rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-15
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-15
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2606/10
KIO/2606/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 2 grudnia 2010 r. Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. (partner konsorcjum)
z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 7 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Prusice, 55 – 110 Prusice, ul.
Rynek 1.
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
w dniu 2 grudnia 2010 r. Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. (partner konsorcjum)
z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 7 w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Prusice, 55 – 110 Prusice, ul.
Rynek 1.
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: IDS-BUD sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL sp. z o.o.
(partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 77
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez
Konsorcjum
firm:
IDS-BUD
sp.
z
o.o.
(lider
konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL sp. z o.o. (partner
konsorcjum) z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 7;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Do wyroku sygn. akt KIO 2606/10
W dniu 2 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej
„ustawąPzp” przez Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. (Partner konsorcjum),
z siedzibądla lidera w Rypinie, zwanym dalej „konsorcjum IDS-BUD” lub „Odwołującym”,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Prusice. Postępowanie
dotyczy „Budowy kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami, studzienkami, komorami
armatury i przyłączami do budynków dla miejscowości: Pietrowice Małe, Ligotka, Krościna
Mała,
Dębnica
i
miasto
Prusice
oraz
budowy
kanalizacji
sanitarnej
w obrębie Prusice odprowadzającą ścieki ze strefy ekonomicznej, planowanego osiedla oraz
w drodze gminnej, wraz z dostawami wyposażenia eksploatacyjnego sieci (zgodnie
z dokumentacją projektową) w ramach Projektu: pn. „Program ochrony wód zlewni rzeki
Sąsiecznicy, położonej w dorzeczu rzeki Baryczy poprzez budowę oczyszczalni ścieków
i kanalizacji na terenie aglomeracji Prusice” nr UDA-RPDS.04.02.00-02-027/09-00 w ramach
Priorytetu nr 4 „Poprawa stanu środowiska naturalnego oraz bezpieczeństwa ekologicznego
i przeciwpowodziowego Dolnego Śląska (Środowisko i bezpieczeństwo ekologiczne)”,
Działalnie nr 4.2 „Infrastruktura wodno-ściekowa Regionalnego Programu Operacyjnego dla
Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013”. Nr referencyjny
zamówienia
BU/341/13/2010. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich:
2010/S 139 – 213743 z dnia 21 lipca 2010.
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy:
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez
Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany w ramach
postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Informacjęstanowiących podstawędo wniesienia odwołania Zamawiający przesłał do
Odwołującego w dniu 22 listopada 2010 r.
Interes prawny: w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania
Zamawiającego
zamknęły
Odwołującemu
możliwość
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący złożył ofertęz drugącenąpod względem wysokości. Jedynym
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena oferty - 100%. Gdyby
Zamawiający dokonał czynności, do której był zobowiązany i odrzucił ofertęfirmy SKANSKA
S.A. (zwanej dalej SKANSKA), to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie przy
powyższym kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący
został narażony na szkodęw postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty
oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie
działalności z zyskiem. Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do wniesienia niniejszego
odwołania, bowiem wypełnione sąprzesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał czynności lub zaniechał
dokonania czynności, do których był zobowiązany, tj:
• dokonał, w sposób niezgodny z ustawąPzp oceny wyjaśnieńSKANSKA dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
• zaniechał odrzucenia oferty SKANSKA;
• dokonał wyboru oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej;
• zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
Przywołane zaniechania lub czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane zostały
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W szczególności naruszyły dyspozycje art. 90 ust. 2 i
3, a w związku z tym art. 89 ust. 1 pkt 4 ustaw Pzp. Zamawiający naruszył także art. 91 ust.
1 ustawy Pzp. Naruszenia te miały istotny wpływ na wynik postępowania.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Odwołujący wnosił o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
• dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej;
• dokonanie czynności odrzucenia oferty SKANSKA;
• dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że w dniu 22 listopada 2010 r. został
powiadomiony o wyborze oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej. Zamawiający uznał,że
oferta ta jest poprawna, zawiera najniższącenęi w związku z tym jest najkorzystniejsza. Jest
to zdaniem Odwołującego uznanie bezpodstawne, bowiem oferta ta powinna byćprzez
Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził w trakcie badania ofert,że istnieje uzasadnione
podejrzenie, iżoferta SKANSKA może zawieraćrażąco niskącenę. W dniu 4 listopada
2010 r. Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp wezwał SKANSKA do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający uzasadnił
swojączynnośćpodejrzeniem,że cena oferty SKANSKA w wysokości 17.042.109,87 zł
brutto może byćrażąco niska, bowiem stanowi jedynie 51,76% kwoty, którąZamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a kwota ta wynosi - 32.925.709,26 zł.
Odwołujący zwraca uwagęna fakt,że Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnieńtakże
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SYNKRET Sp. z o.o. (zwanego dalej
SYNKRET), którego cena oferty wynosiła 18.972.482,95 zł brutto, a więc była
o 1.930.373,08 zł wyższa od ceny oferty SKANSKA. Obydwaj wezwani wykonawcy złożyli
wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. SYNKRET w wyjaśnieniach
z dnia 10 listopada 2010 r. wskazał,że cena jego oferty nie zawiera wszystkich robót
koniecznych do wykonania zamówienia, a nadto,że nie doszacował robót rozbiórkowych
i ziemnych, umocnieńwykopów oraz odwodnień, a zatem jego cena może byćuznana za
rażąco niską.
Innego zdania była SKANSKA, mimoże cena jej oferty jest o prawie 2 mln niższa od ceny
oferty SYNKRET. SKANSKA w piśmie z dnia 9 listopada 2010 r. oświadczyła,że cena jej
oferty została prawidłowo skalkulowana. Wyjaśnienia SKANSKA i zawarte w nich
oświadczenia i twierdzenia nie wypełniająwymogów ustawowych, określonych w art. 90 ust.
2 i 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia SKANSKA sąogólnikowe, niepoparte dowodami
potwierdzającymi,że mogła zaoferowaćtak niskącenę. Na uwagęzasługuje fakt,że
SKANSKA uznała, iżpodejrzenie Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny oferty jest
uzasadnione, bowiem nie wniosła odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności Zamawiającego, tj. wezwania SKANSKA do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Wobec niewniesienia odwołania,
czynnośćZamawiającego uprawomocniła sięi wniosła domniemanie,że oferta SKANSKA
zawiera rażąco niskącenę. Zgodnie z ustawąPzp, od momentu uprawomocnienia się
czynności wezwania do wyjaśnień, ciężar udowodnienia,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywał na SKANSKA. Domniemanie,że oferta zawiera rażąco niskącenę,
SKANSKA mogła obalićstosownymi wyjaśnieniami popartymi dowodami. SKANSKA nie
złożyła takich wyjaśnień. SKANSKA złożyła wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte
przekonywującymi i skutecznymi dowodami, niezawierające obiektywnych czynników
dostępnych wyłącznie SKANSKA, które uzasadniałyby możliwośćzaoferowania tak niskiej
ceny.
Art. 90 ust. 3 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten
jednoznacznie rozstrzyga,że Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli:
1) wykonawca nie złożył wyjaśnień, lub gdy
2) dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nałożył na
wykonawcęobowiązek złożenia wyjaśnieńwraz z dowodami potwierdzającymi te
wyjaśnienia, wskazując jednocześnie Zamawiającemu, w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
przykładowe obiektywne czynniki, które winien braćpod uwagęprzy ocenie złożonych
wyjaśnieńi dostarczonych dowodów. Wyjaśnienia SKANSKA nie przedstawiają
obiektywnych czynników określonych przykładowo w ustawie, ani innych czynników, które
byłyby dostępne dla SKANSKA, a do których jednocześnie nie mieliby dostępu pozostali
wykonawcy. Wszystkie ogólnikowe czynniki przedstawione w wyjaśnieniach SKANSKA są
dostępne i stosowane także przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, a z całąpewnościąsądostępne i wzięte pod uwagęprzez
Odwołującego przy kalkulowaniu ceny oferty. SKANSKA w wyjaśnieniach składa mnóstwo
powielanych oświadczeń, gdyżwiększośćz nich złożyła na formularzu ofertowym.
Odwołujący podkreśla fakt prawny,że gdyby dla potwierdzenia,że cena oferty nie jest
rażąco niska wystarczyły oświadczenia i twierdzenia wykonawcy, to ustawodawca nie
wprowadziłby procedury określonej w art. 90 ustawy. W innych kwestiach przepisy dotyczące
zamówieńpublicznych przewidująskładanie oświadczeńprzez wykonawców, ale w temacie
podejrzenia występowania w ofercie rażąco niskiej ceny wymagane sądowody. SKANSKA
pisze,że prowadzi politykęzakupowąmateriałów w postaci zawierania umów centralnych na
dostawęmateriałów przekraczających potrzeby jednego projektu. Na poparcie tego
oświadczenia załączyła dowody w postaci 7 briefów umów z dostawcami, w którym
w każdym z nich jest zapis - „Ceny ustalane dla każdego projektu indywidualnie na
podstawie skróconego zapytania ofertowego". SKANSKA złożyła zatem nieprawdziwe
wyjaśnienia, bowiem na podstawie tych umów dokonuje zakupów materiałów na
poszczególne projekty. SKANSKA pisze w wyjaśnieniach,że niektóre umowy pozwalająna
uzyskanie rabatów gwarantowanych lub cen gwarantowanych na materiały budowlane.
Faktycznie jedna umowa zawiera gwarancjęrabatów i dwie umowy gwarancjęcen, ale
zwrócićnależy uwagę,że terminy obowiązywania tych umów kończąsięw dniu 31 grudnia
2010 r., a do tego dnia może nie byćzawarta jeszcze umowa między Zamawiającym
a wykonawcąo wykonawstwo przedmiotowego zamówienia publicznego. Wprawdzie
SKANSKA pisze o woli stron do zawarcia umów na dalszy okres, ale jest to znowu wyłącznie
twierdzenie niepoparte dowodami. SKANSKA pisze,że jako potentat także w branży
sanitarnej, dokonuje wielkich zakupów materiałów u tych samych dostawców, co pozwala na
uzyskiwanie niskich cen. Na dowód wskazuje w układzie tabelarycznym kwoty zakupów
u dostawców, z którymi zawarła umowy centralne (briefy tych umów załączyła jako dowody).
Zwrócićnależy uwagę,że zakupy materiałów na potrzeby robót sanitarnych przez potentata,
którym czyni sięSKANSKA, na łącznąkwotę30,1 mln zł w przeciągu blisko 2 lat
(01.01.2009r. - 08.11.2010r.) nie jest obrotem stanowiącym o potędze SKANSKA
w dziedzinie budowy kanalizacji sanitarnych. Twierdzenie SKANSKA o własnej potędze
w dziedzinie budowy kanalizacji sanitarnych jest przejaskrawione. Nadto, wskazaćnależy,że
tabelaryczne zestawienie kwot zakupów jest także wyłącznie twierdzeniem SKANSKA
niepopartym dowodami. SKANSKA pisze,że w centralnych umowach na dostawę
materiałów jest więcej przekonywujących informacji niżw briefach, ale nie może ich
Zamawiającemu przedstawić, bo stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. Podobnie rzecz się
ma z umowąna dostawępaliw z rabatem. Ona także zawiera tajemnice przedsiębiorstwa
i nie może byćZamawiającemu przedstawiona. Przepisy ustawy Pzp przewidująmożliwość
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie przed Zamawiającym. To Zamawiający na
wniosek wykonawcy ma obowiązek chronićinformacje będące tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Powyższąkwestięreguluje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przepisy nie przewidująmożliwości
przyjęcia przez Zamawiającego za pewnik informacji, z którymi sięnie zapoznał, jedynie
z tego powodu,że wykonawca oświadcza,że stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może na takiej podstawie oceniaćwyjaśnieńwykonawcy zmierzających do
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Ogólnikowe wyjaśnienia SKANSKA,
szczególnie,że niepoparte dowodami przekonywującymi i adekwatnymi do czasokresu,
w którym ma byćrealizowane zamówienie, niezawierające wskazania udowodnionych
obiektywnych czynników dostępnych wyłącznie SKANSKA uzasadniających złożenie oferty
z tak niskąceną, winny byćuznane przez Zamawiającego za niezłożone. Zamawiający nie
miał czego oceniać, bowiem gołosłowne stwierdzenia SKANSKA nie mogły stanowić
podstawy do uznania,że domniemanie, iżcena oferty jest rażąco niska, zostało obalone.
Zamawiający uznając takie wyjaśnienia naruszył art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Wobec
nieobalenia przez SKANSKA domniemania, oferta tego wykonawcy winna zostaćodrzucona
jako zawierająca rażąco niskącenę. Zamawiający nie uczynił tego, czym naruszył art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na uwagęzasługuje fakt,że na obecnym
etapie postępowania nie ma prawnej możliwości naprawienia przez SKANSKA
niewypełnienia wymogów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, np. poprzez złożenie innych wyjaśnień,
czy teżuzupełnienia wyjaśnieńo inne czynniki poparte dowodami. Uzupełnienie wyjaśnień
nie jest możliwe po upływie terminu wskazanego w wezwaniu przez Zamawiającego,
szczególnie nie jest to możliwe w trakcie toczącego siępostępowania odwoławczego. Art. 90
ust. 1 stanowi,że wykonawca ma złożyćwyjaśnienia w określonym przez Zamawiającego
terminie, a wyznaczony przez Zamawiającego termin dla SKANSKA jużminął. Wezwanie do
złożenia wyjaśnieńi same wyjaśnienia sączynnościami jednorazowymi. Wyżej
zaprezentowane przez Odwołującego argumenty znajdująuzasadnienie w licznych wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w podobnych lub tożsamych stanach faktycznych,
w szczególności w wyrokach: KIO/UZP 1746/09 z dnia 28 stycznia 2010 r. - zgodnie
z przywołanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p., przy ocenie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny Zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki - jak już powyżej
wskazano - dostępne dla tego konkretnego wykonawcy, którego cena ofertowa jest
weryfikowana. Nie ma więc potrzeby w tym zakresie sięgania do innych ofert. Odwołujący
bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena
ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Takich
okoliczności w swoich wyjaśnieniach Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym
- w ocenie składu orzekającego Izby - zgodnie art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. Odwołujący
skutecznie nie obalił domniemania o rażąco niskiej cenie, postawionego przez
Zamawiającego poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny ofertowej tego wykonawcy. Skład orzekający Izby oceniając podniesione
zarzuty w proteście i odwołaniu nie może brać pod uwagę wyjaśnień Odwołującego
udzielonych w piśmie z dnia 19 listopada 2009 r. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone
przez Odwołującego już po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, a nawet po
złożeniu przez Odwołującego odwołania w niniejszej sprawie. Skład orzekający Izby zwraca
uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się swego rodzaju
rygoryzmem, a przyjęcie takiego dodatkowego stanowiska Odwołującego w sprawie, po
upływie terminu wyznaczonego również w analogicznej sprawie dla innego wykonawcy
w postępowaniu, stanowiłoby o naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji czy też KIO/UZP 1126/09 z dnia 21 września 2009 r. - W wyznaczonym terminie
wykonawca konsorcjum X udzieliło wyjaśnień wskazując, że cena ofertowa tego wykonawcy
została ustalona na podstawie tego, że dla wykonawcy konsorcjum X pojawiły się wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, bowiem wykonawca konsorcjum X: 1) aktualnie
realizuje wiele podobnych kontraktów na terenie Polski; 2) posiada dobrze zorganizowaną
siatkę biur; 3) dysponuje szerokopasmową siecią teleinformatyczną; 4) wykorzystuje
zaawansowane narzędzia informatyczne; 5) posada odpowiednie zaplecze techniczno-
organizacyjno-logistyczne; 6) dysponuje wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą. Na
podstawie tak ogólnych wyjaśnień zamawiający uznał, że oferta wykonawcy konsorcjum X
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i oceniając oferty
wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą. Na co zaprotestował i następnie odwołał się
wykonawca S. • Wykonawca konsorcjum X w wyjaśnieniach nie odniósł się do żadnych
z wymienionych w art. 90 ust. 2. p.z.p. czynników, ani nie przedstawił z udokumentowaniem
wystarczająco dokładnie żadnych innych czynników wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny. • Wyjaśnienia te zatem w żaden sposób nie realizują obowiązku
wynikającego z art. 90 ust. 1 p.z.p. i nie wyjaśniają elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny choćby w odniesieniu do pozygi ujawnionych w formularzu cenowym.
Wykonawca konsorcjum X w wyjaśnieniach przedstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia nie
poparte żadnymi dowodami i dlatego nie można ich uznawać za wystarczające. • Jeśli
zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. - ciężar udowodnienia, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy, w tym
przypadku na wykonawcy konsorcjum X. • Art. 90 ust. 3 p.z.p. nakazuje odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli w wyniku badania ofert zamawiający uzna, że
oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku, jeśli
wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu
wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że
wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, w ogóle nie zostały złożone. W takim przypadku obowiązkiem
zamawiającego jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art.
90 ust. 3 p.z.p. Późniejsze, po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu,
uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w szczególności na etapie
rozpoznawania środków ochrony prawnej, KIO/UZP 1066/09 z dnia 31 sierpnia 2009 r. -
Powołane okoliczności mają charakter ogólny, wskazujący ewentualnie na posiadanie
doświadczenia
wymaganego
do
realizacji
zamówienia.
Analizowane
wg
zasad
doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadzą do ustalenia rzetelności
ceny oferty. Posiadanie wieloletniego doświadczenia, odpowiedniej organizacji może
podnieść każdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w dłuższym odcinku
czasu. Gołosłowne - nie poparte żadnym dowodem - są twierdzenia o rynkowym poziomie
zaoferowanych cen.Podobnie z samego faktu wykonywania usług w innych rejonach i krótko
w rejonie 3 oraz prowadzenia działalności handlowej w zakresie segregacji odpadów nie
wynika wprost wpływ na cenę oferty, brak jest też podstaw do ustalenia możliwego poziomu
dokonanej obniżki. • Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest
zrównane w skutkach prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle - prowadzi do odrzucenia
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest
złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena zaproponowana
w ofercie nie jest rażąco niska. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można
ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 p.z.p. prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia
w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone. Zamawiający dokonał błędnej
oceny pisma Y z dnia 22 czerwca 2009 r., gdyż winien odrzucić ofertę Y na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 p.z.p. z uwagi na podstawę wynikającą z art. 90 ust. 3 p.z.p. • Wezwanie
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. ma charakter
jednokrotny. Złożone wyjaśnienia nie mogą być uzupełnione poza wyznaczonym przez
zamawiającego terminem. KIO/UZP 1429/08 z dnia 23 grudnia 2008 r. - Zamawiający
zwrócił się do C. o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. C. w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r. oświadczył,
iż "ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa firmy C. oraz firmy S. nie możemy ujawnić
szczegółów wyceny oprogramowania wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia."
Stwierdzenie to, słusznie jak wskazał Odwołujący, powinno stanowi podstawę do odrzucenia
oferty C. Ponieważ takie zachowanie C. należy zakwalifikować jako odmowę złożenia
wyjaśnień (art. 98 ust. 3 zd. 1). Bowiem wykonawca nie może zasłaniać się tajemnicą
przedsiębiorstwa w celu uniknięcia obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 ustawy,
ponieważ informacje dotyczące ceny oferty powinny być przedstawione Zamawiającemu
a co najwyżej utajnione na wniosek wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby,
Zamawiający nie miał podstaw do uznania odpowiedzi C. za przedstawiające wyjaśnienia.
Wbrew oświadczeniu Przystępującego na rozprawie, Zamawiający nie jest upoważniony do
kontaktów z S., celem uzyskania informacji na temat przywilejów wynikających
z platynowego partnerstwa. Z konstrukcji przepisu art. 90 ust. 3 wynika, że to wykonawca
przedkłada dowody potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Czynności przewidziane w art. 90 ustawysą czynnościami
obligatoryjnymi. Zamawiający skoro miał podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
nie może po wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a następnie wobec udzielenia
ogólnikowych wyjaśnień to jest na zasadzie twierdzeń, a nie dowodów nie odrzucić oferty
wezwanego do wyjaśnień wykonawcy. Bowiem wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień jak również dowodów, które mają
wykazać, że cena nie jest rażąco niska. • Natomiast uzyskane w dniu 14.11.2008 r.
wyjaśnienia mają charakter twierdzeń bez dostarczenia dowodów. Przy czym Przystępujący
nie ma skutecznego prawa zasłaniać się tajemnicą handlowa nie przedstawiając dowodów
na poparcie swoich twierdzeń. Bowiem wykonawcy przysługuje prawo do zastrzeżenia
tajemnicy, którą w takim przypadku Zamawiający jest związany, a w żadnym wypadku nie
przysługuje odmowa udzielenia wyjaśnień z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwracał równieżuwagęna fakt,że Zamawiający naruszył także przepis
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która
w rzeczywistości, jako podlegająca odrzuceniu, nie jest najkorzystniejsza, zaniechał zaś
wyboru oferty Odwołującego, która, jako zawierająca najniższącenęspośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, jest najkorzystniejsza. Wświetle powyższego, Odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego wnioskiem.
W dniu 7 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcęSkanska
S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,01-518 Warszawa, złożone na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał,że kopia odwołania została Przystępującemu
doręczona w dniu 4 grudnia 2010 roku, a zatem niniejsze przystąpienie do postępowania
odwoławczego zostało wniesione w terminie z jednoczesnym przekazaniem jego kopii
Zamawiającemu i Odwołującemu.
W postępowaniu odwoławczym SKANSKA SA zgłosiła przystąpienie po stronie
Zamawiającego i wnosiła o oddalenie odwołania Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. w całości.
SKANSKA SA posiada interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego gdyżjako oferent posiadający najlepszącenę, którego oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, jej interes prawny może doznaćuszczerbku
w razie uwzględnienia odwołania, zmierzającego do odrzucenia oferty Przystępującego.
W uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia wskazywano, iżpowyższe zarzuty iżądania
Konsorcjum sąbezzasadne z racji następujących:
1)
SKANSKA SA na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.11.2010 r. udzieliła
wyczerpujących wyjaśnieńpismem z dnia 09.11.2010 r. Ponieważpowyższe wezwanie nie
zawierało wskazania konkretnych elementów oferty, co do których Zamawiający miał
powziąćwątpliwości, a jedynie odwołanie siędo arytmetycznego kwoty, jakąZamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, odpowiedźSKANSKA SA odniosła siędo tych
elementów oferty, które miały wpływ na wysokośćceny. Jednocześnie zaoferowała dowody
na poparcie swych twierdzeń. Wświetle przedmiotowych wyjaśnieńi dowodów nie sposób
uznaćoferty SKANSKA SA za zawierającąrażąco niskącenę. Przy tym jak wiadomo
w doktrynie wskazuje się,że pojęcie "dowodu" z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć
szeroko, może to byćkażdy dokument, który w sposób obiektywny i wiarygodny udowadnia,
że wykonawca mógł podaćw ofercie danącenę, może to byćnawet oświadczenie samego
wykonawcy.
W przypadku, gdy niska cena maźródło w powszechnych praktykach rynkowych wystarczy
powołanie sięprzez wykonawcęna taki fakt notoryjny (por. D. Rogoń„Komentarz do
przepisów Prawa zamówieńpublicznych, zmienionych ustawąz dnia 7 kwietnia 2006 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.06.79.551), LEX/el. 2006, komentarz do
art. 90).
2)
Twierdzenia Odwołującego należy uznaćza całkowicie gołosłowne i nie zawierająceżadnych dowodów, iżcena zaoferowania przez Przystępującego miałaby byćrażąco niska,
a jak wiadomo to na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie (art.6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp).
Przy tym z uwagi na brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej, definicja taka została
wypracowana przez doktrynęi orzecznictwo, a zgodnie z ustalonym przez nie poglądem
cena rażąco niska to cena nierealna, nie pozwalająca na realizację zamówienia z należytą
starannością wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (por. wyrok KIO z dn.
23.12.2008 r., sygn. KIO/UZP 1443 /08). Ceną rażąco niską jest cena niewiarygodna
i oderwana całkowicie od realiów rynkowych. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcą nie byłoby dla niego opłacalne (por. wyrok KIO z dn. 18.06.2009 r. KIO/UZP
717/09).
W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, gdyżcena oferty SKANSKA SA jest
cenąrynkową, porównywalną- a nawet niższą- od cen, po których z pełnym sukcesem
Przystępujący zrealizował inne podobne roboty budowlane. Zgodnie z załączonymi do oferty
referencjami wykonano we wrześniu 2008 (a więc przed powszechnym spadkiem cen - fakt
powszechnie znany - art. 190 ust. 5 ustawy Pzp) roboty budowlane polegające na budowie
sieci kanalizacyjnej i deszczowej - Zadanie II w Tarnobrzegu za cenę350 zł netto/mb
kanalizacji (k. 77-83 oferty SKANSKA SA), a w październiku 2010 r. roboty budowlane
polegające na budowie kanalizacji sanitarnej i wymianie sieci wodociągowej dla wsi Klucz,
Olszowa wraz z osiedlem mieszkaniowym Księży Las i SAG Olszowa za cenę384,70 zł
netto/mb kanalizacji (k. 86-87 oferty SKANSKA SA), które to ceny sąniższe niżzaoferowana
w niniejszym przetargu cena, to jest 436,53 zł netto/mb kanalizacji. W tym stanie rzeczy
odwołanie Konsorcjum jako całkowicie bezzasadne powinno ulec oddaleniu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów w stosunku do czynności i zaniechań
Zamawiającego, oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćubiegania sięo zamówienie. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w rozdziale12 Opis sposobu obliczenia ceny, wskazał,że cenęryczałtowąoferty należało
ustalićw oparciu o kalkulacjęwłasnąwykonawcy wykonanąna podstawie specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, dokumentacji projektowej oraz SIWZ. Obowiązkiem
wykonawcy było sporządzenie kalkulacji własnej w wartości netto, bez podatku VAT, która
stanowićmiała wycenękompletu robót przewidzianych w specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót i dokumentacji projektowej. Do tak wyliczonej ceny netto doliczyćnależało
podatek VAT według stawek obowiązujących na dzieńskładania oferty. Wartośćta miała
stanowićwynagrodzenie ryczałtowe brutto.
Cena ofertowa winna obejmowaćwszystkie roboty i prace konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych, przy czym dokumenty te należało traktowaćłącznie. Cenąofertowąnależało
objąćrównieżkoszty organizacji, oznakowania, zagospodarowania zaplecza budowy oraz
inne nakłady nie stanowiące wartości robót budowlanych, a niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia. Przedmiary robót dołączone do SIWZ stanowiły materiał pomocniczy
przy wycenie robót przez wykonawcę.
W postępowaniu złożono oferty o następujących cenach:
1) Energopol-Południe S.A. - cena oferty 21 990 352,75 zł
2) Konsorcjum: WUPRINśS.A., Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej INSAN s.c.
K. Chryplewicz, B. Sowiecka, Z. Chryplewicz – cena oferty 22 223 271,89 zł
3) SKANSKA S.A. – cena oferty 17 042 109,87 zł
4) Konsorcjum Bartimpex S.A., Energopol Trade Opole Sp. z o.o. – cena oferty
22 054 887,94 zł
5) Konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL
Sp. z o.o. – cen oferty 21 163 355,09 zł
6) Konsorcjum KWG S.A., Hydrobudowa Polska S.A. – cena oferty 22 800 956,50 zł
7) Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych I Ekologicznych „EKO-WOD”
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżybnieryjno-Konstrukcyjno-Budowalne „INKOBUD”
Włodzimierz Kowalczyk – cen oferty 26 352 000,00 zł
8) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. – cen
oferty 23 1616 733,68 zł
9) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe SYNKRET Sp. z o.o. – cena oferty
18 972 482,95 zł
10) Konsorcjum: P.R.I „POL-AQUA” S.A., Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe
„SKO-BUD” – cena oferty 25 145 025,31 zł.
Z zapisów dokumentacji z postępowania wynika, iżkwota przeznaczona na realizację
tego zadania ustalona w korelacji z szacunkowąwartościązamówienia wynosiła
32.925.709,26 zł brutto.
W związku ze złożonymi ofertami, w dniu 4 listopada 2010 roku Zamawiający wystąpił
do wykonawców Skanska S.A. oraz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
SYNKRET Sp. z o.o. w trybie art. 90 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny wraz z przedstawieniem dowodów. Zamawiający w zapytaniu
wskazał, iżzaproponowana cena w ofertach wzywanych wykonawców stanowi określony
procent kwoty jakąprzeznaczył on na sfinansowanie zamówienia i wświetle powyższego
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego SYNKRET Sp. z o.o.
w złożonych w dniu 10 listopada 2010 roku wyjaśnieniach oświadczyło, iżdokonało
powtórnej analizy złożonej oferty i stwierdziło. Iżzaproponowana przez nie cena nie
uwzględnia wszystkich robót i prac koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia,
a zatem może byćuznana za zbyt niską. W wyniku tak złożonych wyjaśnień, oferta tego
wykonawcy została w postępowaniu odrzucona.
Wykonawca Skanska S.A. w dniu 9 listopada 2010 roku przedłożyło stosowne
wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty, wraz
z dowodami na poparcie przedstawionego stanowiska.
Zamawiający po weryfikacji złożonych wyjaśnień, w dniu 22 listopada 2010 roku
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przewidzianym kryterium oceny ofert,
wybierając ofertęwykonawcy Skanska S.A. Na powyższe działania Zamawiającego
odwołanie wniósł Odwołujący się– konsorcjum IDS-BUD oraz HYDROMEL.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący konsorcjum IDS-BUD,
uzasadniając przedmiotowy zarzut, wskazywał, iżw jego opinii wykonawca Skanska S.A. nie
obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, którego powstaniem skutkowało wszczęcie przez
Zamawiającego procedury wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia
przedstawione przez wykonawcęSkanska S.A. Odwołujący konsorcjum IDS-BUD postrzegał
jako gołosłowne, nie odwołujące siędo obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby
zaoferowanie tak niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala na przyjęcie, iż
wyjaśnienia nie zostały złożone, a oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Równocześnie Odwołujący nie wskazał na inne powody, które wskazująna
potwierdzenie,że zaoferowana przez wykonawcęSkanska S.A. cena rzeczywiście jest
rażąco niska (tj. nie jest cenąrynkową). Dopiero wyjaśnienia mogąstanowićpodstawę
decyzji Zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia oferty z rażąco niskąceną. Sama
znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia orazśredniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniaćwszczęcie procedury wyjaśniającej
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaśprzesądzaćwyników tej oceny. Należy
zauważyć,że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy ceny, to na
wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar wykazania,że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia
wyjaśnieńpoddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
pismem z dnia
4 listopada 2010 r. wezwał
wykonawcęSkanska S.A. w trybie
art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia takie zostały przez wezwanego wykonawcęprzedstawione.
Podstawąuznania oferty wykonawcy Skanska S.A. za najkorzystniejszą
i niezawierającąrażąco niskiej ceny były wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcęna
wezwanie Zamawiającego. W dokumencie tym wykonawca szeroko i szczegółowo wyjaśnił
skąd wynika zaproponowana cena i jakie czynniki miały wpływ na jej wysokość. Zgodnie ze
złożonymi wyjaśnieniami na cenęmiały wpływ: filozofia budowania ceny oparta na
założeniach dotyczących wydajności pracy poszczególnych brygad roboczych, która
przekłada sięna koszty sprzętu. Brygady robocze o dużej wydajności pracy pozwoliły na
obniżenie ceny za 1 mb budowy kanalizacji. Wykonawca wziął także pod uwagęróżne
aspekty głębokości ułożenia rurociągów, warunki gruntowo-wodne, obszar, na którym
wykonywana będzie sieć, gęstośćzaludnienia na danym obszarze,średnicęrurociągów,
rodzaj kanalizacji. Wskazał także,że w swoich obliczeniach nie opierał sięna podstawach
wyceny podanych w KNR-ach ale budował cenęwedług własnej kalkulacji, metodą
inżynierskąw oparciu o wiedzętechniczną, doświadczenie, dokumentacje projektowąoraz
specyfikacjętechniczną. Ponadto wskazał i powołał sięna stosowanąu niego politykę
zakupową, która polega na zawieraniu umów centralnych na dostawęmateriałów na
potrzeby więcej niżjednego projektu, co natomiast pozwala mu na uzyskanie
korzystniejszych cen od przeciętnych cen na rynku. Na dowód powyższych twierdzeń
wykonawca Skanska S.A. załączył briefy umów, z których wynikały ceny i rabaty
gwarantowane przez dostawców orazże istnieje możliwośćuzyskania w toku negocjacji cen
jeszcze korzystniejszych. Powołał sięna posiadanie własnego sprzętu, laboratorium
gruntowo-betonowego oraz kamery do inspekcji TV rurociągów.
Izba nie może daćwiary twierdzeniom Odwołującego się,że złożone wyjaśnienia nie
sąna tyle obiektywne aby można było uznaćich prawidłowość. Odwołujący na rozprawie
podnosił, iżtak złożone wyjaśnienia mogądotyczyćkażdego wykonawcy, w jego ocenie zaś
z wyjaśnieńpowinny wynikaćkonkretne dowody wykonanej kalkulacji dotyczące
konkretnego wykonawcy. Ponadto Odwołujący podnosił,że niektóre z załączonych do
wyjaśnieńbriefy umów obowiązujątylko do 31.12.2010. Nie przedstawiono jednakżadnego
kontrdowodu, który poddawałby w wątpliwośćzłożone wyjaśnienia. Warto zauważyć, iż
złożony dokument jest dokumentem obszernie wyjaśniającym poczynionąkalkulację,
z szeregiem załączonym dowodów na poparcie takich, a nie innych składników
cenotwórczych. W przypadku kwestionowanych umów, Izba dała wiarętwierdzeniom
znajdującym sięw wyjaśnieniach, iżczas obowiązywania powyższych umów zostanie
przedłużony do końca 2012.
Złożone przez wykonawcęSkanska S.A. wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego, jak
teżw ocenie składu orzekającego, spełniająwszystkie niezbędne przesłanki do uznania ich
za właściwe. Pokazująobiektywne czynniki, w tym: oszczędnośćmetody wykonania,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalnośćprojektu. Nie zachodziłyżadne okoliczności, które nie pozwoliłyby przyjąć
klarowności i spójności wyjaśnieńza właściwą. W ocenie Izby uprawnionym działaniem
Zamawiającego było przyjęcie wyjaśnieńi uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą.
Dlatego teżzarzut podniesiony w odwołaniu, a odnoszący siędo naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest całkowicie
niezasadny.
Zamawiający
powziął
wątpliwości
co
do
wysokości
zaproponowanego
wynagrodzenia, wezwał do wyjaśnień, takowe otrzymał i miał prawo uznaćje za właściwe.
Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnieńoraz złożonych dowodów i uznał,że
dokonana ocena nie potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę, co warunkuje jej
odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby należy uznać, iż
wykonawca Skanska S.A. zastosował siędo wezwania Zamawiającego i złożył wyjaśnienia
zgodnie z jego wymaganiami, wyjaśnienia te zaśodnosząsiędo elementów cenotwórczych
(przede wszystkim koszty materiałów). Powyższe przyznał także w toku rozprawy
Zamawiający, który oświadczył,że decydujące dla niego znaczenie miały ceny rur i kształtek
umieszczone w ofercie, których zastosowanie wyjaśnił wykonawca Skanska S.A. wraz ze
złożeniem wyjaśnień. Nie można zatem uznać, jak chce tego Odwołujący konsorcjum IDS-
BUD,że wyjaśnieńtych nie było. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje konieczność
odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnieńalbo gdy dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem nie można
uznać, iżwyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucićna tej podstawie oferty, Odwołujący
winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawićdowody uzasadniające twierdzenie,że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenęwskazanąw ofercie wykonawca Skanska S.A. Izba
zwraca uwagęna okoliczność,że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny
i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania sązobowiązane w pierwszej
kolejności wykazywaćdowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Izba wskazuje,że w jej ocenie do
przeprowadzenia takiego dowodu nie jest konieczna wiedza specjalna, a Odwołujący jako
profesjonalista w dziedzinie robót budowlanych z zakresu branży sanitarnej był w stanie
wykazać, z jakich względów cenęoferty wykonawcy Skanska S.A. należy uznaćza rażąco
niską, czyli nierynkowąi w jakim zakresie przedstawione wyjaśnienia uznaćnależało za
niewystarczające.
Na marginesie Izba przychyla siędo stanowiska prezentowanego na rozprawie przez
Odwołującego,że składanie i przedstawianie nowych argumentów na rozprawie przed KIO
jest spóźnione i dokumenty przedłożone przez Przystępującego nie mogłyby byćwzięte pod
uwagęjako nowy materiał dowodowy. Termin na złożenie wyjaśnieńoznacza,że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcęmusząbyćznane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania i umożliwićmu ocenęoferty pod względem zadecydowania
o odrzuceniu oferty z rażąco niskąceną. Z tego względu nie jest momentem właściwym
przedkładanie dowodów na etapie postępowania odwoławczego.
Nie potwierdziły sięzatem zarzuty naruszenia wskazywanych w uzasadnieniu
odwołania przepisów ustawy Pzp. Nie można zarzucićZamawiającemu,że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy teżrównego traktowania
wykonawców.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Z powyższych względów, na podstawie art. 191 ust. 1
i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: IDS-BUD sp. z o.o. (lider
konsorcjum), Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL sp. z o.o.
(partner konsorcjum) z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 77
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez
Konsorcjum
firm:
IDS-BUD
sp.
z
o.o.
(lider
konsorcjum),
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe HYDROMEL sp. z o.o. (partner
konsorcjum) z siedzibą dla lidera konsorcjum 87 – 500 Rypin, Bielawki 7;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Do wyroku sygn. akt KIO 2606/10
W dniu 2 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej
„ustawąPzp” przez Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o. (lider konsorcjum) oraz
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. (Partner konsorcjum),
z siedzibądla lidera w Rypinie, zwanym dalej „konsorcjum IDS-BUD” lub „Odwołującym”,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Prusice. Postępowanie
dotyczy „Budowy kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami, studzienkami, komorami
armatury i przyłączami do budynków dla miejscowości: Pietrowice Małe, Ligotka, Krościna
Mała,
Dębnica
i
miasto
Prusice
oraz
budowy
kanalizacji
sanitarnej
w obrębie Prusice odprowadzającą ścieki ze strefy ekonomicznej, planowanego osiedla oraz
w drodze gminnej, wraz z dostawami wyposażenia eksploatacyjnego sieci (zgodnie
z dokumentacją projektową) w ramach Projektu: pn. „Program ochrony wód zlewni rzeki
Sąsiecznicy, położonej w dorzeczu rzeki Baryczy poprzez budowę oczyszczalni ścieków
i kanalizacji na terenie aglomeracji Prusice” nr UDA-RPDS.04.02.00-02-027/09-00 w ramach
Priorytetu nr 4 „Poprawa stanu środowiska naturalnego oraz bezpieczeństwa ekologicznego
i przeciwpowodziowego Dolnego Śląska (Środowisko i bezpieczeństwo ekologiczne)”,
Działalnie nr 4.2 „Infrastruktura wodno-ściekowa Regionalnego Programu Operacyjnego dla
Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013”. Nr referencyjny
zamówienia
BU/341/13/2010. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.
Numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich:
2010/S 139 – 213743 z dnia 21 lipca 2010.
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy:
Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podjętych przez
Zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których był zobowiązany w ramach
postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
Informacjęstanowiących podstawędo wniesienia odwołania Zamawiający przesłał do
Odwołującego w dniu 22 listopada 2010 r.
Interes prawny: w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania
Zamawiającego
zamknęły
Odwołującemu
możliwość
uzyskania
przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący złożył ofertęz drugącenąpod względem wysokości. Jedynym
kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena oferty - 100%. Gdyby
Zamawiający dokonał czynności, do której był zobowiązany i odrzucił ofertęfirmy SKANSKA
S.A. (zwanej dalej SKANSKA), to Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie przy
powyższym kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący
został narażony na szkodęw postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty
oraz w postaci utraty możliwości uzyskania kontraktu pozwalającego na prowadzenie
działalności z zyskiem. Odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do wniesienia niniejszego
odwołania, bowiem wypełnione sąprzesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał czynności lub zaniechał
dokonania czynności, do których był zobowiązany, tj:
• dokonał, w sposób niezgodny z ustawąPzp oceny wyjaśnieńSKANSKA dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny;
• zaniechał odrzucenia oferty SKANSKA;
• dokonał wyboru oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej;
• zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
Przywołane zaniechania lub czynności podjęte przez Zamawiającego dokonane zostały
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W szczególności naruszyły dyspozycje art. 90 ust. 2 i
3, a w związku z tym art. 89 ust. 1 pkt 4 ustaw Pzp. Zamawiający naruszył także art. 91 ust.
1 ustawy Pzp. Naruszenia te miały istotny wpływ na wynik postępowania.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania:
Odwołujący wnosił o wydanie wyroku nakazującego Zamawiającemu:
• dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej;
• dokonanie czynności odrzucenia oferty SKANSKA;
• dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że w dniu 22 listopada 2010 r. został
powiadomiony o wyborze oferty SKANSKA jako najkorzystniejszej. Zamawiający uznał,że
oferta ta jest poprawna, zawiera najniższącenęi w związku z tym jest najkorzystniejsza. Jest
to zdaniem Odwołującego uznanie bezpodstawne, bowiem oferta ta powinna byćprzez
Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził w trakcie badania ofert,że istnieje uzasadnione
podejrzenie, iżoferta SKANSKA może zawieraćrażąco niskącenę. W dniu 4 listopada
2010 r. Zamawiający w trybie art. 90 ustawy Pzp wezwał SKANSKA do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Zamawiający uzasadnił
swojączynnośćpodejrzeniem,że cena oferty SKANSKA w wysokości 17.042.109,87 zł
brutto może byćrażąco niska, bowiem stanowi jedynie 51,76% kwoty, którąZamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, a kwota ta wynosi - 32.925.709,26 zł.
Odwołujący zwraca uwagęna fakt,że Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnieńtakże
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe SYNKRET Sp. z o.o. (zwanego dalej
SYNKRET), którego cena oferty wynosiła 18.972.482,95 zł brutto, a więc była
o 1.930.373,08 zł wyższa od ceny oferty SKANSKA. Obydwaj wezwani wykonawcy złożyli
wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. SYNKRET w wyjaśnieniach
z dnia 10 listopada 2010 r. wskazał,że cena jego oferty nie zawiera wszystkich robót
koniecznych do wykonania zamówienia, a nadto,że nie doszacował robót rozbiórkowych
i ziemnych, umocnieńwykopów oraz odwodnień, a zatem jego cena może byćuznana za
rażąco niską.
Innego zdania była SKANSKA, mimoże cena jej oferty jest o prawie 2 mln niższa od ceny
oferty SYNKRET. SKANSKA w piśmie z dnia 9 listopada 2010 r. oświadczyła,że cena jej
oferty została prawidłowo skalkulowana. Wyjaśnienia SKANSKA i zawarte w nich
oświadczenia i twierdzenia nie wypełniająwymogów ustawowych, określonych w art. 90 ust.
2 i 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia SKANSKA sąogólnikowe, niepoparte dowodami
potwierdzającymi,że mogła zaoferowaćtak niskącenę. Na uwagęzasługuje fakt,że
SKANSKA uznała, iżpodejrzenie Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny oferty jest
uzasadnione, bowiem nie wniosła odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
czynności Zamawiającego, tj. wezwania SKANSKA do złożenia wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Wobec niewniesienia odwołania,
czynnośćZamawiającego uprawomocniła sięi wniosła domniemanie,że oferta SKANSKA
zawiera rażąco niskącenę. Zgodnie z ustawąPzp, od momentu uprawomocnienia się
czynności wezwania do wyjaśnień, ciężar udowodnienia,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny spoczywał na SKANSKA. Domniemanie,że oferta zawiera rażąco niskącenę,
SKANSKA mogła obalićstosownymi wyjaśnieniami popartymi dowodami. SKANSKA nie
złożyła takich wyjaśnień. SKANSKA złożyła wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte
przekonywującymi i skutecznymi dowodami, niezawierające obiektywnych czynników
dostępnych wyłącznie SKANSKA, które uzasadniałyby możliwośćzaoferowania tak niskiej
ceny.
Art. 90 ust. 3 stanowi: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepis ten
jednoznacznie rozstrzyga,że Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy jeżeli:
1) wykonawca nie złożył wyjaśnień, lub gdy
2) dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca nałożył na
wykonawcęobowiązek złożenia wyjaśnieńwraz z dowodami potwierdzającymi te
wyjaśnienia, wskazując jednocześnie Zamawiającemu, w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
przykładowe obiektywne czynniki, które winien braćpod uwagęprzy ocenie złożonych
wyjaśnieńi dostarczonych dowodów. Wyjaśnienia SKANSKA nie przedstawiają
obiektywnych czynników określonych przykładowo w ustawie, ani innych czynników, które
byłyby dostępne dla SKANSKA, a do których jednocześnie nie mieliby dostępu pozostali
wykonawcy. Wszystkie ogólnikowe czynniki przedstawione w wyjaśnieniach SKANSKA są
dostępne i stosowane także przez pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, a z całąpewnościąsądostępne i wzięte pod uwagęprzez
Odwołującego przy kalkulowaniu ceny oferty. SKANSKA w wyjaśnieniach składa mnóstwo
powielanych oświadczeń, gdyżwiększośćz nich złożyła na formularzu ofertowym.
Odwołujący podkreśla fakt prawny,że gdyby dla potwierdzenia,że cena oferty nie jest
rażąco niska wystarczyły oświadczenia i twierdzenia wykonawcy, to ustawodawca nie
wprowadziłby procedury określonej w art. 90 ustawy. W innych kwestiach przepisy dotyczące
zamówieńpublicznych przewidująskładanie oświadczeńprzez wykonawców, ale w temacie
podejrzenia występowania w ofercie rażąco niskiej ceny wymagane sądowody. SKANSKA
pisze,że prowadzi politykęzakupowąmateriałów w postaci zawierania umów centralnych na
dostawęmateriałów przekraczających potrzeby jednego projektu. Na poparcie tego
oświadczenia załączyła dowody w postaci 7 briefów umów z dostawcami, w którym
w każdym z nich jest zapis - „Ceny ustalane dla każdego projektu indywidualnie na
podstawie skróconego zapytania ofertowego". SKANSKA złożyła zatem nieprawdziwe
wyjaśnienia, bowiem na podstawie tych umów dokonuje zakupów materiałów na
poszczególne projekty. SKANSKA pisze w wyjaśnieniach,że niektóre umowy pozwalająna
uzyskanie rabatów gwarantowanych lub cen gwarantowanych na materiały budowlane.
Faktycznie jedna umowa zawiera gwarancjęrabatów i dwie umowy gwarancjęcen, ale
zwrócićnależy uwagę,że terminy obowiązywania tych umów kończąsięw dniu 31 grudnia
2010 r., a do tego dnia może nie byćzawarta jeszcze umowa między Zamawiającym
a wykonawcąo wykonawstwo przedmiotowego zamówienia publicznego. Wprawdzie
SKANSKA pisze o woli stron do zawarcia umów na dalszy okres, ale jest to znowu wyłącznie
twierdzenie niepoparte dowodami. SKANSKA pisze,że jako potentat także w branży
sanitarnej, dokonuje wielkich zakupów materiałów u tych samych dostawców, co pozwala na
uzyskiwanie niskich cen. Na dowód wskazuje w układzie tabelarycznym kwoty zakupów
u dostawców, z którymi zawarła umowy centralne (briefy tych umów załączyła jako dowody).
Zwrócićnależy uwagę,że zakupy materiałów na potrzeby robót sanitarnych przez potentata,
którym czyni sięSKANSKA, na łącznąkwotę30,1 mln zł w przeciągu blisko 2 lat
(01.01.2009r. - 08.11.2010r.) nie jest obrotem stanowiącym o potędze SKANSKA
w dziedzinie budowy kanalizacji sanitarnych. Twierdzenie SKANSKA o własnej potędze
w dziedzinie budowy kanalizacji sanitarnych jest przejaskrawione. Nadto, wskazaćnależy,że
tabelaryczne zestawienie kwot zakupów jest także wyłącznie twierdzeniem SKANSKA
niepopartym dowodami. SKANSKA pisze,że w centralnych umowach na dostawę
materiałów jest więcej przekonywujących informacji niżw briefach, ale nie może ich
Zamawiającemu przedstawić, bo stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa. Podobnie rzecz się
ma z umowąna dostawępaliw z rabatem. Ona także zawiera tajemnice przedsiębiorstwa
i nie może byćZamawiającemu przedstawiona. Przepisy ustawy Pzp przewidująmożliwość
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie przed Zamawiającym. To Zamawiający na
wniosek wykonawcy ma obowiązek chronićinformacje będące tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Powyższąkwestięreguluje art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przepisy nie przewidująmożliwości
przyjęcia przez Zamawiającego za pewnik informacji, z którymi sięnie zapoznał, jedynie
z tego powodu,że wykonawca oświadcza,że stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może na takiej podstawie oceniaćwyjaśnieńwykonawcy zmierzających do
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Ogólnikowe wyjaśnienia SKANSKA,
szczególnie,że niepoparte dowodami przekonywującymi i adekwatnymi do czasokresu,
w którym ma byćrealizowane zamówienie, niezawierające wskazania udowodnionych
obiektywnych czynników dostępnych wyłącznie SKANSKA uzasadniających złożenie oferty
z tak niskąceną, winny byćuznane przez Zamawiającego za niezłożone. Zamawiający nie
miał czego oceniać, bowiem gołosłowne stwierdzenia SKANSKA nie mogły stanowić
podstawy do uznania,że domniemanie, iżcena oferty jest rażąco niska, zostało obalone.
Zamawiający uznając takie wyjaśnienia naruszył art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Wobec
nieobalenia przez SKANSKA domniemania, oferta tego wykonawcy winna zostaćodrzucona
jako zawierająca rażąco niskącenę. Zamawiający nie uczynił tego, czym naruszył art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Na uwagęzasługuje fakt,że na obecnym
etapie postępowania nie ma prawnej możliwości naprawienia przez SKANSKA
niewypełnienia wymogów art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, np. poprzez złożenie innych wyjaśnień,
czy teżuzupełnienia wyjaśnieńo inne czynniki poparte dowodami. Uzupełnienie wyjaśnień
nie jest możliwe po upływie terminu wskazanego w wezwaniu przez Zamawiającego,
szczególnie nie jest to możliwe w trakcie toczącego siępostępowania odwoławczego. Art. 90
ust. 1 stanowi,że wykonawca ma złożyćwyjaśnienia w określonym przez Zamawiającego
terminie, a wyznaczony przez Zamawiającego termin dla SKANSKA jużminął. Wezwanie do
złożenia wyjaśnieńi same wyjaśnienia sączynnościami jednorazowymi. Wyżej
zaprezentowane przez Odwołującego argumenty znajdująuzasadnienie w licznych wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w podobnych lub tożsamych stanach faktycznych,
w szczególności w wyrokach: KIO/UZP 1746/09 z dnia 28 stycznia 2010 r. - zgodnie
z przywołanym przepisem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p., przy ocenie wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny Zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki - jak już powyżej
wskazano - dostępne dla tego konkretnego wykonawcy, którego cena ofertowa jest
weryfikowana. Nie ma więc potrzeby w tym zakresie sięgania do innych ofert. Odwołujący
bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena
ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie
wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Takich
okoliczności w swoich wyjaśnieniach Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym
- w ocenie składu orzekającego Izby - zgodnie art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. Odwołujący
skutecznie nie obalił domniemania o rażąco niskiej cenie, postawionego przez
Zamawiającego poprzez skierowanie do Odwołującego wezwania do wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny ofertowej tego wykonawcy. Skład orzekający Izby oceniając podniesione
zarzuty w proteście i odwołaniu nie może brać pod uwagę wyjaśnień Odwołującego
udzielonych w piśmie z dnia 19 listopada 2009 r. Wyjaśnienia te zostały bowiem udzielone
przez Odwołującego już po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, a nawet po
złożeniu przez Odwołującego odwołania w niniejszej sprawie. Skład orzekający Izby zwraca
uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się swego rodzaju
rygoryzmem, a przyjęcie takiego dodatkowego stanowiska Odwołującego w sprawie, po
upływie terminu wyznaczonego również w analogicznej sprawie dla innego wykonawcy
w postępowaniu, stanowiłoby o naruszeniu zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji czy też KIO/UZP 1126/09 z dnia 21 września 2009 r. - W wyznaczonym terminie
wykonawca konsorcjum X udzieliło wyjaśnień wskazując, że cena ofertowa tego wykonawcy
została ustalona na podstawie tego, że dla wykonawcy konsorcjum X pojawiły się wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, bowiem wykonawca konsorcjum X: 1) aktualnie
realizuje wiele podobnych kontraktów na terenie Polski; 2) posiada dobrze zorganizowaną
siatkę biur; 3) dysponuje szerokopasmową siecią teleinformatyczną; 4) wykorzystuje
zaawansowane narzędzia informatyczne; 5) posada odpowiednie zaplecze techniczno-
organizacyjno-logistyczne; 6) dysponuje wykwalifikowaną i doświadczoną kadrą. Na
podstawie tak ogólnych wyjaśnień zamawiający uznał, że oferta wykonawcy konsorcjum X
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i oceniając oferty
wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą. Na co zaprotestował i następnie odwołał się
wykonawca S. • Wykonawca konsorcjum X w wyjaśnieniach nie odniósł się do żadnych
z wymienionych w art. 90 ust. 2. p.z.p. czynników, ani nie przedstawił z udokumentowaniem
wystarczająco dokładnie żadnych innych czynników wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny. • Wyjaśnienia te zatem w żaden sposób nie realizują obowiązku
wynikającego z art. 90 ust. 1 p.z.p. i nie wyjaśniają elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny choćby w odniesieniu do pozygi ujawnionych w formularzu cenowym.
Wykonawca konsorcjum X w wyjaśnieniach przedstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia nie
poparte żadnymi dowodami i dlatego nie można ich uznawać za wystarczające. • Jeśli
zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. - ciężar udowodnienia, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy, w tym
przypadku na wykonawcy konsorcjum X. • Art. 90 ust. 3 p.z.p. nakazuje odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeśli w wyniku badania ofert zamawiający uzna, że
oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku, jeśli
wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu
wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że
wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych, w ogóle nie zostały złożone. W takim przypadku obowiązkiem
zamawiającego jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w związku z art.
90 ust. 3 p.z.p. Późniejsze, po upływie wyznaczonego przez zamawiającego terminu,
uzupełnienie złożonych wyjaśnień jest niedopuszczalne, w szczególności na etapie
rozpoznawania środków ochrony prawnej, KIO/UZP 1066/09 z dnia 31 sierpnia 2009 r. -
Powołane okoliczności mają charakter ogólny, wskazujący ewentualnie na posiadanie
doświadczenia
wymaganego
do
realizacji
zamówienia.
Analizowane
wg
zasad
doświadczenia życiowego i poprawnego rozumowania nie prowadzą do ustalenia rzetelności
ceny oferty. Posiadanie wieloletniego doświadczenia, odpowiedniej organizacji może
podnieść każdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą w dłuższym odcinku
czasu. Gołosłowne - nie poparte żadnym dowodem - są twierdzenia o rynkowym poziomie
zaoferowanych cen.Podobnie z samego faktu wykonywania usług w innych rejonach i krótko
w rejonie 3 oraz prowadzenia działalności handlowej w zakresie segregacji odpadów nie
wynika wprost wpływ na cenę oferty, brak jest też podstaw do ustalenia możliwego poziomu
dokonanej obniżki. • Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest
zrównane w skutkach prawnych z niezłożeniem wyjaśnień w ogóle - prowadzi do odrzucenia
oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest
złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że cena zaproponowana
w ofercie nie jest rażąco niska. Udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można
ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 p.z.p. prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia
w rozumieniu ustawowym w ogóle nie zostały udzielone. Zamawiający dokonał błędnej
oceny pisma Y z dnia 22 czerwca 2009 r., gdyż winien odrzucić ofertę Y na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 p.z.p. z uwagi na podstawę wynikającą z art. 90 ust. 3 p.z.p. • Wezwanie
wykonawcy do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p. ma charakter
jednokrotny. Złożone wyjaśnienia nie mogą być uzupełnione poza wyznaczonym przez
zamawiającego terminem. KIO/UZP 1429/08 z dnia 23 grudnia 2008 r. - Zamawiający
zwrócił się do C. o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia. C. w piśmie z dnia 14 listopada 2008 r. oświadczył,
iż "ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa firmy C. oraz firmy S. nie możemy ujawnić
szczegółów wyceny oprogramowania wchodzącego w zakres przedmiotu zamówienia."
Stwierdzenie to, słusznie jak wskazał Odwołujący, powinno stanowi podstawę do odrzucenia
oferty C. Ponieważ takie zachowanie C. należy zakwalifikować jako odmowę złożenia
wyjaśnień (art. 98 ust. 3 zd. 1). Bowiem wykonawca nie może zasłaniać się tajemnicą
przedsiębiorstwa w celu uniknięcia obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 3 ustawy,
ponieważ informacje dotyczące ceny oferty powinny być przedstawione Zamawiającemu
a co najwyżej utajnione na wniosek wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby,
Zamawiający nie miał podstaw do uznania odpowiedzi C. za przedstawiające wyjaśnienia.
Wbrew oświadczeniu Przystępującego na rozprawie, Zamawiający nie jest upoważniony do
kontaktów z S., celem uzyskania informacji na temat przywilejów wynikających
z platynowego partnerstwa. Z konstrukcji przepisu art. 90 ust. 3 wynika, że to wykonawca
przedkłada dowody potwierdzające, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Czynności przewidziane w art. 90 ustawysą czynnościami
obligatoryjnymi. Zamawiający skoro miał podejrzenie, że oferta zawiera rażąco niską cenę,
nie może po wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a następnie wobec udzielenia
ogólnikowych wyjaśnień to jest na zasadzie twierdzeń, a nie dowodów nie odrzucić oferty
wezwanego do wyjaśnień wykonawcy. Bowiem wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień jak również dowodów, które mają
wykazać, że cena nie jest rażąco niska. • Natomiast uzyskane w dniu 14.11.2008 r.
wyjaśnienia mają charakter twierdzeń bez dostarczenia dowodów. Przy czym Przystępujący
nie ma skutecznego prawa zasłaniać się tajemnicą handlowa nie przedstawiając dowodów
na poparcie swoich twierdzeń. Bowiem wykonawcy przysługuje prawo do zastrzeżenia
tajemnicy, którą w takim przypadku Zamawiający jest związany, a w żadnym wypadku nie
przysługuje odmowa udzielenia wyjaśnień z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwracał równieżuwagęna fakt,że Zamawiający naruszył także przepis
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, która
w rzeczywistości, jako podlegająca odrzuceniu, nie jest najkorzystniejsza, zaniechał zaś
wyboru oferty Odwołującego, która, jako zawierająca najniższącenęspośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, jest najkorzystniejsza. Wświetle powyższego, Odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego wnioskiem.
W dniu 7 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożone przez wykonawcęSkanska
S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9,01-518 Warszawa, złożone na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał,że kopia odwołania została Przystępującemu
doręczona w dniu 4 grudnia 2010 roku, a zatem niniejsze przystąpienie do postępowania
odwoławczego zostało wniesione w terminie z jednoczesnym przekazaniem jego kopii
Zamawiającemu i Odwołującemu.
W postępowaniu odwoławczym SKANSKA SA zgłosiła przystąpienie po stronie
Zamawiającego i wnosiła o oddalenie odwołania Konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL Sp. z o.o. w całości.
SKANSKA SA posiada interes prawny w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
Zamawiającego gdyżjako oferent posiadający najlepszącenę, którego oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, jej interes prawny może doznaćuszczerbku
w razie uwzględnienia odwołania, zmierzającego do odrzucenia oferty Przystępującego.
W uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia wskazywano, iżpowyższe zarzuty iżądania
Konsorcjum sąbezzasadne z racji następujących:
1)
SKANSKA SA na wezwanie Zamawiającego z dnia 04.11.2010 r. udzieliła
wyczerpujących wyjaśnieńpismem z dnia 09.11.2010 r. Ponieważpowyższe wezwanie nie
zawierało wskazania konkretnych elementów oferty, co do których Zamawiający miał
powziąćwątpliwości, a jedynie odwołanie siędo arytmetycznego kwoty, jakąZamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, odpowiedźSKANSKA SA odniosła siędo tych
elementów oferty, które miały wpływ na wysokośćceny. Jednocześnie zaoferowała dowody
na poparcie swych twierdzeń. Wświetle przedmiotowych wyjaśnieńi dowodów nie sposób
uznaćoferty SKANSKA SA za zawierającąrażąco niskącenę. Przy tym jak wiadomo
w doktrynie wskazuje się,że pojęcie "dowodu" z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy rozumieć
szeroko, może to byćkażdy dokument, który w sposób obiektywny i wiarygodny udowadnia,
że wykonawca mógł podaćw ofercie danącenę, może to byćnawet oświadczenie samego
wykonawcy.
W przypadku, gdy niska cena maźródło w powszechnych praktykach rynkowych wystarczy
powołanie sięprzez wykonawcęna taki fakt notoryjny (por. D. Rogoń„Komentarz do
przepisów Prawa zamówieńpublicznych, zmienionych ustawąz dnia 7 kwietnia 2006 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U.06.79.551), LEX/el. 2006, komentarz do
art. 90).
2)
Twierdzenia Odwołującego należy uznaćza całkowicie gołosłowne i nie zawierająceżadnych dowodów, iżcena zaoferowania przez Przystępującego miałaby byćrażąco niska,
a jak wiadomo to na nim spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie (art.6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp).
Przy tym z uwagi na brak ustawowej definicji ceny rażąco niskiej, definicja taka została
wypracowana przez doktrynęi orzecznictwo, a zgodnie z ustalonym przez nie poglądem
cena rażąco niska to cena nierealna, nie pozwalająca na realizację zamówienia z należytą
starannością wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych
wykonawcy, nie pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (por. wyrok KIO z dn.
23.12.2008 r., sygn. KIO/UZP 1443 /08). Ceną rażąco niską jest cena niewiarygodna
i oderwana całkowicie od realiów rynkowych. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas,
gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcą nie byłoby dla niego opłacalne (por. wyrok KIO z dn. 18.06.2009 r. KIO/UZP
717/09).
W niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi, gdyżcena oferty SKANSKA SA jest
cenąrynkową, porównywalną- a nawet niższą- od cen, po których z pełnym sukcesem
Przystępujący zrealizował inne podobne roboty budowlane. Zgodnie z załączonymi do oferty
referencjami wykonano we wrześniu 2008 (a więc przed powszechnym spadkiem cen - fakt
powszechnie znany - art. 190 ust. 5 ustawy Pzp) roboty budowlane polegające na budowie
sieci kanalizacyjnej i deszczowej - Zadanie II w Tarnobrzegu za cenę350 zł netto/mb
kanalizacji (k. 77-83 oferty SKANSKA SA), a w październiku 2010 r. roboty budowlane
polegające na budowie kanalizacji sanitarnej i wymianie sieci wodociągowej dla wsi Klucz,
Olszowa wraz z osiedlem mieszkaniowym Księży Las i SAG Olszowa za cenę384,70 zł
netto/mb kanalizacji (k. 86-87 oferty SKANSKA SA), które to ceny sąniższe niżzaoferowana
w niniejszym przetargu cena, to jest 436,53 zł netto/mb kanalizacji. W tym stanie rzeczy
odwołanie Konsorcjum jako całkowicie bezzasadne powinno ulec oddaleniu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów w stosunku do czynności i zaniechań
Zamawiającego, oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćubiegania sięo zamówienie. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający
w rozdziale12 Opis sposobu obliczenia ceny, wskazał,że cenęryczałtowąoferty należało
ustalićw oparciu o kalkulacjęwłasnąwykonawcy wykonanąna podstawie specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, dokumentacji projektowej oraz SIWZ. Obowiązkiem
wykonawcy było sporządzenie kalkulacji własnej w wartości netto, bez podatku VAT, która
stanowićmiała wycenękompletu robót przewidzianych w specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót i dokumentacji projektowej. Do tak wyliczonej ceny netto doliczyćnależało
podatek VAT według stawek obowiązujących na dzieńskładania oferty. Wartośćta miała
stanowićwynagrodzenie ryczałtowe brutto.
Cena ofertowa winna obejmowaćwszystkie roboty i prace konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia, wynikające wprost z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych, przy czym dokumenty te należało traktowaćłącznie. Cenąofertowąnależało
objąćrównieżkoszty organizacji, oznakowania, zagospodarowania zaplecza budowy oraz
inne nakłady nie stanowiące wartości robót budowlanych, a niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia. Przedmiary robót dołączone do SIWZ stanowiły materiał pomocniczy
przy wycenie robót przez wykonawcę.
W postępowaniu złożono oferty o następujących cenach:
1) Energopol-Południe S.A. - cena oferty 21 990 352,75 zł
2) Konsorcjum: WUPRINśS.A., Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej INSAN s.c.
K. Chryplewicz, B. Sowiecka, Z. Chryplewicz – cena oferty 22 223 271,89 zł
3) SKANSKA S.A. – cena oferty 17 042 109,87 zł
4) Konsorcjum Bartimpex S.A., Energopol Trade Opole Sp. z o.o. – cena oferty
22 054 887,94 zł
5) Konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe HYDROMEL
Sp. z o.o. – cen oferty 21 163 355,09 zł
6) Konsorcjum KWG S.A., Hydrobudowa Polska S.A. – cena oferty 22 800 956,50 zł
7) Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych I Ekologicznych „EKO-WOD”
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżybnieryjno-Konstrukcyjno-Budowalne „INKOBUD”
Włodzimierz Kowalczyk – cen oferty 26 352 000,00 zł
8) Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. – cen
oferty 23 1616 733,68 zł
9) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe SYNKRET Sp. z o.o. – cena oferty
18 972 482,95 zł
10) Konsorcjum: P.R.I „POL-AQUA” S.A., Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe
„SKO-BUD” – cena oferty 25 145 025,31 zł.
Z zapisów dokumentacji z postępowania wynika, iżkwota przeznaczona na realizację
tego zadania ustalona w korelacji z szacunkowąwartościązamówienia wynosiła
32.925.709,26 zł brutto.
W związku ze złożonymi ofertami, w dniu 4 listopada 2010 roku Zamawiający wystąpił
do wykonawców Skanska S.A. oraz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego
SYNKRET Sp. z o.o. w trybie art. 90 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny wraz z przedstawieniem dowodów. Zamawiający w zapytaniu
wskazał, iżzaproponowana cena w ofertach wzywanych wykonawców stanowi określony
procent kwoty jakąprzeznaczył on na sfinansowanie zamówienia i wświetle powyższego
zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowego SYNKRET Sp. z o.o.
w złożonych w dniu 10 listopada 2010 roku wyjaśnieniach oświadczyło, iżdokonało
powtórnej analizy złożonej oferty i stwierdziło. Iżzaproponowana przez nie cena nie
uwzględnia wszystkich robót i prac koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia,
a zatem może byćuznana za zbyt niską. W wyniku tak złożonych wyjaśnień, oferta tego
wykonawcy została w postępowaniu odrzucona.
Wykonawca Skanska S.A. w dniu 9 listopada 2010 roku przedłożyło stosowne
wyjaśnienia, dotyczące elementów oferty oraz podstaw obliczenia ceny oferty, wraz
z dowodami na poparcie przedstawionego stanowiska.
Zamawiający po weryfikacji złożonych wyjaśnień, w dniu 22 listopada 2010 roku
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z przewidzianym kryterium oceny ofert,
wybierając ofertęwykonawcy Skanska S.A. Na powyższe działania Zamawiającego
odwołanie wniósł Odwołujący się– konsorcjum IDS-BUD oraz HYDROMEL.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważańzauważyćnależy, iżani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiująpojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętąliniąorzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertęz rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Cenąrażąco niskąbędzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny. W celu upewnienia się,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnieńpodjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania,że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str 01839).
Zamawiający,
oceniając
wyjaśnienia,
bierze
pod
uwagę
obiektywne
czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
wyjaśnieńlub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcąobowiązująogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, Odwołujący konsorcjum IDS-BUD,
uzasadniając przedmiotowy zarzut, wskazywał, iżw jego opinii wykonawca Skanska S.A. nie
obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, którego powstaniem skutkowało wszczęcie przez
Zamawiającego procedury wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia
przedstawione przez wykonawcęSkanska S.A. Odwołujący konsorcjum IDS-BUD postrzegał
jako gołosłowne, nie odwołujące siędo obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby
zaoferowanie tak niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala na przyjęcie, iż
wyjaśnienia nie zostały złożone, a oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Równocześnie Odwołujący nie wskazał na inne powody, które wskazująna
potwierdzenie,że zaoferowana przez wykonawcęSkanska S.A. cena rzeczywiście jest
rażąco niska (tj. nie jest cenąrynkową). Dopiero wyjaśnienia mogąstanowićpodstawę
decyzji Zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia oferty z rażąco niskąceną. Sama
znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia orazśredniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniaćwszczęcie procedury wyjaśniającej
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaśprzesądzaćwyników tej oceny. Należy
zauważyć,że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy ceny, to na
wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar wykazania,że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia
wyjaśnieńpoddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnieńdla uznania,że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
pismem z dnia
4 listopada 2010 r. wezwał
wykonawcęSkanska S.A. w trybie
art. 90 ust. 1
ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia takie zostały przez wezwanego wykonawcęprzedstawione.
Podstawąuznania oferty wykonawcy Skanska S.A. za najkorzystniejszą
i niezawierającąrażąco niskiej ceny były wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcęna
wezwanie Zamawiającego. W dokumencie tym wykonawca szeroko i szczegółowo wyjaśnił
skąd wynika zaproponowana cena i jakie czynniki miały wpływ na jej wysokość. Zgodnie ze
złożonymi wyjaśnieniami na cenęmiały wpływ: filozofia budowania ceny oparta na
założeniach dotyczących wydajności pracy poszczególnych brygad roboczych, która
przekłada sięna koszty sprzętu. Brygady robocze o dużej wydajności pracy pozwoliły na
obniżenie ceny za 1 mb budowy kanalizacji. Wykonawca wziął także pod uwagęróżne
aspekty głębokości ułożenia rurociągów, warunki gruntowo-wodne, obszar, na którym
wykonywana będzie sieć, gęstośćzaludnienia na danym obszarze,średnicęrurociągów,
rodzaj kanalizacji. Wskazał także,że w swoich obliczeniach nie opierał sięna podstawach
wyceny podanych w KNR-ach ale budował cenęwedług własnej kalkulacji, metodą
inżynierskąw oparciu o wiedzętechniczną, doświadczenie, dokumentacje projektowąoraz
specyfikacjętechniczną. Ponadto wskazał i powołał sięna stosowanąu niego politykę
zakupową, która polega na zawieraniu umów centralnych na dostawęmateriałów na
potrzeby więcej niżjednego projektu, co natomiast pozwala mu na uzyskanie
korzystniejszych cen od przeciętnych cen na rynku. Na dowód powyższych twierdzeń
wykonawca Skanska S.A. załączył briefy umów, z których wynikały ceny i rabaty
gwarantowane przez dostawców orazże istnieje możliwośćuzyskania w toku negocjacji cen
jeszcze korzystniejszych. Powołał sięna posiadanie własnego sprzętu, laboratorium
gruntowo-betonowego oraz kamery do inspekcji TV rurociągów.
Izba nie może daćwiary twierdzeniom Odwołującego się,że złożone wyjaśnienia nie
sąna tyle obiektywne aby można było uznaćich prawidłowość. Odwołujący na rozprawie
podnosił, iżtak złożone wyjaśnienia mogądotyczyćkażdego wykonawcy, w jego ocenie zaś
z wyjaśnieńpowinny wynikaćkonkretne dowody wykonanej kalkulacji dotyczące
konkretnego wykonawcy. Ponadto Odwołujący podnosił,że niektóre z załączonych do
wyjaśnieńbriefy umów obowiązujątylko do 31.12.2010. Nie przedstawiono jednakżadnego
kontrdowodu, który poddawałby w wątpliwośćzłożone wyjaśnienia. Warto zauważyć, iż
złożony dokument jest dokumentem obszernie wyjaśniającym poczynionąkalkulację,
z szeregiem załączonym dowodów na poparcie takich, a nie innych składników
cenotwórczych. W przypadku kwestionowanych umów, Izba dała wiarętwierdzeniom
znajdującym sięw wyjaśnieniach, iżczas obowiązywania powyższych umów zostanie
przedłużony do końca 2012.
Złożone przez wykonawcęSkanska S.A. wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego, jak
teżw ocenie składu orzekającego, spełniająwszystkie niezbędne przesłanki do uznania ich
za właściwe. Pokazująobiektywne czynniki, w tym: oszczędnośćmetody wykonania,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalnośćprojektu. Nie zachodziłyżadne okoliczności, które nie pozwoliłyby przyjąć
klarowności i spójności wyjaśnieńza właściwą. W ocenie Izby uprawnionym działaniem
Zamawiającego było przyjęcie wyjaśnieńi uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą.
Dlatego teżzarzut podniesiony w odwołaniu, a odnoszący siędo naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych jest całkowicie
niezasadny.
Zamawiający
powziął
wątpliwości
co
do
wysokości
zaproponowanego
wynagrodzenia, wezwał do wyjaśnień, takowe otrzymał i miał prawo uznaćje za właściwe.
Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnieńoraz złożonych dowodów i uznał,że
dokonana ocena nie potwierdza,że oferta zawiera rażąco niskącenę, co warunkuje jej
odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby należy uznać, iż
wykonawca Skanska S.A. zastosował siędo wezwania Zamawiającego i złożył wyjaśnienia
zgodnie z jego wymaganiami, wyjaśnienia te zaśodnosząsiędo elementów cenotwórczych
(przede wszystkim koszty materiałów). Powyższe przyznał także w toku rozprawy
Zamawiający, który oświadczył,że decydujące dla niego znaczenie miały ceny rur i kształtek
umieszczone w ofercie, których zastosowanie wyjaśnił wykonawca Skanska S.A. wraz ze
złożeniem wyjaśnień. Nie można zatem uznać, jak chce tego Odwołujący konsorcjum IDS-
BUD,że wyjaśnieńtych nie było. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje konieczność
odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnieńalbo gdy dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro zatem nie można
uznać, iżwyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucićna tej podstawie oferty, Odwołujący
winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawićdowody uzasadniające twierdzenie,że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenęwskazanąw ofercie wykonawca Skanska S.A. Izba
zwraca uwagęna okoliczność,że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny
i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania sązobowiązane w pierwszej
kolejności wykazywaćdowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Izba wskazuje,że w jej ocenie do
przeprowadzenia takiego dowodu nie jest konieczna wiedza specjalna, a Odwołujący jako
profesjonalista w dziedzinie robót budowlanych z zakresu branży sanitarnej był w stanie
wykazać, z jakich względów cenęoferty wykonawcy Skanska S.A. należy uznaćza rażąco
niską, czyli nierynkowąi w jakim zakresie przedstawione wyjaśnienia uznaćnależało za
niewystarczające.
Na marginesie Izba przychyla siędo stanowiska prezentowanego na rozprawie przez
Odwołującego,że składanie i przedstawianie nowych argumentów na rozprawie przed KIO
jest spóźnione i dokumenty przedłożone przez Przystępującego nie mogłyby byćwzięte pod
uwagęjako nowy materiał dowodowy. Termin na złożenie wyjaśnieńoznacza,że informacje
i dowody przedstawione przez wykonawcęmusząbyćznane Zamawiającemu na
konkretnym etapie postępowania i umożliwićmu ocenęoferty pod względem zadecydowania
o odrzuceniu oferty z rażąco niskąceną. Z tego względu nie jest momentem właściwym
przedkładanie dowodów na etapie postępowania odwoławczego.
Nie potwierdziły sięzatem zarzuty naruszenia wskazywanych w uzasadnieniu
odwołania przepisów ustawy Pzp. Nie można zarzucićZamawiającemu,że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy teżrównego traktowania
wykonawców.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Z powyższych względów, na podstawie art. 191 ust. 1
i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
