rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-14
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2608/10
KIO 2608/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.12.2010 r. przez wykonawcęGenerik
Energetyka Spółka z o.o., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa od czynności Zamawiającego
ENION S.A., ul. Zawiła 65 L, 30-390 Kraków w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa
osprzętu do napowietrznych linii izolowanych dla potrzeb Enion S.A.” (zadanie nr 1 i 2)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02.12.2010 r. przez wykonawcęGenerik
Energetyka Spółka z o.o., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa od czynności Zamawiającego
ENION S.A., ul. Zawiła 65 L, 30-390 Kraków w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa
osprzętu do napowietrznych linii izolowanych dla potrzeb Enion S.A.” (zadanie nr 1 i 2)
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ENION S.A., ul. Zawiła 65 L, 30-390 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Generik Energetyka Spółka z o.o., Al. Szucha 8, 00-582
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez ENION S.A., ul. Zawiła 65 L, 30-390 Kraków na rzecz Generik
Energetyka Spółka z o.o., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 14 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2608/10
Zamawiający – ENION S.A., ul. Zawiła 65 L, 30-390 Kraków prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa
osprzętu do napowietrznych linii izolowanych dla potrzeb Enion S.A." (zadanie nr 1 i 2).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23.11.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 227-347415.
Zamawiający opublikował na stronie internetowej treśćSIWZ zawierającej opis
przedmiotu zamówienia w dniu 23.11.2010 r.
W odniesieniu do treści SIWZ w dniu 02.12.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Odwołanie zostało wniesione w ramach w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęosprzętu do
napowietrznych linii izolowanych dla potrzeb ENION S.A. dla oddziałów Zamawiającego w
Bielsku-Białej, Będzinie, Krakowie i Tarnowie, obejmującego: zadanie nr 1: osprzęt do
napowietrznych linii izolowanych NN oraz zadanie nr 2: osprzęt do napowietrznych linii
izolowanych SN.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz dokonanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia w następującym zakresie:
I. Usunięcie z opisu wstępnego na str 18 SIWZ następujących punktów:
1.Odpornośćna wpływy atmosferyczne, tłuszcze i promieniowanie UV.
2.Wykluczone zaciski nożowe poprzeczne.
3.Zaciski wykonane z aluminium stopowego lub stali nierdzewnej o wytrzymałości na
rozciąganie >= 300 N/mm
2
; sposób wykonania wykluczający korozjęelektrochemiczną.
4.Zaciski przebijające izolacje hermetyczne lub wykonane w sposób wykluczający wnikanie
wody do styku i pod przebitąizolacjęprzewodu izolowanego.
5.Zacisk musi byćkompletny, to jest wyposażony w osłony izolacyjne.
II. Usunięcie z tabel opisu technicznego ze stron od 18 do 24 SIWZ zapisów
przedstawiających wyroby przykładowe lub podanie przykładowych produktów co najmniej
dwóch lub trzech producentów,
III. doprecyzowanie wymagańwspólnych dla wszystkich materiałów pkt V ust. 3 w zakresie
obowiązku uzyskania przez wyroby jednego z obowiązujących dokumentów: certyfikat lub
deklaracja zgodności
IV. Usunięcia z tabeli nr 1 - zaciski nn str 18 SIWZ - pozycji 11, 12 i 13, oraz usunięcie z
tabeli nr 4 - pozostały osprzęt nn str 23 SIWZ pozycji nr 15 i 16.
V.1. Dopisanie do opisu technicznego w tabeli nr 1 - zaciski nn ze str 18 SIWZ w pozycjach
14, 15 i 16 następującej treści "...wyposażony w osłonęizolacyjnąlub z obudową
izolacyjną..."
2. Dodanie przykładu zacisku z obudowąizolacyjnąlub obiektywnego opisu wymagań
technicznych zacisku z obudowąizolacyjną.
VI. Rozdzielenie zadania 1 - osprzęt do linii izolowanych niskiego napięcia na cztery
oddzielne zadania zgodnie z podziałem na tabele, to jest zadanie nr 1 - zaciski nn; zadanie
nr 2 - uchwyty nn; zadanie nr 3 - złączki nn i zadanie nr 4 - pozostały osprzęt nn.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał,że odnosząc siędo naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego braku zapewnienia uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, preferuje jednego wykonawcęi uniemożliwia
ubieganie sięo zamówienie zainteresowanym wykonawcom, należy stwierdzićco
następuje.
W dniu 23 listopada 2010 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił
SIWZ dotyczącąprzedmiotowego postępowania. W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający
zawarł szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do
powyższego
opisu
przedmiotu
zamówienia
podniósł,
iż
wskazane
dane
techniczne/parametry sązawężone w ten sposób,że wskazane wymogi mogąbyć
spełnione wyłącznie przez produkty jednego producenta, tj. firmęENSTO.
Wskazał,że kwestie opisu przedmiotu zamówienia poruszane sąw orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazuje sięna obiektywizm związany z opisem
przedmiotu zamówienia, koniecznośćzachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, czego w niniejszej sprawie brak.
Izba kierowała sięw tym względzie fundamentalnązasadąneutralności opisu
przedmiotu zamówienia, której kwintesencje stanowi art. 29 ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie z
powyższym przepisem przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r, sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie
z którym: „Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających
swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to
koniecznośćeliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które
mogłyby wskazywaćna konkretnego wykonawcębądźteż, które eliminowałyby
konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację,
w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych". (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.05.2008 r. sygn. Akt
KIO/UZP7442/08). W ocenie Odwołującego zarzuty takie można postawićZamawiającemu
w niniejszej postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazał,że w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 01.10.2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP/984/08) stwierdzono:
„Dyskryminacja wykonawców może wynikaćz użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
oznaczeńkonkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia)
lub posługiwania sięparametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny
produkt (dyskryminacja pośrednia). W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z każdąz dwóch postaci dyskryminacji. W dalszej części uzasadnienia
orzeczenia wskazano,że jako formędyskryminacji pośredniej przyjmuje sięrównież
ustalanie wymagańna tyle rygorystycznych,że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia". Takie teżzarzuty postawił Odwołujący Zamawiającemu.
W przypadku określenia wymagańodnoszących siędo potrzeb zamawiającego,
mogących ograniczaćkrąg potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać,że
wyłącznie produkty o parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwiają
mu realizacjęcelu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (wyrok SO w Bydgoszczy z 25.1.2006 r. II Ca 693/5).
W tym przypadku ograniczenia nie majążadnego związku z realizacja celu
założonego w ramach postępowania, służąjedynie faworyzowaniu jednego producenta.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, iżw wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r. Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy zaznaczył, iżwystarczającym jest uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający
powinien skutecznie udowodnić,że więcej niżjeden produkt spełnia parametry graniczne
wyznaczone w specyfikacji.
W ocenie Odwołującego zapis ten wyklucza wszystkich krajowych producentów takich
jak np. ALPAR, ELEKTROMET-BIS czy POŁAM NAKŁO poprzez szczegóły konstrukcyjne
zębów (lub igiełek): vide Katalog ENSTO wskazujeże konstrukcja igiełek uszczelnia
miejsce przebicia izolacji przed wnikaniem wody dożyły aluminiowej. Inni producenci
wymienieni wcześniej nie sąw stanie tego udowodnić.
Jak dowód powyższego Odwołujący przywołał kopiękatalogu firmy ENSTO gdzie
znajduje siętekst "igiełki te ponadto uszczelniająmiejsce przebicia izolacji przed wnikaniem
wody dożyły aluminiowej" oraz oświadczenie właściciela firmy ALPAR.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, dwa powyższe zapisy doprowadzająłącznie do
wykluczenia wszelkich firm poza jedną- firmąENSTO, ponieważpozostałe firmy albo mają
zaciski inne niżz aluminium stopowego lub stali nierdzewnej, albo zaciski te nie są
skonstruowane w sposób wykluczający wnikanie wody do styku i pod przebitąizolację
przewodu izolowanego. Poza jednym podmiotem - firmąENSTO brak jest firmy oferującej
produkty spełniające te dwa kryteria łącznie, co powoduje wyłączenie konkurencji.
Odwołujący podniósł, iżw opisie wstępnym na stronie 18 SIWZ paragraf VII -
Wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego napięcia - Zadanie nr
1 zawarta jest informacja następującej treści: "Zaciski wykonane z aluminium stopowego
lub stali nierdzewnej o wytrzymałości na rozciąganie >= 300 N/mm
2
...". Odwołujący
wskazał, iżznamienne jest,że taki zapis jest bezpośrednio przytoczony z katalogu firmy
ENSTO. Na dowód powyższego wskazał kopięz katalogu firmy ENSTO. W jego ocenie
skoro takie parametry nie stanowiąwymogu zawartego w normach czy standardach
krajowych lub zagranicznych i dodatkowo wżadnym z katalogów innych producentów
równieżnie sązawarte, to taki zapis doprowadza do konieczności wyboru tylko jednego
producenta. W tym zakresie przywołał dowód w postaci kopii kart katalogowych
producentów osprzętu.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że opis wstępny na stronie 18
SIWZ paragraf VII - Wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego
napięcia - Zadanie nr 1 (dotyczący wymagańwstępnych dotyczących zacisków) nie został
powtórzony w
paragrafie VIII - Wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanychśredniego
napięcia - Zadanie nr 2 ze strony 25 SIWZ pomimo,że w tym zadaniu równieżpojawiająsię
zaciski. W ocenie Odwołującego jest to rozwiązanie niezrozumiałe i zastanawiające,że
wymagania określone w opisie wstępnym na stronie 18 SIWZ paragraf VII - Wymagania dla
osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego napięcia - Zadanie nr 1 nie
przenosząsięna zaciskiśredniego napięcia (SN). W odniesieniu do powyższego
Odwołujący podniósł,że sieciśredniego napięcia mająistotnośćwyższąz punktu widzenia
interesu publicznego niżsieci niskiego napięcia. Siećniskiego napięcia jest przeznaczona
do zasilenia poszczególnych domów, obiektów, zaśsiećśredniego napięcia jest
przeznaczona do zasilenia osiedli, miast o małej iśredniej wielkości do około 10.000 osób,
fabryk, centrów handlowych. Jeden niedziałający zacisk w sieci niskiego napięcia pozbawi
zasilania jeden dom, zaśśredniego napięcia pozbawi zasilania całąmiejscowość. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, jeśli tworzy sięwymagania dla zacisków niskiego napięcia
to powinno sięwymagaćco najmniej takich samych, jeśli nie wyższych parametrów
technicznych od zaciskówśredniego napięcia. Oznacza i udowadnia to,że Zamawiający nie
potrzebuje, z punktu widzenia technicznego, wykluczaćkonkurencjęw sposób tak
drastyczny w zadaniu dotyczącym niskiego napięcia, skoro nie ogranicza konkurencji w
zadaniu dotyczącymśredniego napięcia. Tak więc, w ocenie Odwołującego, taki zapis w
zadaniu dotyczącym niskiego napięcia jest z punktu widzenia technicznego zbędny i
nieuzasadniony, co potwierdza sam zamawiający w sformułowaniu wymagańdla zadania nr
2 .
Reasumując spostrzeżenia zawarte w opisie wstępnym na stronie 18 SIWZ paragraf
VII -Wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego napięcia -
Zadanie nr 1, stwierdzićnależy, iżZamawiający doprowadzi do wykluczenia konkurencji
przy opisie wstępnym, ulokowanym na str. 18 SIWZ. Wskazany opis przynosi wymagania
co do konstrukcji przedmiotu przetargu a mianowicie zacisków (które stanowiąnajwiększą
wagąw/w przetargu), co eliminuje po kolei każdąkonkurencjęspółki ENSTO.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że za konstrukcjęzacisku lub
przedmiotu zamówienia odpowiada producent pod kontroląjednostek posiadających
certyfikat/upoważnienie wydany przez odpowiednie Ministerstwo do dopuszczania do
obrotu na terenie RP. Więc, w ocenie Odwołującego, nie wydaje sięuzasadniona
jakakolwiek ingerencja Zamawiającego w konstrukcjęproduktów stanowiących przedmiot
zamówienia. Zwłaszcza kiedy w/w ingerencja doprowadza do wykluczenia konkurencji jak
ma to miejsce w tym przypadku.
Odwołujący podniósł, iżZamawiającego powinna interesowaćaplikacja, tzn. do czego
będzie służyćdany zacisk. Konkretny zacisk ma połączyćjeden przewód z drugim i ma
przewodzićprąd z obciążalnościązgodnąz PN lub międzynarodowymi normami tak, aby
użytkownik ostateczny otrzymywał prąd i aby monterzy lub pracownicy spółki dystrybucyjnej
mogli pracowaćbezpiecznie. Wymagania techniczne sprecyzowane tak aby osiągnąć
określony cel w aplikacjach pod warunkiem,że sąuzasadnione wydająsiędopuszczalne,
natomiast wymagania konstrukcyjne jako nie mające wpływu na funkcjonalnośćzacisku,
czy jego trwałośćwydająsięniedopuszczalne jako metoda do wyeliminowania konkurencji.
Odwołujący odniósł siędo poszczególnych zapisów SIWZ:
- II-1 poz. 1-10 Tabela nr 1- zaciski nn, str. 18 SIWZ. W odniesieniu do powyższego wskazał,że wymagania dotyczące wyposażenia wśrubęz łbem zrywalnym doprowadza do
wykluczenia wszystkich producentów krajowych. Jako dowód powyższego wskazał na
oświadczenie z firmy ALPAR. Ponadto podniósł, iżinne zaciski producentów zagranicznych,
które posiadająłeb zrywalny sąwykluczone poprzez wymagania w opisie wstępnym – str. 18
SIWZ. W tym zakresie odniósł do przytoczonych powyżej argumentów. Tak więc, zdaniem
Odwołującego, pozostajądo wyboru tylko produkty firmy ENSTO wskazywane w tabelach
jako przykładowy wyrób.
- poz. 10 tabela wyżej. Przykład przytoczony w rubryce Opis Techniczny nie odpowiada
zapisowi zawartemu w rubryce Przedmiot Zamówienia. Jako dowód powyższego Odwołujący
wskazał kartękatalogowąfirmy ENSTO. W ocenie Odwołującego przedstawiony przykład nie
pasuje do opisu technicznego i według jego wiedzy jedynym producentem oferującym tego
typu produkt w sposób oddzielny od zacisku jest firma ENSTO. Na dowód powyższego
twierdzenia wskazał karty katalogowe produktów firm NILED, SIMEL, SICAME.
W dalszej części uzasadnienia odniósł siędo II-2 poz. 11-13 Tabela nr 1 - zaciski nn
str. 18 SIWZ. W uwagach do powyższej tabeli wskazał,że w skład zestawów, o które chodzi
w pkt 11-13 wchodzącztery zaciski przebijające izolacjęi cztery izolowane rożki uziemiające
do założenia uziemiacza (zwieracza). Na dowód powyższego wskazał kartękatalogową
ENSTO. Następnie podniósł, iżwszystkie zastrzeżenia dotyczące zacisków obowiązują
równieżw tym przypadku ponieważzacisk jest równieżczęściątakiego zestawu. W związku
z tym, w ocenie Odwołującego, tak jak wyżej istnieje koniecznośćwyboru tylko jednego
producenta.
W tym przypadku podniósł, iżbrak jest doprecyzowania kryterium równoważności, tj.
czy równoważne lub lepsze będąprodukty bardziej uniwersalne do stosowania, czy tez
zapewniające wyższy stopieńbezpieczeństwa i wygodniejsze w montażu. W ocenie
Odwołującego nie zostało to wżaden sposób wyjaśnione i doprecyzowane.
Następnie Odwołujący odniósł sięII-3 poz. 14-16 Tabela nr 1 -zaciski nn str. 18 SIWZ.
W odniesieniu do powyższego zawarł w uzasadnieniu następujące uwagi: pozycje 14, 15,
16 nie mająinnego producenta jak tylko firmęENSTO biorąc pod uwagęopisy ogólne i
opisy techniczne: producenci SICAME SIMEL MICHAUD lub SIMEL nie mająosłony. W
zamian za to mająobudowębędącąnierozłącznączęściązacisku. W powyższym zakresie
wskazał dowód w postaci karty katalogowej SICAME, MICHAUD SIMEL, NILED. Wskazał
również, iżproducent ALPAR ma zaciski wykonane z aluminium cynowanego co nie jest
równoważnym ani lepszym rozwiązaniem niżzaciski firmy ENSTO, czego dowodem jest
oświadczenie właściciela firmy ALPAR. Firma ELEKTROMET-BIS ma rozwiązanie w
postaci zacisku wykonanego z miedzi co jest sprzeczne z opisem wstępnym (który mówi,że
zacisk powinien byćwykonany z aluminium stopowego). Poza tym zakresy nie odpowiadają
wymaganiom przetargowym. Jako dowód powyższego wskazał na kartękatalogowąfirmy
ELEKTROMET-BIS.
W dalszej kolejności odniósł siędo II-4 poz. 19-26 Tabela nr 1 - zaciski nn str. 18
SIWZ. W uwagach do powyższej tabeli podniósł,że w pozycjach 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25,
26 biorąc pod uwagęto,że zostały wykluczone w opisie wstępnym zaciski firm SICAME,
MICHAUD NILED czy SIMEL (zaciski nie wykonane z aluminium stopowego lub stali
nierdzewnej) należy podkreślić,żeżaden inny producent krajowy nie posiada takiej
szerokiej gamy produktów. M. in. nie posiadajązacisków na przekrój 150mm
2
. W ramach
nierozłączności Zadania 1, w ocenie Odwołującego, uniemożliwia to uczciwąkonkurencję
ograniczając jądo jednego producenta. Dowodem powyższego, w ocenie Odwołującego,
sąkarty katalogowe firm ALPAR, ELEKTROMET-BIS, POLAM NAKŁO.
Następnie w uzasadnieniu zostało wskazane na II-5 poz. 15-16 Tabela nr.4 - inny
osprzęt zawarty str. 24 SIWZ. W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, iż
znamienny jest fakt,że Zamawiający jużna etapie SIWZ składa zapotrzebowanie na
produkty będące dodatkiem wyłącznie do zacisków produkowanych przez firmęENSTO,
takich jak zawarte w opisie tj. SL 2.11, SM 1.11, SM 4.21, SL 8.21, SL 14.2, SL 25.2, SE 20.
Pokrywy SP 14 i SP 16 są, zdaniem Odwołującego, częściązestawu, który w sposób
oczywisty nie może miećinnego producenta ponieważjest to tylko element dodatkowy, a
nie produkt o pełnej wartości. Dowodem powyższego są, w ocenie Odwołującego, karty
katalogowe firmy ENSTO.
Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagęcharakter nierozdzielności Zadania nr 1,
same tego typu działania doprowadządo uniemożliwienia uczciwej konkurencji z uwagi na
to,że brak jednego produktu w ofercie, uniemożliwia startowanie w przetargu na całe
zadanie, mimo spełnienia przesłanek z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.
Na zakończenie Odwołujący wskazał,że biorąc pod uwagęopis ogólny, który de facto
wyklucza wszystkich innych producentów oprócz firmy ENSTO, wydaje sięoczywiste,że
liczne pozostałe warunki doprowadządo wyboru tylko jednego producenta. Powoduje to,że
zapis "lub równoważne" staje sięzłudny i iluzoryczny.
Wskazał również, iżGENERIK ENERGETYKA od wielu lat dostarcza bezpośrednio
lub pośrednio (poprzez firmy handlowe) zaciski produkowane przez francuskąfirmę
SICAME do Zakładów Energetycznych zrzeszonych w Grupie ENION. Zakłady te to: Enion
Będzin, Enion Bielsko-Biała oraz Enion Kraków. Do Enion Będzin od kilku lat dostarczane
sązaciski SICAME i inny osprzęt na podstawie postępowańprzetargowych które obsługuje
firma PROSPER Sosnowiec. Do Enion Bielsko-Biała w/w zaciski i osprzęt dostarczane były
w ramach przetargu przez nasząfirmębezpośrednio a w ostatnim roku scedowaliśmy te
dostawy na firmęRUTEX w
Częstochowie. Do Enion Kraków dostarczamy w/w zaciski i osprzęt na podstawie
przetargów obsługiwanych przez firmęELIOT w Krakowie. Na dowód powyższego wskazał
kopie faktur z okresu ostatnich 3 lat wystawione w/w firmom oraz tabele z opisami
technicznymi z w/w przetargów. Tak więc, w ocenie Odwołującego, oferowane przez niego
zaciski do linii izolowanych niskiego napięcia sądopuszczone i od lat z powodzeniem
stosowane w oddziałach Grupy Enion. Zaciski te i osprzęt posiadającertyfikaty
dopuszczające do stosowania na terenie Polski wydane przez firmębadawczą
ENERGOPOMIAR, która to firma posiada upoważnienie Ministerstwa Przemysłu i Handlu -
pismo DE-3/10/3494/94 z dnia 24.10.1994 roku w sprawie uzyskiwania opinii o jakości
urządzeńprzeznaczonych do instalowania w energetyce polskiej. W tym zakresie przywołał
jako dowód certyfikaty na osprzęt oferowany przez firmęGENERIK ENERGETYKA i pismo
z Ministerstwa, zezwalające na wystawianie certyfikatów dopuszczających do stosowania w
energetyce polskiej wystawiony firmie ENERGOPOMIAR.
W zakresie sformułowania odpornośćna wpływy atmosferyczne, tłuszcze i
promieniowane UV niejasne, w ocenie Odwołującego, niedoprecyzowane jest
sformułowanie dotyczące odporności na tłuszcze, gdyżnie zostało wskazane o jakim
rodzaju tłuszczy wspomina zamawiający, w jakim przypadku może wystąpićnarażenie na
działanie tłuszczy.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, należy uznać, iżZamawiający
naruszył przytoczone powyżej przepisy ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia w
sposób nieobiektywny, utrudniający dostęp do zamówienia Odwołującego się, który jest
wykonawcązdolnym do wykonania zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Na powyższe okoliczności Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznańświadków: Marca Henneberta – Prezesa Zarządu oraz Wojciecha Zientalaka – Dyrektora
Generalnego.
Na etapie rozprawy Zamawiający przedłożył pismo z dnia 10.12.2010 r. (znak
OTR/NO/JG/46913/2010) zawierające odpowiedźna odwołanie oraz przedłożył pismo z
dnia 10.12.2010 r. (znak OTR/IU/MZ/46970/2010) zawierające opublikowanąna stronie
internetowej Zamawiającego modyfikacjęSIWZ.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, który zdaniem Odwołującego
narusza uczciwąkonkurencję.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego
dotyczy
rozpoznawane przez
Izbę
odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku odwołania dotyczącego postanowieńSIWZ w zakresie opisu przedmiotu w
odniesieniu do art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia podmiotem posiadający interes we
wniesieniuśrodka ochrony prawnej jest każdy zainteresowany wykonawca, który
uprawdopodobni, iżopis przedmiotu zamówienia może naruszaćuczciwąkonkurencję. W
ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Odwołujący wskazał, iżw wyniku
działańi zaniechańZamawiającego utracił możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia, gdyżzapisy SIWZ uniemożliwiająOdwołującemu ubieganie sięo wskazane
zamówienie na równi z innymi podmiotami.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo zamówienie, dowody zawnioskowane
przez Odwołującego w treści odwołania oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagętreśćart. 191 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi,że wydając wyrok,
Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba nie uwzględniła
stanowiska Odwołującego wyrażonego w piśmie procesowym wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby w dniu 14.12.2010 r., tj. po zamknięciu rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia sprzyjającemu
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w odniesieniu do zadania nr 1
zawarł w załączniku nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) w rozdziale VII „Wymagania
dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego napięcia – Zadanie nr 1” zawarł m.
in. na str. 18 następujące wymagania:
- odpornośćna wpływy atmosferyczne, tłuszcze i promieniowanie UV.
- wykluczone zaciski nożowe poprzeczne.
- zaciski wykonane z aluminium stopowego lub stali nierdzewnej o wytrzymałości na
rozciąganie >= 300 N/mm
2
; sposób wykonania wykluczający korozjęelektrochemiczną.
- zaciski przebijające izolacje hermetyczne lub wykonane w sposób wykluczający wnikanie
wody do styku i pod przebitąizolacjęprzewodu izolowanego.
- zacisk musi byćkompletny, to jest wyposażony w osłony izolacyjne.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale VIII załącznika nr 1 do
SIWZ dla zadania nr 2 (osprzęt do napowietrznych liniiśredniego napięcia) zawarł
następujący opis wstępny:
- odpornośćna wpływu atmosferyczne, tłuszcze i promieniowanie UV;
- części stalowe wykonane ze stali St 3, ocynkowane ogniowo;
- zakres temperatury pracy nie węższy niż: -25ºC +55ºC;
- badania starzeniowe (odpornośćna starzenie min. 20 lat);
- nie mniej niż38 miesięcy gwarancji na wyrób.
W trzeciej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający dla zadanie nr 1 w tabeli nr 1 -
zaciski NN w pozycjach 1-10 zawarł dla zacisków zapis, iżmająbyćone wyposażone wśrubęz łbem zrywalnym.
W czwartej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający dla zadanie nr 1 w tabeli nr 1 –
zaciski NN (pozycje od 1 do 26), w tabeli nr 2 – uchwyty NN (pozycje od 1 do 13), w tabeli nr
3 – złączki NN (pozycje od 1 do 7) oraz w tabeli nr 4 – pozostały osprzęt nn (pozycje od 1 do
4, poz. 7 oraz pozycje od 9 do 16) jako przykładowe wskazał wyroby produkcji ENSTO
(dodając w zakresie każdego podanego produktu zapis „lub równoważny”).
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający dla zadanie nr 1 w tabeli nr 1 – zaciski NN w
pozycjach 11-13 w opisie wskazał, iżżąda przedstawienia zestawów, bez określenia, co
wchodzi w skład każdego z zestawów – wskazując jako przykładowe produkty ENSTO, tj. ST
208, ST 208.24 lub równoważne.
Izba ustaliła również, iżZamawiający dla zadanie nr 1 w tabeli nr 1 – zaciski NN w
pozycjach 14-16 wskazał,że zaciski odgałęźne winny byćwyposażone w osłonęz materiału
izolującego odporna na promieniowanie UV.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający dla zadania nr 1 w tabeli nr 1 –
zaciski NN w pozycjach 19-26 wskazał dla zacisków odgałęźnych wymiary: 25-95 mm² (poz.
19) oraz 50-150 mm² (poz. 20), zaśdla zacisków jednostronnych: 16-35 mm², 16-95 mm²
(poz. 21); 35-95 mm², 50-120 mm² (poz. 22); 2,5 – 35 mm², 16-70 mm² (poz. 23); 35-50 mm²,
16-70 mm² (poz. 24); 2,5-35 mm², 25-95 mm² (poz. 25) oraz 35-95 mm², 25-95 mm² (poz.
26).
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający dla zadania nr 1 w tabeli nr 4 – inny sprzęt w
pozycjach 15 i 16 zawarł następujące zapisy: pokrywa izolacyjna do zabudowanych w sieci
zacisków SL 2.11, SM 1.11 (poz. 15), zaśw pozycji nr 16 – pokrywa izolacyjna do
zabudowanych w sieci zacisków SM 4.21, SL 8.21, SL 14.2, SL 25.2. oraz SE 20.
Ponadto Izba ustaliła, iżna str. 24 załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia) Zamawiający zawarł następujący zapis: „Opisane w tabelach 1-4 przykładowe
wyroby mającharakter informacyjny i mająna celu dostatecznie dokładne określenie
przedmiotu zadania. Zamawiający jednocześnie dopuszcza produkty równoważne o takich
samych bądźlepszych parametrach. (SIWZ – pkt 8.8.c., załącznik nr 1 do SIWZ pkt VI)”.
Izba ustaliła również, iżtermin składania ofert został wyznaczony na dzień04.01.2011 r.
Ponadto Izba ustaliła, iżZamawiający w toku rozprawy przedłożył pismo datowane na
dzień10.12.2010 r. (odpowiedźna odwołanie) w którym uwzględnił częściowo zarzuty
podniesione w odwołaniu, zaśw pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania i
obciążenie kosztami postępowania Odwołującego.
Z treści powyższego pisma wynika również,że w dniu 10.12.2010 r. Zamawiający
dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie czterech uwzględnionych zarzutów i zamieścił
modyfikacje dokonana pismem z dnia 10.12.2010 r. (znak OTR/IU/MZ/46970/2010) na stronie
internetowej. Zamawiający dokonał następujących zmian w treści SIWZ:
- zmienia sięzapis SIWZ zawarty na str. 18, opis tiret pierwszy, w ten sposób,że punkt ten
otrzymuje brzmienie: „Odpornośćna wpływy atmosferyczne i promieniowanie UV”;
- zmienia sięzapis SIWZ zawarty na str. 18, opis tiret ósmy, w ten sposób,że punkt ten
otrzymuje brzmienie: „Wykluczone zaciski nożowe poprzeczne, tzn. posiadające element
przebijający izolacjęwykonany w formie noża lub noży o kształcie półksiężyca”;
- zmienia sięzapis SIWZ zawarty na str. 18, opis tiret dziesiąty, w ten sposób,że punkt ten
otrzymuje brzmienie: „Zaciski wykonane z aluminium stopowego, miedzi stopowej cynowanej
lub stali nierdzewnej. Sposób wykonania wykluczający korozjęelektrochemiczną”;
- zmienia sięzapis SIWZ zawarty na str. 18, opis tiret czternasty, w ten sposób,że punkt ten
otrzymuje brzmienie: „Zacisk musi byćkompletny, to jest wyposażony w osłony izolacyjne. Za
kompletny zacisk uważa sięzacisk w obudowie izolacyjnej lub dostarczany wraz z
kompatybilna osłona izolacyjną”.
Należy na wstępie wskazać, iżocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej
przez Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne (poszczególne zapisy SIWZ dotyczące przedmiotu zamówienia) decydująo
potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w ramach wniesionegośrodka
ochrony prawnej. Tym samym Izba poddała ocenie fakt, czy dokonany przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia powoduje, iżdoszło do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący w treści odwołania wskazał na
szereg zapisów SIWZ w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, które w ocenie
Odwołującego powodują, iżdoszło do naruszenia powyższego przepisu. Zapisy te stanowią
jednocześnie podstawy faktyczne zarzutów podniesionych w treści odwołania.
Powyższe należy oddzielićodżądańsformułowanych przez Odwołującego w
przedmiocie modyfikacji treści SIWZ.
W odniesieniu do poszczególnych podstaw faktycznych zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp Izba dokonała następujących ustaleń, przeprowadziła następujące dowody, jak
równieżdokonała następujących rozstrzygnięć.
1. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII Zamawiający dla zadania nr 1 zawarł zapis, iżzaciski winny zostaćwykonane
z aluminium stopowego lub stali nierdzewnej – eliminując zaciski wykonane z miedzi.
W tym zakresie Odwołujący wskazał, iżpowszechnie znanym jest fakt, iżmiedźjest
dużo lepszym przewodnikiem prądu niżaluminium. Powyższy zapis, w ocenie Odwołującego,
wyklucza możliwośćzaoferowania produktów Generik Energetyka.
Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił kopiękarty katalogowej produktów
Generik Energetyka, z której wynika,że zaciski obustronne przebijające izolację– oferowane
przez Odwołującego – sąwykonane z miedzi stopowej cynowanej.
Wynika to z faktu, iżw ocenie Izby, Zamawiający nie uzasadnił powodów ograniczenia
materiału, z jakiego majązostaćwykonane zaciski. Brak jest merytorycznego uzasadnienia
dla wyeliminowania jednego z powszechnie używanych materiałów do produkcji osprzętu
elektrycznego. Wprost przeciwnie, Zamawiający nie tylko nie uzasadnił powodów ograniczenia
materiałów, z których mająbyćwykonane zaciski, do aluminium stopowego lub stali
nierdzewnej, lecz uznał powyższy zarzut za zasadny i dokonał w tym zakresie modyfikacji
SIWZ.
Izba wskazuje, iżograniczenie wyrobów jedynie do produktów wykonanych z aluminium
stopowego i stali nierdzewnej z pominięciem zacisków wykonanych z miedzi nie znajduje
swojego funkcjonalnego i technicznego uzasadnienia.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ust. 2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, zasługuje na uwzględnienie.
2. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII Zamawiający dla zadania nr 1,że wykluczone sązaciski nożowe poprzeczne.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał,że tego rodzaju sformułowanie nie ma
zastosowania w normach, przywołując na etapie rozprawy normęPN-EN 5483-4, jak również
nie ma zastosowania w standardach krajowych czy międzynarodowych. Nieprecyzyjnośćtego
zapisu, w ocenie Odwołującego, prowadzićmoże do różnego rodzaju interpretacji, nie
podlegającej realnej i rzetelnej kontroli z uwagi na brak kryteriów technicznych, co będzie
służyło do ograniczania i wykluczania konkurencji bez uzasadnienia.
W ocenie Izby nieprecyzyjne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, w
szczególności mogące wpływaćna uznanie, czy złożona w postępowaniu oferta odpowiada
treści SIWZ stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez możliwośćutrudniania
uczciwej konkurencji.
W tym zakresie Zamawiający uznał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10.12.2010 r.
powyższy zarzut za uzasadniony dokonując w tym zakresie modyfikacji SIWZ poprzez
wprowadzenie następującego zapisu: „Wykluczone zaciski nożowe poprzeczne tzn.
posiadające element przebijający wykonany w formie noża lub noży o kształcie półksiężyca”.
W ocenie Izby, wbrew wyrażonemu w toku rozprawy stanowisku Odwołującego,
powyższa definicja usuwa istniejące wątpliwości i precyzuje pojęcie „zacisku nożowego
poprzecznego”.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, zasługuje na uwzględnienie.
3. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII Zamawiający dla zadania nr 1, znajduje sięnastępujący zapis: „zaciski
wykonane z aluminium stopowego lub stali nierdzewnej o wytrzymałości na rozciąganie
≥
300N/mm²”.
W ocenie Odwołującego zapis ten został bezpośrednio przytoczony z katalogu ENSTO,
na dowód czego przywołał dowód w postaci fragmentu karty katalogowej produktów ENSTO.
Ponadto wskazał, iżparametr ten nie stanowi wymogu zawartego w normach czy standardach
krajowych i zagranicznych, wskazując jednocześnie w toku rozprawy, iżparametr ten nie
odnosi siędożadnej istotnej funkcji zacisku. W odniesieniu do powyższego Zamawiający nie
wykazał uzasadnienia dla powyższegożądania zawartego w SIWZ. Wprost przeciwnie
uwzględnił powyższy zarzut dokonując pismem z dnia 10.12.2010 r. modyfikacji SIWZ
poprzez wprowadzenia następującego zapisu: „Zaciski wykonane z aluminium stopowego,
miedzi stopowej cynowanej lub stali nierdzewnej. Sposób wykonania wykluczający korozję
elektrochemiczną”.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, zasługuje na uwzględnienie.
4. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII Zamawiający dla zadania nr 1, znajduje sięnastępujący zapis: „Odpornośćna
wpływy atmosferyczne, tłuszcze i promieniowanie UV”.
W odniesieniu do powyższego wskazał,że zapis ten w odniesieniu do wymogu
odporności na tłuszcze jest nieuzasadniony, gdyżjest on nieprecyzyjny bowiem Zamawiający
nie określił, na jakiego rodzaju tłuszcze winien byćodporny zacisk i w jakim przypadku może
wystąpićnarażenie na działanie tłuszczy.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla powyższegożądania zawartego w SIWZ. Nie wyjaśnił równieżi nie doprecyzował, w jakich przypadkach
zachodzićmoże narażenie zacisków na działanie tłuszczy, jak równieżz jakimi tłuszczami
zacisk może miećkontakt w trakcie jego eksploatacji. Wprost przeciwnie uwzględnił
powyższy zarzut dokonując pismem z dnia 10.12.2010 r. modyfikacji SIWZ poprzez
wprowadzenia następującego zapisu: „Odpornośćna wpływy atmosferyczne i promieniowanie
UV”.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, zasługuje na uwzględnienie.
5. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 14 – 16,
ze względu na koniecznośćzaoferowania zacisków wyposażonych w osłonę, w ocenie
Odwołującego, brak jest innego producenta dla powyższych wyrobów poza ENSTO.
Na dowód powyższego Odwołujący przywołał dowody w postaci kart katalogowych
SICAME, MICHAUD SIMEL, NILED oraz oświadczenia producenta ALPAR. W odniesieniu do
produktów ELEKTROMET-BIS wskazał,że producent ten ma rozwiązania w postaci zacisku
wykonanego z miedzi, co jest sprzeczne z opisem wstępnym.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla
powyższegożądania zawartego w SIWZ. Wprost przeciwnie uwzględnił powyższy zarzut
dokonując pismem z dnia 10.12.2010 r. modyfikacji SIWZ poprzez wprowadzenia
następującego zapisu w opisie wstępnym: „Zacisk musi byćkompletny, to jest wyposażony w
osłony izolacyjne. Za kompletny zacisk uważa sięzacisk w obudowie izolacyjnej lub
dostarczany wraz z kompatybilnąosłona izolacyjną”.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego Izba uznała, iżOdwołujący wykazał,że zapisy SIWZ stanowiące
powyższe podstawy zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, eliminująw sposób
nieuzasadniony technicznie i funkcjonalnie wyroby poszczególnych producentów, w tym
wyroby oferowane przez Odwołującego, co spowodowało, iżten ostatni uprawdopodobnił, iż
opis przedmiotu zamówienia może sprzyjaćnaruszeniu uczciwej konkurencji. W takim
przypadku, jeżeli dojdzie do wykazania przez Odwołującego,że zapisy SIWZ eliminują
określone produkty ciężar dowodu spoczywa na Zamawiającym, który winien wykazać, iż
zapisy te mająswoje techniczne i funkcjonalne uzasadnienie wynikające z obiektywnych
potrzeb Zamawiającego. Jednakże Zamawiający, w ocenie Izby, powyższego faktu nie
udowodnił.
Powyższe zarzuty stały sięponadto przedmiotem uwzględnienia ze strony
Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10.12.2010 r. Powyższe
znalazło równieżswoje odzwierciedlenie w dokonanej w dniu 10.12.2010 r. modyfikacji SIWZ.
W tym zakresie należy wskazać, iżOdwołujący w toku rozprawy nie wycofał powyższych
zarzutów, oświadczając jedynie, iżwiększośćzastrzeżeńdotyczących opisu przedmiotu
zamówienia okazała sięzasadna, czego dowodem jest modyfikacja SIWZ dokonana przez
Zamawiającego.
W ocenie Izby, jeżeli dokonana pomiędzy terminem wniesienia odwołania a terminem
rozstrzygnięcia czynnośćZamawiającego uwzględnia w całościżądania Odwołującego, w
zakresie uwzględnionych przez Izbęzarzutów, wydanie orzeczenia i nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności, które zostały dokonane w terminie wcześniejszym jest
bezprzedmiotowe. Z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wynika, iżIzba jest związana jedynie
zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Ponadto zgodnie z treściąart. 192 ust. 3 ustawy Pzp
Izba uwzględniając odwołanie może nakazaćzamawiającemu dokonanie określonych
czynności lub nakazaćunieważnienie czynności zamawiającego. Jak wyżej wspomniano,
biorąc pod uwagęfakt, iżdokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ, w ocenie Izby,
wyczerpuje w całościżądania Odwołującego odnoszące siędo uwzględnionych w niniejszym
wyroku zarzutów oraz biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający oświadczył w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 10.12.2010 r.,że opublikował modyfikacjęSIWZ na stronie internetowej
Izba nie nakazała dokonania modyfikacji SIWZ w powyższym zakresie. Zamawiający winien
jedynie utrzymaćtreśćSIWZ w brzmieniu wynikającym z modyfikacji dokonanej pismem z
dnia 10.12.2010 r. (znak OTR/IU/MZ/46970/2010) do dnia składania ofert.
W dalszej kolejności Izba odniosła siędo zarzutów nie uwzględnionych przez
Zamawiającego.
6. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII Zamawiający dla zadania nr 1 zawarł następujący wymóg: „zaciski przebijające
izolacjęhermetyczne lub wykonane w sposób wykluczający wnikanie wody do styku i pod
przebitąizolacjęprzewodu izolowanego”.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał,że zapis ten w połączeniu z
zapisem dotyczącym materiału, z jakiego wykonane mająbyćzaciski, wyklucza wszystkich
wykonawców, poza wykonawcąENSTO. Na dowód powyższego przywołał dowód w postaci
katalogu wyrobów ENSTO, w którym znajduje sięnastępujący zapis: „igiełki te ponadto
uszczelniająmiejsce przebicia przed wnikaniem wody dożyły aluminiowej”. Wynika to, w
ocenie Odwołującego z faktu, iżpozostali producenci albo majązaciski inne niżwykonane
aluminium stopowego lub stali nierdzewnej, albo zaciski te nie sąskonstruowane w sposób
wykluczający wnikanie wody do styku i pod przebitąizolacje przewodu izolowanego.
W tym zakresie, w ocenie Izby, na uwagęzasługuje fakt uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutu dotyczącego materiału, z jakiego winny zostaćwykonane zaciski i
dopuszczenia zacisków wykonanych z miedzi. Oznacza to,że wskutek modyfikacji przez
Zamawiającego SIWZ pismem z dnia 10.12.2010 r. oraz w odniesieniu do argumentacji
zawartej w treści odwołania, zarzut ten stał siębezprzedmiotowy.
Ponadto Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iżnorma PN-EN 5483-4 nie odnosi się
do sprecyzowanego przez Zamawiającego wymogu aby zaciski były hermetyczne i
uniemożliwiały wnikanie wody, gdyżnorma ta określa tylko pewna funkcjonalność, z której
wynika, iżzacisk powinien uniemożliwiaćwnikanie wody do styku posługując siępojęciem
wodoszczelnośći wskazuje, iżbrak jest tam ograniczenia w jaki sposób efekt ten ma zostać
osiągnięty.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżpowyższy wymóg posługuje się
alternatywą, co wskazuje, iżza spełniające wymagania Zamawiającego zostanąuznane
zarówno zaciski hermetyczne, jak równieżtakie, które zostanąwykonane w sposób
wykluczający wnikanie wody do styku i pod przebitąizolacjęprzewodu izolowanego. Ten
ostatni zapis nie wskazujeżadnej konkretnej technologii określając jedynie pewną
funkcjonalnośći cechęnabywanych materiałów (uniemożliwienie wnikania wody do styku i
pod przebitąizolację), która to cecha, w ocenie Izby, jest uzasadniona względami
technicznymi. Zapis ten nie wskazuje, iżrealizacji powyższej funkcjonalności odbywaćsięma
za pomocąigiełek uszczelniających. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iżten sposób
sformułowania wymogu może prowadzićdo naruszenia uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
7. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII (wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego
napięcia) Zamawiający dla zadania nr 1 określił w sposób szczegółowy wymagania ogólne,
które zdaniem Odwołującego, z niezrozumiałych względów nie zostały powtórzone w
rozdziale VIII (wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanychśredniego
napięcia) dla zadania nr 2.
W ocenie Odwołującego powyższe działanie Zamawiającego jest niezrozumiałe, gdyż
sieciśredniego napięcia mająistotnąwyższośćz punktu widzenia interesu publicznego niż
sieci niskiego napięcia. W ocenie Odwołującego jeśli tworzy sięwymagania dla zacisków
niskiego napięcia to powinno sięwymagaćco najmniej takich samych, jeśli nie wyższych
parametrów technicznych od zaciskówśredniego napięcia.
W ocenie Izby w powyższym zakresie Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp ma powyższe zaniechanie Zamawiającego w odniesieniu
do zadania nr 1 i zadania nr 2. Przenoszenie wymagańpostawionych dla zadania nr 1 na
zadanie nr 2 nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż
Zamawiający ustalił w zakresie osprzętu SN (zadanie nr 2) wymagania ogólne, lecz z samego
faktu, iżsąone mniej rygorystyczne niżdla osprzętu NN (zadanie nr 1) nie sposób
wyprowadzićwniosku, iżdoszło w związku z powyższym do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp i tym samym sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący naruszać
zasadęuczciwej konkurencji.
Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania określenie przedmiotu zamówienia
jest suwerennądecyzjąZamawiającego i to on ustala parametry przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
8. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 1 – 10, ze
względu na koniecznośćzaoferowania zacisków wyposażonychśrubęz łbem zrywalnym, w
ocenie Odwołującego, doprowadza do wykluczenia wszystkich producentów krajowych. W
ocenie Odwołującego w związku z powyższym dla powyższych pozycji zaoferowane mogą
zostaćjedynie wyroby producenta ENSTO – wskazane w tabelach jako przykładowe.
Dodatkowo Odwołujący na etapie rozprawy wskazał, iżwymóg zacisków wyposażonych
wśrubęz łbem zrywalnym wyklucza zaciski produkowane w Polsce, wskazując jednocześnie,
iżzaciski oferowane przez Odwołującego i zaciski ENSTO posiadajątakieśruby jednakże ze
względu nażądanie dotyczące materiału, z jakiego zacisk ma byćwykonany, wyklucza zaciski
oferowane przez Odwołującego.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżw kontekście naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp za pozbawiony znaczenia argument należy uznaćwykluczenie wszystkich
producentów krajowych. Należy wskazać, iżo udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegaćsięzarówno producenci określonych wyrobów, jak równieżdystrybutorzy lub inne
podmiotu zajmujące sięjedynie obrotem określonymi artykułami – równieżmający siedzibęza
granicą. W odniesieniu do powyższego zarzutu wskazaćnależy również, iżśruby z łbem
zrywalnym mogązostaćzastosowane w każdym przypadku do dowolnego rodzaju zacisku,
którego montażwykonywany jest przy użyciuśrub. Ponadto Izba wskazuje, iżbiorąc pod
uwagęargument Odwołującego wskazujący, iżpowyższy zapis eliminuje jego produkty ze
względu nażądanie dotyczące materiału, z jakiego ma zostaćwykonany zacisk,
dopuszczenie przez Zamawiającego zacisków wykonanych z miedzi powoduje, iżzarzut ten
należy uznaćza bezprzedmiotowy.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
9. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 10
przykład przytoczony w rubryce „opis techniczny” (ENSTO SL 29.4) nie odpowiada opisowi
zawartemu w rubryce „przedmiot zamówienia”.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżpowyższa rozbieżnośćnie może
przesądzaćo naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższa rozbieżnośćmogłaby
wskazywaćna naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże Odwołujący nie zarzucił
Zamawiającemu naruszenia powyższego przepisu. Izba na marginesie wskazuje, iżwskazana
przez Odwołującego rozbieżnośćmoże zostaćusunięta w drodze wyjaśnieńdotyczących
treści SIWZ.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
10. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 11 – 13
w skład zestawów, o których mowa w powyższych punktach wchodzącztery zaciski
przebijające izolacjęi cztery izolowane rożki uziemiające do założenia uziemiacza
(zwieracza), które sączęściątakiego zestawu. Powyższy zapis, w ocenie Odwołującego,
wskazuje,że wymusza on koniecznośćwyboru tylko produktów jednego producenta, czego
dowodem ma byćkarta katalogowa wyrobów produkcji ENSTO.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżjeżeli specyfika konfekcjonowania
produktów oferowanych przez Odwołującego prowadzi do uznania, iżjeden produkt (zestaw)
zawiera element właściwe dla kilku pozycji to może on zostaćwskazany dla tychże pozycjiłą
cznie, i odwrotnie – jeżeli kilka produktów wchodzi w skład zestawu to każdy wykonawca, w
tym w szczególności producent, może taki zestaw złożyć. Jak wynika z analizy karty
katalogowej dla produktów ST208 i ST208.24, przywołanej jako dowód przez Odwołującego,
zestawy te składająsięz typowych elementów (4 zacisków przebijających izolację, 4
izolowanych rożków uziemiających do założenia uziemiacza – zwieracza). Ponadto należy
wskazać, iżZamawiający w toku rozprawy wskazał, iżtaka praktyka obowiązuje wśród
wykonawców. Obowiązkiem Zamawiającego nie jest dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem sposobu konfekcjonowania wyrobów poszczególnych
wykonawców, jak równieżjeżeli jest to podyktowane uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego możeżądaćon dostawy zestawu, który spełnia jego wymagania.
Ponadto w powyższym zakresie Odwołujący wskazał,że w tym przypadku brak jest
równieżdoprecyzowania kryterium równoważności. Odwołujący nie posiada wiedzy, czy
równoważne lub lepsze będąprodukty bardziej uniwersalne do stosowania, czy też
zapewniające wyższy stopieńbezpieczeństwa i wygodniejsze w montażu.
W ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku wskazania nazw własnych
produktów jest dopuszczenie rozwiązańrównoważnych. Jednakże powyższe zastrzeżenie nie
może byćrozpatrywane w oderwaniu do opisu technicznego przedmiotu zamówienia. W tym
zakresie każdy inny, niżpodany jako przykładowy, produkt oferowany przez wykonawcę
będzie uznany za równoważny, jeżeli będzie spełniał wymagania funkcjonalne i odpowiadał
parametrom technicznym określonym przez Zamawiającego. W ocenie Izby opis techniczny
zawarty w Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 11 – 13 jest jasny i klarowny,
oraz sformułowany w sposób na tyle ogólny, iżwskazanie wyrobu przykładowego nie
wymusza konieczności precyzowania zakresu równoważności.
Na marginesie Izba pragnie wskazaćw odniesieniu do powyższego, iżw zakresie
zawartych w Tabeli nr 1 – zaciski NN pozycji 11 – 13 Zamawiający winien dokładnie określić,
co wchodzi w skład każdego zestawu, aby uczynićzadośćpostanowieniom art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Jednakże ten przepis nie stał sięprzedmiotem zarzutów podniesionych w treści
odwołania przez Odwołującego.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
11. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 19 -
26, biorąc pod uwagęrodzajżądanego materiału dla zacisków (aluminium stopowe lub stal
nierdzewna)żaden z producentów krajowych nie posiada takiej szerokiej gamy produktów, w
tym m.in. zacisków o przekroju 150 mm².
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżw kontekście naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp za pozbawiony znaczenia argument należy uznaćwykluczenie wszystkich
producentów krajowych. Należy wskazać, iżo udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegaćsięzarówno producenci określonych wyrobów, jak równieżdystrybutorzy lub inne
podmiotu zajmujące sięjedynie obrotem określonymi artykułami – równieżmający siedzibęza
granicą. Ponadto Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagęargument Odwołującego wskazujący, iż
powyższy zapis eliminuje jego produkty ze względu nażądanie dotyczące materiału, z jakiego
ma zostaćwykonany zacisk, dopuszczenie przez Zamawiającego zacisków wykonanych z
miedzi powoduje, iżzarzut ten należy uznaćza bezprzedmiotowy.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
12. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 4 (inny osprzęt) na str. 24 Zamawiający
wskazał w poz. 15 i 16, iżprzedmiotem zamówienia sąpokrywy do zabudowanych na sieci
zacisków SL 2.11, SM 1.11, SM 4.21, SL 8.21, SL 14.2, SL 25.2 oraz SE 20 produkowane
wyłącznie przez producenta tychże zacisków, tj. wykonawcęENSTO
Odwołujący wskazał w tym zakresie, iżpokrywy SP14 i SP16 sączęściązestawu,
który w sposób oczywisty nie może miećinnego producenta ponieważjest to tylko element
dodatkowy, a nie produkt o pełnej wartości. Tym samym, w ocenie Odwołującego, brak
jednego produktu w ofercie uniemożliwia udział w postępowaniu dla całego zadania nr 1.
Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił kartękatalogowa produktów ENSTO
(uchwyty, złączki, pokrywy izolacyjne), z której wynika, iżpokrywy izolacyjne SP14 i SP16 są
przedmiotem oddzielnego obrotu i mogązostaćnabyte samodzielnie. Tym samym brak jest
podstaw do uznania, iżujęcie tychże produktów w zakresie zadania nr 1 powoduje
naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wszakże każdy
podmiot może dokonaćnabycia pokryw izolacyjnych SP14 i SP16 od ich producenta lub
dystrybutora i zaoferowaćw ramach niniejszego postępowania. Biorąc pod uwagę
podniesiony przez Zamawiającego argument, iżpowyższe produkty sąnabywane ze względu
na koniecznośćich wymiany w użytkowanych w sieci elementach, uwzględnienie tychże
pokryw w ramach przedmiotu zamówienia jest działaniem uzasadnionym, zaśich ujęcie w
ramach całego zadania nie uniemożliwia udziału innych, niżich producent, wykonawców.
Ponadto Izba wskazuje, iżZamawiający nie ma obowiązku podziału zamówienia na części
zgodnie zżądaniami wykonawców, gdyżpodział taki, jest jego wyłącznądomeną.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wydając orzeczenie Krajowa Izba Odwoławcza
jest związana jedynie zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Tym samym podniesiony w toku
rozprawy zarzut dotyczący dokumentów składanych przez wykonawców na potwierdzenie,że
oferowane przez nich dostawy spełniająwymagania Zamawiającego (certyfikaty, aprobaty
techniczne) nie był przedmiotem zarzutów podniesionych w odwołaniu, lecz jedynie
przedmiotemżądańi wobec powyższego nie może stanowićprzedmiotu orzekania.
Izba wskazuje, iżsporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z
najbardziej newralgicznych etapów mogących miećwpływ na naruszenie zasady wyrażonej
w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z przygotowaniem postępowania, realizowany
na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załączników do niej) może i zazwyczaj ma istotny wpływ
na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie
publiczne. Oprócz pozytywnych przesłanek określających sposób dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wyrażonych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wprowadza
przesłanki negatywne stwierdzając,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp) oraz nie
można dokonywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z
wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfikązamówienia, a jeśli zamawiający nie
może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń-
wskazaniu takiemu muszątowarzyszyćwyrazy "Iub równoważne" (art. 29 ust. 3 ustawy).
Wskazane przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służąrealizacji zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie zasady
równego dostępu do zamówienia), wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Określenie w art. 29
ust. 2 ustawy negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się
bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronęuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05)
czytamy,że: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny
i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywaćkonkretnego wykonawcę,
bądźktóre eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję” wskazuje, iżdla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaśgodzićw niąbezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
więc na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnićprzedmiot
zamówienia,że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a
jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżOdwołujący uprawdopodobnił, iżopis
przedmiotu zamówieniu sporządzony przez Zamawiającego może utrudniaćuczciwą
konkurencję, gdyżw zakresie uwzględnionym przez IzbęZamawiający nie wykazał, iżżądania zawarte w SIWZ sąwynikiem jego uzasadnionych potrzeb. W tym zakresie za
powyższym przemawiał także fakt, iżZamawiający pismem z dnia 10.12.2010 r. dokonał
modyfikacji SIWZ uwzględniającżądania zawarte w treści odwołania.
II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżrównież
zasługuje on na uwzględnienie.
Izba w pkt I niniejszego wyroku stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 29
ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego w każdym przypadku dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób mogący utrudniaćuczciwąkonkurencjędochodzi do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych. Wszakże norma prawna wyrażona
w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest rozwinięciem jednej z podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp wprowadza w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bardziej rygorystycznązasadęw
odniesieniu do zasady chroniącej zachowanie uczciwej konkurencji niżart. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Posłużenie siębowiem w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrotem „mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję” oznacza, iżdo stwierdzenia naruszenia normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie, iżdokonanie opisu
przedmiotu zamówienia godzi w zasadęuczciwej konkurencji.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na skutek stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w konsekwencji
doszło równieżdo naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, w tym wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady, iżzamawiający
przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia winien zapewnić
zachowanie uczciwej konkurencji.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktyczny Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie,
lecz o powyższym fakcie poinformował Odwołującego na etapie rozprawy przedkładając
pismo z dnia 10.12.2010 r. zawierające odpowiedźna odwołanie oraz przedstawił
modyfikacjęzapisów SIWZ z dnia 10.12.2010 r. Tym samym Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu podjęcie decyzji o ewentualnym cofnięciu odwołania do momentu otwarcia
rozprawy, co poskutkowałoby zwrotem 90% uiszczonego wpisu, stosownie do treści art. 187
ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba uznała, iżdecyzja Odwołującego o
braku cofnięcia uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów była uzasadniona.
W ocenie Izby fakt, iżZamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów, które
Izba uznała za uzasadnione, i dokonał w tym zakresie w dniu 10.12.2010 r. modyfikacji
SIWZ, która w ocenie Izby odpowiadażądaniom Odwołującego, nie uniemożliwia
uwzględnienia
odwołania.
Odwołujący
w
odniesieniu
do
uwzględnionych
przez
Zamawiającego zarzutów nie cofnął ich na etapie rozprawy, uznając jedynie, iżwiększość
zastrzeżeńdotyczących opisu przedmiotu zamówienia należy uznaćza uzasadnioną, czego
wynikiem była modyfikacja SIWZ. Tym samym Izba rozpoznała pod względem merytoryczny
zarzuty uwzględnione przez Zamawiającego i nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w
zakresie umorzenia postępowania w części objętej zarzutami, co do których nastąpiła
modyfikacja treści SIWZ. Izba wskazuje, iżustawa Pzp nie posługuje siępojęciem
częściowego
oddalenia
odwołania,
bądź
częściowego
umorzenia
postępowania
odwoławczego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Izba wskazuje, w odniesieniu do wniosków dotyczących kosztów stron podniesionych
w toku rozprawy, iżzgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego, zwanych dalej „kosztami” zalicza się: uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, (…), w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy (…). Strony nie uczyniły zadośćpowyższemu wymogowi,
wobec powyższego Izba w zakresie kosztów orzekła w oparciu o § pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
1. Uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ENION S.A., ul. Zawiła 65 L, 30-390 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Generik Energetyka Spółka z o.o., Al. Szucha 8, 00-582
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez ENION S.A., ul. Zawiła 65 L, 30-390 Kraków na rzecz Generik
Energetyka Spółka z o.o., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 14 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2608/10
Zamawiający – ENION S.A., ul. Zawiła 65 L, 30-390 Kraków prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa
osprzętu do napowietrznych linii izolowanych dla potrzeb Enion S.A." (zadanie nr 1 i 2).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 23.11.2010 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE Nr ogłoszenia 2010/S 227-347415.
Zamawiający opublikował na stronie internetowej treśćSIWZ zawierającej opis
przedmiotu zamówienia w dniu 23.11.2010 r.
W odniesieniu do treści SIWZ w dniu 02.12.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.
Odwołanie zostało wniesione w ramach w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęosprzętu do
napowietrznych linii izolowanych dla potrzeb ENION S.A. dla oddziałów Zamawiającego w
Bielsku-Białej, Będzinie, Krakowie i Tarnowie, obejmującego: zadanie nr 1: osprzęt do
napowietrznych linii izolowanych NN oraz zadanie nr 2: osprzęt do napowietrznych linii
izolowanych SN.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz dokonanie modyfikacji opisu
przedmiotu zamówienia w następującym zakresie:
I. Usunięcie z opisu wstępnego na str 18 SIWZ następujących punktów:
1.Odpornośćna wpływy atmosferyczne, tłuszcze i promieniowanie UV.
2.Wykluczone zaciski nożowe poprzeczne.
3.Zaciski wykonane z aluminium stopowego lub stali nierdzewnej o wytrzymałości na
rozciąganie >= 300 N/mm
2
; sposób wykonania wykluczający korozjęelektrochemiczną.
4.Zaciski przebijające izolacje hermetyczne lub wykonane w sposób wykluczający wnikanie
wody do styku i pod przebitąizolacjęprzewodu izolowanego.
5.Zacisk musi byćkompletny, to jest wyposażony w osłony izolacyjne.
II. Usunięcie z tabel opisu technicznego ze stron od 18 do 24 SIWZ zapisów
przedstawiających wyroby przykładowe lub podanie przykładowych produktów co najmniej
dwóch lub trzech producentów,
III. doprecyzowanie wymagańwspólnych dla wszystkich materiałów pkt V ust. 3 w zakresie
obowiązku uzyskania przez wyroby jednego z obowiązujących dokumentów: certyfikat lub
deklaracja zgodności
IV. Usunięcia z tabeli nr 1 - zaciski nn str 18 SIWZ - pozycji 11, 12 i 13, oraz usunięcie z
tabeli nr 4 - pozostały osprzęt nn str 23 SIWZ pozycji nr 15 i 16.
V.1. Dopisanie do opisu technicznego w tabeli nr 1 - zaciski nn ze str 18 SIWZ w pozycjach
14, 15 i 16 następującej treści "...wyposażony w osłonęizolacyjnąlub z obudową
izolacyjną..."
2. Dodanie przykładu zacisku z obudowąizolacyjnąlub obiektywnego opisu wymagań
technicznych zacisku z obudowąizolacyjną.
VI. Rozdzielenie zadania 1 - osprzęt do linii izolowanych niskiego napięcia na cztery
oddzielne zadania zgodnie z podziałem na tabele, to jest zadanie nr 1 - zaciski nn; zadanie
nr 2 - uchwyty nn; zadanie nr 3 - złączki nn i zadanie nr 4 - pozostały osprzęt nn.
Odwołujący w uzasadnieniu wskazał,że odnosząc siędo naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego braku zapewnienia uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, preferuje jednego wykonawcęi uniemożliwia
ubieganie sięo zamówienie zainteresowanym wykonawcom, należy stwierdzićco
następuje.
W dniu 23 listopada 2010 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej zamieścił
SIWZ dotyczącąprzedmiotowego postępowania. W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający
zawarł szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do
powyższego
opisu
przedmiotu
zamówienia
podniósł,
iż
wskazane
dane
techniczne/parametry sązawężone w ten sposób,że wskazane wymogi mogąbyć
spełnione wyłącznie przez produkty jednego producenta, tj. firmęENSTO.
Wskazał,że kwestie opisu przedmiotu zamówienia poruszane sąw orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie wskazuje sięna obiektywizm związany z opisem
przedmiotu zamówienia, koniecznośćzachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, czego w niniejszej sprawie brak.
Izba kierowała sięw tym względzie fundamentalnązasadąneutralności opisu
przedmiotu zamówienia, której kwintesencje stanowi art. 29 ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie z
powyższym przepisem przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. W tym względzie, Izba przywołuje także wyrok
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 09.11.2005 r, sygn. akt: II Ca 587/05 (niepubl.) zgodnie
z którym: „Zakazane jest formułowanie warunków postępowania uniemożliwiających
swobodny dostęp do udziału w postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to
koniecznośćeliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które
mogłyby wskazywaćna konkretnego wykonawcębądźteż, które eliminowałyby
konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodując sytuację,
w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od
pozostałych". (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21.05.2008 r. sygn. Akt
KIO/UZP7442/08). W ocenie Odwołującego zarzuty takie można postawićZamawiającemu
w niniejszej postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazał,że w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 01.10.2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP/984/08) stwierdzono:
„Dyskryminacja wykonawców może wynikaćz użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
oznaczeńkonkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia)
lub posługiwania sięparametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny
produkt (dyskryminacja pośrednia). W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z każdąz dwóch postaci dyskryminacji. W dalszej części uzasadnienia
orzeczenia wskazano,że jako formędyskryminacji pośredniej przyjmuje sięrównież
ustalanie wymagańna tyle rygorystycznych,że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia". Takie teżzarzuty postawił Odwołujący Zamawiającemu.
W przypadku określenia wymagańodnoszących siędo potrzeb zamawiającego,
mogących ograniczaćkrąg potencjalnych wykonawców, zamawiający powinien wykazać,że
wyłącznie produkty o parametrach granicznych wyznaczonych w specyfikacji umożliwiają
mu realizacjęcelu założonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (wyrok SO w Bydgoszczy z 25.1.2006 r. II Ca 693/5).
W tym przypadku ograniczenia nie majążadnego związku z realizacja celu
założonego w ramach postępowania, służąjedynie faworyzowaniu jednego producenta.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, iżw wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r. Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy zaznaczył, iżwystarczającym jest uprawdopodobnienie
utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający
powinien skutecznie udowodnić,że więcej niżjeden produkt spełnia parametry graniczne
wyznaczone w specyfikacji.
W ocenie Odwołującego zapis ten wyklucza wszystkich krajowych producentów takich
jak np. ALPAR, ELEKTROMET-BIS czy POŁAM NAKŁO poprzez szczegóły konstrukcyjne
zębów (lub igiełek): vide Katalog ENSTO wskazujeże konstrukcja igiełek uszczelnia
miejsce przebicia izolacji przed wnikaniem wody dożyły aluminiowej. Inni producenci
wymienieni wcześniej nie sąw stanie tego udowodnić.
Jak dowód powyższego Odwołujący przywołał kopiękatalogu firmy ENSTO gdzie
znajduje siętekst "igiełki te ponadto uszczelniająmiejsce przebicia izolacji przed wnikaniem
wody dożyły aluminiowej" oraz oświadczenie właściciela firmy ALPAR.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, dwa powyższe zapisy doprowadzająłącznie do
wykluczenia wszelkich firm poza jedną- firmąENSTO, ponieważpozostałe firmy albo mają
zaciski inne niżz aluminium stopowego lub stali nierdzewnej, albo zaciski te nie są
skonstruowane w sposób wykluczający wnikanie wody do styku i pod przebitąizolację
przewodu izolowanego. Poza jednym podmiotem - firmąENSTO brak jest firmy oferującej
produkty spełniające te dwa kryteria łącznie, co powoduje wyłączenie konkurencji.
Odwołujący podniósł, iżw opisie wstępnym na stronie 18 SIWZ paragraf VII -
Wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego napięcia - Zadanie nr
1 zawarta jest informacja następującej treści: "Zaciski wykonane z aluminium stopowego
lub stali nierdzewnej o wytrzymałości na rozciąganie >= 300 N/mm
2
...". Odwołujący
wskazał, iżznamienne jest,że taki zapis jest bezpośrednio przytoczony z katalogu firmy
ENSTO. Na dowód powyższego wskazał kopięz katalogu firmy ENSTO. W jego ocenie
skoro takie parametry nie stanowiąwymogu zawartego w normach czy standardach
krajowych lub zagranicznych i dodatkowo wżadnym z katalogów innych producentów
równieżnie sązawarte, to taki zapis doprowadza do konieczności wyboru tylko jednego
producenta. W tym zakresie przywołał dowód w postaci kopii kart katalogowych
producentów osprzętu.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,że opis wstępny na stronie 18
SIWZ paragraf VII - Wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego
napięcia - Zadanie nr 1 (dotyczący wymagańwstępnych dotyczących zacisków) nie został
powtórzony w
paragrafie VIII - Wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanychśredniego
napięcia - Zadanie nr 2 ze strony 25 SIWZ pomimo,że w tym zadaniu równieżpojawiająsię
zaciski. W ocenie Odwołującego jest to rozwiązanie niezrozumiałe i zastanawiające,że
wymagania określone w opisie wstępnym na stronie 18 SIWZ paragraf VII - Wymagania dla
osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego napięcia - Zadanie nr 1 nie
przenosząsięna zaciskiśredniego napięcia (SN). W odniesieniu do powyższego
Odwołujący podniósł,że sieciśredniego napięcia mająistotnośćwyższąz punktu widzenia
interesu publicznego niżsieci niskiego napięcia. Siećniskiego napięcia jest przeznaczona
do zasilenia poszczególnych domów, obiektów, zaśsiećśredniego napięcia jest
przeznaczona do zasilenia osiedli, miast o małej iśredniej wielkości do około 10.000 osób,
fabryk, centrów handlowych. Jeden niedziałający zacisk w sieci niskiego napięcia pozbawi
zasilania jeden dom, zaśśredniego napięcia pozbawi zasilania całąmiejscowość. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, jeśli tworzy sięwymagania dla zacisków niskiego napięcia
to powinno sięwymagaćco najmniej takich samych, jeśli nie wyższych parametrów
technicznych od zaciskówśredniego napięcia. Oznacza i udowadnia to,że Zamawiający nie
potrzebuje, z punktu widzenia technicznego, wykluczaćkonkurencjęw sposób tak
drastyczny w zadaniu dotyczącym niskiego napięcia, skoro nie ogranicza konkurencji w
zadaniu dotyczącymśredniego napięcia. Tak więc, w ocenie Odwołującego, taki zapis w
zadaniu dotyczącym niskiego napięcia jest z punktu widzenia technicznego zbędny i
nieuzasadniony, co potwierdza sam zamawiający w sformułowaniu wymagańdla zadania nr
2 .
Reasumując spostrzeżenia zawarte w opisie wstępnym na stronie 18 SIWZ paragraf
VII -Wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego napięcia -
Zadanie nr 1, stwierdzićnależy, iżZamawiający doprowadzi do wykluczenia konkurencji
przy opisie wstępnym, ulokowanym na str. 18 SIWZ. Wskazany opis przynosi wymagania
co do konstrukcji przedmiotu przetargu a mianowicie zacisków (które stanowiąnajwiększą
wagąw/w przetargu), co eliminuje po kolei każdąkonkurencjęspółki ENSTO.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane,że za konstrukcjęzacisku lub
przedmiotu zamówienia odpowiada producent pod kontroląjednostek posiadających
certyfikat/upoważnienie wydany przez odpowiednie Ministerstwo do dopuszczania do
obrotu na terenie RP. Więc, w ocenie Odwołującego, nie wydaje sięuzasadniona
jakakolwiek ingerencja Zamawiającego w konstrukcjęproduktów stanowiących przedmiot
zamówienia. Zwłaszcza kiedy w/w ingerencja doprowadza do wykluczenia konkurencji jak
ma to miejsce w tym przypadku.
Odwołujący podniósł, iżZamawiającego powinna interesowaćaplikacja, tzn. do czego
będzie służyćdany zacisk. Konkretny zacisk ma połączyćjeden przewód z drugim i ma
przewodzićprąd z obciążalnościązgodnąz PN lub międzynarodowymi normami tak, aby
użytkownik ostateczny otrzymywał prąd i aby monterzy lub pracownicy spółki dystrybucyjnej
mogli pracowaćbezpiecznie. Wymagania techniczne sprecyzowane tak aby osiągnąć
określony cel w aplikacjach pod warunkiem,że sąuzasadnione wydająsiędopuszczalne,
natomiast wymagania konstrukcyjne jako nie mające wpływu na funkcjonalnośćzacisku,
czy jego trwałośćwydająsięniedopuszczalne jako metoda do wyeliminowania konkurencji.
Odwołujący odniósł siędo poszczególnych zapisów SIWZ:
- II-1 poz. 1-10 Tabela nr 1- zaciski nn, str. 18 SIWZ. W odniesieniu do powyższego wskazał,że wymagania dotyczące wyposażenia wśrubęz łbem zrywalnym doprowadza do
wykluczenia wszystkich producentów krajowych. Jako dowód powyższego wskazał na
oświadczenie z firmy ALPAR. Ponadto podniósł, iżinne zaciski producentów zagranicznych,
które posiadająłeb zrywalny sąwykluczone poprzez wymagania w opisie wstępnym – str. 18
SIWZ. W tym zakresie odniósł do przytoczonych powyżej argumentów. Tak więc, zdaniem
Odwołującego, pozostajądo wyboru tylko produkty firmy ENSTO wskazywane w tabelach
jako przykładowy wyrób.
- poz. 10 tabela wyżej. Przykład przytoczony w rubryce Opis Techniczny nie odpowiada
zapisowi zawartemu w rubryce Przedmiot Zamówienia. Jako dowód powyższego Odwołujący
wskazał kartękatalogowąfirmy ENSTO. W ocenie Odwołującego przedstawiony przykład nie
pasuje do opisu technicznego i według jego wiedzy jedynym producentem oferującym tego
typu produkt w sposób oddzielny od zacisku jest firma ENSTO. Na dowód powyższego
twierdzenia wskazał karty katalogowe produktów firm NILED, SIMEL, SICAME.
W dalszej części uzasadnienia odniósł siędo II-2 poz. 11-13 Tabela nr 1 - zaciski nn
str. 18 SIWZ. W uwagach do powyższej tabeli wskazał,że w skład zestawów, o które chodzi
w pkt 11-13 wchodzącztery zaciski przebijające izolacjęi cztery izolowane rożki uziemiające
do założenia uziemiacza (zwieracza). Na dowód powyższego wskazał kartękatalogową
ENSTO. Następnie podniósł, iżwszystkie zastrzeżenia dotyczące zacisków obowiązują
równieżw tym przypadku ponieważzacisk jest równieżczęściątakiego zestawu. W związku
z tym, w ocenie Odwołującego, tak jak wyżej istnieje koniecznośćwyboru tylko jednego
producenta.
W tym przypadku podniósł, iżbrak jest doprecyzowania kryterium równoważności, tj.
czy równoważne lub lepsze będąprodukty bardziej uniwersalne do stosowania, czy tez
zapewniające wyższy stopieńbezpieczeństwa i wygodniejsze w montażu. W ocenie
Odwołującego nie zostało to wżaden sposób wyjaśnione i doprecyzowane.
Następnie Odwołujący odniósł sięII-3 poz. 14-16 Tabela nr 1 -zaciski nn str. 18 SIWZ.
W odniesieniu do powyższego zawarł w uzasadnieniu następujące uwagi: pozycje 14, 15,
16 nie mająinnego producenta jak tylko firmęENSTO biorąc pod uwagęopisy ogólne i
opisy techniczne: producenci SICAME SIMEL MICHAUD lub SIMEL nie mająosłony. W
zamian za to mająobudowębędącąnierozłącznączęściązacisku. W powyższym zakresie
wskazał dowód w postaci karty katalogowej SICAME, MICHAUD SIMEL, NILED. Wskazał
również, iżproducent ALPAR ma zaciski wykonane z aluminium cynowanego co nie jest
równoważnym ani lepszym rozwiązaniem niżzaciski firmy ENSTO, czego dowodem jest
oświadczenie właściciela firmy ALPAR. Firma ELEKTROMET-BIS ma rozwiązanie w
postaci zacisku wykonanego z miedzi co jest sprzeczne z opisem wstępnym (który mówi,że
zacisk powinien byćwykonany z aluminium stopowego). Poza tym zakresy nie odpowiadają
wymaganiom przetargowym. Jako dowód powyższego wskazał na kartękatalogowąfirmy
ELEKTROMET-BIS.
W dalszej kolejności odniósł siędo II-4 poz. 19-26 Tabela nr 1 - zaciski nn str. 18
SIWZ. W uwagach do powyższej tabeli podniósł,że w pozycjach 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25,
26 biorąc pod uwagęto,że zostały wykluczone w opisie wstępnym zaciski firm SICAME,
MICHAUD NILED czy SIMEL (zaciski nie wykonane z aluminium stopowego lub stali
nierdzewnej) należy podkreślić,żeżaden inny producent krajowy nie posiada takiej
szerokiej gamy produktów. M. in. nie posiadajązacisków na przekrój 150mm
2
. W ramach
nierozłączności Zadania 1, w ocenie Odwołującego, uniemożliwia to uczciwąkonkurencję
ograniczając jądo jednego producenta. Dowodem powyższego, w ocenie Odwołującego,
sąkarty katalogowe firm ALPAR, ELEKTROMET-BIS, POLAM NAKŁO.
Następnie w uzasadnieniu zostało wskazane na II-5 poz. 15-16 Tabela nr.4 - inny
osprzęt zawarty str. 24 SIWZ. W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, iż
znamienny jest fakt,że Zamawiający jużna etapie SIWZ składa zapotrzebowanie na
produkty będące dodatkiem wyłącznie do zacisków produkowanych przez firmęENSTO,
takich jak zawarte w opisie tj. SL 2.11, SM 1.11, SM 4.21, SL 8.21, SL 14.2, SL 25.2, SE 20.
Pokrywy SP 14 i SP 16 są, zdaniem Odwołującego, częściązestawu, który w sposób
oczywisty nie może miećinnego producenta ponieważjest to tylko element dodatkowy, a
nie produkt o pełnej wartości. Dowodem powyższego są, w ocenie Odwołującego, karty
katalogowe firmy ENSTO.
Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagęcharakter nierozdzielności Zadania nr 1,
same tego typu działania doprowadządo uniemożliwienia uczciwej konkurencji z uwagi na
to,że brak jednego produktu w ofercie, uniemożliwia startowanie w przetargu na całe
zadanie, mimo spełnienia przesłanek z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.
Na zakończenie Odwołujący wskazał,że biorąc pod uwagęopis ogólny, który de facto
wyklucza wszystkich innych producentów oprócz firmy ENSTO, wydaje sięoczywiste,że
liczne pozostałe warunki doprowadządo wyboru tylko jednego producenta. Powoduje to,że
zapis "lub równoważne" staje sięzłudny i iluzoryczny.
Wskazał również, iżGENERIK ENERGETYKA od wielu lat dostarcza bezpośrednio
lub pośrednio (poprzez firmy handlowe) zaciski produkowane przez francuskąfirmę
SICAME do Zakładów Energetycznych zrzeszonych w Grupie ENION. Zakłady te to: Enion
Będzin, Enion Bielsko-Biała oraz Enion Kraków. Do Enion Będzin od kilku lat dostarczane
sązaciski SICAME i inny osprzęt na podstawie postępowańprzetargowych które obsługuje
firma PROSPER Sosnowiec. Do Enion Bielsko-Biała w/w zaciski i osprzęt dostarczane były
w ramach przetargu przez nasząfirmębezpośrednio a w ostatnim roku scedowaliśmy te
dostawy na firmęRUTEX w
Częstochowie. Do Enion Kraków dostarczamy w/w zaciski i osprzęt na podstawie
przetargów obsługiwanych przez firmęELIOT w Krakowie. Na dowód powyższego wskazał
kopie faktur z okresu ostatnich 3 lat wystawione w/w firmom oraz tabele z opisami
technicznymi z w/w przetargów. Tak więc, w ocenie Odwołującego, oferowane przez niego
zaciski do linii izolowanych niskiego napięcia sądopuszczone i od lat z powodzeniem
stosowane w oddziałach Grupy Enion. Zaciski te i osprzęt posiadającertyfikaty
dopuszczające do stosowania na terenie Polski wydane przez firmębadawczą
ENERGOPOMIAR, która to firma posiada upoważnienie Ministerstwa Przemysłu i Handlu -
pismo DE-3/10/3494/94 z dnia 24.10.1994 roku w sprawie uzyskiwania opinii o jakości
urządzeńprzeznaczonych do instalowania w energetyce polskiej. W tym zakresie przywołał
jako dowód certyfikaty na osprzęt oferowany przez firmęGENERIK ENERGETYKA i pismo
z Ministerstwa, zezwalające na wystawianie certyfikatów dopuszczających do stosowania w
energetyce polskiej wystawiony firmie ENERGOPOMIAR.
W zakresie sformułowania odpornośćna wpływy atmosferyczne, tłuszcze i
promieniowane UV niejasne, w ocenie Odwołującego, niedoprecyzowane jest
sformułowanie dotyczące odporności na tłuszcze, gdyżnie zostało wskazane o jakim
rodzaju tłuszczy wspomina zamawiający, w jakim przypadku może wystąpićnarażenie na
działanie tłuszczy.
Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, należy uznać, iżZamawiający
naruszył przytoczone powyżej przepisy ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia w
sposób nieobiektywny, utrudniający dostęp do zamówienia Odwołującego się, który jest
wykonawcązdolnym do wykonania zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.
Na powyższe okoliczności Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznańświadków: Marca Henneberta – Prezesa Zarządu oraz Wojciecha Zientalaka – Dyrektora
Generalnego.
Na etapie rozprawy Zamawiający przedłożył pismo z dnia 10.12.2010 r. (znak
OTR/NO/JG/46913/2010) zawierające odpowiedźna odwołanie oraz przedłożył pismo z
dnia 10.12.2010 r. (znak OTR/IU/MZ/46970/2010) zawierające opublikowanąna stronie
internetowej Zamawiającego modyfikacjęSIWZ.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, który zdaniem Odwołującego
narusza uczciwąkonkurencję.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego
dotyczy
rozpoznawane przez
Izbę
odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku odwołania dotyczącego postanowieńSIWZ w zakresie opisu przedmiotu w
odniesieniu do art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia podmiotem posiadający interes we
wniesieniuśrodka ochrony prawnej jest każdy zainteresowany wykonawca, który
uprawdopodobni, iżopis przedmiotu zamówienia może naruszaćuczciwąkonkurencję. W
ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego Odwołujący wskazał, iżw wyniku
działańi zaniechańZamawiającego utracił możliwośćuzyskania przedmiotowego
zamówienia, gdyżzapisy SIWZ uniemożliwiająOdwołującemu ubieganie sięo wskazane
zamówienie na równi z innymi podmiotami.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi sięo zamówienie, dowody zawnioskowane
przez Odwołującego w treści odwołania oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagętreśćart. 191 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi,że wydając wyrok,
Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba nie uwzględniła
stanowiska Odwołującego wyrażonego w piśmie procesowym wniesionym do Prezesa
Krajowej Izby w dniu 14.12.2010 r., tj. po zamknięciu rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia sprzyjającemu
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww.
zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w odniesieniu do zadania nr 1
zawarł w załączniku nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) w rozdziale VII „Wymagania
dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego napięcia – Zadanie nr 1” zawarł m.
in. na str. 18 następujące wymagania:
- odpornośćna wpływy atmosferyczne, tłuszcze i promieniowanie UV.
- wykluczone zaciski nożowe poprzeczne.
- zaciski wykonane z aluminium stopowego lub stali nierdzewnej o wytrzymałości na
rozciąganie >= 300 N/mm
2
; sposób wykonania wykluczający korozjęelektrochemiczną.
- zaciski przebijające izolacje hermetyczne lub wykonane w sposób wykluczający wnikanie
wody do styku i pod przebitąizolacjęprzewodu izolowanego.
- zacisk musi byćkompletny, to jest wyposażony w osłony izolacyjne.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale VIII załącznika nr 1 do
SIWZ dla zadania nr 2 (osprzęt do napowietrznych liniiśredniego napięcia) zawarł
następujący opis wstępny:
- odpornośćna wpływu atmosferyczne, tłuszcze i promieniowanie UV;
- części stalowe wykonane ze stali St 3, ocynkowane ogniowo;
- zakres temperatury pracy nie węższy niż: -25ºC +55ºC;
- badania starzeniowe (odpornośćna starzenie min. 20 lat);
- nie mniej niż38 miesięcy gwarancji na wyrób.
W trzeciej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający dla zadanie nr 1 w tabeli nr 1 -
zaciski NN w pozycjach 1-10 zawarł dla zacisków zapis, iżmająbyćone wyposażone wśrubęz łbem zrywalnym.
W czwartej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający dla zadanie nr 1 w tabeli nr 1 –
zaciski NN (pozycje od 1 do 26), w tabeli nr 2 – uchwyty NN (pozycje od 1 do 13), w tabeli nr
3 – złączki NN (pozycje od 1 do 7) oraz w tabeli nr 4 – pozostały osprzęt nn (pozycje od 1 do
4, poz. 7 oraz pozycje od 9 do 16) jako przykładowe wskazał wyroby produkcji ENSTO
(dodając w zakresie każdego podanego produktu zapis „lub równoważny”).
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający dla zadanie nr 1 w tabeli nr 1 – zaciski NN w
pozycjach 11-13 w opisie wskazał, iżżąda przedstawienia zestawów, bez określenia, co
wchodzi w skład każdego z zestawów – wskazując jako przykładowe produkty ENSTO, tj. ST
208, ST 208.24 lub równoważne.
Izba ustaliła również, iżZamawiający dla zadanie nr 1 w tabeli nr 1 – zaciski NN w
pozycjach 14-16 wskazał,że zaciski odgałęźne winny byćwyposażone w osłonęz materiału
izolującego odporna na promieniowanie UV.
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający dla zadania nr 1 w tabeli nr 1 –
zaciski NN w pozycjach 19-26 wskazał dla zacisków odgałęźnych wymiary: 25-95 mm² (poz.
19) oraz 50-150 mm² (poz. 20), zaśdla zacisków jednostronnych: 16-35 mm², 16-95 mm²
(poz. 21); 35-95 mm², 50-120 mm² (poz. 22); 2,5 – 35 mm², 16-70 mm² (poz. 23); 35-50 mm²,
16-70 mm² (poz. 24); 2,5-35 mm², 25-95 mm² (poz. 25) oraz 35-95 mm², 25-95 mm² (poz.
26).
Następnie Izba ustaliła, iżZamawiający dla zadania nr 1 w tabeli nr 4 – inny sprzęt w
pozycjach 15 i 16 zawarł następujące zapisy: pokrywa izolacyjna do zabudowanych w sieci
zacisków SL 2.11, SM 1.11 (poz. 15), zaśw pozycji nr 16 – pokrywa izolacyjna do
zabudowanych w sieci zacisków SM 4.21, SL 8.21, SL 14.2, SL 25.2. oraz SE 20.
Ponadto Izba ustaliła, iżna str. 24 załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia) Zamawiający zawarł następujący zapis: „Opisane w tabelach 1-4 przykładowe
wyroby mającharakter informacyjny i mająna celu dostatecznie dokładne określenie
przedmiotu zadania. Zamawiający jednocześnie dopuszcza produkty równoważne o takich
samych bądźlepszych parametrach. (SIWZ – pkt 8.8.c., załącznik nr 1 do SIWZ pkt VI)”.
Izba ustaliła również, iżtermin składania ofert został wyznaczony na dzień04.01.2011 r.
Ponadto Izba ustaliła, iżZamawiający w toku rozprawy przedłożył pismo datowane na
dzień10.12.2010 r. (odpowiedźna odwołanie) w którym uwzględnił częściowo zarzuty
podniesione w odwołaniu, zaśw pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania i
obciążenie kosztami postępowania Odwołującego.
Z treści powyższego pisma wynika również,że w dniu 10.12.2010 r. Zamawiający
dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie czterech uwzględnionych zarzutów i zamieścił
modyfikacje dokonana pismem z dnia 10.12.2010 r. (znak OTR/IU/MZ/46970/2010) na stronie
internetowej. Zamawiający dokonał następujących zmian w treści SIWZ:
- zmienia sięzapis SIWZ zawarty na str. 18, opis tiret pierwszy, w ten sposób,że punkt ten
otrzymuje brzmienie: „Odpornośćna wpływy atmosferyczne i promieniowanie UV”;
- zmienia sięzapis SIWZ zawarty na str. 18, opis tiret ósmy, w ten sposób,że punkt ten
otrzymuje brzmienie: „Wykluczone zaciski nożowe poprzeczne, tzn. posiadające element
przebijający izolacjęwykonany w formie noża lub noży o kształcie półksiężyca”;
- zmienia sięzapis SIWZ zawarty na str. 18, opis tiret dziesiąty, w ten sposób,że punkt ten
otrzymuje brzmienie: „Zaciski wykonane z aluminium stopowego, miedzi stopowej cynowanej
lub stali nierdzewnej. Sposób wykonania wykluczający korozjęelektrochemiczną”;
- zmienia sięzapis SIWZ zawarty na str. 18, opis tiret czternasty, w ten sposób,że punkt ten
otrzymuje brzmienie: „Zacisk musi byćkompletny, to jest wyposażony w osłony izolacyjne. Za
kompletny zacisk uważa sięzacisk w obudowie izolacyjnej lub dostarczany wraz z
kompatybilna osłona izolacyjną”.
Należy na wstępie wskazać, iżocena naruszenia przez Zamawiającego określonych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp jest każdorazowo rozpatrywana w zakresie dokonanej
przez Zamawiającego czynności. Tym samym to wskazane przez Odwołującego podstawy
faktyczne (poszczególne zapisy SIWZ dotyczące przedmiotu zamówienia) decydująo
potwierdzeniu, bądźnie potwierdzeniu zarzutu podniesionego w ramach wniesionegośrodka
ochrony prawnej. Tym samym Izba poddała ocenie fakt, czy dokonany przez Zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia powoduje, iżdoszło do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do art. 29 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący w treści odwołania wskazał na
szereg zapisów SIWZ w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia, które w ocenie
Odwołującego powodują, iżdoszło do naruszenia powyższego przepisu. Zapisy te stanowią
jednocześnie podstawy faktyczne zarzutów podniesionych w treści odwołania.
Powyższe należy oddzielićodżądańsformułowanych przez Odwołującego w
przedmiocie modyfikacji treści SIWZ.
W odniesieniu do poszczególnych podstaw faktycznych zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp Izba dokonała następujących ustaleń, przeprowadziła następujące dowody, jak
równieżdokonała następujących rozstrzygnięć.
1. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII Zamawiający dla zadania nr 1 zawarł zapis, iżzaciski winny zostaćwykonane
z aluminium stopowego lub stali nierdzewnej – eliminując zaciski wykonane z miedzi.
W tym zakresie Odwołujący wskazał, iżpowszechnie znanym jest fakt, iżmiedźjest
dużo lepszym przewodnikiem prądu niżaluminium. Powyższy zapis, w ocenie Odwołującego,
wyklucza możliwośćzaoferowania produktów Generik Energetyka.
Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił kopiękarty katalogowej produktów
Generik Energetyka, z której wynika,że zaciski obustronne przebijające izolację– oferowane
przez Odwołującego – sąwykonane z miedzi stopowej cynowanej.
Wynika to z faktu, iżw ocenie Izby, Zamawiający nie uzasadnił powodów ograniczenia
materiału, z jakiego majązostaćwykonane zaciski. Brak jest merytorycznego uzasadnienia
dla wyeliminowania jednego z powszechnie używanych materiałów do produkcji osprzętu
elektrycznego. Wprost przeciwnie, Zamawiający nie tylko nie uzasadnił powodów ograniczenia
materiałów, z których mająbyćwykonane zaciski, do aluminium stopowego lub stali
nierdzewnej, lecz uznał powyższy zarzut za zasadny i dokonał w tym zakresie modyfikacji
SIWZ.
Izba wskazuje, iżograniczenie wyrobów jedynie do produktów wykonanych z aluminium
stopowego i stali nierdzewnej z pominięciem zacisków wykonanych z miedzi nie znajduje
swojego funkcjonalnego i technicznego uzasadnienia.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29
ust. 2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, zasługuje na uwzględnienie.
2. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII Zamawiający dla zadania nr 1,że wykluczone sązaciski nożowe poprzeczne.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał,że tego rodzaju sformułowanie nie ma
zastosowania w normach, przywołując na etapie rozprawy normęPN-EN 5483-4, jak również
nie ma zastosowania w standardach krajowych czy międzynarodowych. Nieprecyzyjnośćtego
zapisu, w ocenie Odwołującego, prowadzićmoże do różnego rodzaju interpretacji, nie
podlegającej realnej i rzetelnej kontroli z uwagi na brak kryteriów technicznych, co będzie
służyło do ograniczania i wykluczania konkurencji bez uzasadnienia.
W ocenie Izby nieprecyzyjne sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, w
szczególności mogące wpływaćna uznanie, czy złożona w postępowaniu oferta odpowiada
treści SIWZ stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez możliwośćutrudniania
uczciwej konkurencji.
W tym zakresie Zamawiający uznał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10.12.2010 r.
powyższy zarzut za uzasadniony dokonując w tym zakresie modyfikacji SIWZ poprzez
wprowadzenie następującego zapisu: „Wykluczone zaciski nożowe poprzeczne tzn.
posiadające element przebijający wykonany w formie noża lub noży o kształcie półksiężyca”.
W ocenie Izby, wbrew wyrażonemu w toku rozprawy stanowisku Odwołującego,
powyższa definicja usuwa istniejące wątpliwości i precyzuje pojęcie „zacisku nożowego
poprzecznego”.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, zasługuje na uwzględnienie.
3. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII Zamawiający dla zadania nr 1, znajduje sięnastępujący zapis: „zaciski
wykonane z aluminium stopowego lub stali nierdzewnej o wytrzymałości na rozciąganie
≥
300N/mm²”.
W ocenie Odwołującego zapis ten został bezpośrednio przytoczony z katalogu ENSTO,
na dowód czego przywołał dowód w postaci fragmentu karty katalogowej produktów ENSTO.
Ponadto wskazał, iżparametr ten nie stanowi wymogu zawartego w normach czy standardach
krajowych i zagranicznych, wskazując jednocześnie w toku rozprawy, iżparametr ten nie
odnosi siędożadnej istotnej funkcji zacisku. W odniesieniu do powyższego Zamawiający nie
wykazał uzasadnienia dla powyższegożądania zawartego w SIWZ. Wprost przeciwnie
uwzględnił powyższy zarzut dokonując pismem z dnia 10.12.2010 r. modyfikacji SIWZ
poprzez wprowadzenia następującego zapisu: „Zaciski wykonane z aluminium stopowego,
miedzi stopowej cynowanej lub stali nierdzewnej. Sposób wykonania wykluczający korozję
elektrochemiczną”.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, zasługuje na uwzględnienie.
4. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII Zamawiający dla zadania nr 1, znajduje sięnastępujący zapis: „Odpornośćna
wpływy atmosferyczne, tłuszcze i promieniowanie UV”.
W odniesieniu do powyższego wskazał,że zapis ten w odniesieniu do wymogu
odporności na tłuszcze jest nieuzasadniony, gdyżjest on nieprecyzyjny bowiem Zamawiający
nie określił, na jakiego rodzaju tłuszcze winien byćodporny zacisk i w jakim przypadku może
wystąpićnarażenie na działanie tłuszczy.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla powyższegożądania zawartego w SIWZ. Nie wyjaśnił równieżi nie doprecyzował, w jakich przypadkach
zachodzićmoże narażenie zacisków na działanie tłuszczy, jak równieżz jakimi tłuszczami
zacisk może miećkontakt w trakcie jego eksploatacji. Wprost przeciwnie uwzględnił
powyższy zarzut dokonując pismem z dnia 10.12.2010 r. modyfikacji SIWZ poprzez
wprowadzenia następującego zapisu: „Odpornośćna wpływy atmosferyczne i promieniowanie
UV”.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, zasługuje na uwzględnienie.
5. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 14 – 16,
ze względu na koniecznośćzaoferowania zacisków wyposażonych w osłonę, w ocenie
Odwołującego, brak jest innego producenta dla powyższych wyrobów poza ENSTO.
Na dowód powyższego Odwołujący przywołał dowody w postaci kart katalogowych
SICAME, MICHAUD SIMEL, NILED oraz oświadczenia producenta ALPAR. W odniesieniu do
produktów ELEKTROMET-BIS wskazał,że producent ten ma rozwiązania w postaci zacisku
wykonanego z miedzi, co jest sprzeczne z opisem wstępnym.
W odniesieniu do powyższego Zamawiający nie wykazał uzasadnienia dla
powyższegożądania zawartego w SIWZ. Wprost przeciwnie uwzględnił powyższy zarzut
dokonując pismem z dnia 10.12.2010 r. modyfikacji SIWZ poprzez wprowadzenia
następującego zapisu w opisie wstępnym: „Zacisk musi byćkompletny, to jest wyposażony w
osłony izolacyjne. Za kompletny zacisk uważa sięzacisk w obudowie izolacyjnej lub
dostarczany wraz z kompatybilnąosłona izolacyjną”.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższego Izba uznała, iżOdwołujący wykazał,że zapisy SIWZ stanowiące
powyższe podstawy zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, eliminująw sposób
nieuzasadniony technicznie i funkcjonalnie wyroby poszczególnych producentów, w tym
wyroby oferowane przez Odwołującego, co spowodowało, iżten ostatni uprawdopodobnił, iż
opis przedmiotu zamówienia może sprzyjaćnaruszeniu uczciwej konkurencji. W takim
przypadku, jeżeli dojdzie do wykazania przez Odwołującego,że zapisy SIWZ eliminują
określone produkty ciężar dowodu spoczywa na Zamawiającym, który winien wykazać, iż
zapisy te mająswoje techniczne i funkcjonalne uzasadnienie wynikające z obiektywnych
potrzeb Zamawiającego. Jednakże Zamawiający, w ocenie Izby, powyższego faktu nie
udowodnił.
Powyższe zarzuty stały sięponadto przedmiotem uwzględnienia ze strony
Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10.12.2010 r. Powyższe
znalazło równieżswoje odzwierciedlenie w dokonanej w dniu 10.12.2010 r. modyfikacji SIWZ.
W tym zakresie należy wskazać, iżOdwołujący w toku rozprawy nie wycofał powyższych
zarzutów, oświadczając jedynie, iżwiększośćzastrzeżeńdotyczących opisu przedmiotu
zamówienia okazała sięzasadna, czego dowodem jest modyfikacja SIWZ dokonana przez
Zamawiającego.
W ocenie Izby, jeżeli dokonana pomiędzy terminem wniesienia odwołania a terminem
rozstrzygnięcia czynnośćZamawiającego uwzględnia w całościżądania Odwołującego, w
zakresie uwzględnionych przez Izbęzarzutów, wydanie orzeczenia i nakazanie
Zamawiającemu dokonania czynności, które zostały dokonane w terminie wcześniejszym jest
bezprzedmiotowe. Z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wynika, iżIzba jest związana jedynie
zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Ponadto zgodnie z treściąart. 192 ust. 3 ustawy Pzp
Izba uwzględniając odwołanie może nakazaćzamawiającemu dokonanie określonych
czynności lub nakazaćunieważnienie czynności zamawiającego. Jak wyżej wspomniano,
biorąc pod uwagęfakt, iżdokonana przez Zamawiającego modyfikacja SIWZ, w ocenie Izby,
wyczerpuje w całościżądania Odwołującego odnoszące siędo uwzględnionych w niniejszym
wyroku zarzutów oraz biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający oświadczył w odpowiedzi na
odwołanie z dnia 10.12.2010 r.,że opublikował modyfikacjęSIWZ na stronie internetowej
Izba nie nakazała dokonania modyfikacji SIWZ w powyższym zakresie. Zamawiający winien
jedynie utrzymaćtreśćSIWZ w brzmieniu wynikającym z modyfikacji dokonanej pismem z
dnia 10.12.2010 r. (znak OTR/IU/MZ/46970/2010) do dnia składania ofert.
W dalszej kolejności Izba odniosła siędo zarzutów nie uwzględnionych przez
Zamawiającego.
6. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII Zamawiający dla zadania nr 1 zawarł następujący wymóg: „zaciski przebijające
izolacjęhermetyczne lub wykonane w sposób wykluczający wnikanie wody do styku i pod
przebitąizolacjęprzewodu izolowanego”.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał,że zapis ten w połączeniu z
zapisem dotyczącym materiału, z jakiego wykonane mająbyćzaciski, wyklucza wszystkich
wykonawców, poza wykonawcąENSTO. Na dowód powyższego przywołał dowód w postaci
katalogu wyrobów ENSTO, w którym znajduje sięnastępujący zapis: „igiełki te ponadto
uszczelniająmiejsce przebicia przed wnikaniem wody dożyły aluminiowej”. Wynika to, w
ocenie Odwołującego z faktu, iżpozostali producenci albo majązaciski inne niżwykonane
aluminium stopowego lub stali nierdzewnej, albo zaciski te nie sąskonstruowane w sposób
wykluczający wnikanie wody do styku i pod przebitąizolacje przewodu izolowanego.
W tym zakresie, w ocenie Izby, na uwagęzasługuje fakt uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutu dotyczącego materiału, z jakiego winny zostaćwykonane zaciski i
dopuszczenia zacisków wykonanych z miedzi. Oznacza to,że wskutek modyfikacji przez
Zamawiającego SIWZ pismem z dnia 10.12.2010 r. oraz w odniesieniu do argumentacji
zawartej w treści odwołania, zarzut ten stał siębezprzedmiotowy.
Ponadto Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iżnorma PN-EN 5483-4 nie odnosi się
do sprecyzowanego przez Zamawiającego wymogu aby zaciski były hermetyczne i
uniemożliwiały wnikanie wody, gdyżnorma ta określa tylko pewna funkcjonalność, z której
wynika, iżzacisk powinien uniemożliwiaćwnikanie wody do styku posługując siępojęciem
wodoszczelnośći wskazuje, iżbrak jest tam ograniczenia w jaki sposób efekt ten ma zostać
osiągnięty.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżpowyższy wymóg posługuje się
alternatywą, co wskazuje, iżza spełniające wymagania Zamawiającego zostanąuznane
zarówno zaciski hermetyczne, jak równieżtakie, które zostanąwykonane w sposób
wykluczający wnikanie wody do styku i pod przebitąizolacjęprzewodu izolowanego. Ten
ostatni zapis nie wskazujeżadnej konkretnej technologii określając jedynie pewną
funkcjonalnośći cechęnabywanych materiałów (uniemożliwienie wnikania wody do styku i
pod przebitąizolację), która to cecha, w ocenie Izby, jest uzasadniona względami
technicznymi. Zapis ten nie wskazuje, iżrealizacji powyższej funkcjonalności odbywaćsięma
za pomocąigiełek uszczelniających. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iżten sposób
sformułowania wymogu może prowadzićdo naruszenia uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
7. Odwołujący wskazał, iżw opisie wstępnym na str. 18 SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ)
w rozdziale VII (wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanych niskiego
napięcia) Zamawiający dla zadania nr 1 określił w sposób szczegółowy wymagania ogólne,
które zdaniem Odwołującego, z niezrozumiałych względów nie zostały powtórzone w
rozdziale VIII (wymagania dla osprzętu do napowietrznych linii izolowanychśredniego
napięcia) dla zadania nr 2.
W ocenie Odwołującego powyższe działanie Zamawiającego jest niezrozumiałe, gdyż
sieciśredniego napięcia mająistotnąwyższośćz punktu widzenia interesu publicznego niż
sieci niskiego napięcia. W ocenie Odwołującego jeśli tworzy sięwymagania dla zacisków
niskiego napięcia to powinno sięwymagaćco najmniej takich samych, jeśli nie wyższych
parametrów technicznych od zaciskówśredniego napięcia.
W ocenie Izby w powyższym zakresie Odwołujący nie wykazał jaki wpływ na
naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp ma powyższe zaniechanie Zamawiającego w odniesieniu
do zadania nr 1 i zadania nr 2. Przenoszenie wymagańpostawionych dla zadania nr 1 na
zadanie nr 2 nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż
Zamawiający ustalił w zakresie osprzętu SN (zadanie nr 2) wymagania ogólne, lecz z samego
faktu, iżsąone mniej rygorystyczne niżdla osprzętu NN (zadanie nr 1) nie sposób
wyprowadzićwniosku, iżdoszło w związku z powyższym do naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp i tym samym sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący naruszać
zasadęuczciwej konkurencji.
Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania określenie przedmiotu zamówienia
jest suwerennądecyzjąZamawiającego i to on ustala parametry przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
8. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 1 – 10, ze
względu na koniecznośćzaoferowania zacisków wyposażonychśrubęz łbem zrywalnym, w
ocenie Odwołującego, doprowadza do wykluczenia wszystkich producentów krajowych. W
ocenie Odwołującego w związku z powyższym dla powyższych pozycji zaoferowane mogą
zostaćjedynie wyroby producenta ENSTO – wskazane w tabelach jako przykładowe.
Dodatkowo Odwołujący na etapie rozprawy wskazał, iżwymóg zacisków wyposażonych
wśrubęz łbem zrywalnym wyklucza zaciski produkowane w Polsce, wskazując jednocześnie,
iżzaciski oferowane przez Odwołującego i zaciski ENSTO posiadajątakieśruby jednakże ze
względu nażądanie dotyczące materiału, z jakiego zacisk ma byćwykonany, wyklucza zaciski
oferowane przez Odwołującego.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżw kontekście naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp za pozbawiony znaczenia argument należy uznaćwykluczenie wszystkich
producentów krajowych. Należy wskazać, iżo udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegaćsięzarówno producenci określonych wyrobów, jak równieżdystrybutorzy lub inne
podmiotu zajmujące sięjedynie obrotem określonymi artykułami – równieżmający siedzibęza
granicą. W odniesieniu do powyższego zarzutu wskazaćnależy również, iżśruby z łbem
zrywalnym mogązostaćzastosowane w każdym przypadku do dowolnego rodzaju zacisku,
którego montażwykonywany jest przy użyciuśrub. Ponadto Izba wskazuje, iżbiorąc pod
uwagęargument Odwołującego wskazujący, iżpowyższy zapis eliminuje jego produkty ze
względu nażądanie dotyczące materiału, z jakiego ma zostaćwykonany zacisk,
dopuszczenie przez Zamawiającego zacisków wykonanych z miedzi powoduje, iżzarzut ten
należy uznaćza bezprzedmiotowy.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
9. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 10
przykład przytoczony w rubryce „opis techniczny” (ENSTO SL 29.4) nie odpowiada opisowi
zawartemu w rubryce „przedmiot zamówienia”.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżpowyższa rozbieżnośćnie może
przesądzaćo naruszeniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższa rozbieżnośćmogłaby
wskazywaćna naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże Odwołujący nie zarzucił
Zamawiającemu naruszenia powyższego przepisu. Izba na marginesie wskazuje, iżwskazana
przez Odwołującego rozbieżnośćmoże zostaćusunięta w drodze wyjaśnieńdotyczących
treści SIWZ.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
10. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 11 – 13
w skład zestawów, o których mowa w powyższych punktach wchodzącztery zaciski
przebijające izolacjęi cztery izolowane rożki uziemiające do założenia uziemiacza
(zwieracza), które sączęściątakiego zestawu. Powyższy zapis, w ocenie Odwołującego,
wskazuje,że wymusza on koniecznośćwyboru tylko produktów jednego producenta, czego
dowodem ma byćkarta katalogowa wyrobów produkcji ENSTO.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżjeżeli specyfika konfekcjonowania
produktów oferowanych przez Odwołującego prowadzi do uznania, iżjeden produkt (zestaw)
zawiera element właściwe dla kilku pozycji to może on zostaćwskazany dla tychże pozycjiłą
cznie, i odwrotnie – jeżeli kilka produktów wchodzi w skład zestawu to każdy wykonawca, w
tym w szczególności producent, może taki zestaw złożyć. Jak wynika z analizy karty
katalogowej dla produktów ST208 i ST208.24, przywołanej jako dowód przez Odwołującego,
zestawy te składająsięz typowych elementów (4 zacisków przebijających izolację, 4
izolowanych rożków uziemiających do założenia uziemiacza – zwieracza). Ponadto należy
wskazać, iżZamawiający w toku rozprawy wskazał, iżtaka praktyka obowiązuje wśród
wykonawców. Obowiązkiem Zamawiającego nie jest dokonywanie opisu przedmiotu
zamówienia z uwzględnieniem sposobu konfekcjonowania wyrobów poszczególnych
wykonawców, jak równieżjeżeli jest to podyktowane uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego możeżądaćon dostawy zestawu, który spełnia jego wymagania.
Ponadto w powyższym zakresie Odwołujący wskazał,że w tym przypadku brak jest
równieżdoprecyzowania kryterium równoważności. Odwołujący nie posiada wiedzy, czy
równoważne lub lepsze będąprodukty bardziej uniwersalne do stosowania, czy też
zapewniające wyższy stopieńbezpieczeństwa i wygodniejsze w montażu.
W ocenie Izby obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku wskazania nazw własnych
produktów jest dopuszczenie rozwiązańrównoważnych. Jednakże powyższe zastrzeżenie nie
może byćrozpatrywane w oderwaniu do opisu technicznego przedmiotu zamówienia. W tym
zakresie każdy inny, niżpodany jako przykładowy, produkt oferowany przez wykonawcę
będzie uznany za równoważny, jeżeli będzie spełniał wymagania funkcjonalne i odpowiadał
parametrom technicznym określonym przez Zamawiającego. W ocenie Izby opis techniczny
zawarty w Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 11 – 13 jest jasny i klarowny,
oraz sformułowany w sposób na tyle ogólny, iżwskazanie wyrobu przykładowego nie
wymusza konieczności precyzowania zakresu równoważności.
Na marginesie Izba pragnie wskazaćw odniesieniu do powyższego, iżw zakresie
zawartych w Tabeli nr 1 – zaciski NN pozycji 11 – 13 Zamawiający winien dokładnie określić,
co wchodzi w skład każdego zestawu, aby uczynićzadośćpostanowieniom art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Jednakże ten przepis nie stał sięprzedmiotem zarzutów podniesionych w treści
odwołania przez Odwołującego.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
11. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 1 – zaciski NN w odniesieniu do pozycji 19 -
26, biorąc pod uwagęrodzajżądanego materiału dla zacisków (aluminium stopowe lub stal
nierdzewna)żaden z producentów krajowych nie posiada takiej szerokiej gamy produktów, w
tym m.in. zacisków o przekroju 150 mm².
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżw kontekście naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy Pzp za pozbawiony znaczenia argument należy uznaćwykluczenie wszystkich
producentów krajowych. Należy wskazać, iżo udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegaćsięzarówno producenci określonych wyrobów, jak równieżdystrybutorzy lub inne
podmiotu zajmujące sięjedynie obrotem określonymi artykułami – równieżmający siedzibęza
granicą. Ponadto Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagęargument Odwołującego wskazujący, iż
powyższy zapis eliminuje jego produkty ze względu nażądanie dotyczące materiału, z jakiego
ma zostaćwykonany zacisk, dopuszczenie przez Zamawiającego zacisków wykonanych z
miedzi powoduje, iżzarzut ten należy uznaćza bezprzedmiotowy.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
12. Odwołujący wskazał, iżw Tabeli nr 4 (inny osprzęt) na str. 24 Zamawiający
wskazał w poz. 15 i 16, iżprzedmiotem zamówienia sąpokrywy do zabudowanych na sieci
zacisków SL 2.11, SM 1.11, SM 4.21, SL 8.21, SL 14.2, SL 25.2 oraz SE 20 produkowane
wyłącznie przez producenta tychże zacisków, tj. wykonawcęENSTO
Odwołujący wskazał w tym zakresie, iżpokrywy SP14 i SP16 sączęściązestawu,
który w sposób oczywisty nie może miećinnego producenta ponieważjest to tylko element
dodatkowy, a nie produkt o pełnej wartości. Tym samym, w ocenie Odwołującego, brak
jednego produktu w ofercie uniemożliwia udział w postępowaniu dla całego zadania nr 1.
Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił kartękatalogowa produktów ENSTO
(uchwyty, złączki, pokrywy izolacyjne), z której wynika, iżpokrywy izolacyjne SP14 i SP16 są
przedmiotem oddzielnego obrotu i mogązostaćnabyte samodzielnie. Tym samym brak jest
podstaw do uznania, iżujęcie tychże produktów w zakresie zadania nr 1 powoduje
naruszenia uczciwej konkurencji w rozumieniu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Wszakże każdy
podmiot może dokonaćnabycia pokryw izolacyjnych SP14 i SP16 od ich producenta lub
dystrybutora i zaoferowaćw ramach niniejszego postępowania. Biorąc pod uwagę
podniesiony przez Zamawiającego argument, iżpowyższe produkty sąnabywane ze względu
na koniecznośćich wymiany w użytkowanych w sieci elementach, uwzględnienie tychże
pokryw w ramach przedmiotu zamówienia jest działaniem uzasadnionym, zaśich ujęcie w
ramach całego zadania nie uniemożliwia udziału innych, niżich producent, wykonawców.
Ponadto Izba wskazuje, iżZamawiający nie ma obowiązku podziału zamówienia na części
zgodnie zżądaniami wykonawców, gdyżpodział taki, jest jego wyłącznądomeną.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.
2 ustawy Pzp w zakresie powyższej podstawy faktycznej, nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wydając orzeczenie Krajowa Izba Odwoławcza
jest związana jedynie zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Tym samym podniesiony w toku
rozprawy zarzut dotyczący dokumentów składanych przez wykonawców na potwierdzenie,że
oferowane przez nich dostawy spełniająwymagania Zamawiającego (certyfikaty, aprobaty
techniczne) nie był przedmiotem zarzutów podniesionych w odwołaniu, lecz jedynie
przedmiotemżądańi wobec powyższego nie może stanowićprzedmiotu orzekania.
Izba wskazuje, iżsporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jednym z
najbardziej newralgicznych etapów mogących miećwpływ na naruszenie zasady wyrażonej
w art. 7 ust. 1 ustawy. Ten element związany z przygotowaniem postępowania, realizowany
na etapie sporządzania dokumentacji (treści ogłoszenia, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz załączników do niej) może i zazwyczaj ma istotny wpływ
na przebieg postępowania i wybór wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie
publiczne. Oprócz pozytywnych przesłanek określających sposób dokonania opisu
przedmiotu zamówienia, wyrażonych w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wprowadza
przesłanki negatywne stwierdzając,że przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw
sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp) oraz nie
można dokonywaćprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z
wyjątkiem przypadku, gdy jest to uzasadnione specyfikązamówienia, a jeśli zamawiający nie
może opisaćprzedmiotu zamówienia za pomocądostatecznie dokładnych określeń-
wskazaniu takiemu muszątowarzyszyćwyrazy "Iub równoważne" (art. 29 ust. 3 ustawy).
Wskazane przepisy, zawierające pozytywne i negatywne przesłanki, służąrealizacji zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (a co za tym idzie zasady
równego dostępu do zamówienia), wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Określenie w art. 29
ust. 2 ustawy negatywnych przesłanek określania opisu przedmiotu zamówienia odnosi się
bezpośrednio do zasady gwarantującej ochronęuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05)
czytamy,że: „Istotne jest aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób neutralny
i nieutrudniający uczciwej konkurencji. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu przedmiotu
zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywaćkonkretnego wykonawcę,
bądźktóre eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej
uprzywilejowany od pozostałych”.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję” wskazuje, iżdla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaśgodzićw niąbezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest
więc na tyle rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnićprzedmiot
zamówienia,że nie jest to uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a
jednocześnie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżOdwołujący uprawdopodobnił, iżopis
przedmiotu zamówieniu sporządzony przez Zamawiającego może utrudniaćuczciwą
konkurencję, gdyżw zakresie uwzględnionym przez IzbęZamawiający nie wykazał, iżżądania zawarte w SIWZ sąwynikiem jego uzasadnionych potrzeb. W tym zakresie za
powyższym przemawiał także fakt, iżZamawiający pismem z dnia 10.12.2010 r. dokonał
modyfikacji SIWZ uwzględniającżądania zawarte w treści odwołania.
II. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżrównież
zasługuje on na uwzględnienie.
Izba w pkt I niniejszego wyroku stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 29
ust. 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego w każdym przypadku dokonania opisu przedmiotu
zamówienia w sposób mogący utrudniaćuczciwąkonkurencjędochodzi do naruszenia
podstawowych zasad udzielania zamówieńpublicznych. Wszakże norma prawna wyrażona
w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest rozwinięciem jednej z podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp wprowadza w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bardziej rygorystycznązasadęw
odniesieniu do zasady chroniącej zachowanie uczciwej konkurencji niżart. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Posłużenie siębowiem w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zwrotem „mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję” oznacza, iżdo stwierdzenia naruszenia normy prawnej wyrażonej w
powyższym przepisie wystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie, iżdokonanie opisu
przedmiotu zamówienia godzi w zasadęuczciwej konkurencji.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na skutek stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w konsekwencji
doszło równieżdo naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych, w tym wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady, iżzamawiający
przygotowując i prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia winien zapewnić
zachowanie uczciwej konkurencji.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym stanie faktyczny Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie,
lecz o powyższym fakcie poinformował Odwołującego na etapie rozprawy przedkładając
pismo z dnia 10.12.2010 r. zawierające odpowiedźna odwołanie oraz przedstawił
modyfikacjęzapisów SIWZ z dnia 10.12.2010 r. Tym samym Zamawiający uniemożliwił
Odwołującemu podjęcie decyzji o ewentualnym cofnięciu odwołania do momentu otwarcia
rozprawy, co poskutkowałoby zwrotem 90% uiszczonego wpisu, stosownie do treści art. 187
ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba uznała, iżdecyzja Odwołującego o
braku cofnięcia uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów była uzasadniona.
W ocenie Izby fakt, iżZamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów, które
Izba uznała za uzasadnione, i dokonał w tym zakresie w dniu 10.12.2010 r. modyfikacji
SIWZ, która w ocenie Izby odpowiadażądaniom Odwołującego, nie uniemożliwia
uwzględnienia
odwołania.
Odwołujący
w
odniesieniu
do
uwzględnionych
przez
Zamawiającego zarzutów nie cofnął ich na etapie rozprawy, uznając jedynie, iżwiększość
zastrzeżeńdotyczących opisu przedmiotu zamówienia należy uznaćza uzasadnioną, czego
wynikiem była modyfikacja SIWZ. Tym samym Izba rozpoznała pod względem merytoryczny
zarzuty uwzględnione przez Zamawiającego i nie uwzględniła wniosku Zamawiającego w
zakresie umorzenia postępowania w części objętej zarzutami, co do których nastąpiła
modyfikacja treści SIWZ. Izba wskazuje, iżustawa Pzp nie posługuje siępojęciem
częściowego
oddalenia
odwołania,
bądź
częściowego
umorzenia
postępowania
odwoławczego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Izba wskazuje, w odniesieniu do wniosków dotyczących kosztów stron podniesionych
w toku rozprawy, iżzgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania
odwoławczego, zwanych dalej „kosztami” zalicza się: uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego, (…), w wysokości określonej na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy (…). Strony nie uczyniły zadośćpowyższemu wymogowi,
wobec powyższego Izba w zakresie kosztów orzekła w oparciu o § pkt 2 ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
