rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-21
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2650/10
KIO/2650/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego PN. „ budowęsieci kanalizacyjnej i wodociągowej w gminie Radziechowy-
Wieprz – kontrakt 21b” przez zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2;
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego "MACHNIK", 33-
380 Krynica-Zdrój, Mochnaczka Wyżna 59 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
wniesionego przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec, ul. Jedności 2 w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego PN. „ budowęsieci kanalizacyjnej i wodociągowej w gminie Radziechowy-
Wieprz – kontrakt 21b” przez zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2;
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego "MACHNIK", 33-
380 Krynica-Zdrój, Mochnaczka Wyżna 59 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec,
ul. Jedności 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208
Sosnowiec, ul. Jedności 2;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 658,00 zł (słownie: sześćset pięćdziesiąt osiem złotych
zero groszy) przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec, ul.
Jedności 2 na rzecz Związku Międzygminnego ds. Ekologii, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu noclegu oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Budowa sieci kanalizacyjnej i
wodociągowej w gminie Radziechowy-Wieprz - Kontrakt 21b" przez wykonawcę-
ENERGOPOL- POŁUDNIE" S.A. z Sosnowca [zwany także: Odwołujący] i dotyczy wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący sięwykonawca podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego - Związek Międzygminny ds. Ekologii zśywca art. 7, art. 89 ust. 1, pkt. 2),
pkt. 3) - 4), art. 90, oraz art. 91- 92 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.). [dalej ustawa Pzp]. Podnoszone w
odwołaniu zarzuty dotyczą: (1) badania ofert - poprzez przyjęcie,że oferty: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" z siedzibąw Krynicy Zdrój, oraz Konsorcjum z
Liderem „WAFRO" S.A. z siedzibąz Brzozowa nie podlegająodrzuceniu z postępowania, (2)
oceny ofert - poprzez przyjęcie,że w/w oferty podlegająpunktacji (ocenie) ofert, oraz (3)
wyboru oferty nieważnej i tym samym nie najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu – w zakresie podstaw odrzucenia wskazanych ofert – wykonawca podał,że
oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik", oraz Konsorcjum z Liderem
„WAFRO" S.A. podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp,
ponieważich złożenie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, który przekłada sięna rażąco
niskącenętych ofert. Wykonawca podał,że zgodnie z SIWZ cena podana w ofercie musi
uwzględniaćwszystkie wymagania SIWZ oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia. Cena podana w ofercie powinna zawieraćwszystkie koszty
bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniaćwszystkie uwarunkowania
zawarte w SIWZ. W cenie powinny byćuwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia,
opłaty, opłaty transportowe itp., włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT. Wyceniony
przedmiar robót powinien zostaćsporządzony w oparciu o wszystkie pozycje zawarte w
przedmiarze robót i dołączony do oferty. Zdaniem Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 18 z
dnia 27.09.2010 roku Zamawiający jednoznacznie wskazał,że w pozycji przedmiaru robót -
poz. Kosztorysowa nr 7 należało w naliczeniu opłat ekologicznych ująćkoszty wycinki
drzewostanu. Zgodnie z Preliminarzem opłat administracyjnych za usunięcie drzew i
krzewów Zamawiającego koszt usunięcia 146 drzew i krzewów wynosi 827691,70 zł. Do tego
należy doliczyćrzeczywiste koszty wycinki i wywozu w/w wyciętego drzewostanu oraz koszty
przesadzeń. Wykonawcy w pozycji tej takich opłat administracyjnych nie wskazali. Podał
także,że koszty pozycji w ofertach tych wykonawców sąok. 80 - 110 razy mniejsze niż
koszty opłat administracyjnych wskazanych Preliminarzem Zamawiającego. Dowodzi to –
zdaniem Odwołującego - oferowanie wykonania usługi znacznie poniżej kosztów jej
wytworzenia, co zgodnie z art. 15 ust. Ustawy z 1993r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe, zdaniem wnoszącego odwołanie
wykonawcę, przenosi siętakże na rażąco niska cenęoferty. W tym przypadku Odwołujący
wskazał, na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, podnosząc,że
ustawa wprowadzając możliwośćodrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje tego pojęcia. Nie definiujątego pojęcia równieżprzepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia równieżorzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych,
wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Podał także,że dla
kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej jest cena za przedmiot zamówienia ustalona przez
zamawiającego, albowiem jego zdaniem przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 wyraźnie wskazuje, iż
chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym
obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może byćuznana za rażąco niskąjest wartość
zamówienia z podatkiem VAT i tylko, gdy tak określona wartośćzostała ustalona z
nienależytąstarannościązamawiający nie powinien jej braćpod uwagę, jako punktu
odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej. Dalej podał,że w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający
obowiązany jest zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny, albowiem „za sprzeczne z ustawąnależy uznać
automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert bez możliwości wykazania,że
ich oferta jest rzetelna”. Stwierdził także,że „Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna”. Wykonawca wskazał także,że zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagętakie obiektywne czynniki jak:
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów. Lista tych czynników będących podstawąoceny wyjaśnieńnie jest listą
wyczerpującąi zamawiający powinien braćpod uwagęrównieżinne obiektywne czynniki,
jeżeli zawarte sąone w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, szereg pozycji ofertowych kosztorysowych w ofertach wskazanych
wykonawców nosząznamiona czynów nieuczciwej konkurencji, co skutkuje rażąco niską
cenątych ofert. W tym przypadku wskazał na poz.19, 21, 55, 74, 84, 96 i 122 oraz na
rzeczywiste koszty tych pozycji, które jego zdaniem nie pokrywająkosztów materiałowych
tych pozycji. Tym samym nie obejmująkosztów robocizny i kosztów pracy sprzętu, kosztów
pośrednich, zysku - co jednoznacznie stanowi o oferowaniu wykonania danych pozycji
poniżej kosztów wytworzenia. Zatem zgodnie z ustawą, Zamawiający miał obowiązek z art. 90
ustawy wykonaćinstytucjęrażąco niskiej ceny, czego zaniechał, tym bardziej,że cena oferty
najkorzystniejszej stanowi ok. 68% kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego gdyby wykonawcy we wskazanych powyżej pozycjach wskazali rzeczywiste
koszty ich wytworzenia, to ich ceny przekroczyłyby cenęoferty Odwołującego. Zamawiający
miał, zatem obowiązek po wyjaśnieniach i wykonaniu instytucji rażąco niskiej ceny dane
oferty odrzucić. Powołał sięw tym względzie na orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo
sądowe. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający wskazał w siwz precyzyjnie sposób obliczenia
ceny oferty w oparciu o przedstawione przedmiary, który zmienił w stosunku do ofert
podnoszonych Wykonawców. Z tych teżwzględów wykonawca wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, równe
traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji, oraz wskazanie wyniku postępowania na jego
ofertę.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził,że nie zgadza sięz tezami
przedstawionymi przez Odwołującego, nade wszystko nie zgadza sięz tym,że oferty
Wykonawców Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik"
oraz Konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL sp. z o.o. zawierająrażąco niskącenę.
Odwołujący nie przedstawia w odwołaniużadnych dowodów mających poprzećjego
stanowisko. Odwołujący podaje treśćpunktu 25 „Opis sposobu obliczenia ceny" Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - Instrukcji Dla Wykonawców, wytłuszczonym drukiem
powołując zdanie: „ Wyceniony przedmiar robót powinien zostaćsporządzony w oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty. " Zamawiający
stwierdza,że Przedmiar Robót zawiera 155 pozycji i obydwie kwestionowane oferty
zawierająwycenione wszystkie pozycje zawarte w Przedmiarze Robót. Podał także,że z
opisu pozycji nr 7 nie wynika, aby Wykonawca musiał uwzględniaćwłaśnie tam wysokość
opłat za usunięcie drzew. Zamawiający nie sugerował tego w powyższej odpowiedzi na
pytanie do SIWZ. Równieżwżadnej innej odpowiedzi na pytania SIWZ nie wynika,że opłaty
ekologiczne musiały byćuwzględnione tylko i wyłącznie w pozycji nr 7 Przedmiaru Robót.
Zgodnie ze SpecyfikacjąTechnicznąWykonania i Odbioru Robót Budowlanych ST-00.00
„wymagania ogólne" do prac towarzyszących zalicza sięm. in. „wycinka drzew,
przesadzanie mniejszych drzew i krzewów, w razie konieczności należy uzyskaćzgodęna
wycinkędrzew" (pkt 1.6 ST-00.00, str. 10). Koszty prac towarzyszących powinny być
zgodnie z ST-00.00 uwzględnione w Cenie Kontraktowej. Jak dalej mówi ST-00.00: „W
przypadku braku w Przedmiarze Robót indywidualnej pozycji obejmującej zakresem Roboty
tymczasowe i prace towarzyszące (zgodnie z podstawąpłatności) koszty tych Robót winny
byćrozłożone proporcjonalnie we wszystkich pozycjach Przedmiaru Robót. Uznaje się
wówczas,że wszelkie koszty związane z wypełnieniem wymagańw zakresie Robót
tymczasowych i prac towarzyszących nie podlegająodrębnej zapłacie i sąuwzględnione w
Cenie Kontraktowej." Skoro, więc tzw. opłaty ekologiczne nie sąujęte wyraźnie w pozycji nr
7 Przedmiaru Robót, a zamawiający nie nakazał w odpowiedziach na pytania zawierać
wysokośćtych opłat wyłącznie w pozycji nr 7, oznacza to,że wykonawcy powinni rozłożyćte
opłaty proporcjonalnie we wszystkich pozycjach Przedmiaru Robót. W taki sposób, zdaniem
Zamawiającego postąpiła większośćwykonawców, którzy złożyli oferty. Na dziewięć
złożonych ofert, ażpięciu wykonawców w pozycji numer 7 zaproponowało ceny znacznie
poniżej stu tysięcy złotych (np. 30 tysięcy, 50 tysięcy). Wskazał także na ofertęwykonawcy
Strabag Sp. z o.o., który jako jedyny złożył ofertęz cenąznacznie odbiegającąw góręod
przeciętnych cen zaoferowanych przez innych wykonawców - pozycjęnr 7 wycenił tylko na
nieco ponad 122 tysiące złotych, jednakże Odwołujący nie podważa poprawności wyliczenia
ceny Strabag Sp. z o.o. W związku z powyższym Zamawiający uznaje,że argument
dotyczący wystąpienia rażąco niskiej ceny nie znajduje potwierdzenia, ponieważ
Wykonawcy nie musieli w pozycji nr 7 zawieraćopłat ekologicznych, a wiec
bezprzedmiotowe jest porównywanie wysokości tych pozycji pomiędzy ofertąOdwołującego
a ofertami Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" oraz
konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. Stwierdził także,że Preliminarz opłat za
usunięcie drzew i krzewów jest częściądokumentu „Inwentaryzacja aktualnego stanu zieleni
wraz ze wskazaniami gospodarczymi i naliczeniem opłat za jej usunięcie na trasie
projektowanego przebiegu linii kanalizacji we wsi Przybędza, gmina Radziechowy-Wieprz".
Dokument ten został stworzony w grudniu 2000 r. i wówczas obowiązywało
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za
wprowadzanie substancji zanieczyszczających do powietrza oraz za usuwanie drzew lub
krzewów. W chwili składania ofert obowiązywały przepisy rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych
rodzajów i gatunków drzew, ustalające generalnie na niższym poziomie stawki opłat w
stosunku do pozycji w podanym Preliminarzu. Tym samym zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący pomijając fakt zmiany opłat za usunięcie drzew wprowadza w błąd zawyżając
realne koszty, jakie poniesie wykonawca, a tym samym niesłusznie wywodzi,że ceny ofert
tańszych nosząrzekomo znamiona cen rażąco niskich. Powołując sięna orzecznictwo KIO i
orzecznictwo sądowe, Zamawiający zwrócił uwagę, iżna dziewięćzłożonych ofert - osiem z
nich mieści sięw przedziale od 19.948.861,72 zł do 26.178.711,08.Średnia cen tych ofert
wynosi, więc 22.525.857,32 zł. Tak, więc cena ofertowa wykonawcy Krzysztof Machnik
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" stanowi 88% przeciętnej ceny ofert
złożonych w przetargu, a cena wykonawcy konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. -
92%. Stosunek ten jest jeszcze niższy w porównaniu cen kwestionowanych ofert do ceny
oferty Odwołującego, który wynosi odpowiednio 93% i 96%. Powyższe różnice między
cenami ofert nie stanowiątakich rozbieżności, aby stanowiły podstawędo powzięcia
podejrzeń, co do rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego, nawet gdyby hipotetycznie
przyjąć,że Odwołujący ma racjęi realny, wymagany koszt pozycji 7 Przedmiaru powinien
wynosićtyle ile podał Odwołujący w swojej ofercie, czyli 918.293,45 zł to i tak cena oferty
wybranej, jako najkorzystniejsza nie przekroczyłaby ceny Odwołującego, a więc oferta
Odwołującego i tak nie mogłaby byćwybrana w tym postępowaniu. Zamawiający podniósł
także,że zakres zamówienia publicznego „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w
Gminie Radzi echo wy-Wieprz - kontrakt 21 b" stanowi tylko częśćzakresu budowy sieci w
tejże gminie. W roku 2009 przeprowadzono przetarg nieograniczony i 11 lutego 2010 r.
podpisano umowęna „Budowęsieci kanalizacyjnej w Gminie Radziechowy-Wieprz kontrakt
2la". Zamówienie wygrał równieżKrzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „Machnik" z ceną20.530.363,74 zł. W tamtym postępowaniu o udzielenie
zamówienia ofertęskładał równieżEnergopol-Południe S.A. oferując cenę25.184.978,23.
Co więcej równieżw tamtym postępowaniu oferta Odwołującego została ostatecznie
sklasyfikowana na trzecim miejscu, jednakże Odwołujący nie podnosił wówczas zarzutów,
co do rażąco niskiej ceny, chociażidąc tokiem rozumowania Odwołującego mógł on wtedy
tym bardziej zarzucać„nierealność" ceny Firmy „Machnik", ponieważróżnica między oboma
ofertami wyniosła prawie pięćmilionów, a więc około trzy razy więcej niżw tym
postępowaniu. Równieżzdaniem Zamawiającego, powszechnie przyjęte w orzecznictwie
jest to,że dla udowodnienia rażąco niskiej ceny należy wykazać,że ogólna cena oferty jest
nierealna,że stanowi zagrożenie dla możliwości wykonania zamówienia, bowiem odbiega od
przyjętych cen i kosztów. Odwołujący tymczasem opiera swoje argumenty opierając sięna
jednej pozycji, rzekomo nieprawidłowo wycenionej przez wykonawców. Odwołujący nie
przedstawia zaśżadnych wyliczeń,żadnych dowodów,że za tącenęnie jest możliwe
wykonanie zamówienia. Jako niespójne wewnętrznie Zamawiający uznał porównanie cen
niektórych pozycji przedmiarów robót (strony 5-8 Odwołania) zaproponowanych przez
Odwołującego oraz wykonawców Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „Machnik" oraz konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. w sytuacji,
gdy na przykład w pozycji nr 19 wykonawca Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" podaje kwotę304.300,00 zł, a Odwołujący - kwotę
205.850,00 zł. Podobnie w pozycji 55 w ofercie „Machnik" - 129.200,00 zł, w ofercie
Energopol-Południe - 87.400,00. Wskazał także na poz. 89 gdzie wykonawca Machnik
podaje kwotę, 1.066.000 zł a Odwołujący – 695.073 zł. Zamawiający podkreślił także,że
Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek dowodów na to,że wykonawcy - Krzysztof Machnik
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" oraz konsorcjum WAFRO S.A.,
WODPOL Sp. z o.o. nie sąw stanie wykonaćzamówienia za cenęwskazanąw ich ofertach.
W związku z powyższymi argumentami, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego i nieudowadniającego wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawca - Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" [Przystępujący] podał,że Odwołujący nie wykazał,
na czym polegało naruszenie art. 7 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4. Zdaniem
przystępującego do postępowania wykonawcy – odpowiedźna pytanie 18 brzmiała tak jak
pisze odwołujący,że opłaty ekologiczne związane z wycinkąponosi wykonawca i
Zamawiający nie wskazał,że w pozycji przedmiaru robót, poz. kosztorysowa 7 należało w
naliczeniu opłat ekologicznych ująćkoszty wycinki drzewostanu". Podał także,że
Odwołujący uwzględniał kwotę827.691,70 zł z roku 2000 obliczonąprzez projektanta,
podczas gdy pozycja 7 obejmuje wykonania usługi tj. karczowania drzew a nie opłat
administracyjnych. W tabeli wymagania ogólne strona 16 wpisu działu zasad wyceny i
rozliczenia robót lp. 7 poz. przedmiaru 7 także nie ma mowy o doliczeniu opłat
administracyjnych do pozycji 7. W SP-01-03-00 na stronie 77 pkt. 9.1 podano,że do ceny na
wycinkędrzew należy doliczyćtylko opłatęza decyzje administracyjnąa nie opłatęza
wycinkędrzew, tzw. ekologiczne, co zostało doliczone. Opłaty administracyjne mogąbyć
ujęte np. w Kp, gdyżcena podana w ofercie obejmuje całośćkosztów, jakie poniesie
wykonawca przy realizacji przedmiotu umowy. Powyższe wynika z pkt. 4 ppkt. 1,2,3 SIWZ
pkt. 25 [obliczenie ceny oferty]. Przystępujący podał także,że Odwołujący nie wykazał też,
dlaczego cena jego oferty jest cenąrażąco niską, oraz nie udowodnił, na czym polega, czym
nieuczciwej konkurencji, który odnosi siędo całej ceny oferty a nie tylko do cen
jednostkowych i opłat administracyjnych, jak tego chce Odwołujący. Jego zdaniem zupełnym
nieporozumieniem jest zestawienie pozycji kosztorysowych w tabelkach na stronie 5, 6,7,8
odwołania. Z sumy tych pozycji nie wynika, dlaczego oferta odwołującego jest droższa. W
czterech pozycjach 122, 19, 55 oraz 96 ceny odwołującego sądużo niższe niż
przystępującego, zatem twierdzenie,że w cenach przystępującego nie ma pokrycia kosztów
materiałowych jest chybione i nietrafne. Wskazał także na inne pozycje [poz. 19 cena
wykonawcy – 303300zł a odwołującego – 205850zł tj. 67,87 % niższa], gdzie ceny w ofercie
Odwołującego sąniższe niżw ofercie przystępującego. Jego zdaniem Odwołujący nie
udowodnił poprzez wyliczenia do poszczególnych pozycji,że jego cena jest rażąco niska i
jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Z różnych przyczyn każdy wykonawca nabywa
materiały i urządzenia po różnych cenach, bo na tym rynku nie ma cen urzędowych. Także
zdaniem przystępującego, nie został naruszony art. 90 PZP, gdyżto zamawiający uznaje czy
cena oferty jest cenąrażąco niskąi sam decyduje czy ma zwracaćsięo wyjaśnienie czy nie.
Podstawąustalenia czy cena jest rażąco niska jest porównanie ceny oferty do kosztorysu
inwestorskiego a nie do cen innych ofert jak tego chce odwołujący. Cena oferty
przystępującego wykonawcy do kosztorysu inwestorskiego sporządzonego w miesiącu
VIII.2010 r. na kwotę24038260 zł netto, [29.326.677 zł brutto] wynosi - 68,02% i nie jest
cenąrażąco niskąCena oferty Odwołującego wynosi 73, 18 % i jest wyższa od ceny
wykonawcy o 5,16 %. Zatem nie można mówićani o nieuczciwej konkurencji, ani o cenie
rażąco niskiej. Przystępujący wykonawca stwierdził także,że Zamawiający nie zmienił
formuły kosztorysu ofertowego w stosunku do jego oferty, bo jest ona zgodna z zapisami
siwz dotyczącymi obliczenia ceny oferty. Podał także,że Zamawiający nie wystąpił do
wykonawcy z zapytaniem, bo słusznie uznał,że cena oferty nie jest rażąco niska, orazże jej
złożenie nie narusza uczciwej konkurencji, oraz,że Zamawiający wybrał ofertęwykonawcy
zgodnie z kryterium podanym w SIWZ i prawidłowo poinformował wykonawców. Zatem nie
został naruszony art. 91 i 92 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołanie dotyczy naruszenia art. 7 ust.1
oraz art. 89 ust.1 pkt 3 i 4, a także art. 91 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.). Tak jak wynika z uzasadnienia
odwołania, Odwołujący bezspornie wskazuje, jako podstawęodrzucenia ofert art. 89 ust.1
pkt 3-4 ustawy Pzp, ponieważjego zdaniem złożenie ofert przez – Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" [dalej wykonawca Machnik], oraz Konsorcjum z
Liderem „WAFRO" S.A. [dalej Konsorcjum WAFRO], stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
który przekłada sięna rażąco niskącenętych ofert. Z kolei naruszenie art. 7 ust.1 ustawy
Pzp i zasad w nim wyrażonych – uczciwej konkurencji i równego traktowania jest skutkiem
wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym naruszenie art. 91 ustawy Pzp.
Co prawda w preambule odwołania wykonawca powołał także pkt 2 ust.1 art. 89
ustawy Pzp, jednakże wskazywane w odwołaniu okoliczności faktyczne nawet pośrednio nie
dotycząokoliczności prawnej regulowanej tym przepisem, stosownie, do której oferta
podlega odrzucenia, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji. Wobec powyższego
zarzut dotyczący naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - w zw. art. 180 ust.3 i art. 192
ust.3 ustawy Pzp - Izba pozostawiła bez rozpatrzenia. Zgodnie, bowiem z przepisem art.
180 ust.3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywaćw zakresie każdego z zarzutów także
uzasadnienie faktyczne, uzasadniające wniesienie odwołania i tylko, co do tych zarzutów –
stosownie do przepisu art. 192 ust.7 ustawy Pzp – Izba może orzekać. Tym samym poza
zakresem orzekania Izba pozostawiła zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
albowiem wykonawca – jak jużpodniesiono - nie wskazał w odwołaniu konkretnych
okoliczności faktycznych uzasadniających twierdzenie,że treśćoferty wskazanych
wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
odwołaniu wykonawca, bowiem jednoznacznie podał,że oferty wykonawców podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Podobnie wykonawca nie podał –
nawet pośrednio, – na czym miałoby polegaćnaruszenie przepisu art. 92 ustawy Pzp,
regulującego obowiązki informacyjne zamawiającego. Z tych teżwzględów także ten zarzut
został pozostawiony bez rozpatrzenia.
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia równieżzarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp, albowiem Odwołujący cofnął ten zarzut w toku rozprawy.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.) z
uwagi na brak odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
„Machnik" [dalej wykonawca Machnik], oraz oferty wykonawcy - Konsorcjum z Liderem
„WAFRO" S.A. [dalej Konsorcjum WAFRO], których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, Izba ustaliła,że uzasadnieniem dla tego zarzutu było twierdzenie Odwołującego,że wymienieni wykonawcy w pozycji kosztorysowej 7 nie ujęli opłat ekologicznych
związanych z rzeczywistymi kosztami wycinki drzewostanu i przesadzeńw kwocie
827.691,70 zł wynikającej z Preliminarza opłat administracyjnych za usunięcie 146 drzew i
krzewów, oraz m.in. w pozycji 74 i 84 wykonawca Machnik uwzględnił ceny jednostkowe
niepokrywające kosztów materiałowych tych pozycji.
W tym przypadku Izba stwierdziła,że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Z kolei
powołany w odwołaniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1tej ustawy i stanowi,że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje, zatem
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, celem
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, z zamiarem eliminacji tych
przedsiębiorców. Dodatkowo należy zauważyć,że warunkiem realizacji celu przesłanki, o
której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcępotencjałem
zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowańna
rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcępozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka
sięon z istotnąkonkurencją. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. W
toku rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ograniczył sięjedynie do wykazywania,że wykonawcy w poz. 7
kosztorysowej nie ujęli opłat ekologicznych związanych z rzeczywistymi kosztami wycinki
drzewostanu i przesadzeńw kwocie 827.691,70 zł wynikającej z Preliminarza opłat
administracyjnych za usunięcie 146 drzew i krzewów, oraz w pozycji 74 i 84 wykonawca
Machnik podał ceny jednostkowe niepokrywające kosztów wykonania prac objętych tymi
pozycjami.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego odpowiedźz dnia 27 września 2010
r. na pytanie 18 oraz z dnia 19 października 2010 r. na pytanie 1 nie nałożyła na
wykonawców obowiązku uwzględniania w pozycji 7 opłat ekologicznych na kwotęwynikającą
z wymienionego Preliminarza opłat administracyjnych. Odpowiedzi te dotyczyły, bowiem
dwóch różnych kwestii, a mianowicie opłat ekologicznych związanych z wycinkądrzew
ponoszonych przez wykonawcęoraz kosztów związanych z wycinkądrzew dla pełnego
zakresu rzeczowego ujętego w Przedmiarze robót. W poz. 7 Przedmiaru robót [wycinka
drzew] uzyskanie ewentualnej zgody na wykonanie wycinki nie zostało wyspecyfikowane.
Tym samym zgodnie ze SpecyfikacjąTechnicznąWykonania i Odbioru Robót Budowlanych
ST-00.00 opłaty związane z wycinkąmogły byćrozłożone proporcjonalnie we wszystkich
pozycjach przedmiaru robót, gdyżrównieżmusiały byćuwzględnione w cenie kontraktowej.
Jednocześnie Izba stwierdza,że brak jest podstaw do przyjęcia,że do kalkulacji ceny oferty
wykonawcy zobowiązani byli przyjąćkwotę827.691,70 zł, albowiem taki obowiązek nie
wynikał ze specyfikacji. Także różnice występujące w cenach jednostkowych podanych w
ofercie wykonawcy Machnik – wświetle wskazanej jużargumentacji prawnej - nie mogą
stanowićpodstawy do uznania, iżzłożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba
w szczególności podkreśla,że w każdym przypadku, – co do zasady - przy ocenie ceny
oferty należy braćpod uwagęogólnącenęoferty, a nie opieraćsię– w tym stanie
faktycznym wybiórczo - na poszczególnych cenach jednostkowych.
W przedstawionych okolicznościach Izba stwierdziła,że Odwołujący nie udowodnił,
aby złożenie oferty przez wykonawcęMachnik i Konsorcjum WAFRO stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższych ustaleńtakże zarzut naruszenia zasad wynikających z art. 7
ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp, stanowiący o wyborze najkorzystniejszej oferty nie są
zasadne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając także uzasadnione koszty
Zamawiającego, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238).
……………………………………..
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec,
ul. Jedności 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208
Sosnowiec, ul. Jedności 2;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 658,00 zł (słownie: sześćset pięćdziesiąt osiem złotych
zero groszy) przez ’’ENERGOPOL-POŁUDNIE’’ S.A., 41-208 Sosnowiec, ul.
Jedności 2 na rzecz Związku Międzygminnego ds. Ekologii, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu noclegu oraz dojazdu.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Budowa sieci kanalizacyjnej i
wodociągowej w gminie Radziechowy-Wieprz - Kontrakt 21b" przez wykonawcę-
ENERGOPOL- POŁUDNIE" S.A. z Sosnowca [zwany także: Odwołujący] i dotyczy wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołujący sięwykonawca podniósł zarzut naruszenia przez
Zamawiającego - Związek Międzygminny ds. Ekologii zśywca art. 7, art. 89 ust. 1, pkt. 2),
pkt. 3) - 4), art. 90, oraz art. 91- 92 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.). [dalej ustawa Pzp]. Podnoszone w
odwołaniu zarzuty dotyczą: (1) badania ofert - poprzez przyjęcie,że oferty: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" z siedzibąw Krynicy Zdrój, oraz Konsorcjum z
Liderem „WAFRO" S.A. z siedzibąz Brzozowa nie podlegająodrzuceniu z postępowania, (2)
oceny ofert - poprzez przyjęcie,że w/w oferty podlegająpunktacji (ocenie) ofert, oraz (3)
wyboru oferty nieważnej i tym samym nie najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu – w zakresie podstaw odrzucenia wskazanych ofert – wykonawca podał,że
oferty Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik", oraz Konsorcjum z Liderem
„WAFRO" S.A. podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp,
ponieważich złożenie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, który przekłada sięna rażąco
niskącenętych ofert. Wykonawca podał,że zgodnie z SIWZ cena podana w ofercie musi
uwzględniaćwszystkie wymagania SIWZ oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia. Cena podana w ofercie powinna zawieraćwszystkie koszty
bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniaćwszystkie uwarunkowania
zawarte w SIWZ. W cenie powinny byćuwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia,
opłaty, opłaty transportowe itp., włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT. Wyceniony
przedmiar robót powinien zostaćsporządzony w oparciu o wszystkie pozycje zawarte w
przedmiarze robót i dołączony do oferty. Zdaniem Odwołujący w odpowiedzi na pytanie 18 z
dnia 27.09.2010 roku Zamawiający jednoznacznie wskazał,że w pozycji przedmiaru robót -
poz. Kosztorysowa nr 7 należało w naliczeniu opłat ekologicznych ująćkoszty wycinki
drzewostanu. Zgodnie z Preliminarzem opłat administracyjnych za usunięcie drzew i
krzewów Zamawiającego koszt usunięcia 146 drzew i krzewów wynosi 827691,70 zł. Do tego
należy doliczyćrzeczywiste koszty wycinki i wywozu w/w wyciętego drzewostanu oraz koszty
przesadzeń. Wykonawcy w pozycji tej takich opłat administracyjnych nie wskazali. Podał
także,że koszty pozycji w ofertach tych wykonawców sąok. 80 - 110 razy mniejsze niż
koszty opłat administracyjnych wskazanych Preliminarzem Zamawiającego. Dowodzi to –
zdaniem Odwołującego - oferowanie wykonania usługi znacznie poniżej kosztów jej
wytworzenia, co zgodnie z art. 15 ust. Ustawy z 1993r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe, zdaniem wnoszącego odwołanie
wykonawcę, przenosi siętakże na rażąco niska cenęoferty. W tym przypadku Odwołujący
wskazał, na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych, podnosząc,że
ustawa wprowadzając możliwośćodrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje tego pojęcia. Nie definiujątego pojęcia równieżprzepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia równieżorzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iżza ofertęz rażąco niskącenąmożna
uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco odbiegającąod cen przyjętych,
wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej. Przyczynąwyraźnie niższej ceny od innych ofert może byćalboświadome działanie wykonawcy albo nierzetelnośćkalkulacji wykonawcy, co grozi
nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Podał także,że dla
kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej jest cena za przedmiot zamówienia ustalona przez
zamawiającego, albowiem jego zdaniem przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 wyraźnie wskazuje, iż
chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym
obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może byćuznana za rażąco niskąjest wartość
zamówienia z podatkiem VAT i tylko, gdy tak określona wartośćzostała ustalona z
nienależytąstarannościązamawiający nie powinien jej braćpod uwagę, jako punktu
odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej. Dalej podał,że w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający
obowiązany jest zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie powodów
zaproponowania tak niskiej ceny, albowiem „za sprzeczne z ustawąnależy uznać
automatyczne uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert bez możliwości wykazania,że
ich oferta jest rzetelna”. Stwierdził także,że „Zgodnie z orzeczeniem Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 (Constanzo)
niedopuszczalne, jako sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej konkurencji w
zamówieniach publicznych, jest automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu
(np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej
wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego), bez podania oferentom możliwości
wykazania,że ich oferta jest rzetelna”. Wykonawca wskazał także,że zgodnie z art. 90 ust. 2
ustawy zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagętakie obiektywne czynniki jak:
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów. Lista tych czynników będących podstawąoceny wyjaśnieńnie jest listą
wyczerpującąi zamawiający powinien braćpod uwagęrównieżinne obiektywne czynniki,
jeżeli zawarte sąone w wyjaśnieniach przedłożonych przez wykonawców.
Zdaniem Odwołującego, szereg pozycji ofertowych kosztorysowych w ofertach wskazanych
wykonawców nosząznamiona czynów nieuczciwej konkurencji, co skutkuje rażąco niską
cenątych ofert. W tym przypadku wskazał na poz.19, 21, 55, 74, 84, 96 i 122 oraz na
rzeczywiste koszty tych pozycji, które jego zdaniem nie pokrywająkosztów materiałowych
tych pozycji. Tym samym nie obejmująkosztów robocizny i kosztów pracy sprzętu, kosztów
pośrednich, zysku - co jednoznacznie stanowi o oferowaniu wykonania danych pozycji
poniżej kosztów wytworzenia. Zatem zgodnie z ustawą, Zamawiający miał obowiązek z art. 90
ustawy wykonaćinstytucjęrażąco niskiej ceny, czego zaniechał, tym bardziej,że cena oferty
najkorzystniejszej stanowi ok. 68% kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Zdaniem
Odwołującego gdyby wykonawcy we wskazanych powyżej pozycjach wskazali rzeczywiste
koszty ich wytworzenia, to ich ceny przekroczyłyby cenęoferty Odwołującego. Zamawiający
miał, zatem obowiązek po wyjaśnieniach i wykonaniu instytucji rażąco niskiej ceny dane
oferty odrzucić. Powołał sięw tym względzie na orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo
sądowe. Zdaniem wykonawcy, Zamawiający wskazał w siwz precyzyjnie sposób obliczenia
ceny oferty w oparciu o przedstawione przedmiary, który zmienił w stosunku do ofert
podnoszonych Wykonawców. Z tych teżwzględów wykonawca wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, równe
traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających sięo to zamówienie publiczne w sposób
zachowujący zasady uczciwej konkurencji, oraz wskazanie wyniku postępowania na jego
ofertę.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził,że nie zgadza sięz tezami
przedstawionymi przez Odwołującego, nade wszystko nie zgadza sięz tym,że oferty
Wykonawców Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik"
oraz Konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL sp. z o.o. zawierająrażąco niskącenę.
Odwołujący nie przedstawia w odwołaniużadnych dowodów mających poprzećjego
stanowisko. Odwołujący podaje treśćpunktu 25 „Opis sposobu obliczenia ceny" Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia - Instrukcji Dla Wykonawców, wytłuszczonym drukiem
powołując zdanie: „ Wyceniony przedmiar robót powinien zostaćsporządzony w oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót i dołączony do oferty. " Zamawiający
stwierdza,że Przedmiar Robót zawiera 155 pozycji i obydwie kwestionowane oferty
zawierająwycenione wszystkie pozycje zawarte w Przedmiarze Robót. Podał także,że z
opisu pozycji nr 7 nie wynika, aby Wykonawca musiał uwzględniaćwłaśnie tam wysokość
opłat za usunięcie drzew. Zamawiający nie sugerował tego w powyższej odpowiedzi na
pytanie do SIWZ. Równieżwżadnej innej odpowiedzi na pytania SIWZ nie wynika,że opłaty
ekologiczne musiały byćuwzględnione tylko i wyłącznie w pozycji nr 7 Przedmiaru Robót.
Zgodnie ze SpecyfikacjąTechnicznąWykonania i Odbioru Robót Budowlanych ST-00.00
„wymagania ogólne" do prac towarzyszących zalicza sięm. in. „wycinka drzew,
przesadzanie mniejszych drzew i krzewów, w razie konieczności należy uzyskaćzgodęna
wycinkędrzew" (pkt 1.6 ST-00.00, str. 10). Koszty prac towarzyszących powinny być
zgodnie z ST-00.00 uwzględnione w Cenie Kontraktowej. Jak dalej mówi ST-00.00: „W
przypadku braku w Przedmiarze Robót indywidualnej pozycji obejmującej zakresem Roboty
tymczasowe i prace towarzyszące (zgodnie z podstawąpłatności) koszty tych Robót winny
byćrozłożone proporcjonalnie we wszystkich pozycjach Przedmiaru Robót. Uznaje się
wówczas,że wszelkie koszty związane z wypełnieniem wymagańw zakresie Robót
tymczasowych i prac towarzyszących nie podlegająodrębnej zapłacie i sąuwzględnione w
Cenie Kontraktowej." Skoro, więc tzw. opłaty ekologiczne nie sąujęte wyraźnie w pozycji nr
7 Przedmiaru Robót, a zamawiający nie nakazał w odpowiedziach na pytania zawierać
wysokośćtych opłat wyłącznie w pozycji nr 7, oznacza to,że wykonawcy powinni rozłożyćte
opłaty proporcjonalnie we wszystkich pozycjach Przedmiaru Robót. W taki sposób, zdaniem
Zamawiającego postąpiła większośćwykonawców, którzy złożyli oferty. Na dziewięć
złożonych ofert, ażpięciu wykonawców w pozycji numer 7 zaproponowało ceny znacznie
poniżej stu tysięcy złotych (np. 30 tysięcy, 50 tysięcy). Wskazał także na ofertęwykonawcy
Strabag Sp. z o.o., który jako jedyny złożył ofertęz cenąznacznie odbiegającąw góręod
przeciętnych cen zaoferowanych przez innych wykonawców - pozycjęnr 7 wycenił tylko na
nieco ponad 122 tysiące złotych, jednakże Odwołujący nie podważa poprawności wyliczenia
ceny Strabag Sp. z o.o. W związku z powyższym Zamawiający uznaje,że argument
dotyczący wystąpienia rażąco niskiej ceny nie znajduje potwierdzenia, ponieważ
Wykonawcy nie musieli w pozycji nr 7 zawieraćopłat ekologicznych, a wiec
bezprzedmiotowe jest porównywanie wysokości tych pozycji pomiędzy ofertąOdwołującego
a ofertami Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" oraz
konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. Stwierdził także,że Preliminarz opłat za
usunięcie drzew i krzewów jest częściądokumentu „Inwentaryzacja aktualnego stanu zieleni
wraz ze wskazaniami gospodarczymi i naliczeniem opłat za jej usunięcie na trasie
projektowanego przebiegu linii kanalizacji we wsi Przybędza, gmina Radziechowy-Wieprz".
Dokument ten został stworzony w grudniu 2000 r. i wówczas obowiązywało
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za
wprowadzanie substancji zanieczyszczających do powietrza oraz za usuwanie drzew lub
krzewów. W chwili składania ofert obowiązywały przepisy rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych
rodzajów i gatunków drzew, ustalające generalnie na niższym poziomie stawki opłat w
stosunku do pozycji w podanym Preliminarzu. Tym samym zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący pomijając fakt zmiany opłat za usunięcie drzew wprowadza w błąd zawyżając
realne koszty, jakie poniesie wykonawca, a tym samym niesłusznie wywodzi,że ceny ofert
tańszych nosząrzekomo znamiona cen rażąco niskich. Powołując sięna orzecznictwo KIO i
orzecznictwo sądowe, Zamawiający zwrócił uwagę, iżna dziewięćzłożonych ofert - osiem z
nich mieści sięw przedziale od 19.948.861,72 zł do 26.178.711,08.Średnia cen tych ofert
wynosi, więc 22.525.857,32 zł. Tak, więc cena ofertowa wykonawcy Krzysztof Machnik
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" stanowi 88% przeciętnej ceny ofert
złożonych w przetargu, a cena wykonawcy konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. -
92%. Stosunek ten jest jeszcze niższy w porównaniu cen kwestionowanych ofert do ceny
oferty Odwołującego, który wynosi odpowiednio 93% i 96%. Powyższe różnice między
cenami ofert nie stanowiątakich rozbieżności, aby stanowiły podstawędo powzięcia
podejrzeń, co do rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego, nawet gdyby hipotetycznie
przyjąć,że Odwołujący ma racjęi realny, wymagany koszt pozycji 7 Przedmiaru powinien
wynosićtyle ile podał Odwołujący w swojej ofercie, czyli 918.293,45 zł to i tak cena oferty
wybranej, jako najkorzystniejsza nie przekroczyłaby ceny Odwołującego, a więc oferta
Odwołującego i tak nie mogłaby byćwybrana w tym postępowaniu. Zamawiający podniósł
także,że zakres zamówienia publicznego „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w
Gminie Radzi echo wy-Wieprz - kontrakt 21 b" stanowi tylko częśćzakresu budowy sieci w
tejże gminie. W roku 2009 przeprowadzono przetarg nieograniczony i 11 lutego 2010 r.
podpisano umowęna „Budowęsieci kanalizacyjnej w Gminie Radziechowy-Wieprz kontrakt
2la". Zamówienie wygrał równieżKrzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „Machnik" z ceną20.530.363,74 zł. W tamtym postępowaniu o udzielenie
zamówienia ofertęskładał równieżEnergopol-Południe S.A. oferując cenę25.184.978,23.
Co więcej równieżw tamtym postępowaniu oferta Odwołującego została ostatecznie
sklasyfikowana na trzecim miejscu, jednakże Odwołujący nie podnosił wówczas zarzutów,
co do rażąco niskiej ceny, chociażidąc tokiem rozumowania Odwołującego mógł on wtedy
tym bardziej zarzucać„nierealność" ceny Firmy „Machnik", ponieważróżnica między oboma
ofertami wyniosła prawie pięćmilionów, a więc około trzy razy więcej niżw tym
postępowaniu. Równieżzdaniem Zamawiającego, powszechnie przyjęte w orzecznictwie
jest to,że dla udowodnienia rażąco niskiej ceny należy wykazać,że ogólna cena oferty jest
nierealna,że stanowi zagrożenie dla możliwości wykonania zamówienia, bowiem odbiega od
przyjętych cen i kosztów. Odwołujący tymczasem opiera swoje argumenty opierając sięna
jednej pozycji, rzekomo nieprawidłowo wycenionej przez wykonawców. Odwołujący nie
przedstawia zaśżadnych wyliczeń,żadnych dowodów,że za tącenęnie jest możliwe
wykonanie zamówienia. Jako niespójne wewnętrznie Zamawiający uznał porównanie cen
niektórych pozycji przedmiarów robót (strony 5-8 Odwołania) zaproponowanych przez
Odwołującego oraz wykonawców Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo Budownictwa
Inżynieryjnego „Machnik" oraz konsorcjum WAFRO S.A., WODPOL Sp. z o.o. w sytuacji,
gdy na przykład w pozycji nr 19 wykonawca Krzysztof Machnik Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" podaje kwotę304.300,00 zł, a Odwołujący - kwotę
205.850,00 zł. Podobnie w pozycji 55 w ofercie „Machnik" - 129.200,00 zł, w ofercie
Energopol-Południe - 87.400,00. Wskazał także na poz. 89 gdzie wykonawca Machnik
podaje kwotę, 1.066.000 zł a Odwołujący – 695.073 zł. Zamawiający podkreślił także,że
Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek dowodów na to,że wykonawcy - Krzysztof Machnik
Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" oraz konsorcjum WAFRO S.A.,
WODPOL Sp. z o.o. nie sąw stanie wykonaćzamówienia za cenęwskazanąw ich ofertach.
W związku z powyższymi argumentami, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego i nieudowadniającego wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawca - Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" [Przystępujący] podał,że Odwołujący nie wykazał,
na czym polegało naruszenie art. 7 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2, 3 i 4. Zdaniem
przystępującego do postępowania wykonawcy – odpowiedźna pytanie 18 brzmiała tak jak
pisze odwołujący,że opłaty ekologiczne związane z wycinkąponosi wykonawca i
Zamawiający nie wskazał,że w pozycji przedmiaru robót, poz. kosztorysowa 7 należało w
naliczeniu opłat ekologicznych ująćkoszty wycinki drzewostanu". Podał także,że
Odwołujący uwzględniał kwotę827.691,70 zł z roku 2000 obliczonąprzez projektanta,
podczas gdy pozycja 7 obejmuje wykonania usługi tj. karczowania drzew a nie opłat
administracyjnych. W tabeli wymagania ogólne strona 16 wpisu działu zasad wyceny i
rozliczenia robót lp. 7 poz. przedmiaru 7 także nie ma mowy o doliczeniu opłat
administracyjnych do pozycji 7. W SP-01-03-00 na stronie 77 pkt. 9.1 podano,że do ceny na
wycinkędrzew należy doliczyćtylko opłatęza decyzje administracyjnąa nie opłatęza
wycinkędrzew, tzw. ekologiczne, co zostało doliczone. Opłaty administracyjne mogąbyć
ujęte np. w Kp, gdyżcena podana w ofercie obejmuje całośćkosztów, jakie poniesie
wykonawca przy realizacji przedmiotu umowy. Powyższe wynika z pkt. 4 ppkt. 1,2,3 SIWZ
pkt. 25 [obliczenie ceny oferty]. Przystępujący podał także,że Odwołujący nie wykazał też,
dlaczego cena jego oferty jest cenąrażąco niską, oraz nie udowodnił, na czym polega, czym
nieuczciwej konkurencji, który odnosi siędo całej ceny oferty a nie tylko do cen
jednostkowych i opłat administracyjnych, jak tego chce Odwołujący. Jego zdaniem zupełnym
nieporozumieniem jest zestawienie pozycji kosztorysowych w tabelkach na stronie 5, 6,7,8
odwołania. Z sumy tych pozycji nie wynika, dlaczego oferta odwołującego jest droższa. W
czterech pozycjach 122, 19, 55 oraz 96 ceny odwołującego sądużo niższe niż
przystępującego, zatem twierdzenie,że w cenach przystępującego nie ma pokrycia kosztów
materiałowych jest chybione i nietrafne. Wskazał także na inne pozycje [poz. 19 cena
wykonawcy – 303300zł a odwołującego – 205850zł tj. 67,87 % niższa], gdzie ceny w ofercie
Odwołującego sąniższe niżw ofercie przystępującego. Jego zdaniem Odwołujący nie
udowodnił poprzez wyliczenia do poszczególnych pozycji,że jego cena jest rażąco niska i
jest to czyn nieuczciwej konkurencji. Z różnych przyczyn każdy wykonawca nabywa
materiały i urządzenia po różnych cenach, bo na tym rynku nie ma cen urzędowych. Także
zdaniem przystępującego, nie został naruszony art. 90 PZP, gdyżto zamawiający uznaje czy
cena oferty jest cenąrażąco niskąi sam decyduje czy ma zwracaćsięo wyjaśnienie czy nie.
Podstawąustalenia czy cena jest rażąco niska jest porównanie ceny oferty do kosztorysu
inwestorskiego a nie do cen innych ofert jak tego chce odwołujący. Cena oferty
przystępującego wykonawcy do kosztorysu inwestorskiego sporządzonego w miesiącu
VIII.2010 r. na kwotę24038260 zł netto, [29.326.677 zł brutto] wynosi - 68,02% i nie jest
cenąrażąco niskąCena oferty Odwołującego wynosi 73, 18 % i jest wyższa od ceny
wykonawcy o 5,16 %. Zatem nie można mówićani o nieuczciwej konkurencji, ani o cenie
rażąco niskiej. Przystępujący wykonawca stwierdził także,że Zamawiający nie zmienił
formuły kosztorysu ofertowego w stosunku do jego oferty, bo jest ona zgodna z zapisami
siwz dotyczącymi obliczenia ceny oferty. Podał także,że Zamawiający nie wystąpił do
wykonawcy z zapytaniem, bo słusznie uznał,że cena oferty nie jest rażąco niska, orazże jej
złożenie nie narusza uczciwej konkurencji, oraz,że Zamawiający wybrał ofertęwykonawcy
zgodnie z kryterium podanym w SIWZ i prawidłowo poinformował wykonawców. Zatem nie
został naruszony art. 91 i 92 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając stan faktyczny, ustalony na podstawie
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, przedstawione na rozprawie, stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołanie dotyczy naruszenia art. 7 ust.1
oraz art. 89 ust.1 pkt 3 i 4, a także art. 91 ustawy z dnia 29 stycznia Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.). Tak jak wynika z uzasadnienia
odwołania, Odwołujący bezspornie wskazuje, jako podstawęodrzucenia ofert art. 89 ust.1
pkt 3-4 ustawy Pzp, ponieważjego zdaniem złożenie ofert przez – Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego „Machnik" [dalej wykonawca Machnik], oraz Konsorcjum z
Liderem „WAFRO" S.A. [dalej Konsorcjum WAFRO], stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
który przekłada sięna rażąco niskącenętych ofert. Z kolei naruszenie art. 7 ust.1 ustawy
Pzp i zasad w nim wyrażonych – uczciwej konkurencji i równego traktowania jest skutkiem
wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym naruszenie art. 91 ustawy Pzp.
Co prawda w preambule odwołania wykonawca powołał także pkt 2 ust.1 art. 89
ustawy Pzp, jednakże wskazywane w odwołaniu okoliczności faktyczne nawet pośrednio nie
dotycząokoliczności prawnej regulowanej tym przepisem, stosownie, do której oferta
podlega odrzucenia, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji. Wobec powyższego
zarzut dotyczący naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp - w zw. art. 180 ust.3 i art. 192
ust.3 ustawy Pzp - Izba pozostawiła bez rozpatrzenia. Zgodnie, bowiem z przepisem art.
180 ust.3 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywaćw zakresie każdego z zarzutów także
uzasadnienie faktyczne, uzasadniające wniesienie odwołania i tylko, co do tych zarzutów –
stosownie do przepisu art. 192 ust.7 ustawy Pzp – Izba może orzekać. Tym samym poza
zakresem orzekania Izba pozostawiła zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
albowiem wykonawca – jak jużpodniesiono - nie wskazał w odwołaniu konkretnych
okoliczności faktycznych uzasadniających twierdzenie,że treśćoferty wskazanych
wykonawców nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W
odwołaniu wykonawca, bowiem jednoznacznie podał,że oferty wykonawców podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Podobnie wykonawca nie podał –
nawet pośrednio, – na czym miałoby polegaćnaruszenie przepisu art. 92 ustawy Pzp,
regulującego obowiązki informacyjne zamawiającego. Z tych teżwzględów także ten zarzut
został pozostawiony bez rozpatrzenia.
Izba pozostawiła bez rozpatrzenia równieżzarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp, albowiem Odwołujący cofnął ten zarzut w toku rozprawy.
Rozpatrując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy z
dnia 29 stycznia Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 nr 113, poz. 759 ze zm.) z
uwagi na brak odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
„Machnik" [dalej wykonawca Machnik], oraz oferty wykonawcy - Konsorcjum z Liderem
„WAFRO" S.A. [dalej Konsorcjum WAFRO], których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, Izba ustaliła,że uzasadnieniem dla tego zarzutu było twierdzenie Odwołującego,że wymienieni wykonawcy w pozycji kosztorysowej 7 nie ujęli opłat ekologicznych
związanych z rzeczywistymi kosztami wycinki drzewostanu i przesadzeńw kwocie
827.691,70 zł wynikającej z Preliminarza opłat administracyjnych za usunięcie 146 drzew i
krzewów, oraz m.in. w pozycji 74 i 84 wykonawca Machnik uwzględnił ceny jednostkowe
niepokrywające kosztów materiałowych tych pozycji.
W tym przypadku Izba stwierdziła,że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Z kolei
powołany w odwołaniu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1tej ustawy i stanowi,że czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje, zatem
wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, celem
utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, z zamiarem eliminacji tych
przedsiębiorców. Dodatkowo należy zauważyć,że warunkiem realizacji celu przesłanki, o
której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcępotencjałem
zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowańna
rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcępozycji dominującej, która sprawia,że nie spotka
sięon z istotnąkonkurencją. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. W
toku rozprawy Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zaistnienie
przesłanek, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Ograniczył sięjedynie do wykazywania,że wykonawcy w poz. 7
kosztorysowej nie ujęli opłat ekologicznych związanych z rzeczywistymi kosztami wycinki
drzewostanu i przesadzeńw kwocie 827.691,70 zł wynikającej z Preliminarza opłat
administracyjnych za usunięcie 146 drzew i krzewów, oraz w pozycji 74 i 84 wykonawca
Machnik podał ceny jednostkowe niepokrywające kosztów wykonania prac objętych tymi
pozycjami.
W ocenie Izby, wbrew stanowisku Odwołującego odpowiedźz dnia 27 września 2010
r. na pytanie 18 oraz z dnia 19 października 2010 r. na pytanie 1 nie nałożyła na
wykonawców obowiązku uwzględniania w pozycji 7 opłat ekologicznych na kwotęwynikającą
z wymienionego Preliminarza opłat administracyjnych. Odpowiedzi te dotyczyły, bowiem
dwóch różnych kwestii, a mianowicie opłat ekologicznych związanych z wycinkądrzew
ponoszonych przez wykonawcęoraz kosztów związanych z wycinkądrzew dla pełnego
zakresu rzeczowego ujętego w Przedmiarze robót. W poz. 7 Przedmiaru robót [wycinka
drzew] uzyskanie ewentualnej zgody na wykonanie wycinki nie zostało wyspecyfikowane.
Tym samym zgodnie ze SpecyfikacjąTechnicznąWykonania i Odbioru Robót Budowlanych
ST-00.00 opłaty związane z wycinkąmogły byćrozłożone proporcjonalnie we wszystkich
pozycjach przedmiaru robót, gdyżrównieżmusiały byćuwzględnione w cenie kontraktowej.
Jednocześnie Izba stwierdza,że brak jest podstaw do przyjęcia,że do kalkulacji ceny oferty
wykonawcy zobowiązani byli przyjąćkwotę827.691,70 zł, albowiem taki obowiązek nie
wynikał ze specyfikacji. Także różnice występujące w cenach jednostkowych podanych w
ofercie wykonawcy Machnik – wświetle wskazanej jużargumentacji prawnej - nie mogą
stanowićpodstawy do uznania, iżzłożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba
w szczególności podkreśla,że w każdym przypadku, – co do zasady - przy ocenie ceny
oferty należy braćpod uwagęogólnącenęoferty, a nie opieraćsię– w tym stanie
faktycznym wybiórczo - na poszczególnych cenach jednostkowych.
W przedstawionych okolicznościach Izba stwierdziła,że Odwołujący nie udowodnił,
aby złożenie oferty przez wykonawcęMachnik i Konsorcjum WAFRO stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy
Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Wobec powyższych ustaleńtakże zarzut naruszenia zasad wynikających z art. 7
ustawy Pzp oraz art. 91 ustawy Pzp, stanowiący o wyborze najkorzystniejszej oferty nie są
zasadne.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania
odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając także uzasadnione koszty
Zamawiającego, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz.
238).
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
