rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2621/10
KIO/2621/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BRE Bank S.A., 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kielce, 25-303 Kielce, Rynek 1,
przez BRE Bank S.A., 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kielce, 25-303 Kielce, Rynek 1,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BRE Bank S.A., 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez BRE Bank S.A., 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2621/10
Uzasadnienie
Miasto Kielce, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęło, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Bankowąobsługębudżetu
Miasta Kielce oraz jednostek organizacyjnych Miasta zaliczanych do sektora finansów
publicznych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 października 2010 r., nr 2010/S 191-292123.
Pismem z dnia 24 listopada 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawcęBRE BANK S.A. z siedzibąw Warszawie, zwany
dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy ING BankŚląski S.A. z siedzibąw
Katowicach, Centrum Bankowości Korporacyjnej w Łodzi, zwanego dalej „ING”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 3 grudnia 2010 r. (pismem z dnia 30 listopada 2010 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
3 grudnia 2010 r.), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania, powodujące nierówne traktowanie wykonawców i utrudnienie uczciwej
konkurencji w postępowaniu,
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp polegające na
zaniechaniużądania od wykonawcy ING wyjaśnień, dotyczących treści złożonej
przez tego wykonawcęoferty,
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na
zaniechaniu wezwania wykonawcy ING, który w określonym terminie złożył wadliwe
pełnomocnictwa – do złożenia wymaganych pełnomocnictw w wyznaczonym
terminie,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty nie zawierającej wskazania w jej treści, która z części
zamówienia będzie realizowana przez wykonawcęING z udziałem podwykonawców,
albowiem nie jest możliwe aby wykonawca ING realizował całe zamówienie
samodzielnie,
5.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ING, wskazującego,że faktycznie wykona
samodzielnie całe
zamówienia, albowiem
samodzielne
wykonanie całego
zamówienia nie jest możliwe, a tym samym zaniechaniu wykluczenia wykonawcy
ING, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1.
o
uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2.
przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżoferta wykonawcy ING
została złożona na podstawie pełnomocnictwa odwołującego siędo innego (nieaktualnego)
systemu prawa, a więc przez pełnomocników występujących na podstawie wadliwych
pełnomocnictw, a brak jest podstaw do zastosowania reguł interpretacyjnych, gdyż
oświadczenie woli zostało złożone jednoznacznie.
Wykonawca ING wskazał,że zamówienie zrealizuje bez udziału podwykonawców,
podczas gdy w celu realizacji umowy konieczne będzie zawarcie umowy o konwojowanie
wartości pieniężnych lub usług cash outsourcera, a czynności te wykraczająpoza możliwości
banku.
Z korespondencji kierowanej przez wykonawcęING do Zamawiającego wynika, iżnie
jest możliwe otwarcie przez niego punktu kasowego w siedzibie Zamawiającego w terminie
wskazanym w SIWZ.
Pismem z dnia 6 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca ING otrzymał w tej samej
dacie).
W dniu 8 grudnia 2010 r. (pismem z dnia 7 grudnia 2010 r.) wykonawca ING
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 13 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na nieprzekazanie kompletnej treści odwołania, względnie o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, w tym na podstawie prawnej
wskazanej przez Zamawiającego (art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp), gdyżjak ustaliła
Odwołujący, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przekazał Zamawiającemu pełną
merytorycznątreśćodwołania. Zamawiający miał więc możliwośćzapoznania sięz
kompletnątreściąodwołania. Tym samym Odwołujący nie uchybił obowiązkowi
wynikającemu z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu żądania
od wykonawcy ING wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale IV SIWZ „Podwykonawstwo” wskazał:
1. „Zamawiający nie dopuszcza możliwości zlecenia podwykonawcom wykonania
całości przedmiotu zamówienia,
2. Zamawiający zastrzega,że wykonanie przedmiotu zamówienia w części polegającej
na prowadzeniu punktu obsługi kasowej w siedzibie Zamawiającego (…) nie może
byćpowierzone podwykonawcom,
3. Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym części zamówienia, które zamierza
powierzyćdo wykonania podwykonawcom”.
Wykonawca ING w punkcie 5 formularza ofertowego nie wskazałżadnego
podwykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżw toku postępowania na etapie badania i
oceny ofert zaniechałżądania od wykonawcy ING złożenia wyjaśnieńna okoliczność
sposobu samodzielnej realizacji części zamówienia w zakresie usługi konwojowania wartości
pieniężnych oraz wykonywania usług cash outsourcera, w sytuacji gdy wykonawca ten
oświadczył, iżcałośćzamówienia zrealizuje bez udziału podwykonawców.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba uznała – jak słusznie podniósł Zamawiający – iżoświadczenie złożone przez
wykonawcęING jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Wykonawcy, w myśl rozdziału IV SIWZ, zobowiązani byli złożyćstosowne oświadczenie,
jedynie w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Natomiast w
przypadku braku złożenia oświadczenia w zakresie podwykonawstwa Zamawiający nie
postawiłżadnych dodatkowych warunków, ani teżnie wymagał złożenia dodatkowych
dokumentów. Sam Zamawiający przyznał na rozprawie, iżjedynym warunkiem jaki postawił
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia było posiadanie
uprawnienia do wykonywania czynności bankowych zgodnie z ustawąz dnia 29 sierpnia
1997 r. – Prawo bankowe. Skoro więc wykonawca ING takiego oświadczenia (oświadczenia
o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcom) nie złożył oznacza to, iż
przedmiot zamówienia zrealizuje bez udziału podwykonawców, nie mając obowiązku
złożenia dodatkowych dokumentów, ani teżudowadniania tej okoliczności na etapie
składania ofert, zwłaszcza co należy jeszcze raz podkreślić, iżZamawiający tego nie
wymagał. To Odwołujący powinien wykazać, stawiając taki zarzut, iżokolicznośćtaka
bezwzględnie występuje. To bowiem na nim (Odwołującym) – zgodnie z art. 6 k.c. –
spoczywa ciężar dowodu. Tymczasem Odwołujący opierał się, jak to podnosił na rozprawie
na poszlakach, przypuszczeniach, nie przedstawiającżadnych dowodów jednoznacznie
wskazujących na takąokoliczność. I tak, wskazując na niemożnośćrealizacji przez
wykonawcęING usługi konwojowania wartości pieniężnych twierdził, iżwywodzi to stąd, iż
wykonawca ten nie posiada stosownej koncesji na dokonywanie tego rodzaju usług. Nie
mniej jednak nie zauważył, iżtransport gotówki w przypadku wpłat gotówkowych, zgodnie z
treściąSIWZ, jak i treściąudzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, odbywaćsię
będzie wyłącznie do jednej placówki banku, co także Zamawiający podkreślał i to przez firmę
zewnętrzną, z którąZarząd Transportu Miejskiego w Kielcach ma podpisanąumowęna
konwojowanie wartości pieniężnych, a koszty związane z takim transportem ponosićbędzie
Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach.
Odnosząc siędo argumentów, dotyczących konieczności skorzystania przez
podwykonawców do wykonania usługi cash outsourcera Izba stwierdziła, iżOdwołujący nie
przedstawiłżadnych konkretnych argumentów, a podniesione przez niego sąjedynie niczym
nie popartymi przypuszczeniami i dywagacjami nie znajdującymi oparcia w materiale
dowodowym niniejszego postępowania.
Tym samym stwierdzićnależy, iżZamawiający w niniejszym stanie faktycznym nie
był zobowiązany dożądania od wykonawcy ING złożenia jakichkolwiek wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty. Dlatego teżIzba uznała, iżzarzut ten nie
potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania
wykonawcy ING, który w określonym terminie złożył wadliwe pełnomocnictwo – do
złożenia wymaganych pełnomocnictw w wyznaczonym terminie nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżwykonawca ING w załączeniu do oferty złożył m.in., kwestionowane
przez Odwołującego, pełnomocnictwa, tj.:
−
pełnomocnictwo z dnia 24.08.2009 r. udzielone przez Pana RobertaŚ. Panu Jackowi
S.,
−
pełnomocnictwo z dnia 01.10.2010 r. udzielone przez Pana Adama S. Panu Piotrowi
Ł.
Odwołujący podniósł, iżpełnomocnicy działający w imieniu wykonawcy ING zostali
upoważnieni do dokonywania czynności wynikających z uczestnictwa tego wykonawcy w
przetargach ogłaszanych w trybie ustawy o zamówieniach publicznych, która utraciła moc z
dniem 20 lutego 2004 r. (obecnie obowiązująca jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych), a jednocześnie odmiennie regulowała uprawnienia i obowiązki stron
przetargu, w szczególności w zakresie składania ofert i uzupełniania pełnomocnictw lub
dokumentów i oświadczeńprzez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżz treści kwestionowanych pełnomocnictw wynika umocowanie
dla Pana Jacka S. oraz Pana Piotra Ł., obejmujące wyspecyfikowane w nich czynności,
prawo do „dokonywania czynności wynikających z uczestnictwa Banku w przetargach
ogłaszanych w trybie ustawy o zamówieniach publicznych, w tym podpisywanie i składanie
ofert”.
Podnoszona przez Odwołującego okolicznośćpowołania sięw treści przedmiotowych
pełnomocnictw na „ustawęo zamówieniach publicznych” zamiast „prawo zamówień
publicznych” winna byćrozpatrywana w oparciu o przepisy k.c., dotyczące wykładni
oświadczeńwoli. Treśćpełnomocnictwa do podpisania oferty – jak słusznie podniósł
Zamawiający - należy tłumaczyć, biorąc pod uwagęcałośćokoliczności w jakich zostało ono
udzielone, a jego zakres określaćw odniesieniu do kontekstu sytuacyjnego w jakim zostało
udzielone. Z treści obydwu pełnomocnictw wynika, iżzostały one udzielone odpowiednio w
dniu „24.08.2009 r.” i „01.10.2010 r.”, a więc w trakcie obowiązywania ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych. Z kontekstu ich udzielenia niewątpliwie więc
wynika,że upoważniająone do działania pełnomocnika w postępowaniach o zamówienie
publiczne, prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W
przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak i kodeksu cywilnego, do którego, w tym
zakresie, odsyła ustawa Prawo zamówieńpublicznych brak jest uregulowania kwestii
dotyczących zawartości pełnomocnictwa, w tym także stopnia jego szczegółowości. Tak
więc, biorąc pod uwagęreguły wykładni oświadczeńwoli (art. 65 ust. 1 k.c.) uprawnionym
jest przyjęcie,że woląudzielających pełnomocnictwa było udzielenie Panu Jackowi S. i
Piotrowi Ł. pełnomocnictwa w szczególności do działania w imieniu tego wykonawcy w
postępowaniach o zamówienie publiczne, a więc w oparciu o ustawęobowiązującąw chwili
jego udzielania. Wpisanie „ustawy o zamówieniach publicznych” zamiast „prawo zamówień
publicznych”, w przedmiotowym kontekście, może więc miećco najwyżej charakter
niezamierzonej nieścisłości. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych zastąpiła bowiem ustawę
o zamówieniach publicznych. Regulacja prawna postępowańo zamówienie publiczne nadal
więc istnieje, a z okoliczności towarzyszących udzieleniu pełnomocnictwa wynik jak była
rzeczywista wola udzielających pełnomocnictwa.
W związku z tym brak jest podstaw do twierdzenia,że oferta została podpisana przez
osoby działające w oparciu o wadliwe pełnomocnictwa. Panowie Jacek S. i Piotr Ł.,
podpisując ofertędziałali w imieniu i na rzecz wykonawcy ING.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty nie zawierającej wskazania w jej treści, która z części zamówienia
będzie realizowana przez wykonawcę ING z udziałem podwykonawców, gdyż nie jest
możliwe aby wykonawca ING realizował całe zamówienie samodzielnie nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale IV SIWZ „Podwykonawstwo” wskazał:
4. „Zamawiający nie dopuszcza możliwości zlecenia podwykonawcom wykonania
całości przedmiotu zamówienia,
5. Zamawiający zastrzega,że wykonanie przedmiotu zamówienia w części polegającej
na prowadzenie punktu obsługi kasowej w siedzibie Zamawiającego (…) nie może
byćpowierzone podwykonawcom,
6. Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym części zamówienia, które zamierza
powierzyćdo wykonania podwykonawcom”.
Wykonawca ING w punkcie 5 formularza ofertowego nie wskazałżadnego
podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, iżusługi konwojowania wartości pieniężnych oraz usługi cash
outsourcera to tego typu usługi, którychżaden z wykonawców, w tym także wykonawca ING,
nie jest w stanie zrealizowaćbez udziału podwykonawców, a więc podmiotów zajmujących
sięprofesjonalnie realizacjątego rodzaju usług. Brak tego oświadczenia, niepodlegającego
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi podstawędo odrzucenia oferty
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżZamawiający wymagał złożenia w treści formularza ofertowego
oświadczenia o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy, o ile wykonawca
zamierzał powierzyćdo wykonania podwykonawcy częśćzamówienia. Skoro więc
wykonawca ING takiego oświadczenia nie złożył faktycznie oznacza to, iżma zamiar
wykonania zamówienia samodzielnie, tym samym czyniąc zadośćżądaniom Zamawiającego
w zakresie informacji wymienionych w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, a dożądania których to
informacji Zamawiający uprawniony był zgodnie z powołanym przepisem ustawy Pzp.
Zamawiający – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - odrzuca ofertęjeżeli jej
treśćnie odpowiada treści SIWZ. Tymczasem oferta wykonawcy ING, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, odpowiada treści SIWZ, gdyżbrak wypełnienia punktu 5 formularza
ofertowego oznaczał deklaracjęsamodzielnej realizacji zamówienia, a takąmożliwość
Zamawiający niewątpliwie dopuszczał. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy ING, na skutek złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający wymagał, aby wykonawcy, składając ofertęzobowiązali
siędo „otwarcia punktu obsługi kasowej w siedzibie Zamawiającego (Urząd Miasta Kielce,
ul. Rynek 1) w terminie do 7 dni po dacie przekazania lokalu przez Zamawiającego”.
Odwołujący zarzucił wykonawcy ING, iżkorespondencja kierowana przez tego
wykonawcędo Zamawiającego, a dotycząca przedłużenia terminu wyznaczonego do
przygotowania placówki bankowej z 7 dni do 4 tygodni,świadczy o braku możliwości
należytej realizacji zamówienia przez tego wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iżart. 38 ustawy Pzp reguluje kwestie
dotyczące wyjaśnieńi modyfikacji treści SIWZ. W myśl tego przepisu każdemu wykonawcy
w sytuacji, gdy poweźmie wątpliwości co do treści SIWZ, przysługuje uprawnienie dożądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwolątemu wykonawcy na ustalenie
woli Zamawiającego, zawartej w danym postanowieniu SIWZ. Natomiast Zamawiający ma
obowiązek dokonania wyjaśnieńpostanowieńSIWZ. Oznacza to, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, iżnie można czynićwykonawcy, w tym przypadku wykonawcy ING, zarzutu z
realizacji uprawnieńprzysługujących mu zgodnie z przepisami obowiązującego prawa
(przepisów ustawy Pzp). Wykonawca ten miał więc prawo zwrócićsiędo Zamawiającego
zarówno o udzielnie wyjaśnień, jak i modyfikacjętreści SIWZ. Okoliczność, iżZamawiający
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu wyznaczonego do przygotowania placówki
bankowej, a o co wnosił wykonawca ING, nie oznacza, iżwykonawca ten, składając ofertę
na warunkach wymaganych przez Zamawiającego nie jest w stanie zrealizowaćzamówienia
w taki sposób jak był on wymagany w treści SIWZ. Tym bardziej nie może toświadczyć, jak
podnosił Odwołujący na rozprawie, o nierzetelnym przygotowaniu oferty. Nadto powyższe
nie stanowi i nie może stanowićokoliczności wskazującej na złożenie nieprawdziwych
informacji. Zarzut ten należy więc uznaćza niezasadny.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu, w tym także art. 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§
5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża BRE Bank S.A., 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez BRE Bank S.A., 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2621/10
Uzasadnienie
Miasto Kielce, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęło, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Bankowąobsługębudżetu
Miasta Kielce oraz jednostek organizacyjnych Miasta zaliczanych do sektora finansów
publicznych”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 października 2010 r., nr 2010/S 191-292123.
Pismem z dnia 24 listopada 2010 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawcęBRE BANK S.A. z siedzibąw Warszawie, zwany
dalej „Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy ING BankŚląski S.A. z siedzibąw
Katowicach, Centrum Bankowości Korporacyjnej w Łodzi, zwanego dalej „ING”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 3 grudnia 2010 r. (pismem z dnia 30 listopada 2010 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
3 grudnia 2010 r.), zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego
zastosowania, powodujące nierówne traktowanie wykonawców i utrudnienie uczciwej
konkurencji w postępowaniu,
2.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp polegające na
zaniechaniużądania od wykonawcy ING wyjaśnień, dotyczących treści złożonej
przez tego wykonawcęoferty,
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegające na
zaniechaniu wezwania wykonawcy ING, który w określonym terminie złożył wadliwe
pełnomocnictwa – do złożenia wymaganych pełnomocnictw w wyznaczonym
terminie,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty nie zawierającej wskazania w jej treści, która z części
zamówienia będzie realizowana przez wykonawcęING z udziałem podwykonawców,
albowiem nie jest możliwe aby wykonawca ING realizował całe zamówienie
samodzielnie,
5.
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy ING, wskazującego,że faktycznie wykona
samodzielnie całe
zamówienia, albowiem
samodzielne
wykonanie całego
zamówienia nie jest możliwe, a tym samym zaniechaniu wykluczenia wykonawcy
ING, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1.
o
uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2.
przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżoferta wykonawcy ING
została złożona na podstawie pełnomocnictwa odwołującego siędo innego (nieaktualnego)
systemu prawa, a więc przez pełnomocników występujących na podstawie wadliwych
pełnomocnictw, a brak jest podstaw do zastosowania reguł interpretacyjnych, gdyż
oświadczenie woli zostało złożone jednoznacznie.
Wykonawca ING wskazał,że zamówienie zrealizuje bez udziału podwykonawców,
podczas gdy w celu realizacji umowy konieczne będzie zawarcie umowy o konwojowanie
wartości pieniężnych lub usług cash outsourcera, a czynności te wykraczająpoza możliwości
banku.
Z korespondencji kierowanej przez wykonawcęING do Zamawiającego wynika, iżnie
jest możliwe otwarcie przez niego punktu kasowego w siedzibie Zamawiającego w terminie
wskazanym w SIWZ.
Pismem z dnia 6 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo wykonawca ING otrzymał w tej samej
dacie).
W dniu 8 grudnia 2010 r. (pismem z dnia 7 grudnia 2010 r.) wykonawca ING
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 13 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na nieprzekazanie kompletnej treści odwołania, względnie o jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, w tym na podstawie prawnej
wskazanej przez Zamawiającego (art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp), gdyżjak ustaliła
Odwołujący, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przekazał Zamawiającemu pełną
merytorycznątreśćodwołania. Zamawiający miał więc możliwośćzapoznania sięz
kompletnątreściąodwołania. Tym samym Odwołujący nie uchybił obowiązkowi
wynikającemu z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu żądania
od wykonawcy ING wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale IV SIWZ „Podwykonawstwo” wskazał:
1. „Zamawiający nie dopuszcza możliwości zlecenia podwykonawcom wykonania
całości przedmiotu zamówienia,
2. Zamawiający zastrzega,że wykonanie przedmiotu zamówienia w części polegającej
na prowadzeniu punktu obsługi kasowej w siedzibie Zamawiającego (…) nie może
byćpowierzone podwykonawcom,
3. Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym części zamówienia, które zamierza
powierzyćdo wykonania podwykonawcom”.
Wykonawca ING w punkcie 5 formularza ofertowego nie wskazałżadnego
podwykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżw toku postępowania na etapie badania i
oceny ofert zaniechałżądania od wykonawcy ING złożenia wyjaśnieńna okoliczność
sposobu samodzielnej realizacji części zamówienia w zakresie usługi konwojowania wartości
pieniężnych oraz wykonywania usług cash outsourcera, w sytuacji gdy wykonawca ten
oświadczył, iżcałośćzamówienia zrealizuje bez udziału podwykonawców.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Izba uznała – jak słusznie podniósł Zamawiający – iżoświadczenie złożone przez
wykonawcęING jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Wykonawcy, w myśl rozdziału IV SIWZ, zobowiązani byli złożyćstosowne oświadczenie,
jedynie w przypadku zamiaru powierzenia części zamówienia podwykonawcy. Natomiast w
przypadku braku złożenia oświadczenia w zakresie podwykonawstwa Zamawiający nie
postawiłżadnych dodatkowych warunków, ani teżnie wymagał złożenia dodatkowych
dokumentów. Sam Zamawiający przyznał na rozprawie, iżjedynym warunkiem jaki postawił
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia było posiadanie
uprawnienia do wykonywania czynności bankowych zgodnie z ustawąz dnia 29 sierpnia
1997 r. – Prawo bankowe. Skoro więc wykonawca ING takiego oświadczenia (oświadczenia
o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcom) nie złożył oznacza to, iż
przedmiot zamówienia zrealizuje bez udziału podwykonawców, nie mając obowiązku
złożenia dodatkowych dokumentów, ani teżudowadniania tej okoliczności na etapie
składania ofert, zwłaszcza co należy jeszcze raz podkreślić, iżZamawiający tego nie
wymagał. To Odwołujący powinien wykazać, stawiając taki zarzut, iżokolicznośćtaka
bezwzględnie występuje. To bowiem na nim (Odwołującym) – zgodnie z art. 6 k.c. –
spoczywa ciężar dowodu. Tymczasem Odwołujący opierał się, jak to podnosił na rozprawie
na poszlakach, przypuszczeniach, nie przedstawiającżadnych dowodów jednoznacznie
wskazujących na takąokoliczność. I tak, wskazując na niemożnośćrealizacji przez
wykonawcęING usługi konwojowania wartości pieniężnych twierdził, iżwywodzi to stąd, iż
wykonawca ten nie posiada stosownej koncesji na dokonywanie tego rodzaju usług. Nie
mniej jednak nie zauważył, iżtransport gotówki w przypadku wpłat gotówkowych, zgodnie z
treściąSIWZ, jak i treściąudzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi, odbywaćsię
będzie wyłącznie do jednej placówki banku, co także Zamawiający podkreślał i to przez firmę
zewnętrzną, z którąZarząd Transportu Miejskiego w Kielcach ma podpisanąumowęna
konwojowanie wartości pieniężnych, a koszty związane z takim transportem ponosićbędzie
Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach.
Odnosząc siędo argumentów, dotyczących konieczności skorzystania przez
podwykonawców do wykonania usługi cash outsourcera Izba stwierdziła, iżOdwołujący nie
przedstawiłżadnych konkretnych argumentów, a podniesione przez niego sąjedynie niczym
nie popartymi przypuszczeniami i dywagacjami nie znajdującymi oparcia w materiale
dowodowym niniejszego postępowania.
Tym samym stwierdzićnależy, iżZamawiający w niniejszym stanie faktycznym nie
był zobowiązany dożądania od wykonawcy ING złożenia jakichkolwiek wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty. Dlatego teżIzba uznała, iżzarzut ten nie
potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp na skutek zaniechania wezwania
wykonawcy ING, który w określonym terminie złożył wadliwe pełnomocnictwo – do
złożenia wymaganych pełnomocnictw w wyznaczonym terminie nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżwykonawca ING w załączeniu do oferty złożył m.in., kwestionowane
przez Odwołującego, pełnomocnictwa, tj.:
−
pełnomocnictwo z dnia 24.08.2009 r. udzielone przez Pana RobertaŚ. Panu Jackowi
S.,
−
pełnomocnictwo z dnia 01.10.2010 r. udzielone przez Pana Adama S. Panu Piotrowi
Ł.
Odwołujący podniósł, iżpełnomocnicy działający w imieniu wykonawcy ING zostali
upoważnieni do dokonywania czynności wynikających z uczestnictwa tego wykonawcy w
przetargach ogłaszanych w trybie ustawy o zamówieniach publicznych, która utraciła moc z
dniem 20 lutego 2004 r. (obecnie obowiązująca jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych), a jednocześnie odmiennie regulowała uprawnienia i obowiązki stron
przetargu, w szczególności w zakresie składania ofert i uzupełniania pełnomocnictw lub
dokumentów i oświadczeńprzez wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iżz treści kwestionowanych pełnomocnictw wynika umocowanie
dla Pana Jacka S. oraz Pana Piotra Ł., obejmujące wyspecyfikowane w nich czynności,
prawo do „dokonywania czynności wynikających z uczestnictwa Banku w przetargach
ogłaszanych w trybie ustawy o zamówieniach publicznych, w tym podpisywanie i składanie
ofert”.
Podnoszona przez Odwołującego okolicznośćpowołania sięw treści przedmiotowych
pełnomocnictw na „ustawęo zamówieniach publicznych” zamiast „prawo zamówień
publicznych” winna byćrozpatrywana w oparciu o przepisy k.c., dotyczące wykładni
oświadczeńwoli. Treśćpełnomocnictwa do podpisania oferty – jak słusznie podniósł
Zamawiający - należy tłumaczyć, biorąc pod uwagęcałośćokoliczności w jakich zostało ono
udzielone, a jego zakres określaćw odniesieniu do kontekstu sytuacyjnego w jakim zostało
udzielone. Z treści obydwu pełnomocnictw wynika, iżzostały one udzielone odpowiednio w
dniu „24.08.2009 r.” i „01.10.2010 r.”, a więc w trakcie obowiązywania ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych. Z kontekstu ich udzielenia niewątpliwie więc
wynika,że upoważniająone do działania pełnomocnika w postępowaniach o zamówienie
publiczne, prowadzone w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W
przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych, jak i kodeksu cywilnego, do którego, w tym
zakresie, odsyła ustawa Prawo zamówieńpublicznych brak jest uregulowania kwestii
dotyczących zawartości pełnomocnictwa, w tym także stopnia jego szczegółowości. Tak
więc, biorąc pod uwagęreguły wykładni oświadczeńwoli (art. 65 ust. 1 k.c.) uprawnionym
jest przyjęcie,że woląudzielających pełnomocnictwa było udzielenie Panu Jackowi S. i
Piotrowi Ł. pełnomocnictwa w szczególności do działania w imieniu tego wykonawcy w
postępowaniach o zamówienie publiczne, a więc w oparciu o ustawęobowiązującąw chwili
jego udzielania. Wpisanie „ustawy o zamówieniach publicznych” zamiast „prawo zamówień
publicznych”, w przedmiotowym kontekście, może więc miećco najwyżej charakter
niezamierzonej nieścisłości. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych zastąpiła bowiem ustawę
o zamówieniach publicznych. Regulacja prawna postępowańo zamówienie publiczne nadal
więc istnieje, a z okoliczności towarzyszących udzieleniu pełnomocnictwa wynik jak była
rzeczywista wola udzielających pełnomocnictwa.
W związku z tym brak jest podstaw do twierdzenia,że oferta została podpisana przez
osoby działające w oparciu o wadliwe pełnomocnictwa. Panowie Jacek S. i Piotr Ł.,
podpisując ofertędziałali w imieniu i na rzecz wykonawcy ING.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty nie zawierającej wskazania w jej treści, która z części zamówienia
będzie realizowana przez wykonawcę ING z udziałem podwykonawców, gdyż nie jest
możliwe aby wykonawca ING realizował całe zamówienie samodzielnie nie potwierdził
się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale IV SIWZ „Podwykonawstwo” wskazał:
4. „Zamawiający nie dopuszcza możliwości zlecenia podwykonawcom wykonania
całości przedmiotu zamówienia,
5. Zamawiający zastrzega,że wykonanie przedmiotu zamówienia w części polegającej
na prowadzenie punktu obsługi kasowej w siedzibie Zamawiającego (…) nie może
byćpowierzone podwykonawcom,
6. Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym części zamówienia, które zamierza
powierzyćdo wykonania podwykonawcom”.
Wykonawca ING w punkcie 5 formularza ofertowego nie wskazałżadnego
podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, iżusługi konwojowania wartości pieniężnych oraz usługi cash
outsourcera to tego typu usługi, którychżaden z wykonawców, w tym także wykonawca ING,
nie jest w stanie zrealizowaćbez udziału podwykonawców, a więc podmiotów zajmujących
sięprofesjonalnie realizacjątego rodzaju usług. Brak tego oświadczenia, niepodlegającego
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi podstawędo odrzucenia oferty
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżZamawiający wymagał złożenia w treści formularza ofertowego
oświadczenia o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy, o ile wykonawca
zamierzał powierzyćdo wykonania podwykonawcy częśćzamówienia. Skoro więc
wykonawca ING takiego oświadczenia nie złożył faktycznie oznacza to, iżma zamiar
wykonania zamówienia samodzielnie, tym samym czyniąc zadośćżądaniom Zamawiającego
w zakresie informacji wymienionych w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, a dożądania których to
informacji Zamawiający uprawniony był zgodnie z powołanym przepisem ustawy Pzp.
Zamawiający – zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - odrzuca ofertęjeżeli jej
treśćnie odpowiada treści SIWZ. Tymczasem oferta wykonawcy ING, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, odpowiada treści SIWZ, gdyżbrak wypełnienia punktu 5 formularza
ofertowego oznaczał deklaracjęsamodzielnej realizacji zamówienia, a takąmożliwość
Zamawiający niewątpliwie dopuszczał. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
wykluczenia wykonawcy ING, na skutek złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający wymagał, aby wykonawcy, składając ofertęzobowiązali
siędo „otwarcia punktu obsługi kasowej w siedzibie Zamawiającego (Urząd Miasta Kielce,
ul. Rynek 1) w terminie do 7 dni po dacie przekazania lokalu przez Zamawiającego”.
Odwołujący zarzucił wykonawcy ING, iżkorespondencja kierowana przez tego
wykonawcędo Zamawiającego, a dotycząca przedłużenia terminu wyznaczonego do
przygotowania placówki bankowej z 7 dni do 4 tygodni,świadczy o braku możliwości
należytej realizacji zamówienia przez tego wykonawcę.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iżart. 38 ustawy Pzp reguluje kwestie
dotyczące wyjaśnieńi modyfikacji treści SIWZ. W myśl tego przepisu każdemu wykonawcy
w sytuacji, gdy poweźmie wątpliwości co do treści SIWZ, przysługuje uprawnienie dożądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwolątemu wykonawcy na ustalenie
woli Zamawiającego, zawartej w danym postanowieniu SIWZ. Natomiast Zamawiający ma
obowiązek dokonania wyjaśnieńpostanowieńSIWZ. Oznacza to, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, iżnie można czynićwykonawcy, w tym przypadku wykonawcy ING, zarzutu z
realizacji uprawnieńprzysługujących mu zgodnie z przepisami obowiązującego prawa
(przepisów ustawy Pzp). Wykonawca ten miał więc prawo zwrócićsiędo Zamawiającego
zarówno o udzielnie wyjaśnień, jak i modyfikacjętreści SIWZ. Okoliczność, iżZamawiający
nie wyraził zgody na przedłużenie terminu wyznaczonego do przygotowania placówki
bankowej, a o co wnosił wykonawca ING, nie oznacza, iżwykonawca ten, składając ofertę
na warunkach wymaganych przez Zamawiającego nie jest w stanie zrealizowaćzamówienia
w taki sposób jak był on wymagany w treści SIWZ. Tym bardziej nie może toświadczyć, jak
podnosił Odwołujący na rozprawie, o nierzetelnym przygotowaniu oferty. Nadto powyższe
nie stanowi i nie może stanowićokoliczności wskazującej na złożenie nieprawdziwych
informacji. Zarzut ten należy więc uznaćza niezasadny.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów wskazanych przez
Odwołującego w odwołaniu, w tym także art. 7 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§
5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
