rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-15
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-15
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2580/10
KIO 2580/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Agnieszka Trojanowska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Agnieszka Trojanowska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7, 13 i 15 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21, 00-958 Warszawa od czynności
Zamawiającego Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice.
przy udziale COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
wniesionego przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21, 00-958 Warszawa od czynności
Zamawiającego Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice.
przy udziale COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i odpowiednio zapisów ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, że:
1) w pkt 3.1 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia – na stronie 12 skreślić zdanie:
„Warunkiem odbioru czwartego etapu jest ponadto wydanie użytkownikom
przynajmniej 50 tys. kart ŚKUP.”;
2) w pkt 5.3 lit D SIWZ, po słowie „znajomość” dodać słowa: „w budowie”;
3) w pkt 8.5 SIWZ skreślić słowa: „oraz, że podpisy mają należeć do osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta
gwarancji.”;
4) w pkt 15.6 SIWZ skreślić słowa „oraz, że podpisy mają należeć do osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta
gwarancji.”;
5) w § 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ określić zasady
zmiany podwykonawców, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie
części zamówienia wskazanej w ofercie;
6) w § 10 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ po słowach
„a także wystąpienia” dodać słowa: „z winy wykonawcy”;
7) w § 10 ust. 2 lit. a) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ po
słowach „za wystąpienie” dodać słowa: „z winy wykonawcy”,
8) w § 10 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, słowa „W
razie zwłoki w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 9 ust. 4” zastąpić
słowami: „W przypadku nie zachowania ciągłości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, o którym mowa w § 9 ust. 4”;
9) w § 10 ustępowi 8 nadać brzmienie: „W przypadku wstrzymania bądź obniżenia
finansowania przez IZ RPO WSL w związku z zawartą umową o dofinansowanie,
wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości równej w/w kwotom, o ile
wstrzymanie bądź obniżenie finansowania wynikać będzie z winy wykonawcy.”;
10) w § 12 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ uregulować
kwestię przeniesienia na zamawiającego praw do licencji lub sublicencji
programów komputerowych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania
zamawianego systemu;
11) w § 12 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ skreślić ust. 2;
12) w załączniku nr 6 do SIWZ – Opis Techniczno-Funkcjonalny Przedmiotu
Zamówienia, strona 11 skreślić zdanie: „Nie wykluczone jest w późniejszym
etapie realizacji projektu dołączenie do sieci akceptacji również organizacji
międzynarodowych takich jak VISA czy MASTERCARD, jednakże ze względu na
regionalny charakter projektu jego zakres nie obejmuje w/w organizacji.”;
13) w pkt 2.3.2 załącznika nr 6 do SIWZ - Opis Techniczno-Funkcjonalny
Przedmiotu Zamówienia, na stronie 16 zdanie „Numeracja kart powinna być
zgodna z systemem numeracji bankowych kart płatniczych” zastąpić zdaniem:
„Numeracja kart powinna być zgodna z systemem numeracji wynikającym z
normy PN-EN ISO/IEC 7812-1 w zakresie cyfr pierwszych 4, 5 lub 6”.
2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21, 00-958 Warszawa ,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset zł
00 gr) przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice na rzecz Mennica
Polska S.A., ul. Pereca 21, 00-958 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2580/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest „dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemuŚląska Karta Usług
Publicznych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 224-343103.
Pismem z dnia 29 listopada 2010 r. odwołanie wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) jak równieżzapisów
ogłoszenia o zamówieniu, złożył wykonawca Mennica Polska S.A. z siedzibąw
Warszawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust 1; art. 22 ust 1
pkt 1, 2, 3, ust 3 oraz 4; art. 25 ust 1; art. 29; art. 36 ust 1 pkt 15, ust 4 i 5; art. 45; art.
46; art. 91, art. 140 ust 1; art. 150 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), a także jej art. 14
w związku z art. 58, 59, 354, 355, 362, 387, 484, 627, 760 Kc oraz innych przepisów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż:
1.
„Sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu się
doświadczeniem przez wykonawcę(pkt 5.2 SIWZ) w literze A jak i B oraz C i D w
sposób określający zarówno rzeczowy jak i finansowy zakres dotychczasowych
czynności
ma
charakter
nieproporcjonalny
do
przedmiotu
zamówienia
i
dyskryminujący wykonawców, którzy wykonali wymagany zakres rzeczowy, lecz
taniej. (…)Zawyżanie wymagańlubżądanie wykazania takich cech lub doświadczeń
które nie sąniezbędne do realizacji zamówienia stanowiąo naruszeniu zasady
proporcjonalności i zdaniem ETS sąnielegalne (wyrok w sprawie 44/79).
(…)Odwołujący wnosi o nakazanie skreślenia tych elementów warunków
sformułowanych w pkt 5.2 lit A-D które odnosząsiędo wartości realizowanych
dostaw lub usług.”.
2.
„Str. 12 - odbiór 4 etapu [siwz] oznacza obowiązek wydania, co najmniej 50 tys kart.
Zamawiający nie zapewnia wykonawcy ze swojej strony współdziałania w celu
zachęcenia mieszkańców do korzystania z kart ani nie deklaruje,że uzna, ze
gotowośćwydania tych kart tj działające od odpowiedniego czasu POK, działania
informacyjne itp. podjęte przez wykonawcęwystarcządla uznania,że zamówienie w
tej części zostało należycie zrealizowane. Tym samym całkowite ryzyko przeniesiono
na wykonawcęnawet gdyby brak było współdziałania ze strony zamawiającego.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu skreślenia tego punktu SIWZ.”.
3.
„Pkt 5.3 lit D [siwz] -żądanie w przypadku specjalisty ds. spraw sieci znajomości sieci
WAN, LAN, VPN na poziomie administratora, które należy uznaćza celowe, zostało
ograniczone do jednej metody nabycia tej wiedzy tj udziału w projekcie budowy
systemów. Znajomośćna poziomie administratora może byćnabyta zarówno w
trakcie budowy, jak i w trakcie funkcjonowania systemu. Jeśli więc zamawiający nieżąda umiejętności w budowie systemu, lecz umiejętności administratora, to
ograniczenie dróg jego nabycia należy uznaćza pozbawione podstaw prawnych i
dyskryminacjęniektórych sposobów zdobywania wiedzy. (…)Odwołujący wnosi o
nakazanie skreślenia tej części warunku, która wskazuje na sposób uzyskania
umiejętności administratora.”.
4.
„4 Pkt 5.3 lit J. [siwz] - warunek dysponowania osobami wspomnianymi w tym pkt
SIWZ nie został opisany zgodnie z dyspozycjąart. 22 ust 3. Nie wskazano bowiem,
jakie osoby (oraz ile osób) z uprawnieniami do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie winno byćwskazane w ofercie. Nie wskazano także,
jakie uprawnienia winny posiadaćtj jakich dotycząspecjalności budowlanych, czy
winny byćto uprawnienia bez ograniczeńczy z ograniczeniami. Niemożliwa jest więc
ocena spełniania tego warunku. (…)Odwołujący wnosi o nakazanie skreślenia
warunku lub zapewniania opisu sposobu oceny jego spełniania z uwzględnieniem
przepisów prawa.”.
5.
„Pkt 8.5 naruszeniem art. 45 jestżądanie zamawiającego, aby w treści gwarancji
(stanowiących wadium nie było wskazaniaże podpisy nażądaniu zapłaty mają
należećod osób uprawnionych do zaciągania zobowiązańw imieniu Beneficjenta
Gwarancji. Oznacza to więc,że zamawiający dopuszcza aby zżądaniem zapłaty
wystąpiły osoby nie działające w imieniu zamawiającego co podważa istotęwadium
jako zabezpieczenia oferty składanej konkretnemu zamawiającemu, a nie
zobowiązania o abstrakcyjnym charakterze. (…). Analogiczne naruszenie ma miejsce
w przypadku pkt 15.6 SIWZ odnoszącego siędo zabezpieczenia należytego
wykonania umowy Takie postanowienie prowadzi do nieważności ej części czynności
prawnej jakąjest sformułowanie wymagańdotyczących wadium w SIWZ na
podstawie art. 36 ust 1 pkt 8. Nieważnośćta wynika z art. 58 Kc który znajdzie
zastosowanie w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 pzp. Nieważnośćta ma
miejsce, ponieważart. 65 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, stanowi,że bank dokonujący wypłat z rachunku bankowego jest obowiązany sprawdzić
autentycznośći prawidłowośćformalnądokumentu stanowiącego podstawędo
wypłaty oraz tożsamośćosoby dającej zlecenie. (…)Odwołujący wnosi o skreślenie
tego postanowienia SIWZ (…) gdyżprowadzi ono do faktycznego ograniczenia
możliwych do wykorzystania form złożenia wadium, gdyżbanki (a także
ubezpieczyciele) mogąodmówićwystawienia gwarancji w jedynym dopuszczalnym
przez zamawiającego kształcie.”.
6.
„W przypadku złożenia wadium w formie niepieniężnej w kasie zamawiającego (pkt
8.3) dokument wadialny będzie zwracany. Jednak w przypadku załączenia go do
oferty (pkt 8.4) zwrot nie będzie możliwy. Stanowi to rażące naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, którzy zdecydowali sięna takąsamąformę
wniesienia wadium (dokument wadialny), a jedynie innądrogązłożyli taki dokument u
zamawiającego. Takie zróżnicowanie nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych i
tym samym stanowi naruszenie art. 7 ust 1 pzp. Ponadto sam fakt odmowy zwrotu
dokumentu wadialnego stanowi rażące naruszenie art. 46 Pzp zobowiązującego
zamawiającego w wymienionych w tym przepisie sytuacjach do zwrotu wadium
niezależnie od formy jego złożenia. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
skreślenia objętych odwołaniem postanowieńpkt 8.4 SIWZ.”.
7.
„Zgodnie z zapisami SIWZ pkt. 13. W podpunkcie 1 (Zamawiający ustala następujące
kryteria oceny ofert i ich znaczenie, cena oferty 90%, uśredniony czas wydania 100
kart spersonalizowanych 5%, Całkowity czas akceptacji 30 kart SKUP - 5%) - Opis
sposobu dokonywania oceny w ramach niecelowych przewiduje sięiżczłonkowie
komisji mająwyłącznie przyznaćpunkty w ramach tych kryteriów zgodnie z
oświadczeniem Wykonawcy. Nie przewidziano jakiejkolwiek prezentacji ani testu.
Kryterium nie jest więc faktyczna wydajnośćsprzętu lecz jedynie prawdomówność
wykonawcy. Takie kryterium, jako odnoszące siędo cech podmiotowych jest
zabronione stanowiąc naruszenie art. 91 Pzp. Nie prowadzi równieżdo wyboru
najkorzystniejszej faktycznie, lecz jedynie deklarowanej, jako najkorzystniejszej
oferty. Odwołujący wnosi o nakazanie doprecyzowania sposobu dokonywania oceny
w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.”.
8.
§ 2 ust 4 lit b) - w zakresie jednostek które będąkorzystaćze stworzonej w ramach
zamówienia aplikacji wskazano między innymi „14 innych jednostek". Oznacza to,że
zamawiający wie dokładnie ile ich będzie, ale nie wskazał, o jakie jednostki chodzi.
Naruszył w ten sposób art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Po pierwsze nie dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i precyzyjny, a po drugie nie wskazał
wszystkich
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na
sporządzenie
oferty.
(…)Odwołujący wnosi o nakazanie doprecyzowania SIWZ (wzoru umowy) w tym
zakresie.”.
9.
§ 2 ust 7 - obowiązek dostosowania systemu do euro jest toświadczenie dotyczące
zdarzenia przyszłego i niepewnego z jednoczesnymżądaniem, aby było ono
spełnione bez dodatkowego wynagrodzenia. Tak sformułowane postanowienie
narusza obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia,
czyli art. 29 ust. 1 wykonawca winien wiedziećczy będzie dostosowywał system do
euro czy teżnie gdyżniezbędne jest to do przygotowania i złożenia oferty.
(…)Odwołujący wnosi o skreślenie tego postanowienia umowy lub ustalenie zasad
wynagrodzenia zażądane czynności, gdyby do ich wykonania miało dojść.”.
10.
„§ 3 ust 6 równieżnarusza art. 29 ust 1 Pzp.śądanie, wykonania wszelkich
dodatkowych prac niezbędnych.., po pierwsze niedookreśla przedmiotu zamówienia,
a po wtóre nie może byćwświetle równoprawności stron umowy uzależniane od
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przyczyny te mogąbyćod wykonawcy
niezależne, choćjego obciążał obowiązek dokonania czynności związanych z
powstaniem tych przyczyn. Odwołujący wnosi o nakazanie zastąpienia przyczyn
leżących po stronie wykonawcy winąjako przesłankądo nieodpłatnego wykonywania
czynności zmierzających do zrealizowania umowy, a opóźnienia zwłoką.”.
11.
„Zawarte w § 5 wzoru umowyżądanie wskazania nazw podwykonawców jużw
zawieranej umowie jest de factożądaniem podania ich w ofercie czego zabrania art.
36 ustawy. Umowa trwająca 65 miesięcy nie może opieraćsięna dopuszczalności
podwykonawstwaświadczonego przez jeden konkretny podmiot wskazany przy
podpisaniu umowy jeśli np. zadania objęte podwykonawstwem pojawiąsięw 60
miesiącu jej realizacji. Może to spowodowaćbrak możliwości prawidłowego
wykonania umowy, np. gdy podwykonawca upadnie, lub zakończy działalność.
Odwołujący proponuje, aby w § 15 wprowadzićzasady zmiany podwykonawców (np.
„zamawiający może wyrazićzgodęna udział innych podwykonawców w wykonywaniu
umowy, gdy wynika to z braku możliwości skorzystania zeświadczenia wskazanego
podwykonawcy, a wykonawca wykażeże proponowany podwykonawca jest zdolny
do wykonania powierzanego muświadczenia w sposób nie gorszy niżpoprzedni
podwykonawca"). Dotychczasowe brzmienie SIWZ prowadzące do skutku
sprzecznego z art. 36 ust 4, a także ustanawiające faktyczny zakaz swobody
podwykonawstwa wyrażony w art. 36 ust 5 jest działaniem zmierzającym do obejścia
prawa i ograniczenia praw wykonawców do korzystania z podwykonawstwa bez
nadmiernej ingerencji ze strony zamawiającego wynikających z przywołanych
przepisów.”.
12.
„Odwołujący wnosi o zmianę§ 10 ust 1 wzoru umowy, w którym kara umowna za
zwłokęw wykonaniu umowy lub etapów to uzależnianie jej wysokości w każdym z
tym przypadków od wartości całej umowy nie różnicuje skutku opóźnienia w realizacji
całej umowy oraz jej części. (…). Ponadto kara umowna za częśćlub etap
zamówienia jest szczególnie rażąco wysoka gdy porównuje siękaręliczonąod
całości wynagrodzenia ze spóźnieniem w realizacji np. etapu I, za który
wynagrodzenie wynosi zgodnie z § 8 umowy 8,5% całości . Odwołujący wnosi o
uzależnienie wysokości kary od wynagrodzenia odpowiednio za całośćumowy, część
lub etap. Obecne brzmienie wzoru umowy prowadzi do naruszenia art. 14 Pzp w zw.
z art. 484 Kc.”.
13.
„Odwołujący wnosi o skreślenie § 10 ust 2lit a przewidującego karęumownąza samo
wystąpienie awarii (błędu/problemu klasy 0). Taka awaria może wystąpićrównieżi z
winy zamawiającego, ponieważkary stanowiąuproszczonąformęodszkodowania
musząodnosićsiędo działańlub zaniechańwykonawcy. Umowa przewiduje więc
kary za nieusuwanie awarii, ale nie może nakładaćna wykonawcęodpowiedzialności
za działania czynników od niego niezależnych. To jej postanowienie stoi w
sprzeczności z art. 139 Pzp w związku z art. 362 Kc.”.
14.
„Odwołujący wnosi o skreślenie § 9 ust 5. Przewidziana w tym postanowieniu umowy
kara umowna naliczana za brak wniesienia zabezpieczenia, ale za okres w którym
jeszcze jest ważne poprzednie zabezpieczenie jest sprzeczna z art. 14 Pzp i 484 kc
gdyżnie rodzi po stronie zamawiającego szkody, Wnosimy więc o zmianę
postanowienia na nakładające na wykonawcękary umowne tylko gdy nastąpi
przerwa w ciągłości terminu zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”.
15.
„Odwołujący wnosi o skreślenie § 10 ust 8 w części dotyczącej korekt finansowych.
Korekty takie, w odróżnieniu od wstrzymania lub obniżenia dofinansowania, (o
których teżmowa w przepisie umowy) sązgodnie z umowami o dofinansowanie i
wytycznymi MRR wydawanymi na podstawie art 15a ustawy o zasadach prowadzenia
polityki rozwoju nakładane wyłącznie za naruszenia procedury udzielania zamówień.
Nie jest więc możliwe, aby za błędy ewentualne zamawiającego mógł byćobciążany
wykonawca poprzez choćby potencjalne wyszukiwanie przyczyn leżących u podstaw
decyzji o nałożeniu korekt (tak w dalszej części przepisu). Ponadto odwołujący wnosi,
aby kara umowna za obniżenie lub wstrzymanie dofinansowania była należna jedynie
gdy zamawiający wykorzystał wszystkie dostępne zgodnie z ustawąo zasadach
prowadzenia polityki rozwoju i ustawąo finansach publicznychśrodki wzruszenia
decyzji o wstrzymaniu (obniżeniu) finansowania.”.
16.
„Odwołujący wnosi o skreślenie § 12 ust 1. przeniesienie wszelkich praw autorskich
majątkowych, a więc także np. do koduźródłowego pozbawia wykonawcęmożliwości
stosowania tych rozwiązańw jego pozostałej działalności. Jest tożądanie
nieuprawnione
i
pozbawiające
wykonawców
możliwości
wykonywania
ich
podstawowej działalności gospodarczej w ramach innych umów, w których korzystają
z tych samych rozwiązańtechnicznych, gdyżprzestająbyćwłaścicielem praw do tych
rozwiązań. Takieżądanie jest czynieniem przez zamawiającego ze swego prawa
użytku niezgodnego z jego przeznaczeniem gospodarczym naruszając rażąco art. 5
kc. Obowiązek przeniesienia całości praw na zamawiającego, który nabył np. jedno
urządzenie zawierające autorskie oprogramowanie informatyczne uniemożliwi
wykonawcy dalsze prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie. Ponadto
sformułowanie,że obowiązek przeniesienia prawa dotyczy równieżutworów
dostarczonych (a nie tylko stworzonych) zobowiąże równieżwykonawcędo
przeniesienia na zamawiającego wszelkich (a więc własności) praw autorskich np. do
wykorzystywanych i dostarczonych programów Microsoft, itp, co skutecznie
uniemożliwi wykonanie umowy w tym zakresie. Zdaniem odwołującego uwzględnienie
odwołania może polegaćrównieżna zastąpieniużądania przeniesienia wszelkich
praw autorskich obowiązkiem udzielenia niewyłącznej licencji nieograniczonej
terytorialnie i czasowo.”.
17.
„Odwołujący wnosi o skreślenie § 12 ust 2. Umowa o zamówienie publiczne musi być
tożsama z treściąoferty zgodnie z art. 140 pzp. Zamawiający nie może oczekiwaćw
ofercie zaoferowania przeniesienia praw autorskich majątkowych na nieistniejących
polach eksploatacji, gdy tego wprost zabrania ustawa o prawie autorskim i prawach
pokrewnych. Postanowienie umowy, które do tego zobowiązuje - nawet w sposób
pośredni tj. poprzez obowiązek zawarcia przyszłej umowy jest niezgodne zarówno z
ustawąo prawie autorskim (a tym samym nieważne na podstawie art. 58 Kc) jak i z
art. 140 Pzp. Ustalenie w niniejszej umowie ceny za przeniesienie takich praw na
kwotę1 zł narusza równieżprzepisy ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych a także o ochronie konkurencji. Zgodnie z Art. 43.1. Pierwszej z
wymienionych ustaw jeżeli z umowy nie wynika,że przeniesienie autorskich praw
majątkowych lub udzielenie licencji nastąpiło nieodpłatnie, twórcy przysługuje prawo
do wynagrodzenia. Narzucenie wynagrodzenia w wysokości 1 zł stanowi zamiar
obejścia prawa wyrażonego w art. 43 ust 2 tej ustawy tj proporcjonalności
przenoszonych praw do należnego wynagrodzenia. Takie postanowienie umowy
należy więc uznaćza nieważne na podstawie art. 58 kc, a tym samym niemożliwe do
zastosowania w umowie.”.
18.
„§ 12 ust 7 wzoru umowy wskazuje na prawo zamawiającego do przeprowadzania
przez niego (lub w jego imieniu przez zewnętrzny podmiot trzeci) testów. Określono
jednak
wyłącznie
nazwy
tych
testów,
które
zresztą
nie
są
nazwami
zestandaryzowanych czynności dokonywanych przy badaniu oprogramowania. Nie
można więc na ich podstawie wnioskowaćjaki będzie zakres planowanych przez
zamawiającego testów, a tym samym wykonawca nie posiada wystarczającej wiedzy
jakie parametry oprogramowania poddawanego testem będąszczególnie istotne dla
uznania,że zamówienie jest wykonywane zgodnie z treściąumowy.”.
19.
„Zawarty na str. 11 ostatni akapit w brzmieniu - "Doładowanie konta technicznego
Karty w przypadku płatności internetowej, polegającej na błyskawicznym przelaniu
pieniędzy z konta (płatność typu mTransfer, MultiTransfer, Przelew24), musi nastąpić
nie później niż w 15 minut od momentu dokonania przez Użytkownika płatności
internetowej, a w przypadku płatności przelewem do 2 dni roboczych od momentu
wykonania przelewu oraz w trybie natychmiastowym w momencie wpłaty środków
pieniężnych w punktach sprzedaży (kioski, kolektury), POP-ach, POK-ach,
stacjonarnych automatach doładowujących karty." zobowiązuje wykonawcędo
czynności doładowania karty w terminach przed otrzymaniem płatności od klienta.
Obowiązek doładowania w 15 minut po dokonaniu płatności odnosi się, bowiem nie
do wpływu tej płatności na właściwe konto, lecz od jej dokonania przez użytkownika tj
wydania polecenia płatności bankowi. Wykonawca nie tylko nie będzie dysponowałśrodkami, którymi ma zasilićkonto techniczne karty, ale nawet nie będzie wiedział,że
płatnośćw celu doładowania konta została dokonana. Analogicznie sytuacja wygląda
przy płatnościach przelewem. Odwołujący wnosi więc o zmianęzobowiązania
wykonawcy na zasilanie konta technicznego Karty w terminie rozpoczynanym
zdarzeniem wpływuśrodków przekazywanych przez osobężądającądoładowania na
właściwe konto.”.
20.
„Ostatnie zdanie ostatniego akapitu na str 11 w brzmieniu "W przypadku zgubienia
karty z doładowanymi na niej środkami pieniężnymi, do momentu zastrzeżenia karty,
Wydawca kart SKUP nie będzie zwracał zakodowanego na niej pieniądza
elektronicznego, a także nie będzie odpowiadał za szkody wynikłe z utraty karty do
momentu jej zastrzeżenia." - prowadzi do zobowiązania wykonawcy do działania
niezgodnego z prawem. To on bowiem jest wydawcąkarty, a zgodnie z art. 28
ustawy o Elektronicznych Instrumentach Płatniczych, wydawca zawsze odpowiada
powyżej 150 Euro. (…)Sformułowanie SIWZ wprowadza wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia w błąd przy ustalanie ewentualnej ceny oferty, przez co
opis przedmiotu zamówienia nie jest zgodny z art. 29 gdyżnie uwzględnia wszystkich
okoliczności niezbędnych do złożenia oferty. Może prowadzićrównieżdo naruszenia
art. 14 pzp w zw. z art. 59 Kc. gdyżczynnośćprawna w postaci umowy między
zamawiającym a wykonawcąprowadziła by do niemożności zadośćuczynienia
roszczeniu osobie trzeciej tj posiadaczowi karty, a roszczenie to przysługuje mu
wprost z mocy prawa tj art. 28 ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych.
Odwołujący wnosi o nakazanie skreślenia tego postanowienia SIWZ i ustalenia w to
miejsce zasad wynagrodzenia zamawiającego za koszty poniesione w związku z
utraconymi kartami.”.
21.
„Na końcu str. 10 i początku 11 mowa jest o późniejszym wprowadzeniu do systemu
kart VISA czy Mastercard. Taka czynnośćw stosunku do kart jużwydanych (co jest
obowiązkiem wykonawcy) nie będzie możliwa. Karta musi od początku miećlogo
organizacji i odpowiedni numer a ich zmiana na karcie fizycznie jużistniejącej jest
niemożliwa. Zgodnie z zasadami funkcjonowania organizacji VISA czy Mastercard
karta musi miećwizerunek zaakceptowany przez organizacjęprzed wydaniem karty.
Musi spełniaćwymagania wizerunkowe, posiadaćodpowiedni numer, mieć
odpowiednie zapisane dane. Odwołujący wnosi więc o skreślenie tego postanowienia
SIWZ, gdyżmoże on sugerować,że obowiązkiem wykonawcy będzie dostosowanie
zarówno kart jak i SKUP do wymogów organizacji Visa/Mastercard.”
22.
„Na str. 16 zamieszczono postanowienie zgodnie z którym numeracja kart powinna
być zgodna z systemem numeracji bankowych kart płatniczych. Spełnienie tegożądania jest niemożliwe jeśli karta nie jest od początku kartąVISA lub MC.
Wykorzystanie numeru z zakresu VISA czy Mastercard bez zgody organizacji, jest
przesłankąodpowiedzialności karnej na podstawie art 71 ustawy o elektronicznych
instrumentach płatniczych. Mogłoby byćrównieżuznane za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 10 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
gdyżoznaczenie karty mogłoby wprowadzaćw błąd co do jej możliwości
zastosowania. (…)Odwołujący wnosi o nakazanie skreślenia tego postanowienia
SIWZ.”
23.
„Na stronie 23 zawarto postanowienie w brzmieniu: „nowo wydana karta nie będzie
mogła być zarządzana przez Internet, dopóki nie zostanie nadany jej numer PIN.
Nadanie PIN-u do karty będzie możliwe w stacjonarnym automacie doładowania kart
oraz w POK i POP, gdzie musi się znajdować stanowisko umożliwiające jego
nadanie. Wskazane jest umieszczenie informacji, aby taka operacja odbywała się bez
udziału osób postronnych, aby zapobiec ewentualnym nadużyciom. Numer PIN nie
może być prezentowany w formie jawnej podczas procesu jego nadawania. Numer
PIN musi być nie krótszy niż 4 znaki cyfrowe i nie może być ciągiem znaków „0000”
Należy wskazać,że jeśli karta ma byćkartąorganizacji VISA lub Mastercard to
zgodnie z regulacjami organizacji całeśrodowisko musi byćcertyfikowane z
systemem EMV. Wświetle wyżej podnoszonych niejasności co do wykorzystywania
w tworzonymśrodowisku kart tych organizacji nie można ustalićczy tworzoneśrodowisko musi bezwzględnie posiadaćodpowiedni certyfikat EMV. Taka niejasność
stanowi naruszenie art. 29 ust 1 Pzp, a w praktyce całkowicie uniemożliwia
prawidłowe wykonanie zamówienia. (…)Gdyby jednak nawet przyjąćw dobrej wierze,że karta wydawana w ramach SKUP nie musi byćzgodna z wymogami organizacji
Visa/Mastercard, i stanowi „tylko" elektroniczny instrument płatniczy, to teoretycznie
urządzenie nie musi byćcertyfikowane z EMV. Jednak równieżwówczas, jako iż
wymogiem SIWZ jest, aby karta była zgodna z EMV,(str 14,15, 77 załącznika 6 do
SIWZ) to będzie ona siękomunikowaćz urządzeniami z którymi musi współpracować
wyłącznie przy użyciu rozwiązańEMV Zatem urządzenie musi byćzgodne ze
standardem EMV, ale teoretycznie nie musi byćcertyfikowane. (…)Odwołującyżąda
więc jednoznacznego przesądzenia konieczności certyfikacji systemu EMV.”
24.
„Punkt 2.3.1 załącznika 6 Wymagania techniczne karty nie precyzuje, czy wymagania
określone w punktach 11-18 dotycząinterfejsu stykowego, czy interfejsu
bezstykowego karty, zatem należy przyjąć,że dotycząone obydwu interfejsów.
Aktualnie na rynku kart inteligentnych nie istnieje karta, która spełniałaby ww.
wymagania Zamawiającego w odniesieniu do interfejsu bezstykowego. (…)śądanie
zamawiającego jest więc niemożliwe do spełnienia, a tym samym narusza art. 29 ust
1 gdyżopis przedmiotu zamówienia nie zawiera informacji wystarczających do
złożenia oferty, a wręcz przeciwnie, uniemożłiwia to. Odwołujący wnosi o
dostosowanie wymagańzamawiającego do istniejących rozwiązańtechnicznych.”
25.
„Punkt 3.13.2 załącznika 6, W opisie wymaganej funkcjonalności urządzenia do
pobierania opłat/doładowania kart SKUP na str. 165 znajduje sięzapis, ze urządzenie
musi „identyfikowaćelektronicznąkartęstudenta"; wymaganie to jest następnie
rozwinięte na stronie 166: „Elektroniczna legitymacja studenta - zawiera podstawowe
dane o studencie (nazwisko, imiona, PESEL). Dzięki temu powinna istniećmożliwość
identyfikacji studenta w Systemie. Po przyłożeniu karty do czytnika nastąpi odczyt z
karty konkretnych danych, co pozwoli na automatyczne pozyskiwanie danych
studenta." Realizacja tego wymagania zakłada koniecznośćpobrania z karty danych
osobowych studenta, a to nie jest prawnie możliwe bez uzyskania zgody ze strony
uczelni (i/lub studenta). Realizacja tego wymagania SIWZ jest zatem
uzależniona od trudnego do przewidzenia działania strony trzeciej (uczelnie mogą
nie wyrazićzgody na przekazanie danych osobowych studentów poprzez odczyt tych
danych z karty ELS przez urządzenia wykonawcy). Odwołujący wskazuje,że
zapewnienie takiej zgody jako czynności, która warunkuje możliwośćwykonania
zamówienia winno byćw umowie określone jako obowiązek zamawiającego.”
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest „dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemuŚląska Karta Usług
Publicznych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 224-343103. W tej
samej dacie zamawiający opublikował treśćSIWZ na swojej stronie internetowej.
Zgodnie z pkt 5.2. SIWZ o udzielenie zamówienia może ubiegaćsię
wykonawca, który wykonał lub wykonuje (…) następujące dostawy i usługi:
A. Dostawa i uruchomienie automatycznego systemu pobierania opłat oraz rozliczeń
i kontroli, spełniającego łącznie poniższe warunki: (…) wartośćdostawy i usługi
wynosiła co najmniej 10 000 000, zł brutto;
B. Dostawa
i
instalacja
urządzeń
oraz
oprogramowania
systemu
teleinformatycznego, spełniająca łącznie poniższe warunki: (…) wartośćdostawy i
usługi wynosiła co najmniej 3 000 000,00 zł brutto;
C. Dostawa
i
uruchomienie
systemu
teleinformatycznego
zbierającego
i
przetwarzającego dane z pojazdów, spełniająca łącznie poniższe warunki: (…)
wartośćdostaw i usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto;
D. Dostawa i uruchomienie instalacji pokładowych w pojazdach zasilanych
elektrycznie, spełniająca łącznie poniższe warunki: (…) wartośćdostawy i usługi
wynosiła co najmniej 200 000,00 zł brutto.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (pkt 3 SIWZ) zawartym na stronie
12 SIWZ „Warunkiem odbioru czwartego etapu jest ponadto wydanie użytkownikom
przynajmniej 50 tys. kartŚKUP”.
Zgodnie z pkt 5.3 lit. D SIWZ zamawiający określił, iżo udzielenie zamówienia
może ubiegaćsięwykonawca, który: dysponuje lub będzie dysponował osobami
posiadającymi
następujące
kwalifikacje
zawodowe,
doświadczenie
oraz
wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia (…) : Specjalista ds. sieci:
- wykształcenie wyższe,
- znajomośćsieci WAN, LAN i VPN na poziomie administratora, potwierdzona
udziałem w roli specjalisty ds. sieci, która obejmowała WAN, LAN lub VPN,
potwierdzona udziałem w projekcie polegającym na budowie systemów
teleinformatycznych zrealizowanych dla klientów o rozproszonej strukturze
organizacyjnej (posiadających minimum 20 jednostek usytuowanych w różnych
lokalizacjach – posiadających różne adresy pocztowe).
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiający zmodyfikował treśćSIWZ, pkt
5.3 lit. D w ten sposób, iżdopuścił, aby specjalista ds. sieci wykazał się
doświadczeniem w budowie systemu teleinformatycznego a nie jak uprzednio
systemów teleinformatycznych.
Zgodnie z pkt 5.3.lit. J SIWZ zamawiający określił, iżo udzielenie zamówienia
może ubiegaćsięwykonawca, który: dysponuje lub będzie dysponował osobami
posiadającymi
następujące
kwalifikacje
zawodowe,
doświadczenie
oraz
wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia (…) : Projektanci kierownicy
robót elektrycznych i budowlanych, posiadający aktualne uprawnienia niezbędne do
wykonywania tych funkcji zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa.
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiający zmodyfikował treśćSIWZ,
poprzez wykreślenie w pkt 5.3 SIWZ litery J.
Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, gwarancja nie może zawieraćwarunku,żeżądanie
wypłaty powinno byćprzekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
Zamawiającego (Beneficjenta) oraz,że podpisy mająnależećdo osób uprawnionych
do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu Beneficjenta gwarancji.
Analogiczny zapis znalazł sięrównieżw pkt 15.6 SIWZ dotyczącym wymagań
dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zgodnie z pkt 8.3 i 8.4 SIWZ Wadium w inne formie niżpieniądz należy złożyć
w kasie w siedzibie Zamawiającego w formie oryginału dokumentu, przed upływem
terminu składania ofert. Kopia dokumentu wniesienia wadium powinna byćdołączona
do oferty. W przypadku złożenia w ofercie oryginalnego dokumentu wadium w formie
niepieniężnej, nie będzie on podlegał zwrotowi.
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiający zmodyfikował brzmienie pkt
8.4 SIWZ poprzez wykreślenie zdania „W przypadku złożenia w ofercie oryginalnego
dokumentu wadium w formie niepieniężnej, nie będzie on podlegał zwrotowi”.
Zgodnie z pkt 13.1 SIWZ zamawiający ustala następujące kryteria oceny ofert
i ich znaczenie:
- cena oferty 90%
- uśredniony czas wydania 100 kart spersonalizowanych 5%
- całkowity czas akceptacji 30 kartŚKUP przez moduł do pobierania opłat za
przejazd 5%.
Zgodnie z pkt 13.3 SIWZ sposób obliczenia liczby punktów w kryterium „uśredniony
czas wydania 100 kart spersonalizowanych” każdy z członków komisji przetargowej,
który będzie dokonywaćoceny ofert, przyzna ofercie badanej odpowiedniąilość
punktów w zależności od czasu zaoferowanego w pkt 2 Formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Punkty przyznawane będąw następujący
sposób:
od 48 godz. do 72 godz. – 1 punkt,
od 24 godz. do 48 godz. – 2 punkty
poniżej 24 godz. – 5 punktów.
Zgodnie z pkt 13.4 SIWZ sposób obliczenia liczby punktów w kryterium „całkowity
czas akceptacji 30 kartŚKUP przez moduł do pobierania opłat za przejazd” każdy z
członków komisji przetargowej, który będzie dokonywaćoceny ofert, przyzna ofercie
badanej odpowiedniąilośćpunktów w zależności od czasu zaoferowanego w pkt 3
Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Punkty przyznawane
będąw następujący sposób:
od 50 sekund do 75 sekund – 1 punkt
od 30 sekund do 50 sekund – 2 punkty
poniżej 30 sekund – 5 punktów.
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiający zmodyfikował treśćSIWZ, pkt 13.3
oraz 13.4 w taki sposób, iżdoprecyzował przyznawanie punktów w kryterium:
- uśredniony czas wydania 100 kart spersonalizowanych w następujący sposób:
od 48 godz. do 72 godz. – 1 punkt,
od 24 godz. do 47 godz. – 2 punkty
poniżej 24 godz. – 5 punktów;
- całkowity czas akceptacji 30 kartŚKUP przez moduł do pobierania opłat za
przejazd w następujący sposób:
od 50 sekund do 75 sekund – 1 punkt
od 30 sekund do 49 sekund – 2 punkty
poniżej 30 sekund – 5 punktów.
Zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 4 lit. b wzoru umowy stanowiącego załącznik nr
8 do SIWZ w ramach wskaźników rezultatu wpisano: „120 jednostek sektora
publicznego będzie korzystaćz utworzonych aplikacji, w tym: KZK GOP, 21 urzędów
miast, 51 instytucji kultury (biblioteki, muzea, teatry, centra kultury, itp.), 33 instytucje
sportowo-rekreacyjne i 14 innych”. Zgodnie z zapisami SIWZ szczegółowy wykaz
wszystkich jednostek zawiera załącznik nr 6 do SIWZ, pkt 3.13.2.
Zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do
SIWZ „system od strony sprzętowej i programowej ma byćprzystosowany do
wprowadzenia euro. W przypadku wprowadzenia w Polsce euro w okresie
obowiązywania umowy, obowiązkiem Wykonawcy jest dokonanie niezbędnych prac
na swój koszt w celu wdrożenia płatnościąw Euro.”.
Zgodnie z brzmieniem § 3 ust. 6 zd. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik
nr 8 do SIWZ „Jeżeli konsekwencjąopóźnienia z przyczyn, za które odpowiada
Wykonawca, będzie koniecznośćwykonania dodatkowych prac, Wykonawca musi je
wykonaćna pisemne wezwanie Zamawiającego.
Zgodnie z § 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ „w toku
realizacji umowy wykonawca może powierzyćwykonanie części zamówienia
podwykonawcom. Ponadto zgodnie z § 15 ust. 1 lit. g wzoru umowy, zamawiający
przewiduje możliwośćdokonania istotnych zmian postanowieńumowy (…) gdy
zajdzie koniecznośćzmiany podwykonawców. Zgodnie z § 15 ust. 3 w/w wzoru
umowy wprowadzenie zmian wymaga zgodnego oświadczenia woli stron o formy
pisemnej pod rygorem nieważności.
Zgodnie z § 10 wzoru umowy w przypadku zwłoki wykonawcy w wykonaniu
przedmiotu umowy albo jego poszczególnych części lub etapów (…) zamawiającemu
przysługuje prawo naliczenia kary umownej w następującej wysokości:
a) 0,02 % wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty
dzieńzwłoki – w przypadku, gdy zwłoka wykonawcy wynosi nie więcej niż30 dni
b) 0,05 % wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty
dzieńzwłoki – w przypadku, gdy zwłoka wykonawcy wynosi powyżej 30 dni.
Zgodnie z § 10 ust. 2 lit. a wzoru umowy w przypadku wystąpienia błędu klasy
0, zamawiającemu przysługuje prawożądania kar umownych w wysokości: a)
30.000 zł za wystąpienie Problemu/Awarii klasy 0.
Zgodnie z § 10 ust. 5 wzoru umowy w razie zwłoki w wykonaniu obowiązku, o
którym mowa w § 9 ust. 4, wykonawca zapłaci zamawiającemu karęumownąw
wysokości 0,05 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 1, za każdy
rozpoczęty
dzień
zwłoki
w
dostarczeniu
przedłużonego
lub
nowego
zabezpieczenia.
Zgodnie z § 10 ust. 8 wzoru umowy w przypadku zapłaty przez
zamawiającego naliczonej korekty finansowej, lub wstrzymania, bądźobniżenia
finansowania przez IZ RPO WSL w związku z zawartąumowąo dofinansowanie,
wykonawca zapłaci karęumownąw wysokości równej w/w kwotom, jeżeli ponosi
odpowiedzialnośćza przyczynę, która legła u podstaw w/w zdarzeń.
Zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru umowy, w przypadku, gdy w trakcie lub w wyniku
realizacji umowy zostanie stworzony lub dostarczony utwór w rozumieniu ustawy
z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, z momentem
podpisania przez zamawiającego właściwego protokołu odbioru, zamawiający
nabywa wszelkie autorskie prawa majątkowe do utworów stworzonych lub
dostarczonych w trakcie realizacji umowy przez wykonawcęlub na jego zlecenie.
Powyższe dotyczy równieżwyłącznych praw do zezwalania na wykonywanie
zależnych praw autorskich oraz przenoszenia praw na inne osoby wraz z
prawem do dokonywania w nich zmian oraz prawem własności egzemplarzy tych
utworów.
Zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy w przypadku ujawnienia nowego pola
eksploatacji mającego znaczenie dla zamawiającego, strony zmieniąumowę
dodając postanowienie, na mocy którego wykonawca zobowiązuje siędo
przeniesienia na zamawiającego prawa do tego pola eksploatacji za kwotę1 złoty
netto.
Zgodnie z § 12 ust. 7 wzoru umowy zamawiający zastrzega sobie prawo do
przeprowadzenia
pełnego
zakresu
testów
modułowych,
integracyjnych,
akceptacyjnych i wydajnościowych dostarczonego oprogramowania oraz oceny
ergonomii oprogramowania dla weryfikacji cech jakościowych określonych w pkt 3
załącznika nr 7 do umowy.
Zgodnie z opisem techniczno-funkcjonalnym przedmiotu zamówienia
stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ „(…) Doładowanie konta technicznego Karty
w przypadku płatności internetowej, polegającej na błyskawicznym przelaniu
pieniędzy z konta (płatnośćtypu mTransfer, MultiTransfer, Przelew24), musi
nastąpićnie później niżw 15 minut od momentu dokonania przez Użytkownika
płatności internetowej, a w przypadku płatności przelewem do 2 dni roboczych od
momentu wykonania przelewu oraz w trybie natychmiastowym w momencie
wpłatyśrodków pieniężnych w punktach sprzedaży (kioski, kolektury), POP-ach,
POK-ach, stacjonarnych automatach doładowujących karty.” (str. 11 zał. nr 6 do
SIWZ).
Ponadto „(…) w przypadku zgubienia karty z doładowanymi na niejśrodkami
pieniężnymi, do momentu zastrzeżenia karty, Wydawca kart SKUP nie będzie
zwracał zakodowanego na niej pieniądza elektronicznego, a także nie będzie
odpowiadał za szkody wynikłe z utraty karty do momentu jej zastrzeżenia”.
Zamawiający wskazał również, iż„nie wykluczone jest w późniejszym etapie
realizacji projektu dołączenie do sieci akceptacji równieżorganizacji
międzynarodowych takich jak VISA czy MASTERCARD, jednakże ze względu na
regionalny charakter projektu jego zakres nie obejmuje w/w organizacji.
Zgodnie z pkt 2.3.2 załącznika nr 6 do SIWZ „numeracja kart powinna być
zgodna z systemem numeracji bankowych kart płatniczych”.
Wymagania techniczne karty zamawiający określił w pkt 2.3.1 załącznika nr 6
do SIWZ.
W
zakresie
wymaganej
funkcjonalności
urządzenia
do
pobierania
opłat/doładowania kartŚKUP zamawiający wskazał,że urządzenie musi
„identyfikowaćelektronicznąkartęstudenta”. Ponadto zamawiający określił, iż
„Elektroniczna legitymacja studenta - zawiera podstawowe dane o studencie
(nazwisko, imiona, PESEL). Dzięki temu powinna istniećmożliwośćidentyfikacji
studenta w Systemie. Po przyłożeniu karty do czytnika nastąpi odczyt z karty
konkretnych danych, co pozwoli na automatyczne pozyskiwanie danych
studenta." (str. 166 zał. nr 6 do SIWZ).
Przywołane postanowienia SIWZ jak i odpowiadające im informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu leżąu podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Pismem z dnia 3 grudnia 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca COMP S.A. z siedzibą
w Warszawie. Mając na uwadze treśćart. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
Izba ustaliła, iżwykonawca ten stał sięuczestnikiem przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść
ogłoszenia o zamówieniu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał
interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p., jest wykonawcą, który zajmuje się
działalnościąobjętąprzedmiotem zamówienia, a zaniechania i czynności
Zamawiającego, mogąuniemożliwićodwołującemu złożenie prawidłowej i
konkurencyjnej oferty w przedmiotowym postępowaniu.
1. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 1 odwołania Izba nie podzieliła argumentacji
odwołującego. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego uznając, iżwartościowy
poziom i zakres rzeczowy zostały określone proporcjonalnie do zakresu prac, jakie
wykonawca będzie musiał wykonaćw trakcie realizacji zamówienia. Izba wzięła
pod uwagęzarówno treśćwyciągu z kosztorysu przedłożonego przez
zamawiającego jak i złożone przez niego oświadczenia, z których wynika,że
wartośćdostawy i uruchomienia automatycznego systemu pobierania opłat oraz
rozliczeńi kontroli określona w lit. a pkt 5.2. SIWZ wynosi 10.000.000,00 zł brutto
(wg. SIWZ) natomiast zgodnie z kosztorysem 17 000 000 złotych. W zakresie lit. b
pkt 5.2 zgodnie z kosztorysem projektu, wartośćdostawy Centrum Przetwarzania
Danych netto kształtuje sięna poziomie 3 908 180 złotych, natomiast w warunku
określonym przez zamawiającego na poziomie 3.000.000,00 zł brutto. Powyższa
argumentacja znajduje równieżzastosowanie, co do lit. c i d pkt 5.2 SIWZ. W
ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, iżwarunki określone przez zamawiającego są
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a przedłożone przez niego wyciągi z
ofert złożonych do innych Zamawiających na takie same usługi, bądźteżoferty
innych podmiotów nie uprawdopodobniły twierdzeńodwołującego gdyżnie
odnosiły
się
wprost
do
przedmiotu
zamówienia
objętego
niniejszym
postępowaniem.
2. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 2 odwołania Izba podzieliła argumentację
odwołującego. Uzależnienie odbioru etapu czwartego od wydania użytkownikom
przynajmniej 50 tys. kartŚKUP w ocenie Izby narusza interes odwołującego. Izba
stoi na stanowisku, iżspełnienie wymogu wydania przynajmniej 50 tys. kart jest
niezależne od wykonawcy a takimi argumentami nie mogąbyć, jak podawał
zamawiający szybkośćobsługi, dostępnośći wygląd punktów obsługi klienta itp.
Izba przyjmuje potrzebęsprawdzenia części funkcji systemu, jak teżoceny jego
działania na określonej próbie (w tym przypadku 50 tys. kart) brak jest jednak
możliwości przerzucenie ryzyka na wykonawcę.
3. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 2 odwołania Izba podzieliła argumentację
odwołującego. Jak sam przyznał zamawiający, wymaga udziału specjalisty w
budowie systemów teleinformatycznych, gdyżprzedmiotem zamówienia nie jest
jedynie administrowanie, ale równieżzbudowanie systemu od podstaw. Biorąc pod
uwagęsposób potwierdzenia wymaganego doświadczenia poprzez udział w
projekcie polegającym na budowie systemu teleinformatycznego, należało
stwierdzić
brak
prawidłowej
relacji
pomiędzy
postawionym
wymogiem
merytorycznym, a będącąrównieżczęściąwarunku metodąuzyskania
odpowiedniej wiedzy, znajomości na poziomie administratora.
4. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 4 odwołania wobec jego uwzględnienia
przez zamawiającego Izba uznała, iżzarzut ten potwierdził się. Izba stwierdziła, iż
zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ czyniąc zadośćżądaniu.
5. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 5 odwołania Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Bezspornie w pkt 8.5 SIWZ, w przypadku wnoszenia wadium w
formie gwarancji bankowej bądźubezpieczeniowej, zamawiający postawił dwa
zakazy: po pierwsze dokument wadium nie może zawieraćwarunku,żeżądanie
wypłaty powinno byćprzekazane za pośrednictwem banku prowadzącego
rachunek zamawiającego oraz po drugie,że podpisy mająnależećdo osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu Beneficjenta
gwarancji. Nie sposób nie zgodzićsięz odwołującym,że przy takich zapisach
zamawiający dopuszcza, aby zżądaniem zapłaty wystąpiły osoby nie działające w
imieniu zamawiającego. O ile intencjązamawiającego było otrzymanie
bezwarunkowej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej to wymóg taki mógł być
zachowany przy użyciu sformułowań„bezwarunkowo, na pierwsze wezwanie”. Izba
podzielając stanowisko odwołującego stwierdza, iżzawarcie kwestionowanego
zakazu w pkt 8.5 SIWZ prowadzićmoże do ograniczenia możliwych do
wykorzystania form złożenia wadium. Powyższa argumentacja znajduje również
zastosowanie w zakresie zapisów dotyczących zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
6. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 6 odwołania wobec jego uwzględnienia
przez zamawiającego Izba uznała, iżzarzut ten potwierdził się. Izba stwierdziła, iż
zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ czyniąc zadośćżądaniu.
7. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 7 odwołania wobec jego uwzględnienia
przez zamawiającego Izba uznała, iżzarzut ten potwierdził się. Izba stwierdziła, iż
zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ czyniąc zadośćżądaniu w zakresie
przyznawania punktów za poszczególne kryteria oceny ofert. W zakresieżądania
doprecyzowania sposobu dokonywania oceny w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert bądźwzględnie skreślenie tych kryteriów Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem odwołującego, iżkryteria
uśredniony czas wydania 100 kart spersonalizowanych bądźcałkowity czas
akceptacji 30 kartŚKUP były kryteriami odnoszącymi siędo cech podmiotowych
wykonawców i w konsekwencji naruszające art. 91 ustawy p.z.p.. Wszystkie oferty
zostanąocenione w oparciu o te same kryteria, na podstawie oświadczeń
wykonawców w zakresie wartości oferowanych parametrów a skoro zamawiający
nie określa metod weryfikacji złożonych oświadczeńbierze na siebie związane z
tym ryzyko.
8. Wobec cofnięcia przez odwołującego zarzutu zgłoszonego w pkt 8 odwołania, Izba
nie rozpatrywała jego zasadności.
9. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 9 odwołania Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Bezspornie, każdy z wykonawców konstruując własnąofertęjest w
stanie uwzględnićw cenie koszty dostosowania systemu od strony sprzętowej jak i
programowej do wprowadzenia waluty euro. Nie sposób uznać, iżujęcie takiego
wymogu w opisie przedmiotu zamówienia narusza obowiązek jednoznacznego i
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zamawiający opisując
przedmiot zamówienia jednoznacznie nałożył na wykonawców obowiązek
przystosowania systemu od strony sprzętowej i programowej do wprowadzenia
waluty euro, do czego był uprawniony.
10. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 10 odwołania Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Skoro zgodnie z ust. 6 § 3 wzoru umowy wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania dodatkowych prac będących konsekwencją
opóźnienia, ale opóźnienia wynikającego z przyczyn, za które ten wykonawca
odpowiada to wbrew twierdzeniom odwołującego, nie sposób uznać, iżobowiązek
wykonania prac dodatkowych obciążaćbędzie wykonawcęnawet wówczas, gdy
koniecznośćich wykonania wyniknie z opóźnienia powstałego z przyczyn, za które
on nie odpowiada. W tym zakresie nie sposób przypisaćzamawiającemu, jak to
wskazywał odwołujący, naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p.
11. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 11 odwołania Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego. Biorąc pod uwagęzapisy SIWZ jak teżdługi okres trwania umowy,
Izba widzi potrzebęokreślenia zasad zmiany podwykonawców. Brak uregulowania
w tym zakresie prowadzićbędzie do arbitralnej zgody na zmianępodwykonawcy w
trakcie realizacji zamówienia. Izba stoi na stanowisku, iżzasady zmiany
podwykonawców winny byćznane wykonawcom jużna etapie przystępowania do
postępowania. Na marginesie należy wskazać, iżzamawiający wbrew
twierdzeniom odwołującego nieżądał wskazania nazw podwykonawców na etapie
składania ofert, czym miałby naruszyćart. 36 ustawy p.z.p.
12. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 12 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Izba wskazuje, iżkary za przekroczenie terminu
realizacji poszczególnych etapów zadania jak i terminu końcowego słusznie
zabezpieczająinteres zamawiającego. Wbrew twierdzeniu odwołującego nie
można wykluczyć, iżprzekroczenie terminu realizacji poszczególnych etapów nie
wpłynie na terminowe zakończenie całego zadania. Powyższe uzasadnia
określenie kary umownej za przekroczenie terminu realizacji etapu, jako określony
procent wartości całej umowy a nie wartości poszczególnych etapów. W ocenie
Izby kary te nie sąniewspółmiernie wysokie i wskazująjak istotne dla całego
przedsięwzięcia jest terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
13. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 13 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Izba wskazuje, iżzamawiający nie wykazał, aby błąd klasy zero
mógł wystąpićwyłącznie z przyczyn lezących po stronie wykonawcy. Zapis ust. 2 §
10 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ nie wyłącza
odpowiedzialności za wystąpienie błędu klasy „0” chociażby w przypadku jego
powstania z powodu „siły wyższej”. Niewykluczone jest również, aby błąd klasy „0”
mógł wystąpićz przyczyn leżących po stronie zamawiającego gdyżzarówno CPD I
jak i CPD znajduje sięw infrastrukturze zamawiającego.
14. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 14 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Jak przyznał na rozprawie zamawiający kara umowna będzie
naliczana w przypadku nie zachowania ciągłości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Mając na względzie zapis ust. 5 § 10 w związku z ust. 4 § 9
wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ nie sposób nie stwierdzić, iż
wykonawca aby uniknąćprzewidzianej kary umownej jeszcze w okresie ważności
poprzedniego zabezpieczenia (na co najmniej 14 dni przed upływem okresu
ważności zabezpieczenia) musi wnieśćnowe zabezpieczenie. Izba podziela
stanowisko odwołującego, iżprowadzićbędzie to do dublowania się
zabezpieczenia w w/w okresie.
15. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 15 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Izba wskazuje, iżkorekty finansowe naliczane przez Instytucję
Zarządzającąnakładane sąza naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Mając na względzie powyższe nie sposób uznaćzasadności
ponoszenia przez wykonawców kosztów takiej korekty skoro za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o dzielenie zamówienia w sposób nienaruszający
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych odpowiada zamawiający. Nie
sposób podzielićtu stanowiska zamawiającego, iżpodstawątakich korekt może
byćnp. udzielenie zamówienia dodatkowego. W takim przypadku to również
zamawiający będzie odpowiadał za prawidłowośćtakiego postępowania.
Odnosząc siędo możliwości ponoszenia przez wykonawcęodpowiedzialności za
wstrzymanie bądźobniżenie finansowania przez InstytucjęZarządzającąIzba
wskazuje, iżodpowiedzialnośćtaka może byćzasadna, ale w sytuacji, gdy wina za
te zdarzenia leżećbędzie po stronie wykonawcy.
16. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 16 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego uznając, iżwykonawca nie może przenieśćna zamawiającego
wszelkich praw autorskich a tylko te, które dotycząutworu dla zamawiającego
dedykowanego jak teżte, które zamawiający posiada. Bezspornie przedmiotem
dostawy będąrównieżprogramy komputerowe wspomagające, niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania systemu. Dlatego teżw ocenie Izby kwestia
przeniesienia na zamawiającego praw do licencji lub sublicencji tych programów
wymaga uregulowania.
17. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 17 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego uznając, iżprzeniesienie praw autorskich może nastąpićjedynie
na polach eksploatacji znanych stronom. Nakładanie na wykonawcęobowiązku
zawarcia w przyszłości umowy na przeniesienie praw autorskich na nieokreślonym
polu eksploatacji za kwotę1 zł. Nie znając zakresu przyszłej umowy wykonawca
naraża sięna stratęwyrażając jużw chwili obecnej zgodęna przeniesienie praw
autorskich za 1 zł gdyżnie sposób mówićo proporcjonalności przenoszonych,
bliżej nieokreślonych praw do należnego wynagrodzenia. Istotnym równieżjest, iż
zapis ust. 2 § 12 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ prowadziłby
jak wskazywał odwołujący do zawarcia przyszłych umów stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji, gdyżcena za przeniesienie praw autorskich opiewałaby
poniżej kosztów nabycia lub wytworzenia takich praw. Należy wskazać, iż
przystępując do postępowania, wykonawca winien dokładnie wiedzieć, co musi
zaoferować, aby rzetelnie wyliczyćcenęoferty.
18. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 18 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Jak wynika z brzmienia ust. 7 § 12 wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo
przeprowadzenia pełnego zakresu testów. Zamawiający wskazał, iżaby uznać,że
oprogramowanie spełnia wymagania i zostanie zaakceptowane, muszązostać
zaimplementowane funkcje opisane w SIWZ oraz musząbyćspełnione cechy
jakościowe oprogramowania opisane w załączniku nr 7 do umowy. Należy
wskazać, iżpoziom cech jakościowych systemu, który będzie oceniany został
zawarty w pkt 3 załącznika nr 7 do umowy (np. „każda operacja wykonywana przez
użytkownika karty (w tym w interfejsie Portalu Klienta), serwisantów lub
administratorów musi zawieraćsięw maksymalnie 6 krokach(…) kroki dla każdej
operacji będązliczane).
19. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 19 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego uznając, iżwarunek zrealizowania uznania konta
technicznego kartyŚKUP do 2 dni roboczych w przypadku przelewu oraz 15 min.
w przypadku płatności internetowej polegającej na błyskawicznym przelaniu
pieniędzy z konta jest możliwy do spełnienia. Izba stoi na stanowisku, iżbiorąc pod
uwagępowszechnie stosowane standardy w tym zakresie pozwalająuznaćiżczas
doładowania konta technicznego w przypadku płatności błyskawicznych 15 min., a
w przypadku płatności standardowych 2 dni robocze pozwoląwykonawcy powziąć
wiedzę, iżśrodki znajdująsięna koncie, gdyżpłatności te i przyjęty czas pozwala
na weryfikacjędokonania tych płatności.
20. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 20 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Jak wskazywał odwołujący zgodnie z art. 18 ustawy o
Elektronicznych Instrumentach Płatniczych wydawca zawsze odpowiada powyżej
150 euro. Biorąc pod uwagęoświadczenie zamawiającego, iżna kartachŚKUP nie
może byćwięcejśrodków niż150 euro to nie sposób uznaćzasadności
podnoszonych w odwołaniu w tym zakresie argumentów. Zamawiający jasno
określił, iżwydawca karty nie będzie odpowiadał za szkody wynikłe z utraty karty
do momentu jej zastrzeżenia. Jak wskazał zamawiający, kartaŚKUP nie ma być
kartąpłatniczątylko instrumentem pieniądza elektronicznego zasilanym do
określonej wartości, dlatego teżnie może byćmowy o odpowiedzialności wydawcy
karty zaśrodki o równowartości w złotych powyżej 150 euro.
21. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 21 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Należy wskazać, iżkwestionowany zapis zawarty został w
załączniku nr 6 do SIWZ, Opis Techniczno-Funkcjonalny Przedmiotu Zamówienia,
a zatem m.in. o informacje tam zawarte wykonawcy konstruowaćbędąswoją
ofertę. Zatem skoro, jak stwierdził zamawiający, dołączenie systemu na dalszym
etapie projektu do sieci akceptacji równieżorganizacji międzynarodowych takich
jak VISA czy MASTERCARD nie jest konieczne to zawarcie tego zapisu w opisie
techniczno-funkcjonalnym wprowadzaćbędzie w błąd potencjalnych wykonawców.
Prawdopodobna wydaje sięsytuacja, w której cześćwykonawców uzna
kwestionowany zapis za obligatoryjny i uwzględni go w swojej ofercie i jej cenie a
część
jako
zapis
niewymagany.
Sytuacja
tak
prowadzić
będzie
do
nieporównywalności ofert.
22. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 22 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Skoro jak sam wskazał zamawiający intencjąjego było podkreślenie
faktu,że numeracja kartŚKUP powinna byćzgodna z wytycznymi normy ISO
7812-1 to pozostawienie zapisu zgodności numeracji kartŚKUP z systemem
numeracji bankowych kart płatniczych może wprowadzaćwykonawców w błąd.
23. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 23 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Izba wskazuje, iżzamawiający wymaga jedynie aby
architektura systemu była zgodna ze standardem EMV i nie wymaga przy tym
certyfikacjiśrodowiska.
Izba
za
zamawiającym
wskazuje,
iż
zasady
bezpieczeństwa wymagane przy obsłudze kart płatniczych nie mogąmieć
bezpośredniego przełożenia na instrument pieniądza elektronicznego ze względu
na znaczące różnice w ryzyku związanym z różnicami wartościśrodków
udostępnianych za pośrednictwem tych dwóch elektronicznych instrumentów
płatniczych.
24. Wobec cofnięcia przez odwołującego zarzutu zgłoszonego w pkt 24 odwołania,
Izba nie rozpatrywała jego zasadności.
25. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 23 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. SystemŚKUP zgodnie z postanowieniami SIWZ, musi
umożliwiaćzakodowanie biletu okresowego na nośniku elektronicznej legitymacji
studenckiej a więc po stronie wykonawcy istniećbędzie jedynie obowiązek wgrania
odpowiedniej aplikacji służącej do zapisywania uprawnieńokresowych na
elektronicznąlegitymacjęstudencką, a obowiązek taki wykonawca będzie mógł
wypełnićwyłącznie w przypadku, gdy osoba taka zgłosi sięz legitymacjąi wyrazi
na to zgodę. Mając na względzie powyższe nie znajduje uzasadnienia
argumentacja odwołującego iżrealizacja tego wymagania SIWZ jest uzależniona
od trudnego do przewidzenia działania strony trzeciej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem
postanowieńrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz.
238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i odpowiednio zapisów ogłoszenia o zamówieniu w ten sposób, że:
1) w pkt 3.1 SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia – na stronie 12 skreślić zdanie:
„Warunkiem odbioru czwartego etapu jest ponadto wydanie użytkownikom
przynajmniej 50 tys. kart ŚKUP.”;
2) w pkt 5.3 lit D SIWZ, po słowie „znajomość” dodać słowa: „w budowie”;
3) w pkt 8.5 SIWZ skreślić słowa: „oraz, że podpisy mają należeć do osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta
gwarancji.”;
4) w pkt 15.6 SIWZ skreślić słowa „oraz, że podpisy mają należeć do osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta
gwarancji.”;
5) w § 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ określić zasady
zmiany podwykonawców, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie
części zamówienia wskazanej w ofercie;
6) w § 10 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ po słowach
„a także wystąpienia” dodać słowa: „z winy wykonawcy”;
7) w § 10 ust. 2 lit. a) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ po
słowach „za wystąpienie” dodać słowa: „z winy wykonawcy”,
8) w § 10 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, słowa „W
razie zwłoki w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w § 9 ust. 4” zastąpić
słowami: „W przypadku nie zachowania ciągłości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, o którym mowa w § 9 ust. 4”;
9) w § 10 ustępowi 8 nadać brzmienie: „W przypadku wstrzymania bądź obniżenia
finansowania przez IZ RPO WSL w związku z zawartą umową o dofinansowanie,
wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości równej w/w kwotom, o ile
wstrzymanie bądź obniżenie finansowania wynikać będzie z winy wykonawcy.”;
10) w § 12 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ uregulować
kwestię przeniesienia na zamawiającego praw do licencji lub sublicencji
programów komputerowych niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania
zamawianego systemu;
11) w § 12 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ skreślić ust. 2;
12) w załączniku nr 6 do SIWZ – Opis Techniczno-Funkcjonalny Przedmiotu
Zamówienia, strona 11 skreślić zdanie: „Nie wykluczone jest w późniejszym
etapie realizacji projektu dołączenie do sieci akceptacji również organizacji
międzynarodowych takich jak VISA czy MASTERCARD, jednakże ze względu na
regionalny charakter projektu jego zakres nie obejmuje w/w organizacji.”;
13) w pkt 2.3.2 załącznika nr 6 do SIWZ - Opis Techniczno-Funkcjonalny
Przedmiotu Zamówienia, na stronie 16 zdanie „Numeracja kart powinna być
zgodna z systemem numeracji bankowych kart płatniczych” zastąpić zdaniem:
„Numeracja kart powinna być zgodna z systemem numeracji wynikającym z
normy PN-EN ISO/IEC 7812-1 w zakresie cyfr pierwszych 4, 5 lub 6”.
2. kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Mennica Polska S.A., ul. Pereca 21, 00-958 Warszawa ,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset zł
00 gr) przez Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego, ul. Barbary 21a, 40-053 Katowice na rzecz Mennica
Polska S.A., ul. Pereca 21, 00-958 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
sygn. akt KIO 2580/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest „dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemuŚląska Karta Usług
Publicznych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 224-343103.
Pismem z dnia 29 listopada 2010 r. odwołanie wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) jak równieżzapisów
ogłoszenia o zamówieniu, złożył wykonawca Mennica Polska S.A. z siedzibąw
Warszawie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust 1; art. 22 ust 1
pkt 1, 2, 3, ust 3 oraz 4; art. 25 ust 1; art. 29; art. 36 ust 1 pkt 15, ust 4 i 5; art. 45; art.
46; art. 91, art. 140 ust 1; art. 150 ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), a także jej art. 14
w związku z art. 58, 59, 354, 355, 362, 387, 484, 627, 760 Kc oraz innych przepisów
wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż:
1.
„Sformułowanie warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu się
doświadczeniem przez wykonawcę(pkt 5.2 SIWZ) w literze A jak i B oraz C i D w
sposób określający zarówno rzeczowy jak i finansowy zakres dotychczasowych
czynności
ma
charakter
nieproporcjonalny
do
przedmiotu
zamówienia
i
dyskryminujący wykonawców, którzy wykonali wymagany zakres rzeczowy, lecz
taniej. (…)Zawyżanie wymagańlubżądanie wykazania takich cech lub doświadczeń
które nie sąniezbędne do realizacji zamówienia stanowiąo naruszeniu zasady
proporcjonalności i zdaniem ETS sąnielegalne (wyrok w sprawie 44/79).
(…)Odwołujący wnosi o nakazanie skreślenia tych elementów warunków
sformułowanych w pkt 5.2 lit A-D które odnosząsiędo wartości realizowanych
dostaw lub usług.”.
2.
„Str. 12 - odbiór 4 etapu [siwz] oznacza obowiązek wydania, co najmniej 50 tys kart.
Zamawiający nie zapewnia wykonawcy ze swojej strony współdziałania w celu
zachęcenia mieszkańców do korzystania z kart ani nie deklaruje,że uzna, ze
gotowośćwydania tych kart tj działające od odpowiedniego czasu POK, działania
informacyjne itp. podjęte przez wykonawcęwystarcządla uznania,że zamówienie w
tej części zostało należycie zrealizowane. Tym samym całkowite ryzyko przeniesiono
na wykonawcęnawet gdyby brak było współdziałania ze strony zamawiającego.
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu skreślenia tego punktu SIWZ.”.
3.
„Pkt 5.3 lit D [siwz] -żądanie w przypadku specjalisty ds. spraw sieci znajomości sieci
WAN, LAN, VPN na poziomie administratora, które należy uznaćza celowe, zostało
ograniczone do jednej metody nabycia tej wiedzy tj udziału w projekcie budowy
systemów. Znajomośćna poziomie administratora może byćnabyta zarówno w
trakcie budowy, jak i w trakcie funkcjonowania systemu. Jeśli więc zamawiający nieżąda umiejętności w budowie systemu, lecz umiejętności administratora, to
ograniczenie dróg jego nabycia należy uznaćza pozbawione podstaw prawnych i
dyskryminacjęniektórych sposobów zdobywania wiedzy. (…)Odwołujący wnosi o
nakazanie skreślenia tej części warunku, która wskazuje na sposób uzyskania
umiejętności administratora.”.
4.
„4 Pkt 5.3 lit J. [siwz] - warunek dysponowania osobami wspomnianymi w tym pkt
SIWZ nie został opisany zgodnie z dyspozycjąart. 22 ust 3. Nie wskazano bowiem,
jakie osoby (oraz ile osób) z uprawnieniami do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie winno byćwskazane w ofercie. Nie wskazano także,
jakie uprawnienia winny posiadaćtj jakich dotycząspecjalności budowlanych, czy
winny byćto uprawnienia bez ograniczeńczy z ograniczeniami. Niemożliwa jest więc
ocena spełniania tego warunku. (…)Odwołujący wnosi o nakazanie skreślenia
warunku lub zapewniania opisu sposobu oceny jego spełniania z uwzględnieniem
przepisów prawa.”.
5.
„Pkt 8.5 naruszeniem art. 45 jestżądanie zamawiającego, aby w treści gwarancji
(stanowiących wadium nie było wskazaniaże podpisy nażądaniu zapłaty mają
należećod osób uprawnionych do zaciągania zobowiązańw imieniu Beneficjenta
Gwarancji. Oznacza to więc,że zamawiający dopuszcza aby zżądaniem zapłaty
wystąpiły osoby nie działające w imieniu zamawiającego co podważa istotęwadium
jako zabezpieczenia oferty składanej konkretnemu zamawiającemu, a nie
zobowiązania o abstrakcyjnym charakterze. (…). Analogiczne naruszenie ma miejsce
w przypadku pkt 15.6 SIWZ odnoszącego siędo zabezpieczenia należytego
wykonania umowy Takie postanowienie prowadzi do nieważności ej części czynności
prawnej jakąjest sformułowanie wymagańdotyczących wadium w SIWZ na
podstawie art. 36 ust 1 pkt 8. Nieważnośćta wynika z art. 58 Kc który znajdzie
zastosowanie w związku z odesłaniem zawartym w art. 14 pzp. Nieważnośćta ma
miejsce, ponieważart. 65 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, stanowi,że bank dokonujący wypłat z rachunku bankowego jest obowiązany sprawdzić
autentycznośći prawidłowośćformalnądokumentu stanowiącego podstawędo
wypłaty oraz tożsamośćosoby dającej zlecenie. (…)Odwołujący wnosi o skreślenie
tego postanowienia SIWZ (…) gdyżprowadzi ono do faktycznego ograniczenia
możliwych do wykorzystania form złożenia wadium, gdyżbanki (a także
ubezpieczyciele) mogąodmówićwystawienia gwarancji w jedynym dopuszczalnym
przez zamawiającego kształcie.”.
6.
„W przypadku złożenia wadium w formie niepieniężnej w kasie zamawiającego (pkt
8.3) dokument wadialny będzie zwracany. Jednak w przypadku załączenia go do
oferty (pkt 8.4) zwrot nie będzie możliwy. Stanowi to rażące naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, którzy zdecydowali sięna takąsamąformę
wniesienia wadium (dokument wadialny), a jedynie innądrogązłożyli taki dokument u
zamawiającego. Takie zróżnicowanie nie znajduje jakichkolwiek podstaw prawnych i
tym samym stanowi naruszenie art. 7 ust 1 pzp. Ponadto sam fakt odmowy zwrotu
dokumentu wadialnego stanowi rażące naruszenie art. 46 Pzp zobowiązującego
zamawiającego w wymienionych w tym przepisie sytuacjach do zwrotu wadium
niezależnie od formy jego złożenia. Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu
skreślenia objętych odwołaniem postanowieńpkt 8.4 SIWZ.”.
7.
„Zgodnie z zapisami SIWZ pkt. 13. W podpunkcie 1 (Zamawiający ustala następujące
kryteria oceny ofert i ich znaczenie, cena oferty 90%, uśredniony czas wydania 100
kart spersonalizowanych 5%, Całkowity czas akceptacji 30 kart SKUP - 5%) - Opis
sposobu dokonywania oceny w ramach niecelowych przewiduje sięiżczłonkowie
komisji mająwyłącznie przyznaćpunkty w ramach tych kryteriów zgodnie z
oświadczeniem Wykonawcy. Nie przewidziano jakiejkolwiek prezentacji ani testu.
Kryterium nie jest więc faktyczna wydajnośćsprzętu lecz jedynie prawdomówność
wykonawcy. Takie kryterium, jako odnoszące siędo cech podmiotowych jest
zabronione stanowiąc naruszenie art. 91 Pzp. Nie prowadzi równieżdo wyboru
najkorzystniejszej faktycznie, lecz jedynie deklarowanej, jako najkorzystniejszej
oferty. Odwołujący wnosi o nakazanie doprecyzowania sposobu dokonywania oceny
w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert.”.
8.
§ 2 ust 4 lit b) - w zakresie jednostek które będąkorzystaćze stworzonej w ramach
zamówienia aplikacji wskazano między innymi „14 innych jednostek". Oznacza to,że
zamawiający wie dokładnie ile ich będzie, ale nie wskazał, o jakie jednostki chodzi.
Naruszył w ten sposób art. 29 ust 1 ustawy Pzp. Po pierwsze nie dokonał opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i precyzyjny, a po drugie nie wskazał
wszystkich
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na
sporządzenie
oferty.
(…)Odwołujący wnosi o nakazanie doprecyzowania SIWZ (wzoru umowy) w tym
zakresie.”.
9.
§ 2 ust 7 - obowiązek dostosowania systemu do euro jest toświadczenie dotyczące
zdarzenia przyszłego i niepewnego z jednoczesnymżądaniem, aby było ono
spełnione bez dodatkowego wynagrodzenia. Tak sformułowane postanowienie
narusza obowiązek jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia,
czyli art. 29 ust. 1 wykonawca winien wiedziećczy będzie dostosowywał system do
euro czy teżnie gdyżniezbędne jest to do przygotowania i złożenia oferty.
(…)Odwołujący wnosi o skreślenie tego postanowienia umowy lub ustalenie zasad
wynagrodzenia zażądane czynności, gdyby do ich wykonania miało dojść.”.
10.
„§ 3 ust 6 równieżnarusza art. 29 ust 1 Pzp.śądanie, wykonania wszelkich
dodatkowych prac niezbędnych.., po pierwsze niedookreśla przedmiotu zamówienia,
a po wtóre nie może byćwświetle równoprawności stron umowy uzależniane od
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przyczyny te mogąbyćod wykonawcy
niezależne, choćjego obciążał obowiązek dokonania czynności związanych z
powstaniem tych przyczyn. Odwołujący wnosi o nakazanie zastąpienia przyczyn
leżących po stronie wykonawcy winąjako przesłankądo nieodpłatnego wykonywania
czynności zmierzających do zrealizowania umowy, a opóźnienia zwłoką.”.
11.
„Zawarte w § 5 wzoru umowyżądanie wskazania nazw podwykonawców jużw
zawieranej umowie jest de factożądaniem podania ich w ofercie czego zabrania art.
36 ustawy. Umowa trwająca 65 miesięcy nie może opieraćsięna dopuszczalności
podwykonawstwaświadczonego przez jeden konkretny podmiot wskazany przy
podpisaniu umowy jeśli np. zadania objęte podwykonawstwem pojawiąsięw 60
miesiącu jej realizacji. Może to spowodowaćbrak możliwości prawidłowego
wykonania umowy, np. gdy podwykonawca upadnie, lub zakończy działalność.
Odwołujący proponuje, aby w § 15 wprowadzićzasady zmiany podwykonawców (np.
„zamawiający może wyrazićzgodęna udział innych podwykonawców w wykonywaniu
umowy, gdy wynika to z braku możliwości skorzystania zeświadczenia wskazanego
podwykonawcy, a wykonawca wykażeże proponowany podwykonawca jest zdolny
do wykonania powierzanego muświadczenia w sposób nie gorszy niżpoprzedni
podwykonawca"). Dotychczasowe brzmienie SIWZ prowadzące do skutku
sprzecznego z art. 36 ust 4, a także ustanawiające faktyczny zakaz swobody
podwykonawstwa wyrażony w art. 36 ust 5 jest działaniem zmierzającym do obejścia
prawa i ograniczenia praw wykonawców do korzystania z podwykonawstwa bez
nadmiernej ingerencji ze strony zamawiającego wynikających z przywołanych
przepisów.”.
12.
„Odwołujący wnosi o zmianę§ 10 ust 1 wzoru umowy, w którym kara umowna za
zwłokęw wykonaniu umowy lub etapów to uzależnianie jej wysokości w każdym z
tym przypadków od wartości całej umowy nie różnicuje skutku opóźnienia w realizacji
całej umowy oraz jej części. (…). Ponadto kara umowna za częśćlub etap
zamówienia jest szczególnie rażąco wysoka gdy porównuje siękaręliczonąod
całości wynagrodzenia ze spóźnieniem w realizacji np. etapu I, za który
wynagrodzenie wynosi zgodnie z § 8 umowy 8,5% całości . Odwołujący wnosi o
uzależnienie wysokości kary od wynagrodzenia odpowiednio za całośćumowy, część
lub etap. Obecne brzmienie wzoru umowy prowadzi do naruszenia art. 14 Pzp w zw.
z art. 484 Kc.”.
13.
„Odwołujący wnosi o skreślenie § 10 ust 2lit a przewidującego karęumownąza samo
wystąpienie awarii (błędu/problemu klasy 0). Taka awaria może wystąpićrównieżi z
winy zamawiającego, ponieważkary stanowiąuproszczonąformęodszkodowania
musząodnosićsiędo działańlub zaniechańwykonawcy. Umowa przewiduje więc
kary za nieusuwanie awarii, ale nie może nakładaćna wykonawcęodpowiedzialności
za działania czynników od niego niezależnych. To jej postanowienie stoi w
sprzeczności z art. 139 Pzp w związku z art. 362 Kc.”.
14.
„Odwołujący wnosi o skreślenie § 9 ust 5. Przewidziana w tym postanowieniu umowy
kara umowna naliczana za brak wniesienia zabezpieczenia, ale za okres w którym
jeszcze jest ważne poprzednie zabezpieczenie jest sprzeczna z art. 14 Pzp i 484 kc
gdyżnie rodzi po stronie zamawiającego szkody, Wnosimy więc o zmianę
postanowienia na nakładające na wykonawcękary umowne tylko gdy nastąpi
przerwa w ciągłości terminu zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”.
15.
„Odwołujący wnosi o skreślenie § 10 ust 8 w części dotyczącej korekt finansowych.
Korekty takie, w odróżnieniu od wstrzymania lub obniżenia dofinansowania, (o
których teżmowa w przepisie umowy) sązgodnie z umowami o dofinansowanie i
wytycznymi MRR wydawanymi na podstawie art 15a ustawy o zasadach prowadzenia
polityki rozwoju nakładane wyłącznie za naruszenia procedury udzielania zamówień.
Nie jest więc możliwe, aby za błędy ewentualne zamawiającego mógł byćobciążany
wykonawca poprzez choćby potencjalne wyszukiwanie przyczyn leżących u podstaw
decyzji o nałożeniu korekt (tak w dalszej części przepisu). Ponadto odwołujący wnosi,
aby kara umowna za obniżenie lub wstrzymanie dofinansowania była należna jedynie
gdy zamawiający wykorzystał wszystkie dostępne zgodnie z ustawąo zasadach
prowadzenia polityki rozwoju i ustawąo finansach publicznychśrodki wzruszenia
decyzji o wstrzymaniu (obniżeniu) finansowania.”.
16.
„Odwołujący wnosi o skreślenie § 12 ust 1. przeniesienie wszelkich praw autorskich
majątkowych, a więc także np. do koduźródłowego pozbawia wykonawcęmożliwości
stosowania tych rozwiązańw jego pozostałej działalności. Jest tożądanie
nieuprawnione
i
pozbawiające
wykonawców
możliwości
wykonywania
ich
podstawowej działalności gospodarczej w ramach innych umów, w których korzystają
z tych samych rozwiązańtechnicznych, gdyżprzestająbyćwłaścicielem praw do tych
rozwiązań. Takieżądanie jest czynieniem przez zamawiającego ze swego prawa
użytku niezgodnego z jego przeznaczeniem gospodarczym naruszając rażąco art. 5
kc. Obowiązek przeniesienia całości praw na zamawiającego, który nabył np. jedno
urządzenie zawierające autorskie oprogramowanie informatyczne uniemożliwi
wykonawcy dalsze prowadzenie działalności gospodarczej w tym zakresie. Ponadto
sformułowanie,że obowiązek przeniesienia prawa dotyczy równieżutworów
dostarczonych (a nie tylko stworzonych) zobowiąże równieżwykonawcędo
przeniesienia na zamawiającego wszelkich (a więc własności) praw autorskich np. do
wykorzystywanych i dostarczonych programów Microsoft, itp, co skutecznie
uniemożliwi wykonanie umowy w tym zakresie. Zdaniem odwołującego uwzględnienie
odwołania może polegaćrównieżna zastąpieniużądania przeniesienia wszelkich
praw autorskich obowiązkiem udzielenia niewyłącznej licencji nieograniczonej
terytorialnie i czasowo.”.
17.
„Odwołujący wnosi o skreślenie § 12 ust 2. Umowa o zamówienie publiczne musi być
tożsama z treściąoferty zgodnie z art. 140 pzp. Zamawiający nie może oczekiwaćw
ofercie zaoferowania przeniesienia praw autorskich majątkowych na nieistniejących
polach eksploatacji, gdy tego wprost zabrania ustawa o prawie autorskim i prawach
pokrewnych. Postanowienie umowy, które do tego zobowiązuje - nawet w sposób
pośredni tj. poprzez obowiązek zawarcia przyszłej umowy jest niezgodne zarówno z
ustawąo prawie autorskim (a tym samym nieważne na podstawie art. 58 Kc) jak i z
art. 140 Pzp. Ustalenie w niniejszej umowie ceny za przeniesienie takich praw na
kwotę1 zł narusza równieżprzepisy ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych a także o ochronie konkurencji. Zgodnie z Art. 43.1. Pierwszej z
wymienionych ustaw jeżeli z umowy nie wynika,że przeniesienie autorskich praw
majątkowych lub udzielenie licencji nastąpiło nieodpłatnie, twórcy przysługuje prawo
do wynagrodzenia. Narzucenie wynagrodzenia w wysokości 1 zł stanowi zamiar
obejścia prawa wyrażonego w art. 43 ust 2 tej ustawy tj proporcjonalności
przenoszonych praw do należnego wynagrodzenia. Takie postanowienie umowy
należy więc uznaćza nieważne na podstawie art. 58 kc, a tym samym niemożliwe do
zastosowania w umowie.”.
18.
„§ 12 ust 7 wzoru umowy wskazuje na prawo zamawiającego do przeprowadzania
przez niego (lub w jego imieniu przez zewnętrzny podmiot trzeci) testów. Określono
jednak
wyłącznie
nazwy
tych
testów,
które
zresztą
nie
są
nazwami
zestandaryzowanych czynności dokonywanych przy badaniu oprogramowania. Nie
można więc na ich podstawie wnioskowaćjaki będzie zakres planowanych przez
zamawiającego testów, a tym samym wykonawca nie posiada wystarczającej wiedzy
jakie parametry oprogramowania poddawanego testem będąszczególnie istotne dla
uznania,że zamówienie jest wykonywane zgodnie z treściąumowy.”.
19.
„Zawarty na str. 11 ostatni akapit w brzmieniu - "Doładowanie konta technicznego
Karty w przypadku płatności internetowej, polegającej na błyskawicznym przelaniu
pieniędzy z konta (płatność typu mTransfer, MultiTransfer, Przelew24), musi nastąpić
nie później niż w 15 minut od momentu dokonania przez Użytkownika płatności
internetowej, a w przypadku płatności przelewem do 2 dni roboczych od momentu
wykonania przelewu oraz w trybie natychmiastowym w momencie wpłaty środków
pieniężnych w punktach sprzedaży (kioski, kolektury), POP-ach, POK-ach,
stacjonarnych automatach doładowujących karty." zobowiązuje wykonawcędo
czynności doładowania karty w terminach przed otrzymaniem płatności od klienta.
Obowiązek doładowania w 15 minut po dokonaniu płatności odnosi się, bowiem nie
do wpływu tej płatności na właściwe konto, lecz od jej dokonania przez użytkownika tj
wydania polecenia płatności bankowi. Wykonawca nie tylko nie będzie dysponowałśrodkami, którymi ma zasilićkonto techniczne karty, ale nawet nie będzie wiedział,że
płatnośćw celu doładowania konta została dokonana. Analogicznie sytuacja wygląda
przy płatnościach przelewem. Odwołujący wnosi więc o zmianęzobowiązania
wykonawcy na zasilanie konta technicznego Karty w terminie rozpoczynanym
zdarzeniem wpływuśrodków przekazywanych przez osobężądającądoładowania na
właściwe konto.”.
20.
„Ostatnie zdanie ostatniego akapitu na str 11 w brzmieniu "W przypadku zgubienia
karty z doładowanymi na niej środkami pieniężnymi, do momentu zastrzeżenia karty,
Wydawca kart SKUP nie będzie zwracał zakodowanego na niej pieniądza
elektronicznego, a także nie będzie odpowiadał za szkody wynikłe z utraty karty do
momentu jej zastrzeżenia." - prowadzi do zobowiązania wykonawcy do działania
niezgodnego z prawem. To on bowiem jest wydawcąkarty, a zgodnie z art. 28
ustawy o Elektronicznych Instrumentach Płatniczych, wydawca zawsze odpowiada
powyżej 150 Euro. (…)Sformułowanie SIWZ wprowadza wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia w błąd przy ustalanie ewentualnej ceny oferty, przez co
opis przedmiotu zamówienia nie jest zgodny z art. 29 gdyżnie uwzględnia wszystkich
okoliczności niezbędnych do złożenia oferty. Może prowadzićrównieżdo naruszenia
art. 14 pzp w zw. z art. 59 Kc. gdyżczynnośćprawna w postaci umowy między
zamawiającym a wykonawcąprowadziła by do niemożności zadośćuczynienia
roszczeniu osobie trzeciej tj posiadaczowi karty, a roszczenie to przysługuje mu
wprost z mocy prawa tj art. 28 ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych.
Odwołujący wnosi o nakazanie skreślenia tego postanowienia SIWZ i ustalenia w to
miejsce zasad wynagrodzenia zamawiającego za koszty poniesione w związku z
utraconymi kartami.”.
21.
„Na końcu str. 10 i początku 11 mowa jest o późniejszym wprowadzeniu do systemu
kart VISA czy Mastercard. Taka czynnośćw stosunku do kart jużwydanych (co jest
obowiązkiem wykonawcy) nie będzie możliwa. Karta musi od początku miećlogo
organizacji i odpowiedni numer a ich zmiana na karcie fizycznie jużistniejącej jest
niemożliwa. Zgodnie z zasadami funkcjonowania organizacji VISA czy Mastercard
karta musi miećwizerunek zaakceptowany przez organizacjęprzed wydaniem karty.
Musi spełniaćwymagania wizerunkowe, posiadaćodpowiedni numer, mieć
odpowiednie zapisane dane. Odwołujący wnosi więc o skreślenie tego postanowienia
SIWZ, gdyżmoże on sugerować,że obowiązkiem wykonawcy będzie dostosowanie
zarówno kart jak i SKUP do wymogów organizacji Visa/Mastercard.”
22.
„Na str. 16 zamieszczono postanowienie zgodnie z którym numeracja kart powinna
być zgodna z systemem numeracji bankowych kart płatniczych. Spełnienie tegożądania jest niemożliwe jeśli karta nie jest od początku kartąVISA lub MC.
Wykorzystanie numeru z zakresu VISA czy Mastercard bez zgody organizacji, jest
przesłankąodpowiedzialności karnej na podstawie art 71 ustawy o elektronicznych
instrumentach płatniczych. Mogłoby byćrównieżuznane za czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 10 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
gdyżoznaczenie karty mogłoby wprowadzaćw błąd co do jej możliwości
zastosowania. (…)Odwołujący wnosi o nakazanie skreślenia tego postanowienia
SIWZ.”
23.
„Na stronie 23 zawarto postanowienie w brzmieniu: „nowo wydana karta nie będzie
mogła być zarządzana przez Internet, dopóki nie zostanie nadany jej numer PIN.
Nadanie PIN-u do karty będzie możliwe w stacjonarnym automacie doładowania kart
oraz w POK i POP, gdzie musi się znajdować stanowisko umożliwiające jego
nadanie. Wskazane jest umieszczenie informacji, aby taka operacja odbywała się bez
udziału osób postronnych, aby zapobiec ewentualnym nadużyciom. Numer PIN nie
może być prezentowany w formie jawnej podczas procesu jego nadawania. Numer
PIN musi być nie krótszy niż 4 znaki cyfrowe i nie może być ciągiem znaków „0000”
Należy wskazać,że jeśli karta ma byćkartąorganizacji VISA lub Mastercard to
zgodnie z regulacjami organizacji całeśrodowisko musi byćcertyfikowane z
systemem EMV. Wświetle wyżej podnoszonych niejasności co do wykorzystywania
w tworzonymśrodowisku kart tych organizacji nie można ustalićczy tworzoneśrodowisko musi bezwzględnie posiadaćodpowiedni certyfikat EMV. Taka niejasność
stanowi naruszenie art. 29 ust 1 Pzp, a w praktyce całkowicie uniemożliwia
prawidłowe wykonanie zamówienia. (…)Gdyby jednak nawet przyjąćw dobrej wierze,że karta wydawana w ramach SKUP nie musi byćzgodna z wymogami organizacji
Visa/Mastercard, i stanowi „tylko" elektroniczny instrument płatniczy, to teoretycznie
urządzenie nie musi byćcertyfikowane z EMV. Jednak równieżwówczas, jako iż
wymogiem SIWZ jest, aby karta była zgodna z EMV,(str 14,15, 77 załącznika 6 do
SIWZ) to będzie ona siękomunikowaćz urządzeniami z którymi musi współpracować
wyłącznie przy użyciu rozwiązańEMV Zatem urządzenie musi byćzgodne ze
standardem EMV, ale teoretycznie nie musi byćcertyfikowane. (…)Odwołującyżąda
więc jednoznacznego przesądzenia konieczności certyfikacji systemu EMV.”
24.
„Punkt 2.3.1 załącznika 6 Wymagania techniczne karty nie precyzuje, czy wymagania
określone w punktach 11-18 dotycząinterfejsu stykowego, czy interfejsu
bezstykowego karty, zatem należy przyjąć,że dotycząone obydwu interfejsów.
Aktualnie na rynku kart inteligentnych nie istnieje karta, która spełniałaby ww.
wymagania Zamawiającego w odniesieniu do interfejsu bezstykowego. (…)śądanie
zamawiającego jest więc niemożliwe do spełnienia, a tym samym narusza art. 29 ust
1 gdyżopis przedmiotu zamówienia nie zawiera informacji wystarczających do
złożenia oferty, a wręcz przeciwnie, uniemożłiwia to. Odwołujący wnosi o
dostosowanie wymagańzamawiającego do istniejących rozwiązańtechnicznych.”
25.
„Punkt 3.13.2 załącznika 6, W opisie wymaganej funkcjonalności urządzenia do
pobierania opłat/doładowania kart SKUP na str. 165 znajduje sięzapis, ze urządzenie
musi „identyfikowaćelektronicznąkartęstudenta"; wymaganie to jest następnie
rozwinięte na stronie 166: „Elektroniczna legitymacja studenta - zawiera podstawowe
dane o studencie (nazwisko, imiona, PESEL). Dzięki temu powinna istniećmożliwość
identyfikacji studenta w Systemie. Po przyłożeniu karty do czytnika nastąpi odczyt z
karty konkretnych danych, co pozwoli na automatyczne pozyskiwanie danych
studenta." Realizacja tego wymagania zakłada koniecznośćpobrania z karty danych
osobowych studenta, a to nie jest prawnie możliwe bez uzyskania zgody ze strony
uczelni (i/lub studenta). Realizacja tego wymagania SIWZ jest zatem
uzależniona od trudnego do przewidzenia działania strony trzeciej (uczelnie mogą
nie wyrazićzgody na przekazanie danych osobowych studentów poprzez odczyt tych
danych z karty ELS przez urządzenia wykonawcy). Odwołujący wskazuje,że
zapewnienie takiej zgody jako czynności, która warunkuje możliwośćwykonania
zamówienia winno byćw umowie określone jako obowiązek zamawiającego.”
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest „dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemuŚląska Karta Usług
Publicznych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 listopada 2010 r. pod numerem 2010/S 224-343103. W tej
samej dacie zamawiający opublikował treśćSIWZ na swojej stronie internetowej.
Zgodnie z pkt 5.2. SIWZ o udzielenie zamówienia może ubiegaćsię
wykonawca, który wykonał lub wykonuje (…) następujące dostawy i usługi:
A. Dostawa i uruchomienie automatycznego systemu pobierania opłat oraz rozliczeń
i kontroli, spełniającego łącznie poniższe warunki: (…) wartośćdostawy i usługi
wynosiła co najmniej 10 000 000, zł brutto;
B. Dostawa
i
instalacja
urządzeń
oraz
oprogramowania
systemu
teleinformatycznego, spełniająca łącznie poniższe warunki: (…) wartośćdostawy i
usługi wynosiła co najmniej 3 000 000,00 zł brutto;
C. Dostawa
i
uruchomienie
systemu
teleinformatycznego
zbierającego
i
przetwarzającego dane z pojazdów, spełniająca łącznie poniższe warunki: (…)
wartośćdostaw i usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto;
D. Dostawa i uruchomienie instalacji pokładowych w pojazdach zasilanych
elektrycznie, spełniająca łącznie poniższe warunki: (…) wartośćdostawy i usługi
wynosiła co najmniej 200 000,00 zł brutto.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (pkt 3 SIWZ) zawartym na stronie
12 SIWZ „Warunkiem odbioru czwartego etapu jest ponadto wydanie użytkownikom
przynajmniej 50 tys. kartŚKUP”.
Zgodnie z pkt 5.3 lit. D SIWZ zamawiający określił, iżo udzielenie zamówienia
może ubiegaćsięwykonawca, który: dysponuje lub będzie dysponował osobami
posiadającymi
następujące
kwalifikacje
zawodowe,
doświadczenie
oraz
wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia (…) : Specjalista ds. sieci:
- wykształcenie wyższe,
- znajomośćsieci WAN, LAN i VPN na poziomie administratora, potwierdzona
udziałem w roli specjalisty ds. sieci, która obejmowała WAN, LAN lub VPN,
potwierdzona udziałem w projekcie polegającym na budowie systemów
teleinformatycznych zrealizowanych dla klientów o rozproszonej strukturze
organizacyjnej (posiadających minimum 20 jednostek usytuowanych w różnych
lokalizacjach – posiadających różne adresy pocztowe).
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiający zmodyfikował treśćSIWZ, pkt
5.3 lit. D w ten sposób, iżdopuścił, aby specjalista ds. sieci wykazał się
doświadczeniem w budowie systemu teleinformatycznego a nie jak uprzednio
systemów teleinformatycznych.
Zgodnie z pkt 5.3.lit. J SIWZ zamawiający określił, iżo udzielenie zamówienia
może ubiegaćsięwykonawca, który: dysponuje lub będzie dysponował osobami
posiadającymi
następujące
kwalifikacje
zawodowe,
doświadczenie
oraz
wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia (…) : Projektanci kierownicy
robót elektrycznych i budowlanych, posiadający aktualne uprawnienia niezbędne do
wykonywania tych funkcji zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa.
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiający zmodyfikował treśćSIWZ,
poprzez wykreślenie w pkt 5.3 SIWZ litery J.
Zgodnie z pkt 8.5 SIWZ w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, gwarancja nie może zawieraćwarunku,żeżądanie
wypłaty powinno byćprzekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
Zamawiającego (Beneficjenta) oraz,że podpisy mająnależećdo osób uprawnionych
do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu Beneficjenta gwarancji.
Analogiczny zapis znalazł sięrównieżw pkt 15.6 SIWZ dotyczącym wymagań
dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zgodnie z pkt 8.3 i 8.4 SIWZ Wadium w inne formie niżpieniądz należy złożyć
w kasie w siedzibie Zamawiającego w formie oryginału dokumentu, przed upływem
terminu składania ofert. Kopia dokumentu wniesienia wadium powinna byćdołączona
do oferty. W przypadku złożenia w ofercie oryginalnego dokumentu wadium w formie
niepieniężnej, nie będzie on podlegał zwrotowi.
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiający zmodyfikował brzmienie pkt
8.4 SIWZ poprzez wykreślenie zdania „W przypadku złożenia w ofercie oryginalnego
dokumentu wadium w formie niepieniężnej, nie będzie on podlegał zwrotowi”.
Zgodnie z pkt 13.1 SIWZ zamawiający ustala następujące kryteria oceny ofert
i ich znaczenie:
- cena oferty 90%
- uśredniony czas wydania 100 kart spersonalizowanych 5%
- całkowity czas akceptacji 30 kartŚKUP przez moduł do pobierania opłat za
przejazd 5%.
Zgodnie z pkt 13.3 SIWZ sposób obliczenia liczby punktów w kryterium „uśredniony
czas wydania 100 kart spersonalizowanych” każdy z członków komisji przetargowej,
który będzie dokonywaćoceny ofert, przyzna ofercie badanej odpowiedniąilość
punktów w zależności od czasu zaoferowanego w pkt 2 Formularza ofertowego
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Punkty przyznawane będąw następujący
sposób:
od 48 godz. do 72 godz. – 1 punkt,
od 24 godz. do 48 godz. – 2 punkty
poniżej 24 godz. – 5 punktów.
Zgodnie z pkt 13.4 SIWZ sposób obliczenia liczby punktów w kryterium „całkowity
czas akceptacji 30 kartŚKUP przez moduł do pobierania opłat za przejazd” każdy z
członków komisji przetargowej, który będzie dokonywaćoceny ofert, przyzna ofercie
badanej odpowiedniąilośćpunktów w zależności od czasu zaoferowanego w pkt 3
Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Punkty przyznawane
będąw następujący sposób:
od 50 sekund do 75 sekund – 1 punkt
od 30 sekund do 50 sekund – 2 punkty
poniżej 30 sekund – 5 punktów.
Pismem z dnia 10 grudnia 2010 r. zamawiający zmodyfikował treśćSIWZ, pkt 13.3
oraz 13.4 w taki sposób, iżdoprecyzował przyznawanie punktów w kryterium:
- uśredniony czas wydania 100 kart spersonalizowanych w następujący sposób:
od 48 godz. do 72 godz. – 1 punkt,
od 24 godz. do 47 godz. – 2 punkty
poniżej 24 godz. – 5 punktów;
- całkowity czas akceptacji 30 kartŚKUP przez moduł do pobierania opłat za
przejazd w następujący sposób:
od 50 sekund do 75 sekund – 1 punkt
od 30 sekund do 49 sekund – 2 punkty
poniżej 30 sekund – 5 punktów.
Zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 4 lit. b wzoru umowy stanowiącego załącznik nr
8 do SIWZ w ramach wskaźników rezultatu wpisano: „120 jednostek sektora
publicznego będzie korzystaćz utworzonych aplikacji, w tym: KZK GOP, 21 urzędów
miast, 51 instytucji kultury (biblioteki, muzea, teatry, centra kultury, itp.), 33 instytucje
sportowo-rekreacyjne i 14 innych”. Zgodnie z zapisami SIWZ szczegółowy wykaz
wszystkich jednostek zawiera załącznik nr 6 do SIWZ, pkt 3.13.2.
Zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 7 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do
SIWZ „system od strony sprzętowej i programowej ma byćprzystosowany do
wprowadzenia euro. W przypadku wprowadzenia w Polsce euro w okresie
obowiązywania umowy, obowiązkiem Wykonawcy jest dokonanie niezbędnych prac
na swój koszt w celu wdrożenia płatnościąw Euro.”.
Zgodnie z brzmieniem § 3 ust. 6 zd. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik
nr 8 do SIWZ „Jeżeli konsekwencjąopóźnienia z przyczyn, za które odpowiada
Wykonawca, będzie koniecznośćwykonania dodatkowych prac, Wykonawca musi je
wykonaćna pisemne wezwanie Zamawiającego.
Zgodnie z § 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ „w toku
realizacji umowy wykonawca może powierzyćwykonanie części zamówienia
podwykonawcom. Ponadto zgodnie z § 15 ust. 1 lit. g wzoru umowy, zamawiający
przewiduje możliwośćdokonania istotnych zmian postanowieńumowy (…) gdy
zajdzie koniecznośćzmiany podwykonawców. Zgodnie z § 15 ust. 3 w/w wzoru
umowy wprowadzenie zmian wymaga zgodnego oświadczenia woli stron o formy
pisemnej pod rygorem nieważności.
Zgodnie z § 10 wzoru umowy w przypadku zwłoki wykonawcy w wykonaniu
przedmiotu umowy albo jego poszczególnych części lub etapów (…) zamawiającemu
przysługuje prawo naliczenia kary umownej w następującej wysokości:
a) 0,02 % wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty
dzieńzwłoki – w przypadku, gdy zwłoka wykonawcy wynosi nie więcej niż30 dni
b) 0,05 % wynagrodzenia brutto określonego w § 8 ust. 1 umowy za każdy rozpoczęty
dzieńzwłoki – w przypadku, gdy zwłoka wykonawcy wynosi powyżej 30 dni.
Zgodnie z § 10 ust. 2 lit. a wzoru umowy w przypadku wystąpienia błędu klasy
0, zamawiającemu przysługuje prawożądania kar umownych w wysokości: a)
30.000 zł za wystąpienie Problemu/Awarii klasy 0.
Zgodnie z § 10 ust. 5 wzoru umowy w razie zwłoki w wykonaniu obowiązku, o
którym mowa w § 9 ust. 4, wykonawca zapłaci zamawiającemu karęumownąw
wysokości 0,05 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust. 1, za każdy
rozpoczęty
dzień
zwłoki
w
dostarczeniu
przedłużonego
lub
nowego
zabezpieczenia.
Zgodnie z § 10 ust. 8 wzoru umowy w przypadku zapłaty przez
zamawiającego naliczonej korekty finansowej, lub wstrzymania, bądźobniżenia
finansowania przez IZ RPO WSL w związku z zawartąumowąo dofinansowanie,
wykonawca zapłaci karęumownąw wysokości równej w/w kwotom, jeżeli ponosi
odpowiedzialnośćza przyczynę, która legła u podstaw w/w zdarzeń.
Zgodnie z § 12 ust. 1 wzoru umowy, w przypadku, gdy w trakcie lub w wyniku
realizacji umowy zostanie stworzony lub dostarczony utwór w rozumieniu ustawy
z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, z momentem
podpisania przez zamawiającego właściwego protokołu odbioru, zamawiający
nabywa wszelkie autorskie prawa majątkowe do utworów stworzonych lub
dostarczonych w trakcie realizacji umowy przez wykonawcęlub na jego zlecenie.
Powyższe dotyczy równieżwyłącznych praw do zezwalania na wykonywanie
zależnych praw autorskich oraz przenoszenia praw na inne osoby wraz z
prawem do dokonywania w nich zmian oraz prawem własności egzemplarzy tych
utworów.
Zgodnie z § 12 ust. 2 wzoru umowy w przypadku ujawnienia nowego pola
eksploatacji mającego znaczenie dla zamawiającego, strony zmieniąumowę
dodając postanowienie, na mocy którego wykonawca zobowiązuje siędo
przeniesienia na zamawiającego prawa do tego pola eksploatacji za kwotę1 złoty
netto.
Zgodnie z § 12 ust. 7 wzoru umowy zamawiający zastrzega sobie prawo do
przeprowadzenia
pełnego
zakresu
testów
modułowych,
integracyjnych,
akceptacyjnych i wydajnościowych dostarczonego oprogramowania oraz oceny
ergonomii oprogramowania dla weryfikacji cech jakościowych określonych w pkt 3
załącznika nr 7 do umowy.
Zgodnie z opisem techniczno-funkcjonalnym przedmiotu zamówienia
stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ „(…) Doładowanie konta technicznego Karty
w przypadku płatności internetowej, polegającej na błyskawicznym przelaniu
pieniędzy z konta (płatnośćtypu mTransfer, MultiTransfer, Przelew24), musi
nastąpićnie później niżw 15 minut od momentu dokonania przez Użytkownika
płatności internetowej, a w przypadku płatności przelewem do 2 dni roboczych od
momentu wykonania przelewu oraz w trybie natychmiastowym w momencie
wpłatyśrodków pieniężnych w punktach sprzedaży (kioski, kolektury), POP-ach,
POK-ach, stacjonarnych automatach doładowujących karty.” (str. 11 zał. nr 6 do
SIWZ).
Ponadto „(…) w przypadku zgubienia karty z doładowanymi na niejśrodkami
pieniężnymi, do momentu zastrzeżenia karty, Wydawca kart SKUP nie będzie
zwracał zakodowanego na niej pieniądza elektronicznego, a także nie będzie
odpowiadał za szkody wynikłe z utraty karty do momentu jej zastrzeżenia”.
Zamawiający wskazał również, iż„nie wykluczone jest w późniejszym etapie
realizacji projektu dołączenie do sieci akceptacji równieżorganizacji
międzynarodowych takich jak VISA czy MASTERCARD, jednakże ze względu na
regionalny charakter projektu jego zakres nie obejmuje w/w organizacji.
Zgodnie z pkt 2.3.2 załącznika nr 6 do SIWZ „numeracja kart powinna być
zgodna z systemem numeracji bankowych kart płatniczych”.
Wymagania techniczne karty zamawiający określił w pkt 2.3.1 załącznika nr 6
do SIWZ.
W
zakresie
wymaganej
funkcjonalności
urządzenia
do
pobierania
opłat/doładowania kartŚKUP zamawiający wskazał,że urządzenie musi
„identyfikowaćelektronicznąkartęstudenta”. Ponadto zamawiający określił, iż
„Elektroniczna legitymacja studenta - zawiera podstawowe dane o studencie
(nazwisko, imiona, PESEL). Dzięki temu powinna istniećmożliwośćidentyfikacji
studenta w Systemie. Po przyłożeniu karty do czytnika nastąpi odczyt z karty
konkretnych danych, co pozwoli na automatyczne pozyskiwanie danych
studenta." (str. 166 zał. nr 6 do SIWZ).
Przywołane postanowienia SIWZ jak i odpowiadające im informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu leżąu podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Pismem z dnia 3 grudnia 2010 r. swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca COMP S.A. z siedzibą
w Warszawie. Mając na uwadze treśćart. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
Izba ustaliła, iżwykonawca ten stał sięuczestnikiem przedmiotowego
postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności postanowienia specyfikacji, treść
ogłoszenia o zamówieniu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono,że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał
interes
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p., jest wykonawcą, który zajmuje się
działalnościąobjętąprzedmiotem zamówienia, a zaniechania i czynności
Zamawiającego, mogąuniemożliwićodwołującemu złożenie prawidłowej i
konkurencyjnej oferty w przedmiotowym postępowaniu.
1. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 1 odwołania Izba nie podzieliła argumentacji
odwołującego. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego uznając, iżwartościowy
poziom i zakres rzeczowy zostały określone proporcjonalnie do zakresu prac, jakie
wykonawca będzie musiał wykonaćw trakcie realizacji zamówienia. Izba wzięła
pod uwagęzarówno treśćwyciągu z kosztorysu przedłożonego przez
zamawiającego jak i złożone przez niego oświadczenia, z których wynika,że
wartośćdostawy i uruchomienia automatycznego systemu pobierania opłat oraz
rozliczeńi kontroli określona w lit. a pkt 5.2. SIWZ wynosi 10.000.000,00 zł brutto
(wg. SIWZ) natomiast zgodnie z kosztorysem 17 000 000 złotych. W zakresie lit. b
pkt 5.2 zgodnie z kosztorysem projektu, wartośćdostawy Centrum Przetwarzania
Danych netto kształtuje sięna poziomie 3 908 180 złotych, natomiast w warunku
określonym przez zamawiającego na poziomie 3.000.000,00 zł brutto. Powyższa
argumentacja znajduje równieżzastosowanie, co do lit. c i d pkt 5.2 SIWZ. W
ocenie Izby, odwołujący nie wykazał, iżwarunki określone przez zamawiającego są
nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a przedłożone przez niego wyciągi z
ofert złożonych do innych Zamawiających na takie same usługi, bądźteżoferty
innych podmiotów nie uprawdopodobniły twierdzeńodwołującego gdyżnie
odnosiły
się
wprost
do
przedmiotu
zamówienia
objętego
niniejszym
postępowaniem.
2. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 2 odwołania Izba podzieliła argumentację
odwołującego. Uzależnienie odbioru etapu czwartego od wydania użytkownikom
przynajmniej 50 tys. kartŚKUP w ocenie Izby narusza interes odwołującego. Izba
stoi na stanowisku, iżspełnienie wymogu wydania przynajmniej 50 tys. kart jest
niezależne od wykonawcy a takimi argumentami nie mogąbyć, jak podawał
zamawiający szybkośćobsługi, dostępnośći wygląd punktów obsługi klienta itp.
Izba przyjmuje potrzebęsprawdzenia części funkcji systemu, jak teżoceny jego
działania na określonej próbie (w tym przypadku 50 tys. kart) brak jest jednak
możliwości przerzucenie ryzyka na wykonawcę.
3. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 2 odwołania Izba podzieliła argumentację
odwołującego. Jak sam przyznał zamawiający, wymaga udziału specjalisty w
budowie systemów teleinformatycznych, gdyżprzedmiotem zamówienia nie jest
jedynie administrowanie, ale równieżzbudowanie systemu od podstaw. Biorąc pod
uwagęsposób potwierdzenia wymaganego doświadczenia poprzez udział w
projekcie polegającym na budowie systemu teleinformatycznego, należało
stwierdzić
brak
prawidłowej
relacji
pomiędzy
postawionym
wymogiem
merytorycznym, a będącąrównieżczęściąwarunku metodąuzyskania
odpowiedniej wiedzy, znajomości na poziomie administratora.
4. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 4 odwołania wobec jego uwzględnienia
przez zamawiającego Izba uznała, iżzarzut ten potwierdził się. Izba stwierdziła, iż
zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ czyniąc zadośćżądaniu.
5. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 5 odwołania Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Bezspornie w pkt 8.5 SIWZ, w przypadku wnoszenia wadium w
formie gwarancji bankowej bądźubezpieczeniowej, zamawiający postawił dwa
zakazy: po pierwsze dokument wadium nie może zawieraćwarunku,żeżądanie
wypłaty powinno byćprzekazane za pośrednictwem banku prowadzącego
rachunek zamawiającego oraz po drugie,że podpisy mająnależećdo osób
uprawnionych do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu Beneficjenta
gwarancji. Nie sposób nie zgodzićsięz odwołującym,że przy takich zapisach
zamawiający dopuszcza, aby zżądaniem zapłaty wystąpiły osoby nie działające w
imieniu zamawiającego. O ile intencjązamawiającego było otrzymanie
bezwarunkowej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej to wymóg taki mógł być
zachowany przy użyciu sformułowań„bezwarunkowo, na pierwsze wezwanie”. Izba
podzielając stanowisko odwołującego stwierdza, iżzawarcie kwestionowanego
zakazu w pkt 8.5 SIWZ prowadzićmoże do ograniczenia możliwych do
wykorzystania form złożenia wadium. Powyższa argumentacja znajduje również
zastosowanie w zakresie zapisów dotyczących zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
6. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 6 odwołania wobec jego uwzględnienia
przez zamawiającego Izba uznała, iżzarzut ten potwierdził się. Izba stwierdziła, iż
zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ czyniąc zadośćżądaniu.
7. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 7 odwołania wobec jego uwzględnienia
przez zamawiającego Izba uznała, iżzarzut ten potwierdził się. Izba stwierdziła, iż
zamawiający dokonał modyfikacji treści SWZ czyniąc zadośćżądaniu w zakresie
przyznawania punktów za poszczególne kryteria oceny ofert. W zakresieżądania
doprecyzowania sposobu dokonywania oceny w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert bądźwzględnie skreślenie tych kryteriów Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem odwołującego, iżkryteria
uśredniony czas wydania 100 kart spersonalizowanych bądźcałkowity czas
akceptacji 30 kartŚKUP były kryteriami odnoszącymi siędo cech podmiotowych
wykonawców i w konsekwencji naruszające art. 91 ustawy p.z.p.. Wszystkie oferty
zostanąocenione w oparciu o te same kryteria, na podstawie oświadczeń
wykonawców w zakresie wartości oferowanych parametrów a skoro zamawiający
nie określa metod weryfikacji złożonych oświadczeńbierze na siebie związane z
tym ryzyko.
8. Wobec cofnięcia przez odwołującego zarzutu zgłoszonego w pkt 8 odwołania, Izba
nie rozpatrywała jego zasadności.
9. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 9 odwołania Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Bezspornie, każdy z wykonawców konstruując własnąofertęjest w
stanie uwzględnićw cenie koszty dostosowania systemu od strony sprzętowej jak i
programowej do wprowadzenia waluty euro. Nie sposób uznać, iżujęcie takiego
wymogu w opisie przedmiotu zamówienia narusza obowiązek jednoznacznego i
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby zamawiający opisując
przedmiot zamówienia jednoznacznie nałożył na wykonawców obowiązek
przystosowania systemu od strony sprzętowej i programowej do wprowadzenia
waluty euro, do czego był uprawniony.
10. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 10 odwołania Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Skoro zgodnie z ust. 6 § 3 wzoru umowy wykonawca będzie
zobowiązany do wykonania dodatkowych prac będących konsekwencją
opóźnienia, ale opóźnienia wynikającego z przyczyn, za które ten wykonawca
odpowiada to wbrew twierdzeniom odwołującego, nie sposób uznać, iżobowiązek
wykonania prac dodatkowych obciążaćbędzie wykonawcęnawet wówczas, gdy
koniecznośćich wykonania wyniknie z opóźnienia powstałego z przyczyn, za które
on nie odpowiada. W tym zakresie nie sposób przypisaćzamawiającemu, jak to
wskazywał odwołujący, naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy p.z.p.
11. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 11 odwołania Izba podzieliła stanowisko
Odwołującego. Biorąc pod uwagęzapisy SIWZ jak teżdługi okres trwania umowy,
Izba widzi potrzebęokreślenia zasad zmiany podwykonawców. Brak uregulowania
w tym zakresie prowadzićbędzie do arbitralnej zgody na zmianępodwykonawcy w
trakcie realizacji zamówienia. Izba stoi na stanowisku, iżzasady zmiany
podwykonawców winny byćznane wykonawcom jużna etapie przystępowania do
postępowania. Na marginesie należy wskazać, iżzamawiający wbrew
twierdzeniom odwołującego nieżądał wskazania nazw podwykonawców na etapie
składania ofert, czym miałby naruszyćart. 36 ustawy p.z.p.
12. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 12 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Izba wskazuje, iżkary za przekroczenie terminu
realizacji poszczególnych etapów zadania jak i terminu końcowego słusznie
zabezpieczająinteres zamawiającego. Wbrew twierdzeniu odwołującego nie
można wykluczyć, iżprzekroczenie terminu realizacji poszczególnych etapów nie
wpłynie na terminowe zakończenie całego zadania. Powyższe uzasadnia
określenie kary umownej za przekroczenie terminu realizacji etapu, jako określony
procent wartości całej umowy a nie wartości poszczególnych etapów. W ocenie
Izby kary te nie sąniewspółmiernie wysokie i wskazująjak istotne dla całego
przedsięwzięcia jest terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
13. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 13 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Izba wskazuje, iżzamawiający nie wykazał, aby błąd klasy zero
mógł wystąpićwyłącznie z przyczyn lezących po stronie wykonawcy. Zapis ust. 2 §
10 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ nie wyłącza
odpowiedzialności za wystąpienie błędu klasy „0” chociażby w przypadku jego
powstania z powodu „siły wyższej”. Niewykluczone jest również, aby błąd klasy „0”
mógł wystąpićz przyczyn leżących po stronie zamawiającego gdyżzarówno CPD I
jak i CPD znajduje sięw infrastrukturze zamawiającego.
14. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 14 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Jak przyznał na rozprawie zamawiający kara umowna będzie
naliczana w przypadku nie zachowania ciągłości zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Mając na względzie zapis ust. 5 § 10 w związku z ust. 4 § 9
wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ nie sposób nie stwierdzić, iż
wykonawca aby uniknąćprzewidzianej kary umownej jeszcze w okresie ważności
poprzedniego zabezpieczenia (na co najmniej 14 dni przed upływem okresu
ważności zabezpieczenia) musi wnieśćnowe zabezpieczenie. Izba podziela
stanowisko odwołującego, iżprowadzićbędzie to do dublowania się
zabezpieczenia w w/w okresie.
15. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 15 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Izba wskazuje, iżkorekty finansowe naliczane przez Instytucję
Zarządzającąnakładane sąza naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Mając na względzie powyższe nie sposób uznaćzasadności
ponoszenia przez wykonawców kosztów takiej korekty skoro za przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o dzielenie zamówienia w sposób nienaruszający
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych odpowiada zamawiający. Nie
sposób podzielićtu stanowiska zamawiającego, iżpodstawątakich korekt może
byćnp. udzielenie zamówienia dodatkowego. W takim przypadku to również
zamawiający będzie odpowiadał za prawidłowośćtakiego postępowania.
Odnosząc siędo możliwości ponoszenia przez wykonawcęodpowiedzialności za
wstrzymanie bądźobniżenie finansowania przez InstytucjęZarządzającąIzba
wskazuje, iżodpowiedzialnośćtaka może byćzasadna, ale w sytuacji, gdy wina za
te zdarzenia leżećbędzie po stronie wykonawcy.
16. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 16 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego uznając, iżwykonawca nie może przenieśćna zamawiającego
wszelkich praw autorskich a tylko te, które dotycząutworu dla zamawiającego
dedykowanego jak teżte, które zamawiający posiada. Bezspornie przedmiotem
dostawy będąrównieżprogramy komputerowe wspomagające, niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania systemu. Dlatego teżw ocenie Izby kwestia
przeniesienia na zamawiającego praw do licencji lub sublicencji tych programów
wymaga uregulowania.
17. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 17 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego uznając, iżprzeniesienie praw autorskich może nastąpićjedynie
na polach eksploatacji znanych stronom. Nakładanie na wykonawcęobowiązku
zawarcia w przyszłości umowy na przeniesienie praw autorskich na nieokreślonym
polu eksploatacji za kwotę1 zł. Nie znając zakresu przyszłej umowy wykonawca
naraża sięna stratęwyrażając jużw chwili obecnej zgodęna przeniesienie praw
autorskich za 1 zł gdyżnie sposób mówićo proporcjonalności przenoszonych,
bliżej nieokreślonych praw do należnego wynagrodzenia. Istotnym równieżjest, iż
zapis ust. 2 § 12 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ prowadziłby
jak wskazywał odwołujący do zawarcia przyszłych umów stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji, gdyżcena za przeniesienie praw autorskich opiewałaby
poniżej kosztów nabycia lub wytworzenia takich praw. Należy wskazać, iż
przystępując do postępowania, wykonawca winien dokładnie wiedzieć, co musi
zaoferować, aby rzetelnie wyliczyćcenęoferty.
18. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 18 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Jak wynika z brzmienia ust. 7 § 12 wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ zamawiający zastrzegł sobie prawo
przeprowadzenia pełnego zakresu testów. Zamawiający wskazał, iżaby uznać,że
oprogramowanie spełnia wymagania i zostanie zaakceptowane, muszązostać
zaimplementowane funkcje opisane w SIWZ oraz musząbyćspełnione cechy
jakościowe oprogramowania opisane w załączniku nr 7 do umowy. Należy
wskazać, iżpoziom cech jakościowych systemu, który będzie oceniany został
zawarty w pkt 3 załącznika nr 7 do umowy (np. „każda operacja wykonywana przez
użytkownika karty (w tym w interfejsie Portalu Klienta), serwisantów lub
administratorów musi zawieraćsięw maksymalnie 6 krokach(…) kroki dla każdej
operacji będązliczane).
19. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 19 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego uznając, iżwarunek zrealizowania uznania konta
technicznego kartyŚKUP do 2 dni roboczych w przypadku przelewu oraz 15 min.
w przypadku płatności internetowej polegającej na błyskawicznym przelaniu
pieniędzy z konta jest możliwy do spełnienia. Izba stoi na stanowisku, iżbiorąc pod
uwagępowszechnie stosowane standardy w tym zakresie pozwalająuznaćiżczas
doładowania konta technicznego w przypadku płatności błyskawicznych 15 min., a
w przypadku płatności standardowych 2 dni robocze pozwoląwykonawcy powziąć
wiedzę, iżśrodki znajdująsięna koncie, gdyżpłatności te i przyjęty czas pozwala
na weryfikacjędokonania tych płatności.
20. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 20 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Jak wskazywał odwołujący zgodnie z art. 18 ustawy o
Elektronicznych Instrumentach Płatniczych wydawca zawsze odpowiada powyżej
150 euro. Biorąc pod uwagęoświadczenie zamawiającego, iżna kartachŚKUP nie
może byćwięcejśrodków niż150 euro to nie sposób uznaćzasadności
podnoszonych w odwołaniu w tym zakresie argumentów. Zamawiający jasno
określił, iżwydawca karty nie będzie odpowiadał za szkody wynikłe z utraty karty
do momentu jej zastrzeżenia. Jak wskazał zamawiający, kartaŚKUP nie ma być
kartąpłatniczątylko instrumentem pieniądza elektronicznego zasilanym do
określonej wartości, dlatego teżnie może byćmowy o odpowiedzialności wydawcy
karty zaśrodki o równowartości w złotych powyżej 150 euro.
21. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 21 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Należy wskazać, iżkwestionowany zapis zawarty został w
załączniku nr 6 do SIWZ, Opis Techniczno-Funkcjonalny Przedmiotu Zamówienia,
a zatem m.in. o informacje tam zawarte wykonawcy konstruowaćbędąswoją
ofertę. Zatem skoro, jak stwierdził zamawiający, dołączenie systemu na dalszym
etapie projektu do sieci akceptacji równieżorganizacji międzynarodowych takich
jak VISA czy MASTERCARD nie jest konieczne to zawarcie tego zapisu w opisie
techniczno-funkcjonalnym wprowadzaćbędzie w błąd potencjalnych wykonawców.
Prawdopodobna wydaje sięsytuacja, w której cześćwykonawców uzna
kwestionowany zapis za obligatoryjny i uwzględni go w swojej ofercie i jej cenie a
część
jako
zapis
niewymagany.
Sytuacja
tak
prowadzić
będzie
do
nieporównywalności ofert.
22. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 22 odwołania, Izba podzieliła stanowisko
odwołującego. Skoro jak sam wskazał zamawiający intencjąjego było podkreślenie
faktu,że numeracja kartŚKUP powinna byćzgodna z wytycznymi normy ISO
7812-1 to pozostawienie zapisu zgodności numeracji kartŚKUP z systemem
numeracji bankowych kart płatniczych może wprowadzaćwykonawców w błąd.
23. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 23 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Izba wskazuje, iżzamawiający wymaga jedynie aby
architektura systemu była zgodna ze standardem EMV i nie wymaga przy tym
certyfikacjiśrodowiska.
Izba
za
zamawiającym
wskazuje,
iż
zasady
bezpieczeństwa wymagane przy obsłudze kart płatniczych nie mogąmieć
bezpośredniego przełożenia na instrument pieniądza elektronicznego ze względu
na znaczące różnice w ryzyku związanym z różnicami wartościśrodków
udostępnianych za pośrednictwem tych dwóch elektronicznych instrumentów
płatniczych.
24. Wobec cofnięcia przez odwołującego zarzutu zgłoszonego w pkt 24 odwołania,
Izba nie rozpatrywała jego zasadności.
25. W zakresie zarzutu zgłoszonego w pkt 23 odwołania, Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego. SystemŚKUP zgodnie z postanowieniami SIWZ, musi
umożliwiaćzakodowanie biletu okresowego na nośniku elektronicznej legitymacji
studenckiej a więc po stronie wykonawcy istniećbędzie jedynie obowiązek wgrania
odpowiedniej aplikacji służącej do zapisywania uprawnieńokresowych na
elektronicznąlegitymacjęstudencką, a obowiązek taki wykonawca będzie mógł
wypełnićwyłącznie w przypadku, gdy osoba taka zgłosi sięz legitymacjąi wyrazi
na to zgodę. Mając na względzie powyższe nie znajduje uzasadnienia
argumentacja odwołującego iżrealizacja tego wymagania SIWZ jest uzależniona
od trudnego do przewidzenia działania strony trzeciej.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy p.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem
postanowieńrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz.
238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
