rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2635/10
KIO/2635/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Marek Szafraniec Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk
Mazowiecki
w dniu 06 grudnia 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Jednostka Wojskowa Nr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa
przy udziale wykonawcy Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S.A., 05-130 Zegrze
Południowe, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego przez TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk
Mazowiecki
w dniu 06 grudnia 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Jednostka Wojskowa Nr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa
przy udziale wykonawcy Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S.A., 05-130 Zegrze
Południowe, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S.A., 05-130
Zegrze Południowe i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk
Mazowiecki stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 17.699 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
sześćset dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez Wojskowe
Zakłady Łączności Nr 1 S.A., 05-130 Zegrze Południowe na rzecz
TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk Mazowiecki
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2635/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Wynajem pasma satelitarnego", nr postępowania 31/2010, zostało
wszczęte przez JednostkęWojskowąNr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa zwanądalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 185-282818 w dniu 23.09.2010 r.
W dniu 26.11.2010 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust.1 pkt 1
i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 S.A., 05-130 Zegrze Południowe
zwanych dalej: „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S.A.”, „Przystępującym” albo
„Sprzeciwiającym”.
W dniu 06.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp, TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk Mazowiecki zwana dalej:
„TTcomm S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w czynnośći zaniechanie
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 06.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1
S.A., mimo iżtreśćtej oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ", co w szczególności dotyczy postanowieńzawartych
w Rozdz. II pkt 5 i Rozdz. VII pkt 1 „Instrukcji dla wykonawców" (Cz. I SIWZ), jak również
mimo iżzawiera błędy w obliczeniu ceny. Wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty Wojskowych ZakładówŁą
czności Nr 1 ze względu na jej niezgodnośćz treściąSIWZ i błędy w obliczeniu ceny;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący dokonał przeglądu oferty uznanej za najkorzystniejsząi stwierdził,że
niniejsza oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Formularz ofertowy zawiera w pkt 3
następujące kwoty dotyczące ceny: 1. netto: 48.500 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy
złotych); 2. brutto: 59.655 (słownie: pięćdziesiąt dziewięćtysięcy sześćset pięćdziesiąt pięć
złotych); 3. w tym VAT (23 % - od 01.01.2011) 11.155 (słownie: jedenaście tysięcy sto
pięćdziesiąt pięćzłotych). Powyższe wskazuje na to,że Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1
S.A. dla obliczenia ceny oferty posłużył sięniewłaściwąstawkąVAT, bowiem na dzień
ogłoszenia (23.09.2010 r.) oraz dzieńskładania ofert (25.11.2010 r.) w zakresie usług
objętych przedmiotowym postępowaniem obowiązywała stawka VAT w wysokości 22 %.
Zaznaczył, iżZamawiający przewidział w SIWZ mechanizm pozwalający na ewentualną
zmianęwysokości wynagrodzenia w przypadku zmian w stawkach podatku VAT (Rozdz.
XXIV pkt 4 SIWZ). W jego ocenie, Zamawiający jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany
sprawdzićprawidłowośćzastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT (wyrok KIO
z dnia 09.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 681/09; wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 971/09; wyrok KIO z dnia 29.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 917/09; wyrok KIO
z dnia 22.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1088/08).
Zgodnie z utrwalonym poglądem judykatury oraz doktryny prawa, zastosowanie
błędnej stawki podatku od towarów i usług (VAT) stanowi obligatoryjnąprzesłankę
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (wyrok KIO z dnia
09.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 681/09; wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 971/09; wyrok KIO z dnia 21.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1258/08; wyrok KIO
z dnia 22.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1088/08). Na marginesie dodał, iżw piśmie
informującym o wynikach postępowania przetargowego Zamawiający zawarł jednoznaczne
porównanie cen ofert netto wykonawców, podczas gdy w treści SIWZ (Rozdz. XII pkt. 1
SIWZ) zostało ustalone,że przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierowaćsię
najkorzystniejsząmiesięcznącenąbrutto.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ. Przedmiotowy
przepis określa minimalne wymaganie jakiemu powinna odpowiadaćoferta złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,żeby w ogóle mogła byćuznana za
ofertęw tym postępowaniu. Wymóg ten oznacza,że oferta uznana za najkorzystniejszą, jak
równieżi Odwołującego, musi odpowiadaćoczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym
w sporządzonej przez niego SIWZ.
Analiza dokumentacji Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 doprowadziła
Odwołującego do stwierdzenia,że załącznik do oferty: „Dowód wniesienia wadium" nie
został podpisany, ani parafowany przez osobęupoważnionądo reprezentowania tegoż
wykonawcy. Załącznik ten nie jest opatrzonyżadnąpieczątkąwskazującej na Wykonawcę.
Powyższe fakty wskazująna to,że złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ, tzn.
postanowieniom zawartym w Rozdz. II pkt 5 oraz Rozdz. VII pkt 1 SIWZ. Zamawiający nie
wzywał do uzupełnienia złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego, niezgodnośćoferty
Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 z SIWZ jest niewątpliwa (wyrok KIO z dnia
10.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1022/10; wyrok KIO z dnia 24.02.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 158/09; wyrok KIO z dnia 06.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 97/09). Ponadto dla
kwestii odrzucenia oferty w oparciu o niezgodnośćz SIWZ nie ma znaczenia tzw. „istotność"
danej niezgodności (wyrok KIO z dnia 07.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 534/09)
Podniósł, iżzgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. Ponadto, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi,że oferta
powinna zostaćodrzucona, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Powyższe zapisy mają
charakter obligatoryjny. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających wprost z Pzp. Formalizm ten
uzasadnia stosowanie rygorów ustawowych w przypadku ofert niespełniających wymogów
specyfikacji przetargowej, w związku z czym Zamawiający po otwarciu ofert nie może
oceniaćzłożonych w danym postępowaniu ofert w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki
podał w specyfikacji.
Zamawiający w dniu 06.12.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 09.12.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Wojskowe ZakładyŁą
czności Nr 1 S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnosząc siędo pierwszego zarzutu
stwierdził, iżzgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, wadium nie jest wprost
elementem treści oferty, lecz stanowi określonąsumępieniędzy lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od której wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie
wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Uwzględniając powyższe w tym
zakresie nie można traktowaćbraku parafy na kopii wniesienia wadium w kontekście
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, odnoszącego siędo niezgodności oferty z ustawą. Jedyną
podstawąnegatywnej oceny zabezpieczenia oferty wykonawcy wadium jest przepis art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, stanowiący o braku wniesienia wadium, co w niniejszym przypadku nie
miało miejsca, gdyżzostało ono wniesione w gotówce na rachunek bankowy Zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert. W konsekwencji stwierdził,że wniosek
Odwołującego o odrzucenie w tym względzie oferty jest bezzasadny, a cel jakiemu służy
wadium został spełniony i interes Zamawiającego zabezpieczony. Odnosząc siędo drugiego
zarzutu stwierdził,że opracowując swoja ofertękierował sięnależytąstarannością
uwzględniając przy tym bezsporny fakt potrzeby Zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia, którego rzeczywista realizacja ma sięrozpocząćdopiero od stycznia 2011 r.
Ponadto, oczywistym dla stron był i jest fakt aktualnej potrzeby Zamawiającego, opisanej
w przedmiotowym przetargu, jako kontynuacja dotychczasowychświadczeńw zakresie tego
samego przedmiotu zamówienia, które na dzieńdzisiejszy i do końca 2010 r. sąświadczone
przez Przystępującego na podstawie umowy nr 144/WŁiI/2009 z dnia 21.12.2009 roku
zawartej z Zamawiającym. W sporządzonej ofercie wyraźnie wskazał, iż23% stawka VAT
będzie obowiązywała od 01.01.2011 r. Zrobił to z pełnąświadomościątego stanu rzeczy,
kierując sięprojektem ustawy o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy
budżetowej (uchwalonej w dniu 26.11.2010 r.) oraz dodatkowo dobrze pojętym interesem
Zamawiającego co do rzeczywistej kwoty koniecznej do zarezerwowania w przyszłorocznym
budżecie MON na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania. Przywołana ustawa w art. 19
ust. 2 pkt 5 zmienia z dniem 01.01.2011 r. stawkępodatku VAT z 22% na 23%. Podkreślił,że przedmiotowąustawęprzekazano do podpisu Prezydentowi RP dnia 01.12.2010 r.
i niewątpliwie można uznać, iżzostanie ona podpisana, Reasumując podkreślił,że pomimo
zastosowania w ofercie wyższej stawki VAT (które niebawem wejdzie wżycie) jego oferta
jako cena brutto jest tańsza od oferty Odwołującego o 7.933,-zł brutto w skali miesiąca, zaś
w okresie trwania umowy (24 miesiące) jest tańsza o 190.392,-zł brutto. W obecnej sytuacji
odrzucenie jego oferty spowoduje zaprzeczenie celowi przyświecającemu Ustawodawcy
w zakresie prawidłowego, a szczególnie gospodarnego wydatkowaniaśrodków publicznych.
W dniu 09.12.2010 r. faxem, a 10.12.2010 r. pisemnie Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniosła, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na
odwołanie, w której uwzględniła w całości zarzuty postawione w odwołaniu. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
W dniu 10.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący na
podstawie art. 186 ust.3-5 Pzp wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego odwołania. Kopia sprzeciwu została przekazana Zamawiającemu. W dniu
14.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący wniósł uzupełnienie do
sprzeciwu w formie opinii prawnej. W konsekwencji uwzględnienia odwołania zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnienie decyzji
o uwzględnieniu w całości zarzutów; 2) art. 7 ust. 2 Pzp poprzez podjęcie decyzji
o uwzględnieniu w całości zarzutów bez przeprowadzenia ich szczegółowej analizy, a tym
samym stworzenie wrażenia u wnoszącego sprzeciw, iżpostępowanie nie jest prowadzone
w sposób zapewniający bezstronnośći obiektywizm.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, ogłoszeniem o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą Przystępującego
oraz Odwołującego, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26.11.2010
r., odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem do postępowania odwoławczego,
uwzględnieniem odwołania, sprzeciwem oraz uzupełnieniem sprzeciwu (opinią
prawną), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu złożonych ofert zaraz po
ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku uwzględnienia odwołania, powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,
ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, postanowieńSIWZ, oferty Przystępującego oraz
Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26.11.2010 r., odwołania
wraz z załącznikami, przystąpienia do postępowania odwoławczego, uwzględnienia,
sprzeciwu oraz uzupełnienia sprzeciwu (opinii prawnej).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimoże załączono do niej: „Dowód
wniesienia wadium" nie podpisany, ani nie parafowany przez osoby upoważnione do
reprezentowania Przystępującego, tudzieżnie opatrzonyżadnąpieczątkąwskazującąna
Przystępującego, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. II pkt 5 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ wskazał,że:
„Wszystkie strony oferty, jak również wszystkie dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu - muszą być ponumerowane i parafowane przez osobę
uprawnioną do podpisania oferty". Zaśw Rozdz. VII pkt 1 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców”
SIWZ określił,że: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Wykonawca musi załączyć do oferty następujące (ponumerowane i parafowane na każdej
stronie) oświadczenia i dokumenty: 1) dowód wniesienia wadium.";„Nie złożenie lub nie
uzupełnienie w wyznaczonym terminie dokumentu, o którym mowa w ust. 1 pkt. 1 spowoduje
wykluczenie Wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt. 4) i odrzucenie oferty (art. 24
ust. 4)" [Rozdz. VII pkt 2 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ].
Przystępujący załączył wraz z ofertą: „Dowód wniesienia wadium" (str. 4 oferty).
Stanowiący potwierdzenie transakcji: „Wadium w przetargu – nr referenc. 31/2010”; kwota
13.000,00; zawierający następujące sformułowanie: „Wygenerowane elektronicznie
potwierdzenie realizacji polecenia przelewu. Dokument sporządzony na podstawie art. 7
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Prawa bankowego (Dz. U. Nr 72 z 2002 roku, poz. 665
z późniejszymi zmianami). Nie wymaga podpisu ani stempla”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że w przedmiotowym stanie faktycznym możemy mieć
co najwyżej do czynienia z uchybieniem co do formy, a nie co do treści oferty. Jeżeli oferta
spełnia cel wymagańformalnych, ale w sposób niekoniecznie taki, jakżądał Zamawiający, to
istotne było, czy cel został osiągnięty, a nie czy forma stanowi odzwierciedlenieżyczeń
Zamawiającego (podobnie w wyroku KIO z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 277/08,
sygn. akt: KIO/UZP 286/08). Bezsprzecznie złożona przez Przystępującego oferta została
skutecznie zabezpieczona wymaganąkwotąwadium - wniesionym w formie przelewu na
rachunek Zamawiającego – został więc osiągnięty cel jaki przyświeca wadium.
W konsekwencji formalna niezgodność: „Dowodu wniesienia wadium”, tzn. okoliczność,że
niniejszy dokument nie odpowiada pod względem formalnym treści SIWZ nie może
skutkowaćodrzuceniem oferty. Można także uznać,że skoro „Dowodu wniesienia wadium”
stanowi integralnączęśćoferty, która zawiera wszystkie wymagane podpisy osób
upoważnionych, nie musi dla swej ważności zawieraćpodpisów, czy teżparaf.
Po drugie, Izba zauważa,że sama podstawa formalno-prawna zarzutu jest chybiona,
gdyżkonsekwencjąpodważenia skuteczności wniesienia wadium jest brak wniesienia
wadium, czyli art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z udziału
w postępowaniu i odrzuceniem oferty, ale jako jego skutek (art. 24 ust. 4 Pzp). Art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp formułuje tylko i wyłącznie wymóg wniesienia wadium do upływu składania ofert,
nie uzależnia uznania jego skuteczności od spełnienia wymogów formalnych, tym bardziej,
iżwadium zostało skutecznie wniesione na rachunek Zamawiającego do upływu składania
ofert w formie przelewu bankowego. Powyższe skutkuje także, tym, jak wynika z treści
samego dokumentu,że: „Wygenerowane elektronicznie potwierdzenie realizacji polecenia
przelewu. Dokument sporządzony na podstawie art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Prawa
bankowego (Dz. U. Nr 72 z 2002 roku, poz. 665 z późniejszymi zmianami). Nie wymaga
podpisu ani stempla”.
Dodatkowo Izba wskazuje,że wadium samo w sobie nie stanowi treści oferty,
a jedynie stanowi jej finansowe zabezpieczenie na okoliczności ewentualnej odmowy
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wybranego w postępowaniu
Wykonawcę, nie wniesienia przez niego wadium, czy teżnie uzupełniania dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Tym samym w tym zakresie dla wykluczenia Wykonawcy
z postępowania ma znaczenia ocena możliwości prawnego i faktycznego skorzystania przez
Zamawiającego z wadialnego zabezpieczenia biorąc pod uwagęwymogi przepisów Pzp.
Wymogi dotyczące wadium określane w postanowieniach SIWZ mająw tym zakresie
wyłącznie charakter formalny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimoże zawiera ona błędy w obliczeniu
ceny, tj. dla obliczenia ceny oferty Przystępujący posłużył sięniewłaściwą(nieistniejącą)
stawkąpodatku VAT, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. VIII pkt 1 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ wskazał,że: „Wykonawca poda miesięczną wartość oferty netto, stawkę i kwotę VAT oraz
miesięczną wartość oferty brutto.", a w pkt 5 niniejszego rozdziału zawarł zapis, iż: „Cena
musi obejmować wszystkie należności związane z wykonaniem umowy, do których
poniesienia zobowiązany będzie Zamawiający, w tym należne cła i podatki”. Zaś w Rozdz. XI
pkt 10 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ określił,że: „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 6) zawiera błędy w obliczeniu cen.". Z kolei
w Rozdz. XII pkt 1 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ Zamawiający podniósł,że:
„Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierować się najkorzystniejszą ceną (miesięczną
wartością oferty brutto)". Natomiast, w Rozdz. XXIV pkt 4 Cz. I: „Instrukcja dla
Wykonawców” SIWZ uregulował,że: „Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Zamawiający
przewiduje możliwość dokonania zmiany w postanowieniach umowy w stosunku do treści
oferty w następujących okolicznościach: a) zmiana stawki VAT, jeżeli zmiana ta będzie
wynikała ze zmian przepisów prawa, w takim wypadku do rozliczeń stała zostanie podana
przez Wykonawcę stawka netto i odpowiednio do zmiany stawki VAT zostanie wyliczona
wartość brutto, zmiana taka może spowodować zmianę wartości umowy i będzie
wprowadzona aneksem.".
W ramach formularza ofertowego Przystępujący zawarł w pkt 3 następujące kwoty
dotyczące ceny: 1. netto: 48.500 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy pięćset złotych);
2. brutto: 59.655 (słownie: pięćdziesiąt dziewięćtysięcy sześćset pięćdziesiąt pięćzłotych);
3. w tym VAT (23 % - od 01.01.2011) 11.155 (słownie: jedenaście tysięcy sto pięćdziesiąt
pięćzłotych).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że nie podziela stanowiska przywołanego w opinii
prawnej Przystępującego (złożonej w ramach uzupełnienia sprzeciwu), co do uznania,że
błąd w zastosowanej przez Wykonawcęw ofercie stawce podatku VAT nie ma znaczenia dla
stwierdzenia,że w cenie ofertowej popełniono błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Izba uznaje za stanowiskiem sądu powszechnego,że: „Izba, podobnie
jak sąd, ma prawo i obowiązek oceniać wszystkie elementy stanu faktycznego mającego
znaczenie dla rozstrzygnięcia, na podstawie obowiązującego stanu prawnego. (….)W tej
sytuacji, Izba mogła i powinna ocenić, czy wykonawca wskazał właściwą stawkę podatku
VAT”” (Wyrok SO w Warszawie z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: V Ca 1360/09).
Należy bowiem zauważyć,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert jest - cena brutto, którąstanowi -
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.
1050 ze zm.) zwanej dalej: „ustawą o cenach” w związku z art. 2 pkt 1 Pzp - wartość
wyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę: w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru lub usługi
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Istotnym jest
więc rozstrzygnięcie, czy zastosowana stawka podatku VAT, która wchodzi w zakres ceny
oferty (stosownie do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy o cenach) ma wpływ na
jej wysokość, jest stawkąwłaściwą, zgodnąz obowiązującymi przepisami prawa
podatkowego. W konsekwencji, istotne jest jakąstawkępodatku VAT, Wykonawca ujął
w cenie ofertowej (cenie brutto) albowiem pozwoli to ocenić, czy Wykonawca w sposób
właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej. Stanowi ona bowiem niewątpliwie istotny
ustawowy element cenotwórczy. Zgodnie zaśz orzecznictwem, które Izba podziela, błędne
podanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który – na podstawie
przepisów Pzp - nie podlega poprawie i skutkuje koniecznościąodrzucenia oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Po drugie, okoliczność, iżpodanie w ofercie błędnej stawki podatku VAT stanowi
podstawęodrzucenia oferty, błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo sądów okręgowych. Idąc za tym
orzecznictwem należy wskazać,że: „(…) Błąd w obliczeniu ceny nie jest błędem
rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementów
mających wpływ na właściwe obliczenie ceny (klasycznym przykładem jest tu przyjęcie przez
oferenta wadliwej wysokości stawki podatku VAT). (..) o błędzie w obliczeniu ceny można
mówić wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie przyjmuje nieprawidłowe założenia i na ich
podstawie wylicza cenę” (Wyrok SO w Katowicach z dnia 28.09.2009 r., sygn. akt: XIX Ga
372/09); „Błędem w obliczeniu ceny jest bowiem w tym przypadku przyjęcie niewłaściwych
danych (tu: stawki podatku VAT) do jej obliczenia, błąd ten wynika z nieprawidłowego
ustalenia stanu faktycznego z mylnego wyobrażenia o stanie rzeczywistym. (Wyrok SO we
Wrocławiu z dnia 17.06.2009 r., sygn. akt: X Ga 341/09).
W konsekwencji z „błędem w cenie” w szczególności będziemy mieli do czynienia,
w ocenie Izby, w sytuacji błędnego wskazania obowiązującej, należnej stawki podatku VAT
(w przedmiotowym stanie faktycznym – nieistniejącej stawki podatku VAT – w terminie
składania ofert). Okolicznośćbłędnego wskazania należnej stawki podatku VAT jest
okolicznościąbezspornąmiędzy stronami postępowania i jego uczestnikiem i w ocenie Izby
nie wymaga dowodu. Okolicznośćuchwalenia Ustawy z dnia 26.11.2010 r. o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej (podpisanej przez Prezydenta
RP dnia 13.12.2010 r.), która zgodnie z art. 19 ust. 2 pkt 5 niniejszej ustawy zmienia z dniem
01.01.2011 r. stawkępodatku VAT z 22% na 23%, jest bez znaczenia dla przedstawionego
stanu faktycznego. W przedmiotowym stanie faktycznym wiążąca była bowiem stawka
obowiązującąw terminie składania ofert, zaśkwestia ewentualnej jej zmiany była
uregulowana w ramach Rozdz. XXIV pkt 4 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ
w związku z art. 144 ust.1 Pzp. Zamawiający, biorąc pod uwagępowyższe postanowienia
SIWZ, będzie miał prawo do wprowadzenia zmian w umowie w sprawie zamówienia
publicznego w przypadku zmiany stawki podatku VAT w oparciu o obowiązujące w czasie
realizacji przedmiotu zamówienia stawki.
Po trzecie, w ocenie Izby, Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek
zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwe stawki podatku od towarów i usług.
Podobnie Wyrok SO we Wrocławiu z dnia 17.06.2009 r., sygn. akt: X Ga 341/09: „W obrocie
cywilnoprawnym cena brutto oferty tworzona jest poprzez dodanie do uprzednio określonej
wartości netto usługi obliczonej wartości podatku VAT według właściwej stawki podatkowej,
taki zresztą sposób obliczenia ceny wskazano w SIWZ „wykonawca określi cenę w kwotach
netto i brutto z wyodrębnieniem podatku VAT" i przy takim obliczeniu ceny może dojść do
błędu już wyżej opisywanego. (…..) w opinii Sądu Okręgowego zamawiający ma nie tylko
prawo, ale i obowiązek zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwe stawki podatku od
towarów i usług (…)”. Nie mniej istotna jest okoliczność,że zgodnie z art. 91 ust. 3 a Pzp:
„Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić
z godnie z obowiązującymi przepisami”. Dopuszczenie dwóch różnych stawek podatku VAT,
doprowadziłoby bowiem do porównywania ofert w ramach czynności badania i oceny ofert,
de facto nieporównywalnych. Zaśuznanie za prawidłowącenęz błędnie podanąstawką
podatku VAT naruszałoby interesy innych Wykonawców, biorących udział w postępowaniu
i jako sprzeczne z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i mogłoby prowadzićdo
naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne.
Zgodzićnależy sięz Przystępującym,że Wykonawca zgodnie z przepisami prawa
podatkowego odpowiada za ustalenie ceny ofertowej, w tym wskazanie właściwej stawki
podatki VAT. Powyższe odnosi sięwprost do etapu realizacji zamówienia. Warto jednak
podkreślić,że ustawodawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sytuację
związanąz błędem w obliczeniu ceny zakwalifikował, jako szczególnąsytuacjęskutkującą
odrzuceniem oferty bez możliwości jej konwalidowania. Powyższe należy odnosićdo etapu
badania i oceny ofert, w którym to etapie postępowania Zamawiający ma równieżobowiązek
zweryfikowaćoferty pod kątem dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Oferty składane
w postępowaniu powinny uwzględniaćpowszechnie obowiązujące w tej mierze przepisy
prawa podatkowego dotyczące ustalania właściwych stawek podatku VAT, a w sytuacji
braku uwzględnienia przez Wykonawcętych przepisów kwestia ta podlega – wedle
przyjętego w tym względzie stanowiska ustawodawcy – ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp. Powyższe związane jest z zachowaniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Izba wyraża pogląd,że stawka podatku VAT na etapie oceny ofert ma znaczenie dla
prawidłowości złożenia oferty, pod kątem ewentualnego popełnienia w ofercie błędu
w obliczeniu ceny. Przepisy podatkowe dotyczące odpowiedzialności Przedsiębiorcy
(Wykonawcy) za ustalenie stawki podatku VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na tym etapie badania i oceny ofert, oceniane powinny byćw kontekście lex
specialis przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, odnoszącego siędo postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Okolicznościąpotwierdzającątakie stanowisko w sprawie jest
także wykładania systemowa przepisów Pzp.
Z jednej bowiem strony sam art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, odnoszący siędo ceny
ofertowej, która poprzez odesłanie do ustawy o cenach została zdefiniowana w przepisach
Pzp, stanowi podstawęuznania,że zastosowanie przy ustaleniu przez Wykonawcęceny
ofertowej, niewłaściwej stawki podatku VAT jest błędem w obliczeniu ceny i to niezależnie od
tego, czy cena ofertowa kształtowana jest przez Wykonawcępoprzez wyjście od ceny netto,
czy teżceny brutto. Zawsze bowiem elementem składowym ceny ofertowej brutto, zgodnie
z definicjąustawową, jest właściwa stawka podatku VAT.
Z drugiej strony art. 91 ust. 3 a Pzp, jak wskazywano powyżej, stanowi,że jeżeli
w postępowaniu złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej
oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek wpłacićzgodnie z obowiązującymi przepisami. Przywołany przepis wskazuje,że
z punktu widzenia ustawodawcy zastosowanie właściwej stawki podatku VAT
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest istotne dla porównywalności ofert
składanych w tym postępowaniu i wybory oferty najkorzystniejszej.
Izba wydając orzeczenie wzięła pod uwagęwyrok z 09.06.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP
681/09, wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 971/09, wyrok KIO z dnia
01.04.2010 r., sygn. akt: KIO 329/10, wyrok KIO z dnia 28.06.2010 r., sygn. akt:
KIO/1124/10, sygn. akt: KIO/1126/10, jak i wyrok KIO z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt: KIO
2420/10, jak równieżutrwalonąlinięorzecznicząw tym zakresie prezentowanąprzez sądy
okręgowe rozpoznające sprawy skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok SO
w Koninie z dnia 19.05.2009 r., sygn. akt: II Ca 202/09; Wyrok SO we Wrocławiu z dnia
17.06.2009 r., sygn. akt: X Ga 341/09; Wyrok SO w Warszawie z dnia 27.08.2009 r., sygn.
akt: V Ca 1360/09; Wyrok SO w Katowicach z dnia 28.09.2009 r., sygn. akt: XIX Ga 372/09;
Wyrok SO w Olsztynie z dnia 09.10.2009 r., sygn. akt: IX Ca 736/09; Wyrok SO w Olsztynie
z dnia 06.11.2009 r., sygn. akt: IX Ca 709/09; jak i Wyrok SO w Poznaniu z dnia 17.12.2009
r., sygn. akt: X Ga 458/09). Powyższe stanowisko zostało podzielone także przez Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych w publikacji: „Prawo zamówień publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008 r.”, Warszawa, 2008 r. (str. 118).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (2.699,00 zł)
zgodnie z przedłożona kopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S.A., 05-130
Zegrze Południowe i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk
Mazowiecki stanowiący koszty postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 17.699 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
sześćset dziewięćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) przez Wojskowe
Zakłady Łączności Nr 1 S.A., 05-130 Zegrze Południowe na rzecz
TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk Mazowiecki
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2635/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego na: „Wynajem pasma satelitarnego", nr postępowania 31/2010, zostało
wszczęte przez JednostkęWojskowąNr 2305, ul. Marsa 80, 04-520 Warszawa zwanądalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 185-282818 w dniu 23.09.2010 r.
W dniu 26.11.2010 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust.1 pkt 1
i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 S.A., 05-130 Zegrze Południowe
zwanych dalej: „Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1 S.A.”, „Przystępującym” albo
„Sprzeciwiającym”.
W dniu 06.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp, TTcomm S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 36, 05-300 Mińsk Mazowiecki zwana dalej:
„TTcomm S.A.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na w/w czynnośći zaniechanie
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 06.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp oraz naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1
S.A., mimo iżtreśćtej oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ", co w szczególności dotyczy postanowieńzawartych
w Rozdz. II pkt 5 i Rozdz. VII pkt 1 „Instrukcji dla wykonawców" (Cz. I SIWZ), jak również
mimo iżzawiera błędy w obliczeniu ceny. Wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty Wojskowych ZakładówŁą
czności Nr 1 ze względu na jej niezgodnośćz treściąSIWZ i błędy w obliczeniu ceny;
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący dokonał przeglądu oferty uznanej za najkorzystniejsząi stwierdził,że
niniejsza oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Formularz ofertowy zawiera w pkt 3
następujące kwoty dotyczące ceny: 1. netto: 48.500 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy
złotych); 2. brutto: 59.655 (słownie: pięćdziesiąt dziewięćtysięcy sześćset pięćdziesiąt pięć
złotych); 3. w tym VAT (23 % - od 01.01.2011) 11.155 (słownie: jedenaście tysięcy sto
pięćdziesiąt pięćzłotych). Powyższe wskazuje na to,że Wojskowe Zakłady Łączności Nr 1
S.A. dla obliczenia ceny oferty posłużył sięniewłaściwąstawkąVAT, bowiem na dzień
ogłoszenia (23.09.2010 r.) oraz dzieńskładania ofert (25.11.2010 r.) w zakresie usług
objętych przedmiotowym postępowaniem obowiązywała stawka VAT w wysokości 22 %.
Zaznaczył, iżZamawiający przewidział w SIWZ mechanizm pozwalający na ewentualną
zmianęwysokości wynagrodzenia w przypadku zmian w stawkach podatku VAT (Rozdz.
XXIV pkt 4 SIWZ). W jego ocenie, Zamawiający jest uprawniony i jednocześnie zobowiązany
sprawdzićprawidłowośćzastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT (wyrok KIO
z dnia 09.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 681/09; wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 971/09; wyrok KIO z dnia 29.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 917/09; wyrok KIO
z dnia 22.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1088/08).
Zgodnie z utrwalonym poglądem judykatury oraz doktryny prawa, zastosowanie
błędnej stawki podatku od towarów i usług (VAT) stanowi obligatoryjnąprzesłankę
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (wyrok KIO z dnia
09.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 681/09; wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 971/09; wyrok KIO z dnia 21.11.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1258/08; wyrok KIO
z dnia 22.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1088/08). Na marginesie dodał, iżw piśmie
informującym o wynikach postępowania przetargowego Zamawiający zawarł jednoznaczne
porównanie cen ofert netto wykonawców, podczas gdy w treści SIWZ (Rozdz. XII pkt. 1
SIWZ) zostało ustalone,że przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierowaćsię
najkorzystniejsząmiesięcznącenąbrutto.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp treśćoferty musi odpowiadaćtreści SIWZ. Przedmiotowy
przepis określa minimalne wymaganie jakiemu powinna odpowiadaćoferta złożona
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,żeby w ogóle mogła byćuznana za
ofertęw tym postępowaniu. Wymóg ten oznacza,że oferta uznana za najkorzystniejszą, jak
równieżi Odwołującego, musi odpowiadaćoczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym
w sporządzonej przez niego SIWZ.
Analiza dokumentacji Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 doprowadziła
Odwołującego do stwierdzenia,że załącznik do oferty: „Dowód wniesienia wadium" nie
został podpisany, ani parafowany przez osobęupoważnionądo reprezentowania tegoż
wykonawcy. Załącznik ten nie jest opatrzonyżadnąpieczątkąwskazującej na Wykonawcę.
Powyższe fakty wskazująna to,że złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ, tzn.
postanowieniom zawartym w Rozdz. II pkt 5 oraz Rozdz. VII pkt 1 SIWZ. Zamawiający nie
wzywał do uzupełnienia złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego, niezgodnośćoferty
Wojskowych Zakładów Łączności Nr 1 z SIWZ jest niewątpliwa (wyrok KIO z dnia
10.06.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1022/10; wyrok KIO z dnia 24.02.2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 158/09; wyrok KIO z dnia 06.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 97/09). Ponadto dla
kwestii odrzucenia oferty w oparciu o niezgodnośćz SIWZ nie ma znaczenia tzw. „istotność"
danej niezgodności (wyrok KIO z dnia 07.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 534/09)
Podniósł, iżzgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ. Ponadto, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi,że oferta
powinna zostaćodrzucona, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Powyższe zapisy mają
charakter obligatoryjny. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
sformalizowane i oparte na sztywnych regułach wynikających wprost z Pzp. Formalizm ten
uzasadnia stosowanie rygorów ustawowych w przypadku ofert niespełniających wymogów
specyfikacji przetargowej, w związku z czym Zamawiający po otwarciu ofert nie może
oceniaćzłożonych w danym postępowaniu ofert w sposób dowolny, ale tylko w taki, jaki
podał w specyfikacji.
Zamawiający w dniu 06.12.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 09.12.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Wojskowe ZakładyŁą
czności Nr 1 S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnosząc siędo pierwszego zarzutu
stwierdził, iżzgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, wadium nie jest wprost
elementem treści oferty, lecz stanowi określonąsumępieniędzy lub odpowiednie
zabezpieczenie zapłaty tej sumy, od której wniesienia Zamawiający uzależnia dopuszczenie
wykonawcy do udziału w postępowaniu przetargowym. Uwzględniając powyższe w tym
zakresie nie można traktowaćbraku parafy na kopii wniesienia wadium w kontekście
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, odnoszącego siędo niezgodności oferty z ustawą. Jedyną
podstawąnegatywnej oceny zabezpieczenia oferty wykonawcy wadium jest przepis art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp, stanowiący o braku wniesienia wadium, co w niniejszym przypadku nie
miało miejsca, gdyżzostało ono wniesione w gotówce na rachunek bankowy Zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert. W konsekwencji stwierdził,że wniosek
Odwołującego o odrzucenie w tym względzie oferty jest bezzasadny, a cel jakiemu służy
wadium został spełniony i interes Zamawiającego zabezpieczony. Odnosząc siędo drugiego
zarzutu stwierdził,że opracowując swoja ofertękierował sięnależytąstarannością
uwzględniając przy tym bezsporny fakt potrzeby Zamawiającego co do przedmiotu
zamówienia, którego rzeczywista realizacja ma sięrozpocząćdopiero od stycznia 2011 r.
Ponadto, oczywistym dla stron był i jest fakt aktualnej potrzeby Zamawiającego, opisanej
w przedmiotowym przetargu, jako kontynuacja dotychczasowychświadczeńw zakresie tego
samego przedmiotu zamówienia, które na dzieńdzisiejszy i do końca 2010 r. sąświadczone
przez Przystępującego na podstawie umowy nr 144/WŁiI/2009 z dnia 21.12.2009 roku
zawartej z Zamawiającym. W sporządzonej ofercie wyraźnie wskazał, iż23% stawka VAT
będzie obowiązywała od 01.01.2011 r. Zrobił to z pełnąświadomościątego stanu rzeczy,
kierując sięprojektem ustawy o zmianie niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy
budżetowej (uchwalonej w dniu 26.11.2010 r.) oraz dodatkowo dobrze pojętym interesem
Zamawiającego co do rzeczywistej kwoty koniecznej do zarezerwowania w przyszłorocznym
budżecie MON na potrzeby realizacji przedmiotowego zadania. Przywołana ustawa w art. 19
ust. 2 pkt 5 zmienia z dniem 01.01.2011 r. stawkępodatku VAT z 22% na 23%. Podkreślił,że przedmiotowąustawęprzekazano do podpisu Prezydentowi RP dnia 01.12.2010 r.
i niewątpliwie można uznać, iżzostanie ona podpisana, Reasumując podkreślił,że pomimo
zastosowania w ofercie wyższej stawki VAT (które niebawem wejdzie wżycie) jego oferta
jako cena brutto jest tańsza od oferty Odwołującego o 7.933,-zł brutto w skali miesiąca, zaś
w okresie trwania umowy (24 miesiące) jest tańsza o 190.392,-zł brutto. W obecnej sytuacji
odrzucenie jego oferty spowoduje zaprzeczenie celowi przyświecającemu Ustawodawcy
w zakresie prawidłowego, a szczególnie gospodarnego wydatkowaniaśrodków publicznych.
W dniu 09.12.2010 r. faxem, a 10.12.2010 r. pisemnie Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniosła, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na
odwołanie, w której uwzględniła w całości zarzuty postawione w odwołaniu. Kopia została
przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu.
W dniu 10.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący na
podstawie art. 186 ust.3-5 Pzp wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości przez
Zamawiającego odwołania. Kopia sprzeciwu została przekazana Zamawiającemu. W dniu
14.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przystępujący wniósł uzupełnienie do
sprzeciwu w formie opinii prawnej. W konsekwencji uwzględnienia odwołania zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nieuzasadnienie decyzji
o uwzględnieniu w całości zarzutów; 2) art. 7 ust. 2 Pzp poprzez podjęcie decyzji
o uwzględnieniu w całości zarzutów bez przeprowadzenia ich szczegółowej analizy, a tym
samym stworzenie wrażenia u wnoszącego sprzeciw, iżpostępowanie nie jest prowadzone
w sposób zapewniający bezstronnośći obiektywizm.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, ogłoszeniem o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, ofertą Przystępującego
oraz Odwołującego, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26.11.2010
r., odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem do postępowania odwoławczego,
uwzględnieniem odwołania, sprzeciwem oraz uzupełnieniem sprzeciwu (opinią
prawną), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów. Zdaniem
Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu złożonych ofert zaraz po
ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku uwzględnienia odwołania, powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert i odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą,
ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, postanowieńSIWZ, oferty Przystępującego oraz
Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26.11.2010 r., odwołania
wraz z załącznikami, przystąpienia do postępowania odwoławczego, uwzględnienia,
sprzeciwu oraz uzupełnienia sprzeciwu (opinii prawnej).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionego w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimoże załączono do niej: „Dowód
wniesienia wadium" nie podpisany, ani nie parafowany przez osoby upoważnione do
reprezentowania Przystępującego, tudzieżnie opatrzonyżadnąpieczątkąwskazującąna
Przystępującego, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. II pkt 5 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ wskazał,że:
„Wszystkie strony oferty, jak również wszystkie dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu - muszą być ponumerowane i parafowane przez osobę
uprawnioną do podpisania oferty". Zaśw Rozdz. VII pkt 1 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców”
SIWZ określił,że: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Wykonawca musi załączyć do oferty następujące (ponumerowane i parafowane na każdej
stronie) oświadczenia i dokumenty: 1) dowód wniesienia wadium.";„Nie złożenie lub nie
uzupełnienie w wyznaczonym terminie dokumentu, o którym mowa w ust. 1 pkt. 1 spowoduje
wykluczenie Wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt. 4) i odrzucenie oferty (art. 24
ust. 4)" [Rozdz. VII pkt 2 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ].
Przystępujący załączył wraz z ofertą: „Dowód wniesienia wadium" (str. 4 oferty).
Stanowiący potwierdzenie transakcji: „Wadium w przetargu – nr referenc. 31/2010”; kwota
13.000,00; zawierający następujące sformułowanie: „Wygenerowane elektronicznie
potwierdzenie realizacji polecenia przelewu. Dokument sporządzony na podstawie art. 7
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Prawa bankowego (Dz. U. Nr 72 z 2002 roku, poz. 665
z późniejszymi zmianami). Nie wymaga podpisu ani stempla”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że w przedmiotowym stanie faktycznym możemy mieć
co najwyżej do czynienia z uchybieniem co do formy, a nie co do treści oferty. Jeżeli oferta
spełnia cel wymagańformalnych, ale w sposób niekoniecznie taki, jakżądał Zamawiający, to
istotne było, czy cel został osiągnięty, a nie czy forma stanowi odzwierciedlenieżyczeń
Zamawiającego (podobnie w wyroku KIO z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 277/08,
sygn. akt: KIO/UZP 286/08). Bezsprzecznie złożona przez Przystępującego oferta została
skutecznie zabezpieczona wymaganąkwotąwadium - wniesionym w formie przelewu na
rachunek Zamawiającego – został więc osiągnięty cel jaki przyświeca wadium.
W konsekwencji formalna niezgodność: „Dowodu wniesienia wadium”, tzn. okoliczność,że
niniejszy dokument nie odpowiada pod względem formalnym treści SIWZ nie może
skutkowaćodrzuceniem oferty. Można także uznać,że skoro „Dowodu wniesienia wadium”
stanowi integralnączęśćoferty, która zawiera wszystkie wymagane podpisy osób
upoważnionych, nie musi dla swej ważności zawieraćpodpisów, czy teżparaf.
Po drugie, Izba zauważa,że sama podstawa formalno-prawna zarzutu jest chybiona,
gdyżkonsekwencjąpodważenia skuteczności wniesienia wadium jest brak wniesienia
wadium, czyli art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, co skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z udziału
w postępowaniu i odrzuceniem oferty, ale jako jego skutek (art. 24 ust. 4 Pzp). Art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp formułuje tylko i wyłącznie wymóg wniesienia wadium do upływu składania ofert,
nie uzależnia uznania jego skuteczności od spełnienia wymogów formalnych, tym bardziej,
iżwadium zostało skutecznie wniesione na rachunek Zamawiającego do upływu składania
ofert w formie przelewu bankowego. Powyższe skutkuje także, tym, jak wynika z treści
samego dokumentu,że: „Wygenerowane elektronicznie potwierdzenie realizacji polecenia
przelewu. Dokument sporządzony na podstawie art. 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Prawa
bankowego (Dz. U. Nr 72 z 2002 roku, poz. 665 z późniejszymi zmianami). Nie wymaga
podpisu ani stempla”.
Dodatkowo Izba wskazuje,że wadium samo w sobie nie stanowi treści oferty,
a jedynie stanowi jej finansowe zabezpieczenie na okoliczności ewentualnej odmowy
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wybranego w postępowaniu
Wykonawcę, nie wniesienia przez niego wadium, czy teżnie uzupełniania dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Tym samym w tym zakresie dla wykluczenia Wykonawcy
z postępowania ma znaczenia ocena możliwości prawnego i faktycznego skorzystania przez
Zamawiającego z wadialnego zabezpieczenia biorąc pod uwagęwymogi przepisów Pzp.
Wymogi dotyczące wadium określane w postanowieniach SIWZ mająw tym zakresie
wyłącznie charakter formalny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimoże zawiera ona błędy w obliczeniu
ceny, tj. dla obliczenia ceny oferty Przystępujący posłużył sięniewłaściwą(nieistniejącą)
stawkąpodatku VAT, Izba uznała za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. VIII pkt 1 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ wskazał,że: „Wykonawca poda miesięczną wartość oferty netto, stawkę i kwotę VAT oraz
miesięczną wartość oferty brutto.", a w pkt 5 niniejszego rozdziału zawarł zapis, iż: „Cena
musi obejmować wszystkie należności związane z wykonaniem umowy, do których
poniesienia zobowiązany będzie Zamawiający, w tym należne cła i podatki”. Zaś w Rozdz. XI
pkt 10 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ określił,że: „Zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli: 2) jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 6) zawiera błędy w obliczeniu cen.". Z kolei
w Rozdz. XII pkt 1 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ Zamawiający podniósł,że:
„Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierować się najkorzystniejszą ceną (miesięczną
wartością oferty brutto)". Natomiast, w Rozdz. XXIV pkt 4 Cz. I: „Instrukcja dla
Wykonawców” SIWZ uregulował,że: „Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Zamawiający
przewiduje możliwość dokonania zmiany w postanowieniach umowy w stosunku do treści
oferty w następujących okolicznościach: a) zmiana stawki VAT, jeżeli zmiana ta będzie
wynikała ze zmian przepisów prawa, w takim wypadku do rozliczeń stała zostanie podana
przez Wykonawcę stawka netto i odpowiednio do zmiany stawki VAT zostanie wyliczona
wartość brutto, zmiana taka może spowodować zmianę wartości umowy i będzie
wprowadzona aneksem.".
W ramach formularza ofertowego Przystępujący zawarł w pkt 3 następujące kwoty
dotyczące ceny: 1. netto: 48.500 zł (słownie: czterdzieści osiem tysięcy pięćset złotych);
2. brutto: 59.655 (słownie: pięćdziesiąt dziewięćtysięcy sześćset pięćdziesiąt pięćzłotych);
3. w tym VAT (23 % - od 01.01.2011) 11.155 (słownie: jedenaście tysięcy sto pięćdziesiąt
pięćzłotych).
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że nie podziela stanowiska przywołanego w opinii
prawnej Przystępującego (złożonej w ramach uzupełnienia sprzeciwu), co do uznania,że
błąd w zastosowanej przez Wykonawcęw ofercie stawce podatku VAT nie ma znaczenia dla
stwierdzenia,że w cenie ofertowej popełniono błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art.
89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Izba uznaje za stanowiskiem sądu powszechnego,że: „Izba, podobnie
jak sąd, ma prawo i obowiązek oceniać wszystkie elementy stanu faktycznego mającego
znaczenie dla rozstrzygnięcia, na podstawie obowiązującego stanu prawnego. (….)W tej
sytuacji, Izba mogła i powinna ocenić, czy wykonawca wskazał właściwą stawkę podatku
VAT”” (Wyrok SO w Warszawie z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: V Ca 1360/09).
Należy bowiem zauważyć,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert jest - cena brutto, którąstanowi -
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.
1050 ze zm.) zwanej dalej: „ustawą o cenach” w związku z art. 2 pkt 1 Pzp - wartość
wyrażonąw jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę: w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru lub usługi
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Istotnym jest
więc rozstrzygnięcie, czy zastosowana stawka podatku VAT, która wchodzi w zakres ceny
oferty (stosownie do definicji ceny z przywołanego przepisu ustawy o cenach) ma wpływ na
jej wysokość, jest stawkąwłaściwą, zgodnąz obowiązującymi przepisami prawa
podatkowego. W konsekwencji, istotne jest jakąstawkępodatku VAT, Wykonawca ujął
w cenie ofertowej (cenie brutto) albowiem pozwoli to ocenić, czy Wykonawca w sposób
właściwy dokonał obliczenia ceny ofertowej. Stanowi ona bowiem niewątpliwie istotny
ustawowy element cenotwórczy. Zgodnie zaśz orzecznictwem, które Izba podziela, błędne
podanie stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który – na podstawie
przepisów Pzp - nie podlega poprawie i skutkuje koniecznościąodrzucenia oferty w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Po drugie, okoliczność, iżpodanie w ofercie błędnej stawki podatku VAT stanowi
podstawęodrzucenia oferty, błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo sądów okręgowych. Idąc za tym
orzecznictwem należy wskazać,że: „(…) Błąd w obliczeniu ceny nie jest błędem
rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementów
mających wpływ na właściwe obliczenie ceny (klasycznym przykładem jest tu przyjęcie przez
oferenta wadliwej wysokości stawki podatku VAT). (..) o błędzie w obliczeniu ceny można
mówić wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie przyjmuje nieprawidłowe założenia i na ich
podstawie wylicza cenę” (Wyrok SO w Katowicach z dnia 28.09.2009 r., sygn. akt: XIX Ga
372/09); „Błędem w obliczeniu ceny jest bowiem w tym przypadku przyjęcie niewłaściwych
danych (tu: stawki podatku VAT) do jej obliczenia, błąd ten wynika z nieprawidłowego
ustalenia stanu faktycznego z mylnego wyobrażenia o stanie rzeczywistym. (Wyrok SO we
Wrocławiu z dnia 17.06.2009 r., sygn. akt: X Ga 341/09).
W konsekwencji z „błędem w cenie” w szczególności będziemy mieli do czynienia,
w ocenie Izby, w sytuacji błędnego wskazania obowiązującej, należnej stawki podatku VAT
(w przedmiotowym stanie faktycznym – nieistniejącej stawki podatku VAT – w terminie
składania ofert). Okolicznośćbłędnego wskazania należnej stawki podatku VAT jest
okolicznościąbezspornąmiędzy stronami postępowania i jego uczestnikiem i w ocenie Izby
nie wymaga dowodu. Okolicznośćuchwalenia Ustawy z dnia 26.11.2010 r. o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej (podpisanej przez Prezydenta
RP dnia 13.12.2010 r.), która zgodnie z art. 19 ust. 2 pkt 5 niniejszej ustawy zmienia z dniem
01.01.2011 r. stawkępodatku VAT z 22% na 23%, jest bez znaczenia dla przedstawionego
stanu faktycznego. W przedmiotowym stanie faktycznym wiążąca była bowiem stawka
obowiązującąw terminie składania ofert, zaśkwestia ewentualnej jej zmiany była
uregulowana w ramach Rozdz. XXIV pkt 4 Cz. I: „Instrukcja dla Wykonawców” SIWZ
w związku z art. 144 ust.1 Pzp. Zamawiający, biorąc pod uwagępowyższe postanowienia
SIWZ, będzie miał prawo do wprowadzenia zmian w umowie w sprawie zamówienia
publicznego w przypadku zmiany stawki podatku VAT w oparciu o obowiązujące w czasie
realizacji przedmiotu zamówienia stawki.
Po trzecie, w ocenie Izby, Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek
zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwe stawki podatku od towarów i usług.
Podobnie Wyrok SO we Wrocławiu z dnia 17.06.2009 r., sygn. akt: X Ga 341/09: „W obrocie
cywilnoprawnym cena brutto oferty tworzona jest poprzez dodanie do uprzednio określonej
wartości netto usługi obliczonej wartości podatku VAT według właściwej stawki podatkowej,
taki zresztą sposób obliczenia ceny wskazano w SIWZ „wykonawca określi cenę w kwotach
netto i brutto z wyodrębnieniem podatku VAT" i przy takim obliczeniu ceny może dojść do
błędu już wyżej opisywanego. (…..) w opinii Sądu Okręgowego zamawiający ma nie tylko
prawo, ale i obowiązek zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwe stawki podatku od
towarów i usług (…)”. Nie mniej istotna jest okoliczność,że zgodnie z art. 91 ust. 3 a Pzp:
„Jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego
zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić
z godnie z obowiązującymi przepisami”. Dopuszczenie dwóch różnych stawek podatku VAT,
doprowadziłoby bowiem do porównywania ofert w ramach czynności badania i oceny ofert,
de facto nieporównywalnych. Zaśuznanie za prawidłowącenęz błędnie podanąstawką
podatku VAT naruszałoby interesy innych Wykonawców, biorących udział w postępowaniu
i jako sprzeczne z prawem stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji i mogłoby prowadzićdo
naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne.
Zgodzićnależy sięz Przystępującym,że Wykonawca zgodnie z przepisami prawa
podatkowego odpowiada za ustalenie ceny ofertowej, w tym wskazanie właściwej stawki
podatki VAT. Powyższe odnosi sięwprost do etapu realizacji zamówienia. Warto jednak
podkreślić,że ustawodawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sytuację
związanąz błędem w obliczeniu ceny zakwalifikował, jako szczególnąsytuacjęskutkującą
odrzuceniem oferty bez możliwości jej konwalidowania. Powyższe należy odnosićdo etapu
badania i oceny ofert, w którym to etapie postępowania Zamawiający ma równieżobowiązek
zweryfikowaćoferty pod kątem dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Oferty składane
w postępowaniu powinny uwzględniaćpowszechnie obowiązujące w tej mierze przepisy
prawa podatkowego dotyczące ustalania właściwych stawek podatku VAT, a w sytuacji
braku uwzględnienia przez Wykonawcętych przepisów kwestia ta podlega – wedle
przyjętego w tym względzie stanowiska ustawodawcy – ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp. Powyższe związane jest z zachowaniem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Izba wyraża pogląd,że stawka podatku VAT na etapie oceny ofert ma znaczenie dla
prawidłowości złożenia oferty, pod kątem ewentualnego popełnienia w ofercie błędu
w obliczeniu ceny. Przepisy podatkowe dotyczące odpowiedzialności Przedsiębiorcy
(Wykonawcy) za ustalenie stawki podatku VAT w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na tym etapie badania i oceny ofert, oceniane powinny byćw kontekście lex
specialis przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, odnoszącego siędo postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Okolicznościąpotwierdzającątakie stanowisko w sprawie jest
także wykładania systemowa przepisów Pzp.
Z jednej bowiem strony sam art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, odnoszący siędo ceny
ofertowej, która poprzez odesłanie do ustawy o cenach została zdefiniowana w przepisach
Pzp, stanowi podstawęuznania,że zastosowanie przy ustaleniu przez Wykonawcęceny
ofertowej, niewłaściwej stawki podatku VAT jest błędem w obliczeniu ceny i to niezależnie od
tego, czy cena ofertowa kształtowana jest przez Wykonawcępoprzez wyjście od ceny netto,
czy teżceny brutto. Zawsze bowiem elementem składowym ceny ofertowej brutto, zgodnie
z definicjąustawową, jest właściwa stawka podatku VAT.
Z drugiej strony art. 91 ust. 3 a Pzp, jak wskazywano powyżej, stanowi,że jeżeli
w postępowaniu złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej
oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby
obowiązek wpłacićzgodnie z obowiązującymi przepisami. Przywołany przepis wskazuje,że
z punktu widzenia ustawodawcy zastosowanie właściwej stawki podatku VAT
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest istotne dla porównywalności ofert
składanych w tym postępowaniu i wybory oferty najkorzystniejszej.
Izba wydając orzeczenie wzięła pod uwagęwyrok z 09.06.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP
681/09, wyrok KIO z dnia 10.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 971/09, wyrok KIO z dnia
01.04.2010 r., sygn. akt: KIO 329/10, wyrok KIO z dnia 28.06.2010 r., sygn. akt:
KIO/1124/10, sygn. akt: KIO/1126/10, jak i wyrok KIO z dnia 17.11.2010 r., sygn. akt: KIO
2420/10, jak równieżutrwalonąlinięorzecznicząw tym zakresie prezentowanąprzez sądy
okręgowe rozpoznające sprawy skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (Wyrok SO
w Koninie z dnia 19.05.2009 r., sygn. akt: II Ca 202/09; Wyrok SO we Wrocławiu z dnia
17.06.2009 r., sygn. akt: X Ga 341/09; Wyrok SO w Warszawie z dnia 27.08.2009 r., sygn.
akt: V Ca 1360/09; Wyrok SO w Katowicach z dnia 28.09.2009 r., sygn. akt: XIX Ga 372/09;
Wyrok SO w Olsztynie z dnia 09.10.2009 r., sygn. akt: IX Ca 736/09; Wyrok SO w Olsztynie
z dnia 06.11.2009 r., sygn. akt: IX Ca 709/09; jak i Wyrok SO w Poznaniu z dnia 17.12.2009
r., sygn. akt: X Ga 458/09). Powyższe stanowisko zostało podzielone także przez Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych w publikacji: „Prawo zamówień publicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008 r.”, Warszawa, 2008 r. (str. 118).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (2.699,00 zł)
zgodnie z przedłożona kopia faktury VAT (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
