenia. Argumentowałże zważyćnależy,że art. 25 ustawy o odpadach
stanowi lex specialis w stosunku do ustawy PZP i jeżeli z ustawy wynikaże każdy
posiadacz odpadów może je przekazywaćpodmiotom, które uzyskały zezwolenie
właściwego organu na prowadzenie gospodarowania odpadami - to jeżeli
wykonawca IMPEL w swojej ofercie wskazał,że podwykonawcąktóry będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia w tej części będzie Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel GórnyŚląsk Sp. z o.o. (posiadająca takie
zezwolenie) oznacza toże - warunek posiadania takowego zezwolenia
materialnie został spełniony. IMPEL zamieścił do oferty zobowiązanie tego
podmiotu z art. 26 ust. 2b w powiązaniu z faktem,że zamawiający nie zabronił wżadnym zapisie SIWZ aby podwykonawcy brali udział w wykonaniu zamówienia.
A więc jeżeli przepis szczególny ustawy stanowi,że spełnienie obowiązku może
polegaćalbo na posiadaniu uprawnienia albo na zleceniu wykonaniu obowiązku
takiemu podmiotowi który takie zezwolenie posiada, to na gruncie zamówień
publicznych takąocenąZamawiający jest normatywnie i legalnie związany.
Ponadto w trakcie rozprawy pełnomocnik odwołującego argumentował ,że
odwołujący jest wytwórcąodpadów, gdyż, zgodnie z art. 3 ustawy o odpadach,
wykonując czynności sprzątania, sam ten odpady wytwarza, a więc nie
otrzymuje tych odpadów wżaden sposób od zamawiającego. Wobec tego, jako
wytwórca odpadów, winien je tylko przetransportowaćw odpowiednie miejsce
składowania. Powołał sięna pismo zamawiającego z dnia 25 czerwca 2010 r.
dotyczącego wyjaśnienia treści SIWZ, gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 1
zamawiający wskazał,że uprawienie do wykonywania określonej działalności lub
czynności jest niezbędne wtedy, jeżeli przepisy prawa nakładajątaki obowiązek.
Porównując powyższe z art. 3 ust. 2 pkt 22 ustawy o odpadach stwierdził,że taki
obowiązek w stosunku do odwołującego nie występuje.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca- firma JOKER" Kubica, Leksowski, Mosińska Spółka Jawna,
wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując ,że sprawa wymaganego zezwolenia
którego odwołujący nie załączył do oferty została jużprawomocnie rozstrzygnięta
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2010 roku o sygn.
KIO 2138/10, a niniejsze odwołanie jest oczywiście w tej sytuacji bezzasadne i
jest ”grą” odwołującego na jego przedłużanie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
oraz stanowisko odwołującego i przystępującego wnoszącego sprzeciw od
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, Izba nie dopatrzyła
się
wystąpienia
przesłanek
negatywnych
uniemożliwiających
merytoryczne
rozpoznanie odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniuśrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpatrując przedmiotowe odwołanie Izba ustaliła następujący stan
faktyczny będący podstawąwydania wyroku. Niniejsze odwołanie jest drugim
odwołaniem rozpatrywanym przez Izbęw przedmiotowej sprawie. W trakcie
pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający wybrał ofertęfirmy Impel
Cleaning Sp. z o.o., obecnego odwołującego. W trakcie rozpatrzenia poprzedniego
odwołania zakończonego wyrokiem z dnia 15 października 2010 roku Izba ustaliła
,że wykonawca IMPEL przedłożył stosowne zezwolenie dotyczące odpadów jednak
wystawione na Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel GórnyŚląsk
Sp. z o.o. z siedzibąw RudzieŚląskiej, której - zgodnie ze złożonym oświadczeniem
(załącznik nr B.5.P) wykonawca ten zamierzał powierzyćwykonanie części
zamówienia w zakresie odbioru i wywozu odpadów komunalnych. Oznaczało to, iż
wykonawca IMPEL, poprzez złożenie wraz z ofertąstosownych uprawnień,
dotyczących podwykonawcy nie potwierdził spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Izba stwierdziła iżz treści siwz jednoznacznie wynikało, iżw
kwestionowanym zakresie warunek ów dotyczył wykonawcy, a nie podwykonawcy iżadne z postanowieńsiwz nie różnicowało zakresużądanych dokumentów od
planowanego sposobu realizacji zamówienia. Skoro więc postanowienia siwz
dotyczące zezwolenia na odbiór odpadów komunalnych stały siędla uczestników
niniejszego postępowania wiążące (nie były kwestionowane przez wykonawców)
brak wymaganego dokumentu (zezwolenia) skutkowaćpowinien wezwaniem
wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przedmiotowy
dokument może byćbowiem uzupełniony, jako składany na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, zwłaszczaże wykonawca IMPEL nie był
dotychczas wzywany do jego uzupełnienia.
Wobec
powyższego
Izba
nakazała
uchylenie
decyzji
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty , wezwanie obecnego odwołującego siędo przedłożenia
dokumentu poświadczającego posiadanie nie później niżna dzieńterminu składania
ofert uprawnieńdo wykonywania działalności polegającej na gospodarowaniu
odpadami komunalnymi. W wyniku tego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
odwołujący pismem z dnia 4 listopada odpowiedział zamawiającemu iż
przedmiotowego zezwolenia nie przedkłada gdyżto on będzie wytwórcąodpadów ,a
w związku z tym takie zezwolenie nie jest potrzebne. Wobec takiego stanowiska
odwołującego , zamawiający wykluczył go na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy i
na podstawie art.24 ust.4 ustawy ofertęuznał za odrzuconą.
Do realizacji przedmiotu zamówienia została wybrana oferta przystępującego
w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 7 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedźzamawiającego na odwołanie w której to
zamawiający postanowił uwzględnićw całości zarzuty odwołania , nie podając
jakiegokolwiek uzasadnienia swojego stanowiska. Równocześnie Izba stwierdza ,że
od wyroku Izby z 15 października 2010 roku nie został wniesiona skarga, a tym
samym wyrok stał sięprawomocnie wiążący strony dokonanym orzeczeniem.
Ponadto Izba stwierdza,że w stanie faktycznym i prawnym w porównaniu z
poprzednim orzeczeniem Izby nie zaszłyżadne zmiany.
Wobec tego Izba zważyła co następuje- odwołanie jest niezasadne.
Odwołujący stara sięoprzećswoje twierdzenie o braku potrzeby posiadania
zezwolenia do wykonywania działalności polegającej na gospodarowaniu odpadami
komunalnymi z twierdzenia ,że zgodnie z art. 3 ustawy o odpadach, wykonując
czynności sprzątania, sam ten odpady wytwarza dokonując sprzątania terenów, a
więc nie otrzymuje tych odpadów wżaden sposób od zamawiającego. Wobec tego,
jako wytwórca odpadów, winien je tylko przetransportowaćw odpowiednie miejsce.
Wskazuje, iżodwołujący posiada stosowne zezwolenie na transport odpadów,
którego prawidłowości w niniejszym postępowaniu nikt nie zakwestionował, a jako
odbiorcęprzewożonych odpadów wskazał podwykonawcęktóry stosowne
zezwolenie posiada.
Izba dokonując analizy szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
opisanego w siwz stwierdza ,że przedmiot zamówienia można podzielićco najmniej
na dwa rodzaje czynności związanych z sposobem powstania odpadów. Pierwszą
sytuacjągdzie można by uznaćże odwołujący sam wytwarza odpady, sączynności
wymienionych wpkt.2 opisu, polegających między innymi na grabieniu terenów z
liści, koszenia trawników, cięciażywopłotów itp. jednakże czynności opisane w pkt. 3
sąto jużczynności polegające w większości na odbieraniu odpadów od
zamawiającego, tutaj należy zaliczyćwymienione w ppkt.a - usuwanie odpadów z
korytarzy piwnic , strychów; ppkt.b - opróżnianie pustostanów i usuwanie odpadów z
mieszkań, lokali użytkowych, garaży, itp. ppkt. c – usuwanie odpadów mebli ,
sprzętu RTV i innych.
Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 roku o odpadach /Dz.U nr 62 poz. 628 z
późn. Zm./ w sposóbścisły nie definiuje pojęcia odpadów, wobec tego definiowanie
pojęcia odpadu w odniesieniu do konkretnego przypadku winno byćoparte na
realnych założeniach i dokonane przy uwzględnieniu logicznych metod rozumowania
ich powstania /– wyrok WSA w Lublinie II SA/Lu 17/08/. Nadto należy zwrócićuwagęże ustawa jako posiadacza odpadów określa każdego , kto faktycznie włada
odpadami, jest nim zazwyczaj ich wytwórca , a jest nim równieżkażdy którego
działalnośćlub bytowanie powoduje powstawanie odpadów/ art. 3 ust.2 pkt.22
ustawy o odpadach. W takiej sytuacji trudno uznaćaby odpady których odbiór będzie
dokonywał wykonawca zamówienia – opisanych w pkt.3 w/w opisu przedmiotu
zamówienia, były wytwarzane przez niego, a nie odbierane od zamawiającego.
Ponadto nawet tam gdzie można uznać,że odwołujący sam jest wytwórcą
odpadów to zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 wykonawcy, w piśmie z dnia
6.07.2010 roku poinformował,że „Jednostka / zamawiający- przypis a./ nie może
odstąpić od konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na odbiór
odpadów komunalnych do kompostowni miejskiej” Tym samym twierdzenia
odwołującego w tym zakresie nie mogąbyćuznane za zasadne i prawidłowe. Nadto
Izba stwierdza ,że zarzuty podniesione w odwołaniu jakoby w tym zakresie
posiadanie zezwolenia do wykonywania działalności polegającej na gospodarowaniu
odpadami komunalnymi było niezgodne z przepisami ustawy o odpadach i sprzeczne
z postanowieniami siwz, sąnieprawdziwe, gdyżsam odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do przedłożenia wymaganego zezwolenia i zagrożenia w
razie braku jego złożenia, zatrzymaniem wadium, w piśmie z dnia 4 listopada 2010
roku oświadcza- „ nie złożenie przez Impel Cleaning sp. z o.o. aktualnego na dzień
otwarcia ofert zezwolenia na odbiór odpadów wynika z przyczyn nie leżących po
naszej stronie. Impel Cleaning sp. z o.o. mimo podjęcia czynności tj. uzyskiwania
zapewnień o gotowości przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorców
prowadzących działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiana odpadów, na
skutek okoliczności przez siebie niezawinionych , takich jak krótki termin ( okres
pomiędzy dniem dokonania zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
dniem otwarcia ofert) nie miał realnych możliwości uzyskania stosownych zapewnień
i zgód a w konsekwencji również samego zezwolenia na dzień otwarcia ofert.”
Wobec takiego oświadczenia Izba stwierdza ,że odwołujący wiedział o konieczności
posiadania stosownego zezwolenia, wiedział iżtakiego wymogu nie jest w stanie
spełnić, a tym samym winien nie braćudziału w przedmiotowym postępowaniu. Wświetle powyższego Izba w całości zgadza sięz stanowiskiem przystępującego
podanym na rozprawie,że całkowicie jest niezrozumiałe na podstawie jakich
przesłanek, zamawiający w całości uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba
zwraca uwagęrównieżna fakt,że w wyroku z 15 października 2010 roku wyraźnie
stwierdzone zostało,że firma Impel Cleaning sp. z o.o. nie spełniła warunku udziału
w postępowaniu z art. 22 ust.1 pkt. 1 ustawy, orazże możliwośćpowoływania się
na zasoby podmiotu trzeciego o którym mowa w art. 26 ust. 2b nie dotyczy w/w
warunku. Przepis ten dotyczy jedynie warunku wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych.
W art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie przewidziano, aby wykonawca mógł polegaćna
uprawnieniach podmiotu trzeciego do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej podlegającej reglamentacji.
Odpady mogąbyćprzekazywane wyłącznie podmiotom które uzyskały
zezwolenie właściwego organu na prowadzenie gospodarowania odpadami.
Wiążącym ustaleniem zamawiającego było zatem, aby podmiot wyłoniony w
przetargu wykonawca przejął od zamawiającego pełnąodpowiedzialnośćza
gospodarowanie odpadami w trybie art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, co zgodnie z
literalnym brzmieniem tego przepisu wymaga zezwolenia właściwego organu na
zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów, a odwołujący takiego zezwolenia nie
posiada. Oznacza to zatem,że nie dysponując stosownym zezwoleniem, nie spełnia
przesłanek, o których mowa w art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach umożliwiających
realizacjęzamówienia w sposób przewidziany przez Zamawiającego.
Izba nie stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
podniesionych w zarzutach odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący …………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w
wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący ……………………………….
KIO 2553/10
UZASADNIENIE
Jednostka Obsługi Finansowej Gospodarki Nieruchomościami ul. Targowa 2,
41-800 Zabrze, zwana dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie czystości wewnętrznych
powierzchni wspólnego użytkowania i terenów zewnętrznych zabudowanych
nieruchomości komunalnych, będących w zarządzaniu Jednostki Obsługi
Finansowej Gospodarki Nieruchomościami" Nr sprawy: JOFGN.ZP.341-
41/2010/IM5. Ogłoszenie o postępowaniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich: pod numerem 2010/S 105JJ9696 z dnia 02
czerwca 2010 r.
Zamawiający pismem z dnia 15 listopada poinformował wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty tj. oferty firmy „JOKER” Kubica, Leksowski,
Mosińska Sp. j., ul. Wyciska 5a, 41-800 Zabrze, oraz o wykluczeniu szeregu
wykonawców i odrzuceniu ich ofert.
W dniu 25 listopada do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie firmy Impel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
zwanej dalej „odwołującym” który podniósł zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3; art. 24 ust.2 pkt4,; art.24 ust. 4 w związku z art.
89 ust.1 pkt.5 oraz art. 2 pkt.5 w związku z art. 91 ust.1 ustawy Pzp. zarzucając
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uczciwąkonkurencję, bezprawne wykluczenie odwołującego z powołaniem na
okolicznośćjakoby nie spełniał on warunków uczestnictwa w niniejszym
postępowaniu, poprzez bezprawne odrzucenie oferty odwołującego; dokonanie
wyboru oferty firmy JOKER" Kubica, Leksowski, Mosińska Spółka Jawna z
siedzibąw Zabrzu, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazał,że zamawiający wykluczył odwołującego z
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem na
okoliczność,że nie spełnia on warunku uczestnictwa w postępowaniu, gdyż
odwołujący nie przedstawił zezwolenia na odbiór odpadów od właścicieli
nieruchomości. Podniósł ,że wykonawca IMPEL „mieści się" w ustawowej
definicji „wytwórcy odpadów” o jakiej mowa w art. 3 ust. 2 pkt. 22 ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 20110 r., Nr 185, poz. 1243), co
dotychczas zamawiającemu „umknęło” w trakcie dokonywania przez niego
wadliwych w skutkach czynności. Stanowi ona,że przez pojęcie wytwórcy
odpadów - rozumie siękażdego, którego działalnośćlub bytowanie powoduje
powstawanie odpadów, oraz każdego, kto przeprowadza wstępne przetwarzanie,
mieszanie lub inne działania powodujące zmianęcharakteru lub składu tych
odpadów. Wskazałże załączone na wezwanie Zamawiającego z dnia 02
listopada 2010 r. zezwolenie IMPEL na działalnośćw zakresie transportu
odpadów (decyzja z dnia 27 grudnia 2005 r., zmieniona decyzja z dnia 07
stycznia 2009 r.) jest wystarczające dla wykonania usługi opisanej jako przedmiot
zamówienia i potwierdza spełnienie warunku uczestnictwa w niniejszym
postępowaniu. Nadto zgodnie z obowiązującym prawem na podstawie art. 25
ustawy o odpadach - ust. 1 wytwórca odpadów może także zlecićwykonanie
obowiązku gospodarowania odpadami innemu posiadaczowi odpadów oraz ust. 2
posiadacz odpadów (czyli ten kto nimi faktycznie włada) może je przekazywać
podmiotom, które uzyskały zezwolenie właściwego organu na prowadzenie
gospodarowania odpadami, chybaże działalnośćtaka nie wymaga uzyskania
zezwolenia. Argumentowałże zważyćnależy,że art. 25 ustawy o odpadach
stanowi lex specialis w stosunku do ustawy PZP i jeżeli z ustawy wynikaże każdy
posiadacz odpadów może je przekazywaćpodmiotom, które uzyskały zezwolenie
właściwego organu na prowadzenie gospodarowania odpadami - to jeżeli
wykonawca IMPEL w swojej ofercie wskazał,że podwykonawcąktóry będzie brał
udział w wykonaniu zamówienia w tej części będzie Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych van Gansewinkel GórnyŚląsk Sp. z o.o. (posiadająca takie
zezwolenie) oznacza toże - warunek posiadania takowego zezwolenia
materialnie został spełniony. IMPEL zamieścił do oferty zobowiązanie tego
podmiotu z art. 26 ust. 2b w powiązaniu z faktem,że zamawiający nie zabronił wżadnym zapisie SIWZ aby podwykonawcy brali udział w wykonaniu zamówienia.
A więc jeżeli przepis szczególny ustawy stanowi,że spełnienie obowiązku może
polegaćalbo na posiadaniu uprawnienia albo na zleceniu wykonaniu obowiązku
takiemu podmiotowi który takie zezwolenie posiada, to na gruncie zamówień
publicznych takąocenąZamawiający jest normatywnie i legalnie związany.
Ponadto w trakcie rozprawy pełnomocnik odwołującego argumentował ,że
odwołujący jest wytwórcąodpadów, gdyż, zgodnie z art. 3 ustawy o odpadach,
wykonując czynności sprzątania, sam ten odpady wytwarza, a więc nie
otrzymuje tych odpadów wżaden sposób od zamawiającego. Wobec tego, jako
wytwórca odpadów, winien je tylko przetransportowaćw odpowiednie miejsce
składowania. Powołał sięna pismo zamawiającego z dnia 25 czerwca 2010 r.
dotyczącego wyjaśnienia treści SIWZ, gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 1
zamawiający wskazał,że uprawienie do wykonywania określonej działalności lub
czynności jest niezbędne wtedy, jeżeli przepisy prawa nakładajątaki obowiązek.
Porównując powyższe z art. 3 ust. 2 pkt 22 ustawy o odpadach stwierdził,że taki
obowiązek w stosunku do odwołującego nie występuje.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca- firma JOKER" Kubica, Leksowski, Mosińska Spółka Jawna,
wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując ,że sprawa wymaganego zezwolenia
którego odwołujący nie załączył do oferty została jużprawomocnie rozstrzygnięta
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2010 roku o sygn.
KIO 2138/10, a niniejsze odwołanie jest oczywiście w tej sytuacji bezzasadne i
jest ”grą” odwołującego na jego przedłużanie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
oraz stanowisko odwołującego i przystępującego wnoszącego sprzeciw od
uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, Izba nie dopatrzyła
się
wystąpienia
przesłanek
negatywnych
uniemożliwiających
merytoryczne
rozpoznanie odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołania
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniuśrodka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozpatrując przedmiotowe odwołanie Izba ustaliła następujący stan
faktyczny będący podstawąwydania wyroku. Niniejsze odwołanie jest drugim
odwołaniem rozpatrywanym przez Izbęw przedmiotowej sprawie. W trakcie
pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający wybrał ofertęfirmy Impel
Cleaning Sp. z o.o., obecnego odwołującego. W trakcie rozpatrzenia poprzedniego
odwołania zakończonego wyrokiem z dnia 15 października 2010 roku Izba ustaliła
,że wykonawca IMPEL przedłożył stosowne zezwolenie dotyczące odpadów jednak
wystawione na Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel GórnyŚląsk
Sp. z o.o. z siedzibąw RudzieŚląskiej, której - zgodnie ze złożonym oświadczeniem
(załącznik nr B.5.P) wykonawca ten zamierzał powierzyćwykonanie części
zamówienia w zakresie odbioru i wywozu odpadów komunalnych. Oznaczało to, iż
wykonawca IMPEL, poprzez złożenie wraz z ofertąstosownych uprawnień,
dotyczących podwykonawcy nie potwierdził spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Izba stwierdziła iżz treści siwz jednoznacznie wynikało, iżw
kwestionowanym zakresie warunek ów dotyczył wykonawcy, a nie podwykonawcy iżadne z postanowieńsiwz nie różnicowało zakresużądanych dokumentów od
planowanego sposobu realizacji zamówienia. Skoro więc postanowienia siwz
dotyczące zezwolenia na odbiór odpadów komunalnych stały siędla uczestników
niniejszego postępowania wiążące (nie były kwestionowane przez wykonawców)
brak wymaganego dokumentu (zezwolenia) skutkowaćpowinien wezwaniem
wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przedmiotowy
dokument może byćbowiem uzupełniony, jako składany na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu, zwłaszczaże wykonawca IMPEL nie był
dotychczas wzywany do jego uzupełnienia.
Wobec
powyższego
Izba
nakazała
uchylenie
decyzji
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty , wezwanie obecnego odwołującego siędo przedłożenia
dokumentu poświadczającego posiadanie nie później niżna dzieńterminu składania
ofert uprawnieńdo wykonywania działalności polegającej na gospodarowaniu
odpadami komunalnymi. W wyniku tego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
odwołujący pismem z dnia 4 listopada odpowiedział zamawiającemu iż
przedmiotowego zezwolenia nie przedkłada gdyżto on będzie wytwórcąodpadów ,a
w związku z tym takie zezwolenie nie jest potrzebne. Wobec takiego stanowiska
odwołującego , zamawiający wykluczył go na podstawie art. 24 ust.2 pkt.4 ustawy i
na podstawie art.24 ust.4 ustawy ofertęuznał za odrzuconą.
Do realizacji przedmiotu zamówienia została wybrana oferta przystępującego
w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 7 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedźzamawiającego na odwołanie w której to
zamawiający postanowił uwzględnićw całości zarzuty odwołania , nie podając
jakiegokolwiek uzasadnienia swojego stanowiska. Równocześnie Izba stwierdza ,że
od wyroku Izby z 15 października 2010 roku nie został wniesiona skarga, a tym
samym wyrok stał sięprawomocnie wiążący strony dokonanym orzeczeniem.
Ponadto Izba stwierdza,że w stanie faktycznym i prawnym w porównaniu z
poprzednim orzeczeniem Izby nie zaszłyżadne zmiany.
Wobec tego Izba zważyła co następuje- odwołanie jest niezasadne.
Odwołujący stara sięoprzećswoje twierdzenie o braku potrzeby posiadania
zezwolenia do wykonywania działalności polegającej na gospodarowaniu odpadami
komunalnymi z twierdzenia ,że zgodnie z art. 3 ustawy o odpadach, wykonując
czynności sprzątania, sam ten odpady wytwarza dokonując sprzątania terenów, a
więc nie otrzymuje tych odpadów wżaden sposób od zamawiającego. Wobec tego,
jako wytwórca odpadów, winien je tylko przetransportowaćw odpowiednie miejsce.
Wskazuje, iżodwołujący posiada stosowne zezwolenie na transport odpadów,
którego prawidłowości w niniejszym postępowaniu nikt nie zakwestionował, a jako
odbiorcęprzewożonych odpadów wskazał podwykonawcęktóry stosowne
zezwolenie posiada.
Izba dokonując analizy szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia
opisanego w siwz stwierdza ,że przedmiot zamówienia można podzielićco najmniej
na dwa rodzaje czynności związanych z sposobem powstania odpadów. Pierwszą
sytuacjągdzie można by uznaćże odwołujący sam wytwarza odpady, sączynności
wymienionych wpkt.2 opisu, polegających między innymi na grabieniu terenów z
liści, koszenia trawników, cięciażywopłotów itp. jednakże czynności opisane w pkt. 3
sąto jużczynności polegające w większości na odbieraniu odpadów od
zamawiającego, tutaj należy zaliczyćwymienione w ppkt.a - usuwanie odpadów z
korytarzy piwnic , strychów; ppkt.b - opróżnianie pustostanów i usuwanie odpadów z
mieszkań, lokali użytkowych, garaży, itp. ppkt. c – usuwanie odpadów mebli ,
sprzętu RTV i innych.
Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 roku o odpadach /Dz.U nr 62 poz. 628 z
późn. Zm./ w sposóbścisły nie definiuje pojęcia odpadów, wobec tego definiowanie
pojęcia odpadu w odniesieniu do konkretnego przypadku winno byćoparte na
realnych założeniach i dokonane przy uwzględnieniu logicznych metod rozumowania
ich powstania /– wyrok WSA w Lublinie II SA/Lu 17/08/. Nadto należy zwrócićuwagęże ustawa jako posiadacza odpadów określa każdego , kto faktycznie włada
odpadami, jest nim zazwyczaj ich wytwórca , a jest nim równieżkażdy którego
działalnośćlub bytowanie powoduje powstawanie odpadów/ art. 3 ust.2 pkt.22
ustawy o odpadach. W takiej sytuacji trudno uznaćaby odpady których odbiór będzie
dokonywał wykonawca zamówienia – opisanych w pkt.3 w/w opisu przedmiotu
zamówienia, były wytwarzane przez niego, a nie odbierane od zamawiającego.
Ponadto nawet tam gdzie można uznać,że odwołujący sam jest wytwórcą
odpadów to zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 wykonawcy, w piśmie z dnia
6.07.2010 roku poinformował,że „Jednostka / zamawiający- przypis a./ nie może
odstąpić od konieczności posiadania przez wykonawcę zezwolenia na odbiór
odpadów komunalnych do kompostowni miejskiej” Tym samym twierdzenia
odwołującego w tym zakresie nie mogąbyćuznane za zasadne i prawidłowe. Nadto
Izba stwierdza ,że zarzuty podniesione w odwołaniu jakoby w tym zakresie
posiadanie zezwolenia do wykonywania działalności polegającej na gospodarowaniu
odpadami komunalnymi było niezgodne z przepisami ustawy o odpadach i sprzeczne
z postanowieniami siwz, sąnieprawdziwe, gdyżsam odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do przedłożenia wymaganego zezwolenia i zagrożenia w
razie braku jego złożenia, zatrzymaniem wadium, w piśmie z dnia 4 listopada 2010
roku oświadcza- „ nie złożenie przez Impel Cleaning sp. z o.o. aktualnego na dzień
otwarcia ofert zezwolenia na odbiór odpadów wynika z przyczyn nie leżących po
naszej stronie. Impel Cleaning sp. z o.o. mimo podjęcia czynności tj. uzyskiwania
zapewnień o gotowości przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorców
prowadzących działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiana odpadów, na
skutek okoliczności przez siebie niezawinionych , takich jak krótki termin ( okres
pomiędzy dniem dokonania zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
dniem otwarcia ofert) nie miał realnych możliwości uzyskania stosownych zapewnień
i zgód a w konsekwencji również samego zezwolenia na dzień otwarcia ofert.”
Wobec takiego oświadczenia Izba stwierdza ,że odwołujący wiedział o konieczności
posiadania stosownego zezwolenia, wiedział iżtakiego wymogu nie jest w stanie
spełnić, a tym samym winien nie braćudziału w przedmiotowym postępowaniu. Wświetle powyższego Izba w całości zgadza sięz stanowiskiem przystępującego
podanym na rozprawie,że całkowicie jest niezrozumiałe na podstawie jakich
przesłanek, zamawiający w całości uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba
zwraca uwagęrównieżna fakt,że w wyroku z 15 października 2010 roku wyraźnie
stwierdzone zostało,że firma Impel Cleaning sp. z o.o. nie spełniła warunku udziału
w postępowaniu z art. 22 ust.1 pkt. 1 ustawy, orazże możliwośćpowoływania się
na zasoby podmiotu trzeciego o którym mowa w art. 26 ust. 2b nie dotyczy w/w
warunku. Przepis ten dotyczy jedynie warunku wiedzy i doświadczenia, potencjału
technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych.
W art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie przewidziano, aby wykonawca mógł polegaćna
uprawnieniach podmiotu trzeciego do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej podlegającej reglamentacji.
Odpady mogąbyćprzekazywane wyłącznie podmiotom które uzyskały
zezwolenie właściwego organu na prowadzenie gospodarowania odpadami.
Wiążącym ustaleniem zamawiającego było zatem, aby podmiot wyłoniony w
przetargu wykonawca przejął od zamawiającego pełnąodpowiedzialnośćza
gospodarowanie odpadami w trybie art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, co zgodnie z
literalnym brzmieniem tego przepisu wymaga zezwolenia właściwego organu na
zbieranie, odzysk, unieszkodliwianie odpadów, a odwołujący takiego zezwolenia nie
posiada. Oznacza to zatem,że nie dysponując stosownym zezwoleniem, nie spełnia
przesłanek, o których mowa w art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach umożliwiających
realizacjęzamówienia w sposób przewidziany przez Zamawiającego.
Izba nie stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
podniesionych w zarzutach odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący …………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
