eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2010 › Sygn. akt: KIO 2558/10
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-09
rok: 2010
sygnatury akt.:

KIO 2558/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 26
listopada 2010 r. wniesionego przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalny Węzeł Łączności we
Wrocławiu, ul. Bernarda Pretficza 28, 50-984 Wrocław



orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa

i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 00000
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone

przez Telekomunikację
Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa adres do korespondencji: ul. Moniuszki
1A, 00-014 Warszawa
, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………


U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 09 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2558/10

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego „Świadczenie usług
telefonii publicznej dla Regionalnego Węzła Łączności w Poznaniu w zakresie realizacji
połączeń lokalnych, międzystrefowych oraz do sieci telefonii komórkowej"
, znak sprawy:
16/RWŁ/PN/I/2010, wszczęte

przez Regionalny Węzeł Łączności we Wrocławiu, ul. Bernarda
Pretficza 28, 50-984 Wrocław zwany dalej: „Zamawiającym”– ogłoszeniem o zamówieniu
zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2010/S 186-284199 w dniu 24.09.2010 r.

W dniu 16.11.2010 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
Telefonii DIALOG S.A., Pl. Jana Pawła II 1, 50-136 Wrocław zwana dalej: „Telefonią
DIALOG S.A.”
w części: I, IV, VI, VII, IX, X, XI, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII.
W dniu 26.11.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp, Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa adres do
korespondencji: ul. Moniuszki 1A, 00-014 Warszawa zwana dalej: „TP SA” albo
„Odwołującym” wniosła odwołanie na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
zaniechania odrzucenia oferty sprzecznej ze specyfikacjąw cz: IV, VI, VII, X, XIII, XV, XVI,
XVII, XVIII, ewentualnie zaniechania wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
25.11.2010 r. (faxem).

Zamawiającemu zarzucił:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Telekomunikacja Dialog S.A. jako sprzecznej z SpecyfikacjąIstotnych Warunków
Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”,
2. ewentualnie naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wnosił o:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla cz: IV, VI, VII, X, XIII, XV,
XVI, XVII, XVIII;
2. Nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert dla cz: IV, VI, VII, X, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII;
3. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Telefonia Dialog S.A. jako sprzecznej z SIWZ
dla części IV, VI, VII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII zamówienia;
4. ewentualnie nakazanie wykluczenia wykonawcy Telefonia Dialog S.A. z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dla cz: IV, VI, VII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII ze

względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pkt. 2) Rozdz. III SIWZ zawarł następujące wymaganie: „Wykonawca
na dzień rozpoczęcia świadczenia usług musi posiadać Punkty Styku Sieci - połączenia
publicznej sieci telekomunikacyjnej z siecią telekomunikacyjną wojskowego systemu
telekomunikacyjnego w danej lokalizacji".
Postanowienie to, zgodnie z intencją
Zamawiającego powinno byćrozumiane jako element opisu przedmiotu zamówienia jednak
możliwe jest równieżuznanie,że jest to element opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W pierwszym przypadku należy przyjąćzałożenie,że usługa
będzie wykonywana poprzez Punkty Styku Sieci, które będąw posiadaniu wykonawcy
w trakcie realizacji zamówienia, przy drugim rozumieniu tego postanowienia, zgodnie
z treściąart. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp wymaganie powinno byćodczytane jako: „wykonawca
dysponuje Punktami Styku Sieci"
.
PSS (punkty styku sieci, zwane dalej: „Punkty Styku Sieci" albo „PSS") określane
przez Zamawiającego to miejsca, w których następuje fizyczne połączenie infrastruktury
wojskowej z infrastrukturąOperatora. Punktami styku mogąbyćkable, przełącznice
kablowe, modemy, teletransmisjaświatłowodowa czyli wszystko, co umożliwia fizyczne
połączenie sieci wojskowej z operatorską. Zgodnie z dokładnym opisem sposobu realizacji
usługi zawartym w ofercie wykonawcy Telefonia Dialog S.A., wykonawca ten nie przewiduje
posiadania Punktów Styku Sieci w chwili rozpoczęciaświadczenia usługi. Realizacja
zamówienia, zgodnie z opisem, o którym mowa powyżej, odbywaćsiębędzie na podstawie
WLR (ang. Wholesale Linę Rental) - hurtowego dostępu do sieci. WLR jest usługą, w której
operator przejmuje obsługępołączeńtelefonicznych od innego operatora wraz
z pobieraniem abonamentu. Operator przejmującyświadczy usługi pod własnąmarką,
jednakże fizycznie użytkownicy sąnadal podłączeni do sieci Operatoraświadczącego
usługęWLR. Innymi słowy, wykonawca Telefonia Dialog S.A. w zakresie cz: IV, VI, VII, X,
XIII, XV, XVI, XVII, XVIII postępowania, będzie realizował zamówienia na zasadzie
odsprzedaży dostępu do sieci. Jak przyjmuje sięw doktrynie: „Posiadanie jest kategorią ściśle związana z władztwem faktycznym nad rzeczą. Władztwo to (corpus) stanowi związek
posiadacza z rzeczą. Ten związek musi być faktyczny, czyli zapewniać posiadaczowi
możliwość wpływu na rzecz przy użyciu bezpośrednich środków fizycznych"
(za j.
Gołaczyński [w:] E. Gniewek, Kodeks Cywilny. Komentarz, W-wa 2006, s. 476). Przeto
należy stwierdzić,że wykonawca Telekomunikacja Dialog, w zakresie cz: IV, VI, VII, X, XIII,
XV, XVI, XVII, XVIII postępowania, zakładając ich realizacjęw ramach WLR nie ma, ani nie
zakłada,że będzie miał fizyczne władztwo Punktów Styku Sieci podczas realizacji
zamówienia. Rozumiejąc postanowienie Rozdz. III pkt 2) SIWZ jako częśćopisu przedmiotu
zamówienia, dochodzimy do wniosku,że oferowana przez wykonawców usługa powinna byćświadczona w oparciu o PSS w lokalizacjach Zamawiającego, które będąw posiadaniu

wykonawcy od dnia rozpoczęciaświadczenia usługi. Zatem zawarta w ofercie Telefonii
Dialog S.A. propozycja wykonywania zamówienia na zasadzie WLR jest niezgodna ze
specyfikacją. Wbrew opisowi przedmiotu zamówienia, usługa oferowana przez wykonawcę
Telefonia Dialog S.A. nie będzieświadczona za pomocąposiadanych przez wykonawcę
PSS, lecz de facto poprzez odsprzedażdostępu do linii operatoraświadczącego WLR.
Przeto należy stwierdzić,że zaoferowano usługęnieodpowiadającąprzedmiotowi
zamówienia, co czyni ofertęsprzecznąze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia
i jako taka podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Należy w tym miejscu podkreślić,że sposób realizacji zamówienia w oparciu o Punkty
Styku Sieci, znajdujące sięw posiadaniu wykonawcy, nie pozostaje bez znaczenia dla
przedmiotowego postępowania, tego rodzaju wymaganie znajduje swoje uzasadnienie.
Posiadanie
ich
przez
wykonawcę
zapewnia
Zamawiającemu,
wyższy
poziom
bezpieczeństwa, niżusługaświadczona na podstawie WLR. Jest to szczególnie istotne dla
Zamawiającego - Regionalnego Węzła Łączności, będącego jednostkąwojskową, a zatem
mającego bezpośredni związek z obronnościąPaństwa.
Zasadne jest równieżpodkreślenie, iżniezależnie od charakteru postanowienia
zawartego w Rozdz. III pkt 2) SIWZ, nie stało sięon przedmiotem zarzutu w odwołaniu, ani
jako element opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu sprzeczny
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, ani jako element opisu przedmiotu zamówienia niezgodny z art. 29
ust. 1 i 2 Pzp.
Z ostrożności Odwołujący odniesie siętakże do oferty Telekomunikacja Dialog S.A.
przez pryzmat wymagania posiadania PSS jako warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawca musi wykazaćjedynie fakt dysponowania potencjałem
technicznym, czyli przepis ten uprawnia do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy nie
posiadająodpowiedniego potencjału technicznego w chwili składania ofert, co nie zakazuje
wymagać, aby posiadali go w chwili rozpoczęcia realizacji zamówienia. „Dysponować
potencjałem technicznym to znaczy co najmniej posiadać niezbędne do wykonania
zamówienia publicznego narzędzia i urządzenia - zarówno jako właściciel (posiadacz
samoistny), jak i użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mając inne prawo (np.
prawo wynikające z umowy leasingu), z którym łączy się określone władztwo nad cudzą
rzeczą (posiadacz zależny), ale również na innej podstawie, takiej z którą nie łączy się
posiadanie np. na podstawie umowy przedwstępnej"
(G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo
zamówieńpublicznych. Komentarz, W-wa 2007, s. 162), „Zarówno (...) kategoria
„posiadania" jak i „dysponowania" nie wymaga, aby wykonawca był właścicielem środków
niezbędnych do wykonania zamówienia. Jednocześnie (...) wykonawca, aby złożyć
prawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, nie musi być
fizycznie w posiadaniu środków technicznych w momencie składania ofert'
(T. Czajkowski,

Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, W-wa 2007, s. 128). Wżadnym wypadku
sformułowanie „dysponowanie" nie pozwala na dokonywanie w odmienny sposób oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu wobec poszczególnych wykonawców, co
byłoby sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp. Przede wszystkim, dysponowanie nie oznacza,że jeśli
posiadanie potencjału technicznego nie jest wymagane w chwili składania oferty, to nie jest
wymagane w ogóle. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymaga posiadania
PSS jużw chwili składania oferty. W SIWZ nie ograniczono równieżpodstawy na jakiej miało
by sięopieraćowo posiadanie. Wreszcie, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
dokonano 16.11.2010 r., rozpoczęcieświadczenia usługi ma nastąpić01.01.2011 r. Po
uwzględnieniu okresu standstill i tak zostaje około miesiąca na wykonanie ewentualnych
PSS w lokalizacjach Zamawiającego, jeśli wejście w ich posiadanie nie jest możliwe na inne
podstawie niżprawo własności. Mając powyższe na względzie, należy uznać,że
zaproponowany przez Telefonia Dialog S.A. sposób realizacji zamówienia, zaprzecza
potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie tylko nie potwierdza on
posiadania Punktów Styku Sieci w lokalizacjach Zamawiającego, lecz zakłada,że Telefonia
Dialog S.A. nie będzie ich posiadał w przyszłości. Prowadzi to do wniosku,że Telefonia
Dialog S.A. powinna zostaćwykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp jako
złożona przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu ze względu na niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zamawiający w dniu 26.11.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. W dniu 01.12.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Telefonia
DIALOG S.A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba nie uznała skuteczności niniejszego
przystąpienia, do czego odniesie sięw dalszej części uzasadnienia.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami Zamawiającego na pytania (pismo
z dnia 08.10.2010 r.), ofertą Telefonii Dialog S.A., informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej w cz: I, IV, VI, VII, IX, X, XI, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII w dniu
16.11.2010 r., odwołaniem w cz: IV, VI, VII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje.


W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
majązastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia wżycie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu
odwołania, ponieważjego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu oceny
ofert w cz: IV, VI, VII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII zaraz po ofercie uznanej za
najkorzystniejszą, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów, ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie uznała skutecznośćprzystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego: Telefonia DIALOG S.A. Zgłoszenie przystąpienia w przywołanym
terminie miało miejsca pisemnie, ale po 3 dniowym terminie. Zgodnie z art. 184 ust. 2 zd. 2
Pzp zgłoszenie przystąpienia: „doręcza się Prezesowi Izby”, wynika z tego, iżwiążąca jest
data faktycznego doręczenie zgłoszenia przystąpienia Prezesowi KIO w terminie
przewidzianym w Pzp, a nie data nadania w placówce pocztowej operatora publicznego.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności postanowieńSIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania (pismo
z dnia 08.10.2010 r.), oferty Telefonii Dialog S.A., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej w cz: I, IV, VI, VII, IX, X, XI, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII w dniu 16.11.2010 r.,
odwołania w cz: IV, VI, VII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Telefonii Dialog S.A. jako sprzecznej z SIWZ, Izba
uznał za chybiony.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
W Rozdz. III: „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 SIWZ Zamawiający zawarł
następujące wymaganie: „Wykonawca na dzień rozpoczęcia świadczenia usług musi
posiadać Punkty Styku Sieci - połączenia publicznej sieci telekomunikacyjnej z siecią
telekomunikacyjną wojskowego systemu telekomunikacyjnego w danej lokalizacji".

W ramach odpowiedzi na pytania (pismo z dnia 08.10.2010 r.) – odpowiedźna
pytanie 1 wskazano: „Zapytanie do SIWZ, Rozdział II punkt 2) Zamawiający w powyższym
miejscu SIWZ stawia następujący wymóg: „Wykonawca na dzień rozpoczęcia świadczenia
usług musi posiadać Punkty Styku Sieci - połączenia publicznej sieci telekomunikacyjnej
z siecią telekomunikacyjną wojskowego systemu telekomunikacyjnego w danej lokalizacji".
Czy Zamawiający wyraża zgodę, aby Wykonawca świadczył usługi telefonii publicznej
w poszczególnych lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego na łączach należących
do TP SA w ramach usługi hurtowego dostępu do sieci: „Telekomunikacji Polskiej” SA -
WLR ?Odpowiedź na pytanie nr 1
: W sprawie dostępu do sieci telekomunikacyjnej
Zamawiającego
w
danej
lokalizacji
Wykonawca
ma
prawo
postąpić
zgodnie
z postanowieniami ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjnej
(Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 z późn. zmianami) oraz aktów wykonawczych na jej
podstawie”
.
Na stronie 6 oferty Telefonia DIALOG SA oświadczyła,że w ramach - dokładnego
opisu sposobu realizacji usługi: „W częściach IV, V, VI, VII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII
zestawienie łączy w oparciu o usługę „Hurtowego dostępu do sieci Telekomunikacji Polskiej
SA” – WLR”
.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że mimo iżZamawiający, jak podnosił na rozprawie nie
precyzował jak charakter ma mieć: „posiadanie” wskazane w Rozdz. III pkt 2 SIWZ, to
bezsprzecznie dopuści możliwośćrealizacji zamówienia poprzezświadczenie usługi telefonii
publicznej w poszczególnych lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego na łączach
należących do TP SA w ramach usługi hurtowego dostępu do sieci: „Telekomunikacji
Polskiej”
SA - WLR. Powyższe wynika jednoznacznie z odpowiedzi na pytanie 1 (pismo
z dnia 08.10.2010 r.) albowiem z mocy art. 32 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo
telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 z późn. zmianami) - Minister
właściwy do spraw łączności określił, w drodze rozporządzenia, szczegółowe wymagania dla
zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego, w szczególności w zakresie dotyczącym:
1) prowadzenia negocjacji w sprawie połączenia sieci telekomunikacyjnych,

2) wykonywania obowiązków związanych z połączeniem sieci telekomunikacyjnych
dotyczących spełniania wymagańw zakresie interoperacyjności usług, integralności
sieci, postępowańw sytuacjach szczególnych zagrożeńi awarii oraz zachowania
tajemnicy telekomunikacyjnej,
3) zapewnienia podmiotom, o których mowa w art. 4 pkt 1, 2, 4, 5, 7 i 8, dostępu
telekomunikacyjnego do publicznej sieci telekomunikacyjnej,
4) zachowania
poufności
informacji
związanych
z
zapewnieniem
dostępu
telekomunikacyjnego,
5) rozliczeńz tytułu wzajemnego korzystania z sieci telekomunikacyjnej oraz niewykonania
lub nienależytego wykonaniaświadczonych wzajemnie usług telekomunikacyjnych
- w celu zapewnienia skutecznej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym i ochrony
użytkowników końcowych.

W konsekwencji na podstawie wskazanego art. 32 wydano akt wykonawczy:
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 21.07.2008 r. w sprawie szczegółowych
wymagańdla zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego (Dz. U. z 2008 r. Nr 145, poz. 919)
określające kwestie związane m.in. z udostępnieniem infrastruktury telekomunikacyjnej przez
przedsiębiorcętelekomunikacyjnego, do którego sieci jest przyłączana inna sieć
telekomunikacyjna (§ 4 ust.1 przywołanego rozporządzenia).
Po drugie, powyższe stanowisko potwierdził de facto sam Odwołujący, który mimo
podtrzymania
pierwszego
zarzutu,
podczas
rozprawy
stwierdził
-
na
pytanie
przewodniczącego odnośnie odpowiedzi na pytanie 1 (wyjaśnienia treści SIWZ z 8.10.2010
r.), iż: „(…) w jego ocenie odpowiedź na niniejsze pytanie nie zmienia niczego w odniesieniu
do zarzutu 2, to jest zarzutu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, to
jest dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym”
.
Na marginesie Izba stwierdza także,że Zamawiający nie wymagał w SIWZ, aby
Wykonawcy wskazali zakres w jakim będąkorzystaćz podwykonawców.
Zaś- WLR (ang. Wholesale Line Renting) – to usługa polegająca na obsłudze
abonenta sieci stacjonarnej przez operatora alternatywnego na linii innego operatora,
z reguły dominującego, polega także na tym, iżobsługa (w tym wystawianie rachunków,
naprawy, czy rozpatrywanie reklamacji) jest dokonywana przez nowego operatora
(
http://technowinki.onet.pl/slownik/wlr,1,3050398,artykul.html
) – w tym wypadku Telefonii
DIALOG SA. Kwestia czasookresu na proceduręwynikającąw Rozporządzenia
przywołanego powyżej, w ocenie Izby nie ma znaczenia dla przedmiotowego postępowania,
wobec wynikającego § 3 ust. 3 obowiązku akceptacji wniosku (istnieje tylko możliwość
dostosowania warunków tej akceptacji), kar umownych określonych przez Zamawiającego
w wzorze umowy oraz możliwości tymczasowego wykorzystania własnej sieci, czyli innych
central Zamawiającego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut ewentualnego naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu,
Izba uznał równieżza chybiony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. V: „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”
pkt 1) wskazał,że o udzielnie
zamówienia ubiegaćsięmogąWykonawcy składający ważnąi odpowiedniąofertęoraz: c)
dysponujący odpowiednim potencjałem technicznym (…) a ponadto: pkt 5) dla części IV
zamówienia: d) dysponująpotencjałem technicznym umożliwiającym przyjęcie ruchu
z centrali Zamawiającego o pojemności 1.400 NN; pkt 7) dla części VI zamówienia:
d) dysponująpotencjałem technicznym umożliwiającym przyjęcie ruchu z centrali
Zamawiającego o pojemności 650 NN; pkt 8) dla części VII zamówienia: d) dysponują
potencjałem technicznym umożliwiającym przyjęcie ruchu z centrali Zamawiającego
o pojemności 1.000 NN; pkt 11) dla części X zamówienia: d) dysponująpotencjałem
technicznym umożliwiającym przyjęcie ruchu z centrali Zamawiającego o pojemności 500
NN; pkt 14) dla części XIII zamówienia: d) dysponująpotencjałem technicznym
umożliwiającym przyjęcie ruchu z centrali Zamawiającego o pojemności 600 NN; pkt 16) dla
części XV zamówienia: d) dysponująpotencjałem technicznym umożliwiającym przyjęcie
ruchu z centrali Zamawiającego o pojemności 560 NN; pkt 17) dla części XVI zamówienia:
d) dysponująpotencjałem technicznym umożliwiającym przyjęcie ruchu z centrali
Zamawiającego o pojemności 1.000 NN; pkt 18) dla części XVII zamówienia: d) dysponują
potencjałem technicznym umożliwiającym przyjęcie ruchu z centrali Zamawiającego
o pojemności 940 NN; pkt 19) dla części XVIII zamówienia: d) dysponująpotencjałem
technicznym umożliwiającym przyjęcie ruchu z centrali Zamawiającego o pojemności 1.000
NN. Zgodnie z Rozdz. V: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu”
pkt 1)
Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust.1 ustawy,
oraz w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielnie
zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust.1 ustawy, składa załączone do
oferty w formie oryginału lub kopii, poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Wykonawcę, dokumenty zgodne z art. 26 ust.1 ustawy i wyszczególnione w § 1 ust.1 pkt 1,
3 i 10, § 2 ust.1 pkt 1, 2, 3, 4, 5 i 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 20009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 817),
tj.: (…) g) oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu

określonych w art. 22 ust. 1 ustawy oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust.1 ustawy – wg załącznika nr 2 do SIWZ.
Na stronie 7 oferty Telefonia DIALOG SA załączyła stosowne oświadczenie wg
załącznika nr 2 do SIWZ.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że Telefonia DIALOG SA złożyła stosowne
oświadczenie wymagane zgodnie postanowieniami SIWZ na potwierdzenie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym. Izba zauważa,że brak jest jakiegokolwiek wymogu
w ramach postanowieńSIWZ odnoszącego siędo art. 26 ust.2 b Pzp. Jednocześnie, należy
wskazać,że orzecznictwo ukształtowało stanowisko, iżwbrew twierdzeniom Odwołującego,
nie jest wystarczającąokolicznością, iżz art. 26 ust. 2 b Pzp: „zobowiązanie” wynika wprost
z jego treści. W ocenie Izby konieczne jest, aby wymóg udowodnienia faktu dysponowania
zasobami na wypadek korzystania z pomocy innych podmiotów powinien byćwyraźnie
określony przez Zamawiającego w ogłoszeniu lub SIWZ. Art. 26 ust. 2a Pzp stanowi,
bowiemże Wykonawca czyni to: „(..) na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym (....)”
. Nie można bowiem domniemywać,że istniejąjeszcze inne warunki, nie
podane w ogłoszeniu, czy teżSIWZ. W konsekwencji opisując warunki udziału
w postępowaniu Zamawiający powinien zastrzec,że gdy Wykonawca zamierza polegaćna
zdolnościach podmiotów trzecich, musi udowodnić, w drodze wybranych przez siebieśrodków dowodowych, fakt dysponowania takimi zasobami na czas realizacji zamówienia.
Na zasadzie analogii należy wskazać,że równieżobowiązek złożenia oświadczenie
o spełnianiu warunków o których mowa w art. 22 ust.1 Pzp mimo,że wynika bezpośrednio
z art. 44 Pzp wymaga stosownego wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
Dodatkowo, Izba zauważa,że zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 w zw. z art. 26 ust. 2 b Pzp,
Zamawiający jest zobowiązany dożądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu powyżej „progów unijnych”, czyli dowodów
stosownie do treści art. 26 ust. 2 b Pzp i jedynie uprawniony do takiego zachowania
w postępowaniu poniżej „progów unijnych”. Stanowisko przedstawione powyżej przez Izbę
nie ma charakteru odosobnionego, lecz ma podstawy w doktrynie – patrz: A. Sołtysińska, G.
Wicik: „Dopuszczalność powoływania się na zdolność innych podmiotów”, Kwartalnik PZP,
Nr 4 (23)/2009, str. 31-35.
Po drugie, stanowisko o konieczności załączenia z inicjatywy Wykonawcy
stosownego „zobowiązania” wynikającego z art. 26 ust. 2 b Pzp, wobec braku takiego
„zobowiązania” w ramach oferty Telefonii DIALOG SA, należy uznaćza zarzut odnoszący

siędo postanowieńSIWZ (brak stosownego wymogu w SIWZ), w tym zakresie należy uznać
je za spóźnione na tym etapie postępowania.
Po trzecie, Izba nie uznała argumentacji Odwołującego, należy bowiem dodatkowo
podnieść,że art. 26 ust. 2b Pzp znajduje zastosowanie do przypadków, gdy wykonawca
ubiegający sięo udzielenie zamówienia powołuje sięna zasoby - osoby zdolne do
wykonania zamówienia, czy teżrzeczy należące do innych podmiotów, tj. podmiotów, które
dysponujątakimi osobami, czy teżrzeczami. W takim przypadku mamy do czynienia
z dysponowaniem przez wykonawcęosobami zdolnymi do wykonania zamówienia, czy też
rzeczami w sposób pośredni (dysponowanie pośrednie). Inaczej mówiąc będziemy mieli do
czynienia z sytuacjąodpowiadającąinstytucji dzierżenia z art. 338 Kc, czyli faktycznego
władania za kogośinnego. A contrario należy uznać, iżart. 26 ust. 2 b Pzp nie znajduje
zastosowania do przypadków, gdy to sam wykonawca dysponuje takimi osobami, czy też
rzeczami (dysponowanie bezpośrednie). Inaczej mówiąc będziemy mieli do czynienia
z sytuacjąodpowiadającąinstytucji posiadacza samoistnego i zależnego z art. 336 kc, czyli
posiadaniem zarówno jako właściciel – faktyczne władanie w tym charakterze (posiadacz
samoistny), jak i jako użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo,
z którym łączy sięokreślone władztwo nad cudząrzeczą(posiadacz zależny). Corpus - czyli
faktyczne władztwo nad rzeczą, oraz animus - wola władania rzecządla siebie. A zatem
posiadaczem będzie nie tylko właściciel danej rzeczy, ale także Wykonawca któremu
przysługuje prawo władania rzecząnp. prawo najmu. W tym miejscu należy wskazać
również, iżw myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp mogąubiegaćsięwykonawcy,
którzy spełniająwarunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym
oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym Pzp nie zastrzega formy
prawnej owego dysponowania. Podobnie wskazywał Odwołujący w swoim odwołaniu na str.
4. W przedmiotowym stanie faktycznym zaistnieje władztwo nad cudza rzeczą, a Telefonia
DIALOG SA, będzie Wykonawcąktóry będzie zachowywaćsię, jak właściciel choćnie
będzie nim w sensie prawnym (m.in. będzie wystawiaćrachunki, dokonywaćnapraw, czy też
rozpatrywaćreklamacje i ponosićodpowiedzialnośćz tego tytułu).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie