rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-07
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO 2563/10

Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Mateusz Michalec, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego 26

listopada 2010 r. przez wykonawcę: BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich ul.
Szczecińska 31, 75-122 Koszalin.

Przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. (lider), Henryk
Mazur MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych ul. Górna 2/1, 72-
200 Nowogard, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża odwołującego: BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.
3. Zasądza od odwołującego: BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa na rzecz
Województwa Zachodniopomorskiego - Zachodniopomorskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich ul. Szczecińska 31, 75-122 Koszalin kwotę3 600,00 zł. (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika.
Przewodniczący

…………………….

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą„Przebudowa drogi
wojewódzkiej Nr 107 na odcinku Dziwnówek - KamieńPomorski," prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej Nr 2010/S 180-274372 z
16.09.2010r.), w dniu 26 listopada 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie w formie pisemnej złożone przez wykonawcęBudimex S.A. z siedzibąw Warszawie, z
kopiąprzekazanąw tym samym terminie zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło wskutek powiadomienia odwołującego w dniu 17
listopada 2010 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: PRD POL-DRÓG
Nowogard S.A. (lider) oraz Henryka Mazura prowadzącego działalnośćpod firmąMAZUR
Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych z siedzibąw Szczecinie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Województwu Zachodniopomorskiemu -
Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Koszalinie naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r, poz. 759
ze zm.) tj:
1) art. 26 ust 3 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, iżoferta złożona przez konsorcjum firm:
PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych (zwane dalej „konsorcjum") jest ofertązgodnąze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia, a w konsekwencji zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku;
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie, iżoferta złożona przez konsorcjum firm:
PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych nie jest ofertąz rażącąniskąceną, a w rezultacie zaniechanie wezwania
tego wykonawcy do wyjaśnień, pomimoże oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie
zamówienia wskutek zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz do wyjaśnieńwykonawcy, który złożył ofertę,
zawierającąrażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie zamawiającemu
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3) wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie wiedzy i
doświadczenia,
4) wezwania konsorcjum do wyjaśnieńw zakresie rażąco niskiej ceny oferty.

Odwołujący podnosił,że złożył ofertędrugąpod względem oceny, zatem w przypadku
uznania przez KrajowąIzbęOdwoławczązasadności odwołania, po dokonaniu przez
zamawiającego zaniechanych czynności, będzie miał możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia, czym uzasadniał naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał, iżjednym z warunków
udziału w postępowaniu określonym przez zamawiającego w pkt 11.2.2. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia było posiadanie przez wykonawcędoświadczenia w postaci wykonania:
a)
jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie drogi o
nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto min. 35 min zł,
b)
jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
kanalizacji deszczowej lubściekowej o łącznej wartości brutto min. 3 min zł.

Zdaniem odwołującego, tylko drugi warunek został przez wybrane konsorcjum
spełniony, ponieważpartner firma: MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych w Szczecinie wykazała wykonanie odpowiednich robót oraz przedstawiła
referencje.

Odwołujący zakwestionował natomiast spełnienie warunku pierwszego. Uzasadniając
swoje stanowisko okolicznością, iżkonsorcjum na stronie 88 oferty wykazało wykonanie 2 robót
o łącznej wartości przekraczającej próg wyznaczony przez zamawiającego, jednak pierwsza z
robót była „remontem nawierzchni polegającym na wzmocnieniu nawierzchni drogi," nie zaś
„przebudowądrogi." Odwołujący podnosił, iżnie sąto roboty tożsame z przebudową. Powoływał
sięna treśćprzedstawionych referencji. Referencje pierwszej z robót - remontu zawierająjedynie
kilka pozycji, zaśw stosunku do drugiej roboty, którąodwołujący przyznał jako przebudowę,
wykazano bardzo szeroki zakres robót. Odwołujący przytoczył definicjęart. 3 ust. 7 a ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.),że przez
przebudowęnależy rozumiećwykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego.

W przekonaniu odwołującego, wykazane w referencjach odnoszących siędo pierwszej
roboty - odwodnienie drogi czy frezowanie, nie mogązostaćuznane za przebudowę, gdyżnie
zmieniająparametrów drogi. Stąd wywodził,że w zakresie doświadczenia warunek postawiony
przez zamawiającego przez wybrane konsorcjum nie został spełniony.

Wskazał również,że wybrane konsorcjum, celem wykazania spełniania warunków,
powołało sięna doświadczenie podmiotu trzeciego (POL-DRÓG Człuchów Spółka z o.o.), który
legitymuje sięwykonaniem roboty o odpowiednim zakresie i wartości. Skoro konsorcjum

powołało sięna potencjał podmiotu trzeciego, tym samym w ocenie odwołującego, potwierdziło,że roboty przez nie wykonane nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu.

Natomiast firma POL-DRÓG Człuchów Spółka z o.o. nie zobowiązała siędo wykonania
zamówienia wraz z konsorcjum, a w szczególności nie została przedstawiona jako
podwykonawca robot. Odwołujący powołał sięna linięorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej
(wyroki sygn.: KIO 1588/10, 1596/10, KIO 1435/10), a także na opinięUrzędu Zamówień
Publicznych z dnia 17.04.2010 r., iżtakie posłużenie siępotencjałem podmiotu trzeciego w
postaci doświadczenia jest niedopuszczalne wświetle ustawy Pzp. Przy wykorzystaniu
doświadczenia podmiotu trzeciego niezbędne jest wykonywanie przez ten podmiot przedmiotu
zamówienia na zasadzie podwykonawstwa. Zgodnie z art. 647 § 1 ustawy - Kodeks cywilny -
roboty budowlane sąrealizowane osobiście przez wykonawcęlub za pomocąpodwykonawców.
Nie jest możliwe udostępnienie zasobów przedsiębiorstwa w postaci doświadczenia bez
osobistego uczestnictwa w realizacji zamówienia, w szczególności w postaci podwykonawstwa.
Odwołujący argumentował, iżdoświadczenie jest niezbywalnym elementem przedsiębiorstwa i
nie sposób użyczyćgo w prosty sposób, tak jak na przykład w przypadku udostępnienia maszyn
budowlanych czy kadry pracowniczej. Wykonawca nie może powoływaćsięna doświadczenie
podmiotów trzecich, tylko z tego powodu,że taki podmiot udziela mu upoważnienia do
dysponowania jego doświadczeniem nabytym wyłącznie przez ten podmiot przy realizacji
skonkretyzowanych inwestycji.

Z przytoczonych powyżej okoliczności odwołujący wywiódł, iżobowiązkiem
zamawiającego było wezwanie konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego doświadczenia
zawodowego. Przedstawione referencje, zdaniem odwołującego zaświadczają, iżjedna z
wykonanych robót nie była przebudowąa jedynie remontem. Zaśpowołanie sięna
doświadczenie podmiotu trzeciego było nieprawidłowe.

Odwołujący zarzucił, iżbrak wezwania do uzupełnienia dokumentu jest czynnością
sprzecznąz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyżzamawiający w oparciu o powyższy przepis ma
obowiązek wezwaćwykonawcędo złożenia dokumentu w sytuacji, gdy nie został on złożony
wraz z ofertą.

Ponadto odwołujący podnosił, iżoferta wybranego konsorcjum zawiera rażąco niską
cenę, w związku z czym przypisał zamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przez zaniechanie wezwania konsorcjum do wyjaśnieńw tym zakresie. Przytoczył postanowienia
pkt. 22.1 SIWZ ustalające jedynym kryterium oceny cenęoferty (100%). Nadmienił, iż
zamawiający podał szacunkowąwartośćzamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu w wysokości
44 017 451,76 zł. brutto. W dniu otwarcia ofert 26 października 2010 r. zamawiający podał kwotę
jakązamierza przeznaczyćna finansowanie zamówienia - 38 070 556,00 zł brutto. Konsorcjum,

którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wyceniło wykonanie przedmiotu
zamówienia na kwotę35 295 699,85 zł. brutto. Odwołujący, zajmujący drugąpozycjępo ocenie
ofert, złożył ofertęna wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę42 060 242,35 zł. brutto.
Zajmujący trzeciąpozycjęwykonawca, konsorcjum STRABAG Sp. z o.o., złożył ofertęrealizacji
przedmiotu zamówienia za cenę42 479 077,90 zł. brutto.

Przytoczone
okoliczności
przywiodły
odwołującego
do
wniosków,
iż
cena
zaproponowana przez wybrane konsorcjum jest rażąco niską, bowiem jak wynika z powyższego,
cena oferty najkorzystniejszej jest o około 8 % niższa w stosunku do zadeklarowanej przez
zamawiającego kwoty przeznaczonej na zamówienie (ceny brutto) oraz o około 25% niższa od
szacunkowej wartości zamówienia przedstawionej w ogłoszeniu.

W ocenie odwołującego, cena oferty konsorcjum nie mieści sięw przyjętej i
dopuszczalnej granicy zróżnicowania cen ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców i
jako taka stanowi przejaw niepożądanego równieżw dziedzinie zamówieńpublicznych
naruszenia uczciwej konkurencji. Porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców w
niniejszym postępowaniu wskazuje, iżcena oferty najkorzystniejszej odbiega znacznie od cen
pozostałych ofert, a w szczególności odwołujący zauważył,że różnica w stosunku do drugiej w
rankingu ceny oferty, tj. oferty odwołującego wynosi około 19%, zaśw stosunku do trzeciej około
20%. Ceny ofert konkurencyjnych w stosunku do oferty najkorzystniejszej plasująsięnatomiast
na podobnym poziomie. W tym kontekście wybranie przez zamawiającego oferty o około 19 %
tańszej niżoferta odwołującego i ok. 25 % tańszej w stosunku do szacowanej wartości
przedmiotu zamówienia, stanowiło podstawęzarzutu rażąco niskiej ceny i zaniechania wyjaśnień
w tym zakresie.

Odwołujący przytoczył poglądy doktryny i orzecznictwa, iżrażąco niska cena to cena
niewiarygodna, nierealistyczna, niepozwalająca na zrealizowanie przedmiotu zamówienia w
sposób należyty, która nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia, przez co budzi wątpliwości,
co do zgodności z zasadami konkurencji oraz co do możliwości należytego spełnieniaświadczenia. Odwołujący ponowił twierdzenia,że cena oferowana przez konsorcjum jest ceną
niewiarygodną, odbiegającąod cen ofertowych innych wykonawców, na czym oparł swój pogląd,że realizacja przedmiotowego zamówienia będzie odbywała sięponiżej kosztów wytworzenia
roboty budowlanej i jest cenąnierzetelnie skalkulowaną, co nie daje gwarancji należytego
wykonania zamówienia.

Wskazywał dalej,że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty, pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość
szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona o właściwąstawką
podatku VAT. Odwołujący podnosił,że cena ofertowa zaproponowana przez konsorcjum jest
cenąniższąod wyceny zamawiającego oraz jest cenąnieporównywalnąw cenami innych
wykonawców, co dowodzi, iżnie ma mowy w tym przypadku o dokonaniu błędnej wyceny

wartości zamówienia przez zamawiającego.

Dodatkowo odwołujący zarzucał nierzetelne sporządzenie kalkulacji ceny. Mianowicie
wskazywał, iżw ofercie konsorcjum, w załączniku 1.5 „Przedmiar robót,” dokonano
niewłaściwych obliczeń. Szereg pozycji: nr 74, 77, 80, 85, 89, 98,107,116,125,134, 87, 96, 123,
132, 150, 179, 182, 183, 1940, w cenach jednostkowych zawierająceny niższe niżwykazane w
załączniku nr 1.6. „Wykaz stawek i narzutów.” Konsorcjum zadeklarowało ceny za konkretne
czynniki produkcji, a następnie przy wycenie pojedynczych robót zastosowało inne, niższe ceny.
W przekonaniu odwołującego, niektóre z robót zostały wycenione w ogóle poniżej cen czynników
produkcji, inne zaś, określono na takim poziomie,że na koszty pośrednie oraz zysk kalkulacyjny
pozostały bardzo niskie sumy. Zaznaczał, iżkoszty zakupu, koszty pośrednie oraz zysk
kalkulacyjny były obowiązkowymi do określenia w „Wykazie stawek i narzutów pozycjami,” a
konsorcjum wskazało stałe stawki dla tych pozycji. Zdaniem odwołującego, wynikiem takiego
działania konsorcjum było zaniżenie cen niektórych robót, przez nieuwzględnienie kosztów
pośrednich oraz kosztów kalkulacyjnych, a także deklaracja wykonania niektórych robót poniżej
kosztów czynników produkcji.

Odwołujący dla uzasadnienia swoich twierdzeń, iżwybrane konsorcjum w sposób
nierzetelny wykonało kosztorysy ofertowe w oparciu o przedmiary podał co następuje.
W przedmiarze robót w załączniku nr 1.5.3. Branża sanitarna, konsorcjum w wielu miejscach w
rubryce „ceny jednostkowe" wstawiło wartość„1." Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości,że cena „1" nie uwzględnia kosztów robocizny, transportu, kosztów zakupu. Nie jest bowiem
możliwe wykonanie takich robót jak „wykonanie wykopów w gruncie kat. II-III z transportem
urobku w miejsce wybrane przez wykonawcę" czy „podłoża pod kanały i obiekty z materiałów
sypkich z dodatkiem cementu o grubości 20 cm" za cenęjednostkową1 zł. Podkreślił, iż
jednostkowa cena „1" została wskazana ażw 87 pozycjach kosztorysu dla „Branży sanitarnej.”

Dalej odwołujący argumentował, iżwskazane rozbieżności mająkluczowe znaczenie,
ponieważna podstawie przedmiaru robót przedstawiono Zestawienie Wycenionych Przedmiarów
Robót i wyliczono cenęzamówienia, co oznaczaże konsorcjum błędnie wyliczyło cenę,
jednocześnie jązaniżając. Dodatkowo wskazywał, iżzgodnie z § 3 pkt 3 Wzoru umowy
załączonego do SIWZ, „Wynagrodzenie o którym mowa w ust.1, stanowićbędzie iloczyn ilości
jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w wycenionym
przedmiarze robót powiększonej o kwotępodatku od towarów i usług VAT. Wynika z tego,że
wyceniony przez wykonawcęprzedmiar robót jest podstawąwypłaty wynagrodzenia. Zaniżenie
cen poszczególnych pozycji, jest więc bezpośrednio związane z faktem, iżoferta zawiera cenę
rażąco niską.

Odwołujący podkreślał, iżpowyżej przedstawione błędy w przedmiarze robót wybranego
wykonawcy nie mającharakteru oczywistych omyłek, zatem nie mogły byćpoprawione. W celu

ich poprawienia zamawiający musiałby sięzwrócićdo konsorcjum o wskazanie prawidłowych
cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach, co nie jest wświetle przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp dopuszczalne, gdyżstanowiłoby to niedozwolone negocjacje dotyczące treści
oferty.

Odwołujący utrzymywał, iżw zaistniałej sytuacji zamawiający winien wystąpićw trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. Wykonawca zaśpowinien przedstawićdowód na twierdzenie przeciwne i winien
wykazać,że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowanąprzez
siebie cenę(wyrok KIO z 26.01.2010, sygn. akt KIO/UZP 1701/10). W tym celu powinien złożyć
wyczerpujące wyjaśnienia, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy zaoferowana cena
nie jest cenąrażąco niską. Wskazywał, iżwykonawca powinien udowodnićrealność
zaoferowanej ceny (wyrok KIO z 16.03.2010, sygn. akt KIO/UZP 166/09). Odwołujący podtrzymał
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania
do wyjaśnieńw zakresie oferty zawierającej rażąco niskącenę, pomimo, iżzachodziły wszelkie
przesłanki wskazujące na koniecznośćwezwania do wyjaśnień.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 listopada 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem złożonym bezpośrednio w siedzibie Izby w
dniu 2 listopada 2010 r, przystąpił po stronie zamawiającego wybrany wykonawca konsorcjum:
PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych, z kopiąpisma przekazanąstronom postępowania, uznając zarzuty
sformułowane przez odwołującego za bezzasadne. Wskazał, iżposiada interes w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego, ponieważubiega sięo uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, jako wykonawca który złożył najkorzystniejsząofertę, a w
przypadku uwzględnienia odwołania złożonego przez odwołującego utraci możliwośćrealizacji
zamówienia i związanych z tym korzyści. Przystępujący powołał sięna interes prawny w tym, aby
odwołanie zostało odrzucone, ewentualnie rozstrzygnięte merytorycznie przez oddalenie
zarzutów odwołującego jako bezzasadnych i utrzymanie w mocy czynności zamawiającego o
uznaniu oferty konsorcjum przystępującego za najkorzystniejszą.
Przystępujący wnosił o:
1) oddalenie odwołania jako oczywiście nieuzasadnionego,
2) utrzymanie w mocy legalnej czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej i uznaniu za takąoferty przystępującego
W uzasadnieniu swego stanowiska, za całkowicie bezpodstawny uznał zarzut
odwołującego jakoby nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania doświadczeniem w postaci wykonania jednej lub dwóch robót budowlanych
polegających na budowie, przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości

minimum 35 milionów zł. Zaprzeczył twierdzeniom, ażeby wykonanie zamówienia „Wzmocnienie
nawierzchni drogi krajowej nr 6 na odcinku Pniewo-Rymańod km 79+100 do km 86+750" było
remontem a nie przebudowądrogi. Zgodnie z § 10 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadaćdrogi
publiczne i ich usytuowanie droga powinna posiadaćw szczególności: jezdnie, pobocza lub
chodniki. Wyjaśnił, iżrealizacja omawianego zamówienia obejmowała wykonanie takich
elementów, które doprowadziły do wzmocnienia istniejącej konstrukcji jezdni w technologii
zapewniającej poprawęstanu nawierzchni drogi z jednoczesnym dostosowaniem do
prognozowanego obciążenia ruchem, a tym samym spowodowały podwyższenie parametrów
technicznych i eksploatacyjnych drogi. Zdaniem przystępującego, stwarzało to podstawy do
uznania, iżprzedmiotem powyższego zamówienia była przebudowa w rozumieniu art. 3 pkt 7a
ustawy Prawo budowlane.
Za bezpodstawne poczytał równieżtwierdzenie odwołującego, jakoby nie mógł
powoływaćsięna doświadczenie udostępniane mu przez POL-DRÓG Człuchów Sp. z o.o.
Przytoczył orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wspierające tezę(wyrok sygn. akt 1435/10), iż
„powołaniu sięprzez wykonawcęna doświadczenie podmiotu trzeciego na podstawie przepisu
art. 26 ust. 2b Pzp powinno towarzyszyćzapewnienie przez wykonawcęmożliwości uczestnictwa
takiego podmiotu w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy lub w innym charakterze
umożliwiającym rzeczywiste skorzystanie z tego zasobu stanowiącego niematerialny składnik
nierozerwalnie związany z przedsiębiorstwem podmiotu trzeciego." Z kolei w wyroku KIO
1588/10 oraz w wyroku KIO 1596/10 wyrażono zdanie, iżw przypadku robót budowlanych
udowodnienie dysponowania wiedząi doświadczeniem przez wykonawcęmoże nastąpićprzede
wszystkim poprzez przyjęcie przez podmiot trzeci zadańdla podwykonawcy. W wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2010 r. o sygn. KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO 1454/10 skład
orzekający analizując powyższe zagadnienie, przyjął „iżdla dopuszczalności zastosowania art.
26 ust. 2b ustawy Pzp nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na
zasadach określonych tym przepisem, uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca.
Z dyspozycji normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie nie wynika,że podmiot trzeci
będzie miał obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywaćcałość, bądźokreślonączęść
zamówienia jako podwykonawca. Oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w
przepisie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp zasobów, gdy dotyczy doświadczenia, łączy sięz zasady z
koniecznościąuczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to jednak
może miećdowolną, dozwolona prawem formę(np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje).
Brak konieczności uczestniczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby w realizacji
przedmiotu zamówienia, zdaniem przystępującego, potwierdza równieżtreść§ 1 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty

mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), który stanowi,że: „Jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach
innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały
udział w realizacji części zamówienia, zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia
w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 2," z czego przystępujący
wywiódł, iżwykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iżustawodawca nie zawsze
wiąże koniecznośćudziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia z udostępnieniem przez
te podmioty swoich zasobów wykonawcy w ramach postępowania udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przystępujący powołał sięrównieżna
wyrok KIO z dnia 3 sierpnia 2010 r. o sygn. akt KIO 1541/10 wskazujący, iżz treści art. 26 ust.
2b ustawy Pzp nie wynika,że podmiot trzeci w sytuacji udostępniania wykonawcy doświadczenia
będzie miał obowiązek faktycznie osobiście wykonywaćcałośćbądźjakąśczęśćzamówienia na
rzecz tego wykonawcy w charakterze podwykonawcy. „Tym samym, niezależnie od faktu, iż
wykonawca zadeklarował,że wskazany podmiot trzeci będzie podwykonawcąw zakresie
realizacji części zamówienia, Izba stwierdziła,że ewentualne podwykonawstwo nie jest
warunkiem sine qua non spełnienia przesłanki dysponowania zasobami określonymi w art. 26
ust. 2b ustawy. Ustawodawca we wskazanym przepisie nie dokonał zróżnicowania na zasoby,
które mogąbyćwykazywane w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty
trzecie z koniecznościąwystępowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże sięz wymogiem
podwykonawstwa.”
Z ostrożności, w celu wykazania wieloletniej współpracy z POL-DRÓG Człuchów Sp. z
o.o., przystępujący załączył deklaracjęz 20 grudnia 2007 r. podpisanąm. in. przez powyższe
spółki o współpracy podmiotów funkcjonujących w ramach Grupy Kapitałowej POL-DRÓG, w
której strony tej deklaracji zobowiązały sięwspółpracowaćm. in. w zakresie wymiany usług,
powiązańprodukcyjnych, handlowych, marketingowych, finansowych, organizacyjnych oraz
prawnych.

Za bezzasadnąuznał prezentowanąw odwołaniu tezę, jakoby podana przez
przystępującego cena była rażąco niska. Zdaniem przystępującego, kalkulacja zawarta w jego
ofercie jest rzetelna, ujęto w cenie wszystkie wymagania zamawiającego dotyczące przedmiotu
zamówienia a sam fakt,że cena zawarta w ofercie odbiega od cen podanych w ofertach
pozostałych dwóch wykonawców nie oznacza, iżcena ta jest rażąco niska. Powołał sięna
ustalonąlinięorzecznicząwyrażonąm. in. w wyroku KIO z dnia 11 kwietnia 2008 r. o sygn. akt
KIO/UZP 273/08 oraz w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o
sygn. akt XIX Ga 3/07, iżo cenie rażąco niskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego

nieopłacalne. Rażąco niska cena - to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów
rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia,
albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę. Linia orzecznicza (m. in. wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 5 lutego 2007 r. o sygn. akt UZP/ZO 0-98/07, wyrok KIO z dnia 10 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 709/09 oraz wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 1511/08)
wskazujące, iżpunktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej winna byćustalona
przez zamawiającego z należytąstarannościącena za przedmiot zamówienia powiększona o
podatek VAT. Podkreślał jednak, iżjak przyjęto w wyroku KIO z dnia 23 grudnia 2008 r. o sygn.
akt KIO/UZP 1443/08, szacunkowa wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o podatek od
towarów i usług jest punktem odniesienia dla oceny oferty pod katem zawierania rażąco niskiej
ceny, jedynie pod warunkiem ustalenia jej przez zamawiającego z należytąstarannością.

Odnosząc siędo dalszej części argumentacji odwołującego dotyczącej nierzetelnego
skalkulowania cen jednostkowych, zauważyłże zgodnie z pkt 18.4 SIWZ wykonawcy wraz z
ofertami powinni złożyćwyceniony przedmiar robót oraz wykaz stawek. Jak przyznał odwołujący,
wynagrodzenie podane w ofercie przystępującego zostało zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy
stanowiącego częśćSIWZ, wyliczone w oparciu o wyceniony przedmiar robót. Biorąc jednak pod
uwagędorobek orzeczniczy za całkowicie niezrozumiałe uznał powoływanie sięprzez
odwołującego na rażąco niskącenęposzczególnych pozycji przedmiaru robót. Argumentację
takąpoczytał za stojącąw sprzeczności z jednolitym stanowiskiem judykatury wyrażonym m.in.
w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 16 lipca 2007 r. o sygn. akt UZP/ZO/0-837/07, wyroku Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. o sygn. akt II Ca 2194/05 oraz w wyroku KIO
z dnia 11 maja 2010 o sygn. akt KIO/UZP 661/10,że nie jest możliwe odrzucenie oferty z
powodu rażąco niskiej ceny oceniając tylko wybrane elementy oferty, ponieważart. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśo
rażąco niskiej cenie pewnej części oferty.
Na koniec podkreślił, iżodwołujący nie udowodnił, iżoferta przystępującego zawiera
rażąco niska cenę, w rozumieniu art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp. Zgodnie z
powyższym przepisem kodeksowym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Pogląd ten znalazł odzwierciedlenie w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07 oraz w wyroku
KIO z dnia 17 października 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1068/08, w których potwierdzono, iżjeśli
zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcąobowiązują
ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Podkreślał,
idąc tym tokiem, iżzgodnie z tezązawartąw wyroku KIO z dnia 13 marca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 249/09 „dla wykazania, iżcena jest rażąco niska, nie jest wystarczające zanotowanie

różnic arytmetycznych - stosunku ceny do kwoty zaplanowanej przez zamawiającego na
realizacjęzamówienia, do cen innych ofert złożonych w postępowaniu lub teżdo ceny
zaoferowanej w zamówieniu sprzed dwóch lat."
W ocenie przystępującego, czynności dokonane przez zamawiającego odnośnie
wybranej oferty sązgodne z ustawąPzp.

Zamawiający – Województwo Zachodniopomorskie - Zachodniopomorski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Koszalinie pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz
zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający nie zgodził sięz oceną, iż
konsorcjum przystępującego, które wybrał do realizacji zamówienia nie spełniło warunków
udziału określonych w SIWZ. Stwierdził, iżkonsorcjum wykazało wykonanie dwóch robót ołą
cznej wartości przekraczającej wyznaczony próg, gdyżw zakres zadania „wzmocnienie
nawierzchni drogi krajowej nr 6 na odcinku Pniewo – Rymańod km 79+100 do km 86+750, co
potwierdziły referencje zlecającego, wchodziły roboty mające charakter przebudowy. Wykonane
elementy robót, w ocenie zamawiającego wskazywały, iżwykraczająone poza zakres prac o
charakterze odtworzeniowo - remontowym i odpowiadajądefinicji art. 3 pkt 7a Prawa
budowlanego oraz art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych. Zdaniem zamawiającego,
konsorcjum samodzielnie spełniło warunek doświadczenia zawodowego. Za równie prawidłowe
uznał zamawiający, powołanie sięna doświadczenie podmiotu trzeciego - firmy POL-DRÓG
Człuchów Sp. z o.o., który zobowiązał sięudostępnićswoje doświadczenie, przedstawiając
realizacjęremontu drogi krajowej nr 22 ze wzmocnieniem nawierzchni, na odcinku Buszkowo –
Chrząstkowo. Zamawiający nie zgodził sięz twierdzeniami odwołującego, iżw takim przypadku
zachodzi koniecznośćuczestnictwa w charakterze podwykonawcy wskazanego podmiotu w
realizacji zamówienia. Uznał, iżpowołanie sięna doświadczenie podmiotu trzeciego było
prawidłowe, a udostępnienie doświadczenia zostało wykazane.

Zamawiający nie zgodził sięrównieżz zarzutem, iżcena oferty konsorcjum, które wybrał
do realizacji zamówienia pozostaje rażąco niską. Argumentował, iżnie obowiązuje
jednoznacznie określenie różnicy poziomu cen ofert, od której można przypisaćcharakter rażąco
niskiej ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający powołał sięna utrwalonąlinięorzecznictwa,
iżcenąrażąco niskąbędzie cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych dla danego
przedmiotu zamówienia, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia jego przedmiotu, której zastosowanie w sposób obiektywny nie pozwala na
utrzymanie rentowności danego wykonawcy (wypracowanie zysku). Podkreślał, iżpunktem
odniesienia dla oceny - czy cena jest rażąco niska jest przedmiot zamówienia i jego wartość, co
jednak nie oznacza, zgodnie z teząwyroku KIO/UZP 1441/07 z dnia 9 stycznia 2008 r,że każda
oferta z cenąniższąod wartości zamówienia powiększonąo VAT, zawiera rażąco niskącenę. W

ocenie zamawiającego, zauważalnym zjawiskiem jest uczestniczenie w przetargach na roboty
budowlane dużej ilości firm, powodujące nasilonąkonkurencję, co przekłada sięna oferowane
ceny. Zamawiający przedłożył dowód w postaci zestawienia porównawczego oszacowania i cen
udzielonych w 2010 r. zamówieńna roboty budowlane. Argumentował,że z wymienionego
zestawienia wynika, iżw każdym z postępowańcena oferty najkorzystniejszej była niższa od
wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT, a cena oferty najkorzystniejszej była niższa
od kolejnej od 2 do 36%. Wświetle powyższego, zamawiający wywodził, iżw okolicznościach
danego zamówienia miał prawo uznać, iżoferta złożona przez konsorcjum nie narusza uczciwej
konkurencji. Zamawiający powołał sięna postępowanie dotyczące „Budowy obejścia miasta
Goleniów w ciągu drogi wojewódzkiej 113,” gdzie różnica między wartościąszacunkową
zamówienia a cenąoferty odwołującego wynosiła 75,7%. Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując
odwołanie na wybór oferty BUDIMEX S.A. Sygn. akt KIO/UZP 1906/2009 nie stwierdziła
naruszenia przepisów ustawy Pzp, a odwołujący utrzymywał, iżzanotowane różnice nie stanowią
o złożeniu przez BUDIMEX oferty z rażąco niskąceną.
Zamawiający nie zgodził sięz zarzutami, iżpotwierdzeniemże oferta zawiera rażąco
niskącenęjest nierzetelnie wykonana kalkulacja ceny kosztorysowej przystępującego.
Zaznaczył, iżwykaz stawek i narzutów stanowi jedynie podstawędo dokonania wyceny robót
dodatkowych, a każdy wykonawca był uprawniony aby ceny jednostkowe kalkulowaćw sposób
przez siebie przyjęty. Zamawiający powoływał sięna ugruntowany pogląd, iżocena, czy oferta
nie podaje rażąco niskiej ceny odnosi siędo ceny przedmiotu zamówienia w całości. Zatem
stwierdził, iżoceniając całokształt okoliczności towarzyszących temu postępowaniu, nie powziął
wątpliwości co do realności ceny oferty konsorcjum w konfrontacji do relacji cen rynkowych. Z
tego względu uznał, iżnie zachodząpodstawy do zwracania siędo wybranego wykonawcy o
udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba postanowiła dopuścićwykonawcękonsorcjum: PRD POL-DRÓG Nowogard S.A.
oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych do udziału
w postępowaniu odwoławczym z oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła
podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty konsorcjum:
PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych, wykazu cen podobnych zamówieńprzedstawionego przez zamawiającego,

akt sprawy KIO/UZP 1906/2009, pisma zamawiającego z dnia 1 grudnia 2010 r. i udzielonej
odpowiedzi przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
wyjaśniające charakter robót wykonywanych przez przystępującego na odcinku drogi Pniewo -
Rymań, wyciągu z planu finansowego zamawiającego z dnia 26 października 2010 r.
określającego wielkośćnakładów inwestycyjnych na realizacjęzadania inwestycyjnego objętego
postępowaniem.
Izba nie dopuściła dowodów z treści ogłoszeńo zamówieniach na roboty budowlane
prowadzonych przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad na okoliczność, iżten
zamawiający dokonywał rozróżnieńmiędzy: budową, przebudową, wzmocnieniem, a remontem
dróg, których dotyczyły przedmiotowe zamówienia, gdyżwnioskowane dowody nie miały
znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie. Pojęcia remontu, przebudowy, budowy sąprzedmiotem
definicji Prawa budowlanego, natomiast „wzmocnienie drogi” jeżeli zlecający nadał takąnazwę
zamówienia powinno zostaćzakwalifikowane jako remont lub przebudowa w zależności od
konkretnie wykonanego zakresu robót i ich efektów.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania,
przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „Przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 107 na odcinku
Dziwnówek - KamieńPomorski." Zakres robót obejmuje między innymi:
- roboty przygotowawcze,
- roboty ziemne,
- podbudowy z kruszywa łamanego, betonu, betonu asfaltowego,
- warstwęwiążącąz betonu asfaltowego,
- warstwęścieralnąz betonu asfaltowego SMA,
- ciągi pieszo – rowerowe, chodniki,
W punkcie 9 rozdziału I SIWZ zamawiającyżądał wskazania przez wykonawcęw ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Zakres zamówienia planowany
do powierzenia podwykonawcom musi byćwskazany w treści oferty składanej przez wykonawcę.

W warunkach udziału w postępowaniu opisanych w punkcie 11.2.2. rozdziału I
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagane było posiadanie przez wykonawcę
doświadczenia w postaci wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia:
a)
jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie drogi o

nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto min. 35 min zł,
b)
jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
kanalizacji deszczowej lubściekowej o łącznej wartości brutto min. 3 min zł.
Wykonawca mógł polegaćna wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany
był udowodnić, iżbędzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia zobowiązani zostali dołą
cznego spełnienia tego warunku.
W opisie sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
podanych w punkcie 11.2.3 podpunkt 2.2. SIWZ wymagane było złożenie informacji o
doświadczeniu wykonawcy na formularzu pod nazwą„Doświadczenie wykonawcy” załącznik nr
1.4 do instrukcji wg rozdziału I SIWZ w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w pkt 11.2.2 SIWZ. Do informacji winny byćdołączone
dokumenty potwierdzające,że wymienione roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki i prawidłowo ukończone.
W przypadku polegania na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, wykonawca zobowiązany był udowodnić, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
W punkcie 18 rozdziału I SIWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” podpunkt 18.5
zawarte zostało postanowienie, aby oferta oraz pozostałe dokumenty, dla których zamawiający
określił wzory w formie załączników, zostały sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści
oraz opisu kolumn i wierszy.
W punkcie 21 rozdziału I SIWZ Informacje o ocenie ofert, podpunkt 21.4. do
21.6. zamawiający określił tryb uzupełniania dokumentów oraz wyjaśnieńdotyczących
oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W punkcie 21.8. rozdziału I SIWZ zamawiający zawarł upoważnienie dożądania wyjaśnieńw
celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.

Załącznik nr 1.4 „Doświadczenie” - wykonawcy byli zobowiązani do złożenia
oświadczenia,że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaliśmy zgodnie z zadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończyliśmy następujące roboty budowlane.”
a)
jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie drogi o
nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto min. 35 min zł,

b)
jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
kanalizacji deszczowej lubściekowej o łącznej wartości brutto min. 3 min zł.
Wykonawca zobowiązany był podaćnazwęzadania, rodzaj wykonanych robót (wartość
brutto mln zł. ), czas realizacji, zamawiającego oraz załączyćdokumenty wymagane
postanowieniami pkt. 12 ppkt 2.2 instrukcji rozdziału I SIWZ.
Załącznik nr 1.6 obejmuje „Wykaz stawek i narzutów.” W zakresie:
1) stawek za jednostkęgodzinowąroboczogodziny;
2) materiałów;
3) stawek za pracęsprzętu iśrodków transportowych;
4) kosztów zakupu liczonych od materiałów;
5) kosztów pośrednich liczonych od robocizny i sprzętu;
6) zysku kalkulacyjnego liczony od robocizny, sprzętu, i kosztów pośrednich.
W formularzu oferty pkt 8, wykonawca był zobowiązany wskazać,że zamówienie zrealizuje sam
lub przy udziale podwykonawców oraz zakres zadania, którego realizacja zostanie powierzona
podwykonawcy.
W rozdziale III SIWZ projekcie umowy oraz warunkach umowy dla projektu §
3 ust. 3 zamawiający podał, iżwynagrodzenie przysługujące wykonawcy, stanowićbędzie wynik
sumy iloczynów ilości jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych
wskazanych w wycenionym przedmiarze robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w
wycenionym przedmiarze robót, powiększonej o kwotępodatku od towarów i usług VAT.
Załącznik nr 2 do umowy § 1 ust. 1.29 wyceniony przedmiar robót oznacza przedmiar robót
uzupełniony przez wykonawcęo oferowane ceny jednostkowe, który staje sięintegralnączęścią
umowy. W § 6 ust. 2 dokument ten wskazuje,że wynagrodzenie zostało wyliczone przez
wykonawcęw oparciu o wyceniony przedmiar robót sporządzony metodąkalkulacji
uproszczonej. Ust. 3 podaje,że ilości określone w wycenionym przedmiarze robót są
szacunkowe. Podstawąwynagrodzenia wykonawcy będąilości wykonanych robót na podstawie
obmiarów potwierdzonych przez inspektora nadzoru i zatwierdzonych przez inżyniera projektu.
W § 8 ust. 2 zamawiający przewidział,że rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy
nastąpi na podstawie faktury VAT wystawionej przez wykonawcęw oparciu o protokół odbioru
końcowego przedmiotu umowy na kwotęustalonąw dołączonym do faktury zestawieniu
wartości
wykonanych
robót
(TER),
sporządzonym
przez
wykonawcę
narastająco.
W § 8 pkt 2 zamawiający postanowił, iżw przypadku zaistnienia konieczności wykonania robót
dodatkowych lub zamiennych, inżynier projektu sporządza protokół konieczności zawierający
opis robót, przyczynęich wystąpienia oraz sprawdza wycenękosztów opracowanąprzez
wykonawcęrobót w oparciu o ceny jednostkowe z wycenionego przedmiaru robót, a w
przypadku ich braku opracowanąw oparciu o nakłady R,M,S z powszechnie obowiązujących
katalogów oraz stawki i narzuty nie wyższe odśrednich wartości cen określonych w powszechnie

stosowanych cennikach.
W punkcie 12.1 rozdziału I SIWZ zamawiający podał, iżprzy dokonywaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, stosowaćbędzie wyłącznie kryterium najniższej ceny.

W ofercie wybranego konsorcjum PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur -
MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych został złożony wykaz
wykonanych robót według ustalonego wzoru:
I. PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. w zakresie a) jednej lub dwóch robót budowlanych
polegających na budowie, przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto
min. 35 min zł. obejmujący:
1) wzmocnienie nawierzchni drogi krajowej nr 6 na odcinku Pniewo-Rymańw skład którego
wchodził remont nawierzchni o wartości brutto 19 633 193,00 zł, wykonany w 2008 r;
wykonawca złożył równieżreferencje wystawione przez GeneralnąDyrekcjęDróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, określające szczegółowy zakres robót oraz
potwierdzające,że roboty ujęte w wykazie zostały wykonane należycie.
2) przebudowędrogi wojewódzkiej Nr 102 Międzyzdroje - Kołobrzeg I etap o wartości
16 452 575,81 zł. brutto, wykonanąw 2007 r, zostały dołączone referencje wystawione
przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad Oddział w Koszalinie określające
zakres robót wartość16 452 575,81 zł. brutto oraz potwierdzające ich należyte
wykonanie.
II. Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych w zakresie b)
jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie kanalizacji
deszczowej lubściekowej o łącznej wartości brutto min. 3 min zł. obejmujący:
1) budowękanalizacji sanitarnej w ul. Kredytowej - Wkrzańskiej w Szczecinie, o wartości
brutto 3 099 366,58 zł, wykonanej w latach 2007-2008;
2) budowę, modernizacjęi przebudowęsystemu kanalizacyjnego i wodociągowego
lewobrzeżnego Szczecina o wartości 29 774 187,16 zł. brutto, wykonanej w latach 2008
– 2009.
Do wykazu zostały dołączone referencje wystawione przez zlecającego, określające zakres robót
oraz potwierdzające ich należyte wykonanie.
Wybrane konsorcjum zadeklarowało, iżbędzie korzystaćw zakresie doświadczenia
zawodowego z potencjału podmiotu trzeciego – firmy POL-DRÓG Sp. z o.o. z Człuchowa i
przedstawiło zobowiązanie tego podmiotu z dnia 24 października 2010 r. do udostępnienia
doświadczenia
przy
realizacji
przedmiotowego
zamówienia,
przedstawiające
swoje
doświadczenie zawodowe w zakresie wykonania robót związanych z budowąi przebudowądróg,
obejmujące remont ze wzmocnieniem nawierzchni drogi krajowej nr 22 odcinek Buszkowo-
Chrząstowo wraz z referencjami wydanymi przez GDDKiA Odział w Gdańsku. W formularzu

oferty wybranego konsorcjum wymieniony podmiot nie został wymieniony jako podwykonawca.
Konsorcjum zadeklarowało,że zamówienie zrealizuje przy udziale podwykonawców w zakresie
przebudowy sieci energetycznej, budowy i przebudowy oświetlenia, telekomunikacji.
Wypełniony przedmiar robót - kosztorys ofertowy, konsorcjum przystępującego ujmuje
wszystkie pozycje wyceny objęte przedmiotowym obmiarem. Konsorcjum przedstawiło „Wykaz
stawek i narzutów” obejmujący:
1) stawki za jednostkęroboczogodziny;
2) ceny materiałów;
3) stawki pracy sprzętu iśrodków transportowych;
4) narzut kosztów zakupu liczony od materiałów;
5) koszty pośrednie liczone od robocizny i sprzętu;
6) zysk kalkulacyjny.
Z załącznika ZP-12 do protokołu postępowania wynika, iżsklasyfikowane zostały oferty 3
wykonawców:
1) PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych z cenąbrutto 35 295 699,85 zł.
2) odwołującego BUDIMEX S.A. z cenąbrutto 42 060 242,35 zł.
3) konsorcjum STRABAG Sp. z o.o. B. Baranowski z cenąbrutto 42 479 077,90 zł.

W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w protokole postępowania druk ZP- 1, zamawiający
podał wyliczonąprzez siebie wartośćszacunkowązamówienia bez podatku VAT i bez
uwzględnienia zamówieńuzupełniających na 36 079 878,49 zł. netto, ustalonąw sierpniu 2010 r.
na podstawie kosztorysu inwestorskiego. Brutto stanowi to kwotę44 017 451,76 zł. Na otwarciu
ofert zamawiający podał, iżkwota jakązamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia wynosi
38 070 556,00 zł. brutto.
Pismem z dnia 17 listopada 2010 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty
konsorcjum: PRD POL-DRÓG Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Pismem z dnia 1 grudnia 2010 r. zamawiający wystąpił do generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad o udzielenie informacji o zakresie prac wykonanych w ramach roboty
budowlanej „wzmocnienie nawierzchni drogi krajowej nr 6 na odcinku Pniewo – Rymań, w
szczególności podanie czy roboty miały charakter z zakresu przebudowy tzn. czy nastąpiło
podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, czy teżzakres ma
charakter robót przywracających stan pierwotny. W odpowiedzi GDDKiA O/Szczecin
potwierdziła, iżw wyniku przeprowadzonych robót uzyskano efekt w postaci podwyższenia
parametrów technicznych i eksploatacyjnych drogi a także dokonano niezbędnych korekt
geometrycznych w obrębie istniejących skrzyżowań.

W piśmie z dnia 26 października 2010 r, stanowiącym wyciąg z planu finansowego,
zamawiający określił wielkośćzaplanowanych wydatków w uchwale budżetowej Województwa
Zachodniopomorskiego na realizacjęprzedmiotowego zamówienia, gdzie po odliczeniu nakładów
na dokumentacjęi wykup gruntów, pozostała kwota 38 070 556,00 zł. jakązamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia.

Izba zważyła co następuje.

Nie zachodziły podstawy do kwestionowania interesu odwołującego do skarżenia
czynności i zaniechańzamawiającego w odniesieniu do oferty wybranego konsorcjum skoro
odwołujący wykazywał, iżpozostająone niezgodne z zasadami i przepisami ustawy Pzp.
Stanowi to wystarczającąprzesłankęlegitymizującąmożliwośćwniesieniaśrodków ochrony
prawnej przez wykonawcę, szczególnie gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana na
drugiej pozycji.

Odnosząc siędo zarzutu odwołującego, iżkonsorcjum przystępującego nie spełniło
ustalonych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający naruszył art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania konsorcjum do uzupełnienia dokumentu, Izba nie
znalazła uzasadnionych podstaw takich twierdzeń.

Zamawiający ustalił warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w zgodności z
przepisami § 1 ust. 1 punkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Odwołujący nie
kwestionował, iżkonsorcjum spełniło warunek legitymowania sięjednąlub dwoma robotami
budowlanymi, polegającymi na budowie lub przebudowie kanalizacji deszczowej lubściekowej ołą
cznej wartości brutto min. 3 min zł. Spornąkwestęstanowiło spełnienie wymagania
doświadczenia w zakresie realizacji - jednej lub dwóch robót budowlanych polegających na
budowie, przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto min. 35 min zł.
Jak Izba ustaliła wyżej, przystępujący ujął w wykazie doświadczenia zawodowego:
1) wzmocnienie nawierzchni drogi krajowej nr 6 na odcinku Pniewo-Rymańw skład którego
wchodził remont nawierzchni o wartości brutto 19 633 193,00 zł wykonany w 2008 r,
przystępujący złożył równieżreferencje wystawione przez GeneralnąDyrekcjęDróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, uszczegółowiające zakres robót oraz
potwierdzające,że roboty ujęte w wykazie zostały wykonane należycie.
2) niepodważanąprzez odwołującego, przebudowędrogi wojewódzkiej Nr 102 Międzyzdroje
- Kołobrzeg I etap o wartości 16 452 575,81 zł. brutto wykonanąw 2007 r, zostały
równieżdołączone referencje wystawione przez Zachodniopomorski Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Koszalinie, określające zakres robót i wartość16 452 575,81 zł. brutto.
Wprawdzie w odniesieniu do kwestionowanej roboty referencyjnej – drogi krajowej nr 6 na
odcinku Pniewo-Rymań, przystępujący użył określenia, iżrodzaj wykonanych robót stanowił
remont nawierzchni polegający na wzmocnieniu nawierzchni drogi, jednak Izba uwzględniła,że
w skład tej roboty budowlanej wchodziło: wykonanie wymiany konstrukcji nawierzchni jezdni
poprzez rozbiórkęistniejących warstw, ułożenie podbudowy z mieszanki mineralno-emulsyjno-
cementowej, warstwy wyrównawczej z mieszanki mineralno-bitumicznej, warstwy wiążącej z
mieszanki mineralno-bitumicznej oraz warstwyścieralnej SMA, przebudowa poboczy tj. wymiana
układu konstrukcyjnego poprzez rozbiórkęelementów dróg między innymi podbudowy
tłuczniowej, gruntocementu, wykonanie wykopu, nasypu, koryta wraz z profilowaniem,
podbudowy z kruszywa łamanego, podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem, podbudowy
z betonu asfaltowego, warstwy wiążącej z betonu asfaltowego oraz warstwyścieralnej z SMA.
Jednym z elementów zadania była równieżprzebudowa drogi krajowej nr 6 na skrzyżowaniu do
m. Siemidarżno, która polegała na korekcie niwelety drogi, budowie wysepek segregujących ruch
pojazdów oraz przebudowa skrzyżowania drogi krajowej Nr 6 z drogąwojewódzkąNr 105 przy
obiekcie mostowym w m. Rzesznikowo, która ujmowała wykonanie nowej niwelety drogi. Zadanie
obejmowało równieżbudowęodwodnienia korpusu drogowego. W celu poprawy bezpieczeństwa
ruchu pieszego zostały wybudowane nowe chodniki, oraz przebudowane zostały istniejące ciągi
piesze, zatoki autobusowe. Dla poprawy bezpieczeństwa pojazdów przebudowana została także
stała organizacja ruchu, która polegała na budowie wysepek segregujących ruch, azyli dla
pieszych na przejściach oraz została postawiona tablica meteorologiczna informująca kierowców
pojazdów o warunkach na drodze. Powyższe prace doprowadziły do wzmocnienia istniejącej
konstrukcji jezdni w technologii zapewniającej poprawęstanu nawierzchni drogi z jednoczesnym
dostosowaniem do prognozowanego obciążenia ruchem, a tym samym spowodowały
podwyższenie parametrów technicznych i eksploatacyjnych drogi.
Jak wynika z przytoczonego wyżej opisu robót, nie stanowiły one jedynie odtworzenia
stanu pierwotnego w rozumieniu definicji art. 3 punkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156 ze zm.) i art. 4 pkt 18 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o
drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) ale wprowadzały nowe elementy,
którymi wymieniona droga pierwotnie sięnie charakteryzowała. Należało zatem uznać, iż
przedmiotem powyższego zamówienia była przebudowa w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy
Prawo budowlane i art. 4 pkt 18 ustawy o drogach publicznych.
Zadaniem referencji jest poświadczenie, iżroboty ujęte w wykazie zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Bez wątpliwości referencje
wystawione przez GeneralnąDyrekcjęDróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie,
określające szczegółowy zakres robót oraz potwierdzające,że roboty ujęte w wykazie zostały
wykonane należycie odnosząsięwymienionej roboty. Nawet jeżeli nie podająpełnego opisu

zakresu robót, to przesądzające w tej kwestii jest oświadczenie własne wykonawcy, zaliczające
wymienionąrobotę, jako odpowiadającej wymaganiom specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i proporcjonalnądo przedmiotu zamówienia.
Ponadto z samych referencji wynika, iżwzmocnienie nawierzchni odnosiło siędo warstw
konstrukcyjnych przez dołożenie nowych warstw:
- wykonanie koryta drogi,
- wykonanie podbudowy z gruntu stabilizowanego mechanicznie,
- wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego,
- wykonanie podbudowy z mieszanki MCE,
- wykonanie podbudowy z betonu asfaltowego,
- wykonanie warstwy wiążącej i warstwyścieralnej SMA.
Wymienione elementy robót odpowiadająopisowi robót przewidzianych do wykonania w ramach
niniejszego zamówienia. Mimo użycia potocznego określenia „remont” prowadzone roboty miały
jednoznacznie charakter przebudowy drogi: z wymianąwarstw konstrukcyjnych, przebudową
skrzyżowańi założeniem nowych chodników i innymi elementami zmieniającymi parametry
techniczno - użytkowe. Okoliczności te zostały potwierdzone wprost przez GDDKiA Odział w
Szczecinie w piśmie z 1 grudnia 2010 r. stwierdzającym,że w wyniku przeprowadzonych robót
uzyskano efekt w postaci podwyższenia parametrów technicznych i eksploatacyjnych drogi, a
także dokonano niezbędnych korekt geometrycznych w obrębie istniejących skrzyżowań.
Zdaniem Izby, przeprowadzone dowody sąspójne iświadczą,że w zakresie
doświadczenia zawodowego konsorcjum przystępującego w składzie: PRD POL-DRÓG
Nowogard S.A. oraz Henryk Mazur - MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych spełniło wyznaczone warunki dwóch robót budowlanych polegających na
budowie, przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o łącznej wartości brutto min. 35 min zł.
Bezprzedmiotowa zatem stała sięocena dokumentów w zakresie potencjału podmiotu
trzeciego – firmy POL-DRÓG Sp. z o.o. z Człuchowa i zobowiązania tego podmiotu z dnia 24
października 2010 r. do udostępnienia doświadczenia przy realizacji przedmiotowego
zamówienia, przedstawiającego referencje w zakresie wykonania robót związanych z budowąi
przebudowądróg, obejmujące remont ze wzmocnieniem nawierzchni drogi krajowej nr 22
odcinek Buszkowo-Chrząstowo wydane przez GDDKiA Odział w Gdańsku. Wbrew wywodom
odwołującego, dokumenty te nie stanowiądowodu na okoliczność, iżkonsorcjum samodzielnie
nie spełniło warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca jest bowiem uprawniony, aby
przedstawićw swojej ofercie szerszy wykaz doświadczenia zawodowego niżwymagany w
SIWZ. Przy ustaleniu spełnienia minimalnych wymogów zamawiającego, inne dokumenty nie
mogąstanowićpodstawy do oceny oferty. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nakazuje, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty,
oznacza to między innymi, iżzamawiający winien ustalone w SIWZ warunki, jakim mają

odpowiadaćoferty, egzekwowaćw sposób, jaki zostały przewidziane. Weryfikacji ofert, może
jedynie dokonywaćw oparciu o postanowienia, które ustanowił, wiążących równieżdla samego
zamawiającego. Zatem dokonując wyboru oferty, może oprzećtęczynnośćwyłącznie o
dołączone do oferty dokumenty, w takim kształcie jakich wymagał. Działania przeciwne
prowadziłyby do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, równego traktowania wykonawców i
wyboru oferty zgodnie z przepisami tej ustawy.

W odniesieniu do zarzutów rażąco niskiej ceny oferty oraz nierzetelnego jej
skalkulowania, na podstawie wskazanych w odwołaniu cen jednostkowych w kosztorysie
ofertowym przystępującego, Izba stwierdziła,że przytoczony wyżej materiał dowodowy
zaświadcza, iżzamawiający ustalił kosztorysowy charakter wynagrodzenia w oparciu o obmiar
powykonawczy. Na etapie złożenia oferty, zamawiający nie wymagał przedstawienia kosztorysu
ofertowego sporządzonego metodąszczegółową, lecz kosztorysu opracowanego metodą
uproszczoną.
Przedmiar przekazany wykonawcom zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania
robót (zestawienie elementów rozliczeniowych) z odesłaniem do opisu szczegółowych
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych odnośnie zakresu prac
objętych poszczególnymi pozycjami. Podaje nazwy jednostek obliczeniowych i ich ilość.
Natomiast zadaniem wykonawcy było podanie cen jednostkowych poszczególnych pozycji
przedmiaru, ich wartości z podsumowaniem jako ceny netto oferty. Zgodnie z definicją§ 1 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczenia planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), ilekroćw rozporządzeniu jest mowa o cenie
jednostkowej – należy przez to rozumiećsumękosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i
pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, wyliczonąna jednostkęprzedmiarowąrobót
podstawowych. Kosztorys ofertowy – wślad za definicjąpodanąw § 2 ust. 1 wymienionego
rozporządzenia opracowany metodąkalkulacji uproszczonej polega na obliczeniu ceny
kosztorysowej robót objętych przedmiarem jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych
i ich cen jednostkowych – mieszczących w sobie podane wyżej czynniki cenotwórcze.
Zamawiający wymagał podania cen jednostkowych, obejmujących zagregowany koszt
robocizny, materiałów, wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzutów
kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku - w ramach kosztorysu sporządzonego metodą
uproszczoną. Zatem do oceny zgodności oferty przystępującego z treściąSIWZ mogąbyć
przyjmowane wyłącznie wymienione ceny jednostkowe. Kwestia kalkulacji cen jednostkowych
pozostaje bowiem w dyspozycji wykonawcy składającego ofertę. Skoro kosztorys ofertowy
wybranego konsorcjum obejmuje wycenęwszystkich pozycji objętych przedmiarem robót, czemu

odwołujący nie zaprzeczył, w ocenie Izby, brak jest usprawiedliwionych podstaw czynienia
zarzutów, iżcena oferty została skalkulowana nierzetelnie, a wskazane w odwołaniu pozycje
kosztorysu ofertowego konsorcjum nie obejmująwszystkich składowych czynników
cenotwórczych (wg podstaw wyceny) orazżądania odrzucenia oferty z tej przyczyny, jako
niezgodnej z treściąSIWZ, pośrednio rzutującej na zaniżenie ceny oferty, prowadzące do
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia za rażąco niskącenę. Koszty materiałów oraz
narzuty wżaden sposób nie podlegały wyodrębnieniu w ramach cen jednostkowych, zatem
zarzuty, iżwycena kwestionowanych pozycji nie obejmuje wszystkich czynników cenotwórczych,
pozostająjedynie w sferze domniemańodwołującego. Odwołujący nie rozróżniał, iżna
jednostkęobmiarową, zgodnie z normami nakładów rzeczowych robocizny czy pracy sprzętu
może przypadaćmniej niżroboczogodzina czy motogodzina, a więc określenie stawki
jednostkowej w wysokości np. jednego złotego na jednostkęobmiarowąwcale nie dowodzi, iżnie
zostały niąobjęte wszystkie czynniki cenotwórcze. Ponadto wykaz stawek i narzutów stanowić
miał jedynie podstawędo dokonania wyceny robót dodatkowych czy uzupełniających.
W sytuacji gdy zakres, czy sposób wykonania oferowanegoświadczenia odbiega odżądanego przez zamawiającego w SIWZ, stanowi to podstawędo odrzucenia oferty jako
niezgodnej z treściąSIWZ. Nie upoważniało natomiast zamawiającego, jak wywodził odwołujący,
do odrzucenia wybranej oferty, ze względu na rażąco niskie ceny jednostkowe kwestionowanych
pozycji kosztorysu konsorcjum, ani do wzywania do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. Odwołujący nie dowiódł w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14
Pzp,że przystępujący nie zaoferował pełnego zakresu zamówienia pomijając którekolwiek
elementy wyceny. Za daleko idące i niedowiedzione Izba uznała zarzuty odwołującego, iżz
uwagi na niskie wyceny pozycji: robót branży sanitarnej - nie został objęty wycenami cały zakres
robót przewidziany dokumentacjąprojektową. Hipotetyczne założenia odwołującego, iżza
wskazane ceny jednostkowe poszczególnych pozycji kosztorysu nie można wykonaćprawidłowo
robót, lubże nie obejmująone wszystkich czynników cenotwórczych w tym narzutów np. z tytułu
zysku, nie mogły stanowićpodstawy rozstrzygnięcia zgodnego zżądaniami odwołującego.

Izba podzieliła poglądy zamawiającego i przystępującego, iżnie obowiązuje
jednoznacznie określenie różnicy poziomu cen ofert, czy różnicy pomiędzy wartością
szacunkowąa cenąoferty, aby od jego przekroczenia można było mówićo cenie rażąco niskiej,
uzasadniającej wszczynanie procedury wzywania wykonawcy o wyjaśnienie elementów oferty
mającej wpływ na wysokośćceny. Rozwarstwienie cen ofert w postępowaniu każdorazowo jest
pochodnąogólnej sytuacji rynkowej, jak i istniejącej konkurencji między wykonawcami w danej
branży, rzutującej na ile wykonawcy sąskłonni obniżyćmarżęzysku, aby uzyskaćzamówienie.
Okolicznościąstwarzającądla zamawiającego uzasadnione podstawy do przypuszczeń, iżza
oferowanącenęnie można prawidłowo wykonaćzamówienia z osiągnięciem zysku, obligującą

do wszczęcia procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest przede wszystkim
porównanie do relacji cen rynkowych podobnych zamówieńw aktualnym czasie. Zamawiający
posiadał rozeznanie w sytuacji rynkowej i cenach podobnych zamówieńna podstawie realnie
zawartych umów na realizacjęporównywalnych odcinków dróg, na co przedłożył dowody w
postaci zestawieńdanych wartości szacunkowych kosztorysów inwestorskich i uzyskanych cen
ofert. Pozwalało to zamawiającemu na rozwianie ewentualnych wątpliwości w przedmiotowym
postępowaniu, gdy wartośćszacunkowa zamówienia przekraczała cenęnajkorzystniejszej oferty.
Biorąc pod uwagęszacunkowąwartośćzamówienia, którązamawiający obowiązany był
obliczyćz należytąstarannościąw oparciu o dane rynkowe, jak stanowi art. 32 ust. 1 w związku
z art. 33 ust. 1 ustawy Pzp, w kwocie podanej bez uwzględnienia zamówieńuzupełniających
36 079 878,49 zł. netto, ustalonąw sierpniu 2010 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego -
brutto stanowiło to kwotę44 017 451,76 zł. oraz przy uwzględnieniu kwoty jakązamawiający
podał na otwarciu ofert, jakązamierzał przeznaczyćna realizacje zamówienia 38 070 556,00 zł.
brutto, Izba stwierdziła,że cena oferty przystępującego nie odbiega od kwoty jakązamawiający
zamierzał wydatkowaćna przedmiotowe zamówienie, w zasadniczy sposób. Cena brutto
zaproponowana przez konsorcjum 35 295 699,85 zł. w zestawieniu z cenąoferty odwołującego
brutto 42 060 242,35 zł. równieżnie wykazuje zasadniczych rozbieżności. Tej wielkości - jak
zanotowane w niniejszym postępowaniu, różnice cenowe wymienionych wyżej ofert, stanowią
przejaw mechanizmu rynkowej konkurencji. Potwierdzająstanowisko zamawiającego,że
projektant opracowując kosztorys inwestorski jako częśćdokumentacji projektowej, opierał sięna
powszechnie stosowanych cennikach, bazujących na uśrednionych cenach materiałów i
produkcji budowlano – montażowej z niewiadomego przedziału czasowego w ubiegłych
okresach, co wskazuje na okoliczność, iżwartośćszacunkowa zamówienia odbiegała od
aktualnych realiów rynkowych.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, iżw 2010 r. udzielał zamówieńna
porównywalny przedmiot, w sytuacji większych rozbieżności między wartościąszacunkowąa
cenami wybranych ofert, dowodzi to pośrednio przeszacowania wartości zamówieńw
kosztorysach inwestorskich. Kwota jakązamawiający podał na otwarciu ofert, była maksymalną
jakązamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia, a więc cena oferty mogła byćmniejsza, a
nie większa od tej kwoty, czego wykonawcy, którzy uczestniczyli w tym postępowaniu byliświadomi od momentu otwarcia ofert, a wymieniona czynnośćzamawiającego nie została
zakwestionowana odwołaniem. Gdyby zamawiający nie uzyskał zmiany uchwały budżetowej i nie
mógł przeznaczyćkwoty większej na realizacjęzamówienia niżpodał na otwarciu ofert, np.
wynikającej z wyboru oferty odwołującego, z cenąprzewyższającąwymienionąkwotę, mogłaby
zachodzićpodstawa do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, kwestionowana oferta nie budzi wątpliwości co do symptomów rażąco niskiej

ceny, które obligowałyby zamawiającego do wzywania wykonawcy do wyjaśniania elementów
oferty, mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający jest uprawniony aby samodzielnie
ustalaćpodstawy do zastosowania procedury wyjaśniania cen ofert. Właściwymi narzędziami,
które mogąbyćwykorzystane w tym celu jest posiadane rozeznanie aktualnego poziomu cen
rynkowych, ceny podobnych udzielonych zamówień,średni poziom cen składanych ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej, jeżeli poweźmie on uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przepis ten
nie nakłada jednakżadnych warunków, kiedy postępowanie takie może byćzasadnie
zainicjowane. Pozostaje to w sferze decyzji zamawiającego, opartej na dokumentacji
postępowania oraz znajomości relacji cen rynkowych (pogląd taki został wyrażony w wyroku
Izby o sygn. akt KIO/UZP 963/09). Z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika
bowiem, by zamawiający miał obowiązek wdrożyćpostępowanie wyjaśniające w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w każdej sytuacji, lecz jedynie wtedy, gdy może podejrzewać,że oferta taką
cenęzawiera. Stosowanie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest zatem obowiązkiem
zamawiającego w każdym przypadku, gdy tylko domagająsiętego wykonawcy, których oferty
zostały sklasyfikowane na dalszych pozycjach, co potwierdza stanowisko Izby np. w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 671/08.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81
„Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88 „Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona
Alfonso,” wskazują,że nie można oceniaćofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego
rozbieżności między wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podatku
VAT a cenąrozpatrywanej oferty, czy teżcenąnajkorzystniejszej oferty, a cenami
zaproponowanymi przez innych wykonawców w danym postępowaniu, gdyżliczy sięcałokształt
okoliczności konkretnego postępowania.
W konsekwencji, więc nie można przyjmować,że samo porównanie ceny wybranej oferty
do cen ofert pozostałych wykonawców i zanotowane różnice, stanowiąprzesłankędo wykazania
podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającąrażąco niską
cenę, niepozwalającąna zrealizowanie w sposób należyty zamówienia z wypracowaniem zysku
przez wykonawcę.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, iżzarzut naruszenia art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, wskutek pominięcia procedury wyjaśnienia podania rażąco niskiej ceny oferty
wybranego wykonawcy nie znajduje uzasadnienia.
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iżustalenia w zakresie rażąco niskiej ceny oferty,
zawsze należy odnosićdo całości przedmiotu zamówienia, co nie jest równoznaczne z
szacunkowąwartościązamówienia. Podnoszone przez odwołującego zarzuty w odniesieniu do
oferty wybranego konsorcjum sprowadzająsiętakże do wykazania, iżposzczególne elementy
przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji: w załączniku 1.5 „Przedmiar robót,” (pozycje nr 74,

77, 80, 85, 89, 98,107,116,125,134, 87, 96, 123, 132, 150, 179, 182, 183, 1940) w cenach
jednostkowych zawierająceny niższe niżwykazane w załączniku nr 1.6. „Wykaz stawek i
narzutów.” Natomiast przedmiotowy wykaz zgodnie z SIWZ wymagany był dla potrzeb
sporządzenia wyceny ewentualnych robót dodatkowych i zamiennych, nie ograniczał wykonawcy
przy kalkulacji cen jednostkowych.

Izba nie uznała za trafne stanowiska odwołującego,że w przedmiarze robót w załączniku
nr 1.5.3. Branża sanitarna, w 87 pozycjach w rubryce „ceny jednostkowe" konsorcjum wstawiło
wartość„1," a cena „1" nie uwzględnia kosztów robocizny, transportu, kosztów zakupu, gdyżnie
jest możliwe wykonanie takich robót jak „wykonanie wykopów w gruncie kat. II-III z transportem
urobku w miejsce wybrane przez wykonawcę" czy „podłoża pod kanały i obiekty z materiałów
sypkich z dodatkiem cementu o grubości 20 cm" za cenęjednostkową1 zł, iże elementy te
wycenione zostały poniżej kosztów realizacji.
Tego rodzaju argumentacja odwołującego nie mogła zostaćuwzględniona. Zamawiający
nie narzucał sposobu kalkulowania stawek jednostkowych. Każdy z wykonawców, w zależności
od własnego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, dokonywał kalkulacji
stawek jednostkowych dla poszczególnych pozycji wchodzących w skład zamówienia. Nawet
gdyby któreśz tych cen jednostkowych nie pokrywały kosztówświadczenia danej części robót, to
stawiane zarzuty nie dotyczązaniżenia wszystkich cen jednostkowych, (składających sięna
cenęoferty za przedmiot zamówienia), które łącznie jako cena oferty, mogąbyćkalkulowane na
poziomie pozwalającym na wypracowanie zysku za całośćzamówienia. Liczy sięwyłącznie cena
całkowita oferty, przyjmowana do porównania ofert. Stanowisko takie wynika z ugruntowanego i
przeważającego poglądu doktryny oraz orzecznictwa.
Należy podkreślić, iżkalkulacja jednostkowych elementów, czy określonej części oferty -
gdyby hipotetycznie założyć, iżodbiegałaby od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku do
kosztów jejświadczenia, nie mogłabyświadczyćo rażąco niskiej cenie całej oferty. Kalkulacja
własna ceny jest prawem, a jednocześnie obowiązkiem wykonawcy. W ramach tego prawa
wykonawca na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
przyjąćswojąstrategiębudowy ceny. Brak, zatem jest podstaw do narzucenia wykonawcy
obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z elementów ceny" (wyrok z 27 lipca 2009 r. KIO/UZP
878/09). Stosownie do poglądów, wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz
orzecznictwa Sądów Okręgowych np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt
II Ca 2194/05, w którym Sąd ten stwierdził, iż„oceniając tylko ten jeden element oferty,
zamawiający nie mógł odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o
rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej cenie
pewnej części oferty,” wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego
w Lublinie uznającego również,że „ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna
byćodnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę.”

Mając na uwadze powyższe niedopuszczalnym jest - tak jakżądał tego odwołujący,
stosując wybiórcze porównywanie wybranych pozycji kosztorysu ofertowego, aby cena
wybranego wykonawcy została uprawdopodobniona jako rażąco niska. Ustalenie rażąco niskiej
ceny ma siębowiem odbywaćw stosunku do „przedmiotu zamówienia,” a nie wyłącznie jego
części, o czym stanowi art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący
nie przedstawiłżadnych dowodówświadczących, iżceny oferowane za porównywalny przedmiot
zamówienia, jak w niniejszym postępowaniu, kształtująsięna poziomie znacząco wyższym,
zatem nie dowiódł zgłaszanych zarzutów w rozumieniu art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy
Pzp.
Kolejnym z zarzutów był zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, przez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
wskutek zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny. W ocenie Izby, sam fakt subiektywnego odczucia odwołującego o
uchybieniach w postępowaniu i zaniechaniach zamawiającego, a w szczególności chęć
wyeliminowania korzystniejszej ofert, przy pomocy nie do końca weryfikowalnego zarzutu
rażąco niskiej ceny, nie jest podstawądo zarzucenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i
naruszenia art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie przedłożyłżadnych dowodów, które
potwierdzałyby trafnośćstawianych zarzutów w tym zakresie, –że ceny podobnych zamówień
rynkowo kształtująsięna znaczącąwyższym poziomie i nie ma możliwości należytego
wykonania zamówienia za cenęwybranej oferty. Dokumentacja akt sprawy KIO/UZP 1906/2009
zaświadcza, iżodwołujący otrzymał zamówienie w postępowaniu dotyczącym „Budowy obejścia
miasta Goleniów w ciągu drogi wojewódzkiej 113,” gdzie różnica między wartościąszacunkową
zamówienia (brutto 42 162 338,33 zł. a cenąoferty Budimex – 19 758 290,92 zł.) wynosiła
75,7%. Wówczas to odmiennie odwołujący w obronie swojej oferty wywodził, iżzanotowana
różnica między cenąjego oferty, a wartościąszacunkowąprzedmiotu zamówienia nie jest
dowodem na rażąco niskącenę.
Izba podzieliła poglądy zawarte w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r. Sądu Okręgowego w
Poznaniu sygn. Akt X Ga 140/08, wyroku Izby sygn. akt KIO/UZP 1906/2009, sygn. akt
KIO/UZP 117/10,że brak wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty, mających
wpływ na wysokośćceny, nie daje a priori podstaw do stawiania zarzutu rażąco niskiej ceny
wybranej oferty.
Zamawiający miał zatem prawo i obowiązek przyjąćofertęniepodlegającąodrzuceniu
konsorcjum przystępującego - najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium oceny.

Izba ustaliła w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,że zarzuty

naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych sąbezpodstawne. Nie potwierdziło sięrównieżzarzucane
przeprowadzenie postępowania przez zamawiającego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyćodwołującego.
Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę3 600,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 2).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:

………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27