rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-27
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-27
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2661/10
KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Emil Kuriata, Izabela Kuciak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia
2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych 10 grudnia 2010 r. przez:
A. Max Bögl Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul. Światowida 6 (sygn. akt KIO 2661/10),
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę
Akcyjną, 01-518 Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy,
149 00 Praga 4, Chodov, Líbalova 1/2348 (sygn. akt KIO 2662/10),
C. Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2663/10),
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego:
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę Akcyjną, 40-161 Katowice, Al. Korfantego
38
przy udziale:
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Max Bögl Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul. Światowida 6, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 2662/10 i KIO 2663/10,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółki
Akcyjnej, 01-518 Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149
00 Praga 4, Chodov, Líbalova 1/2348, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 2661/10 i KIO 2663/10,
Budimex Spółki Akcyjnej, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 2661/10
i KIO 2662/10
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia
2010 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych 10 grudnia 2010 r. przez:
A. Max Bögl Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul. Światowida 6 (sygn. akt KIO 2661/10),
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę
Akcyjną, 01-518 Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy,
149 00 Praga 4, Chodov, Líbalova 1/2348 (sygn. akt KIO 2662/10),
C. Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (sygn. akt KIO 2663/10),
od czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego:
Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę Akcyjną, 40-161 Katowice, Al. Korfantego
38
przy udziale:
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Max Bögl Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul. Światowida 6, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 2662/10 i KIO 2663/10,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółki
Akcyjnej, 01-518 Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149
00 Praga 4, Chodov, Líbalova 1/2348, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 2661/10 i KIO 2663/10,
Budimex Spółki Akcyjnej, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach sygn. akt: KIO 2661/10
i KIO 2662/10
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania wniesione przez: Max Bögl Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul. Światowida 6 oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę Akcyjną, 01-518
Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149 00 Praga 4,
Chodov, Líbalova 1/2348 i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia tych
wykonawców z postępowania.
2. Oddala odwołanie wniesione przez Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul.
Stawki 40.
3. Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę
Akcyjną, 40-161 Katowice, Al. Korfantego 38 i Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 60000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) – kwot wpisów uiszczonych przez
odwołujących, w tym:
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
A. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Max Bögl Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul. Światowida 6,
B. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy)
– kwoty
wpisu
uiszczonego
przez wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę Akcyjną, 01-518
Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149 00
Praga 4, Chodov, Líbalova 1/2348,
C. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40,
2) dokonaćwpłaty kwoty 47908 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy
dziewięćset osiem złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony, w
tym:
A. koszty w wysokości 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę
Akcyjną, 40-161 Katowice, Al. Korfantego 38 na rzecz Max Bögl Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
B. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę Akcyjną, 40-161
Katowice, Al. Korfantego 38 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę Akcyjną, 01-518 Warszawa,
ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149 00 Praga 4,
Chodov, Líbalova 1/2348, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
uiszczonego wpisu,
C. 4308 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta osiem złotych zero groszy) przez
Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 na rzecz
Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego Spółki Akcyjnej, 40-161 Katowice,
Al. Korfantego 38, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu i noclegu pełnomocników.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółka Akcyjna z siedzibąw
Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na roboty budowlane obejmujące rozbudowępłaszczyzny postoju samolotów PPS 1 w
kierunku wschodnim wraz z modernizacjądróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym
Porcie Lotniczym „Katowice” w Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwą:
„Port lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej"
(nr sprawy: 8/JRP/2010).
1 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogąfaksową
uczestnikom postępowania zawiadomienie o jego wynikach, w tym o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie (zwanym dalej
również„Odwołującym Budimex”, „Przystępującym Budimex” lub „Budimex”) oraz o
wykluczeniu Max Bögl Polska spółki z o.o. z siedzibąw Szczecinie (zwanym dalej również
„Odwołującym Max Bögl”, „Przystępującym Max Bögl” lub „Max Bögl”) oraz wykluczeniu
konsorcjum w składzie: Skanska Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie oraz Skanska a.s.
z siedzibąw Pradze w Czechach (zwanym dalej również„Odwołującym Konsorcjum
Skanska”, „Przystępującym Konsorcjum Skanska” lub „Konsorcjum Skanska”) – w stosunku
do obu tych wykonawców wskazując na podstawęprawnąz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 2 pzp.
W uzasadnieniu faktycznym w stosunku do Max Bögl Zamawiający stwierdził, iż„w
załączonej do oferty gwarancji bankowej nr NMVAV70096490101 z dnia 26.07.2010 r. oraz
w aneksie nr 1 z dnia 05.08.2010 r. nie wskazano terminu kiedy powstaje zobowiązanie ze
wskazanej gwarancji. Zgodnie z pkt VII SIWZ podpunkt g – wymagania dotyczące wadium,
Zamawiający wymagał aby w przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie
gwarancji bankowej, gwarancja ta posiadała określenie okresu ważności tj. wskazanie
terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa. Mając na uwadze powyższe,
załączona do oferty gwarancja nie została sporządzona w sposób prawidłowy”.
W uzasadnieniu faktycznym w stosunku do Konsorcjum Skanska Zamawiający
stwierdził,że „w załączonej do oferty gwarancji bankowej nr 5434 530 7716 z dnia
06.08.2010 r. nie wskazano dokładnej nazwy postępowania, czego wymagał Zamawiający
zgodnie z pkt. VII SIWZ podpunkt b) – wymagania dotyczące wadium, Zamawiający
wymagał aby w przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie gwarancji
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
bankowej, gwarancja ta posiadała dokładnąnazwępostępowania stanowiącego przyczynę
wystawienia gwarancji. Mając na uwadze powyższe, załączona do oferty gwarancja nie
została sporządzona w sposób prawidłowy”.
10 grudnia 2010 r. (pismem z 9 grudnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie Max Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibąw Szczecinie od
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty a także od wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanych przez Zamawiającego.
Odwołujący Max Bögl zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp poprzez błędne przyjęcie,że Odwołujący nie przedstawił bankowej
gwarancji wadialnej spełniającej wymagania określone w s.i.w.z., tj. gwarancji, która
wskazywałaby termin, w którym zobowiązanie powstaje, co jest równoznaczne z
niewniesieniem wadium.
2. Art. 7 ust. 1 pzp poprzez wybór oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu przepisów pzp oraz s.i.w.z.
Odwołujący Max Bögl wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a następnie wybór jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Odwołujący Max Bögl podniósł między innymi następujące okoliczności. Przepisy
ustawy pzp nie określają, jakie postanowienia winien zawieraćdokument wadialny, którego
wystawcąjest bank, a co za tym idzie dookreślenie wymagańw tym zakresie należy do
Zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia określając w
części VII punkt 2 lit. a-h s.i.w.z. w sposób bardzo szczegółowy elementy, jakie powinny być
zawarte w gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej składanej przez wykonawców biorących udział
w postępowaniu jako forma wadium. Wśród elementów gwarancji bankowej wymaganych przez
Zamawiającego znalazł sięwarunek, aby w dokumencie gwarancji określony został okres
ważności gwarancji poprzez wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje i wygasa.
Poza sporem pozostaje, iżw dokumencie gwarancji bankowej nr NMVAV70096490101
załączonym przez Odwołującego do jego oferty, a potwierdzającym ustanowienie przez niego
wadium, nie wskazano wprost, od jakiej daty powstaje zobowiązanie banku do wypłaty sumy
gwarancyjnej na rzecz beneficjenta gwarancji. W dokumencie tym wskazano natomiast wprost
datęwygaśnięcia zobowiązania gwaranta, jak równieżdatęustanowienia tego zabezpieczenia
(26 lipca 2010 r, która to data jest wcześniejsza niżdata złożenia ofert w niniejszym
postępowaniu), co w ocenie Odwołującego czyni zadośćwymaganiom Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
określonym w s.i.w.z., jak i celom ustanowienia wadium wynikającym z przepisów pzp.
Przedmiotowa gwarancja, jak wynika z jej treści, podlega prawu polskiemu. Zgodnie z
art. 81 ust. 1 Prawa bankowego gwarancjąbankowąjest jednostronne zobowiązanie banku-
gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami,
jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten
wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Wśród elementów istotnych gwarancji bankowej przepis ten nie
wskazuje okresu obowiązywania zobowiązania gwaranta, a co za tym idzie brak tego elementu
w dokumencie gwarancji nie powoduje nieważności zobowiązania banku do zapłaty sumy
gwarancyjnej, ani teżnie stanowi przeszkody w dochodzeniu sumy gwarancyjnej przez
beneficjenta. Istotągwarancji bankowej jest bowiem przyjęcie przez gwaranta obowiązku zapłaty
sumy gwarancyjnej w przypadkach wskazanych w dokumencie gwarancji, przy czym ze względu
na jednostronny charakter tego zobowiązania przyjąćnależy, iżzobowiązanie to zostaje
zaciągnięte przez gwaranta w dacie złożenia przez niego stosownego oświadczenia woli. Datą
tąjest zaśzazwyczaj data wystawienia dokumentu gwarancji bankowej, a więc w niniejszej
sprawie 26 lipca 2010 r.
10 grudnia 2010 r. (pismem z 9 grudnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniosło odwołanie konsorcjum: Skanska Spółka Akcyjna z siedzibąw
Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibąw Pradze w Czechach od wykluczenia go z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz od wyboru oferty Budimex S.A. z siedzibąw
Warszawie jako najkorzystniejszej, a także od zaniechania przez Zamawiającego wskazania
w decyzji o o rozstrzygnięciu przetargu pełnego katalogu przyczyn odrzucenia wykluczonego
z postępowania Max Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibąw Szczecinie – zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art.
91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący Konsorcjum Skanska wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty.
3. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz uwzględnienie
wszystkich okoliczności stanowiących podstawęwykluczenia i odrzucenia oferty Max
Bögl.
Odwołujący Konsorcjum Skanska podniósł między innymi następujące okoliczności
odnośnie wykluczenia go z postępowania. Złożona gwarancja zawiera dokładnąnazwę
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
postępowania stanowiącego przyczynęwystawienia gwarancji, co więcej, w gwarancji
zamieszczona została formuła w zakresie nazwy postępowania o treści zaproponowanej
przez Zamawiającego w pkt. VII ppkt. 2 lit. e s.i.w.z. dla wykonawców składających ofertę
jako konsorcjum. Na gruncie tego sformułowania nazwy postępowania nie mażadnej
wątpliwości, w jakim postępowaniu ofertęprzedmiotowa gwarancja ma zabezpieczać. Brak
więc podstaw do przyjęcia,że nazwa jest niedokładna. Sam Zamawiający w dwojaki sposób
opisuje postępowanie:, po pierwsze, na stronie tytułowej s.i.w.z. za pomocąnazwy
przedmiotu zamówienia z dopiskiem „realizowanych w ramach zadania pod nazwą: Port
lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej", po
drugie, w powyżej wskazanym postanowieniu za pomocąnazwy przedmiotu zamówienia z
dopiskiem sygnatury sprawy. Zamawiający nie umieścił przy tym w s.i.w.z. odrębnego punktu
„nazwa postępowania", celem uniknięcia wątpliwości, co przez to rozumie.
Wyżej opisane niuanse nie majążadnego wpływu na ważnośćwniesionego przez
Odwołującego wadium i należy z całąpewnościąstwierdzić,że nazwa postępowania
umieszczona w treści gwarancji bankowej w sposób wystarczający identyfikuje przetarg, w
którym została złożona i nie ma wątpliwości, jakąofertęma zabezpieczać. Niedopuszczalne
jest wświetle ustawy pzp, aby Zamawiający stosował narzędzie zawarte w dyspozycji art. 24
ust. 2 pkt 2 pzp nie dla celu, dla jakiego zostało ono przewidziane. Przepis ten nakazuje
wykluczyćwykonawcę, który nie wniósł wadium. Nie pozwala natomiast wykluczyć
wykonawcy, który wniósł wadium, ale treśćgwarancji wadialnej literalnie nie odpowiada
intencjom Zamawiającego. Wadium jako instytucja nie podlega ocenie z punktu widzenia
spełniania wymogów Zamawiającego, ale w aspekcie zabezpieczenia jego interesów i
przesłanek ustawowych. Gwarancja wadialna jest rodzajem zabezpieczenia i od np. wpłaty
gotówkowej różni sięjedynie formą. Niezależnie od dozwolonej formy ustawowej
wnoszonego wadium ich sposób oceny jest i musi byćjednakowy i prowadzićdo konkluzji:
czy wadium spełnia przesłanki ustawowe i daje Zamawiającemu możliwośćjego
skutecznego zatrzymania czy teżzostało wniesione wadliwie, tj. w sposób uniemożliwiający
skorzystania z niego. Wadium nie podlega natomiast ocenie zgodności jego treści z treścią
specyfikacji, jak to ma miejsce w przypadku treści oferty. Prowadziłoby to bowiem choćby do
nierównego traktowania wykonawców, ponieważwymóg wniesienia wadium miałby inne
znaczenie dla tych wpłacających gotówkę(gdzieżadnej treści do oceny nie ma) oraz tych
posługujących sięgwarancjami bankowymi lub ubezpieczeniowymi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżchoćwykluczył wykonawcęMax i odrzucił
jego ofertę, to zaniechał dokładnego zbadania i oceny oferty złożonej przez tego wykonawcę
i tym samym naruszył następujące przepisy.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp – poprzez brak wykluczenia Max
Bögl z postępowania (a następnie odrzucenia jego oferty) z uwagi na złożenie przez
wykonawcę
nieprawdziwych
informacji
w
przedmiocie
kwoty
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, mających wpływ na wynik
postępowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw Art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp – poprzez brak wykluczenia Max Bögl
z postępowania (a następnie odrzucenia jego oferty) z uwagi na niewykazanie przez tego
wykonawcęspełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na znajdowaniu się
przez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia.
Art.89 ust. 1 pkt 2 pzp – poprzez brak odrzucenia oferty Max Bögl z powodu, iżjej
treść(nazwa Załącznika 3a do oferty) nie odpowiada treści s.i.w.z.
Art. 92 ust. 1 pkt. 1 pzp – poprzez brak uwzględnienia wszystkich okoliczności
stanowiących przyczynęwykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert. Jakkolwiek oferta
Max Bögl została odrzucona wskutek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, to
Zamawiający oparł sięwyłącznie na wskazaniu wadliwości przedłożonej gwarancji bankowej,
odstępując tym samym od dalszego zbadania i oceny oferty złożonej przez tego
Wykonawcę, który winien zostaćwykluczony z postępowania (a w konsekwencji jego oferta
winna zostaćodrzucona) także z innych powodów. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp
w decyzji o rozstrzygnięciu przetargu Zamawiający ma obowiązek jednoczesnego
poinformowania o wszystkich okolicznościach stanowiących przyczynęwykluczenia
wykonawców oraz odrzucenia ofert tych wykonawców.
10 grudnia 2010 r. (pismem z 9 grudnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie od zaniechania przez
Zamawiającego następujących czynności: dokonania pełnej, kompleksowej oceny ofert Max
Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibąw Szczecinie oraz konsorcjum: Skanska S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibąw Pradze w Czechach, wykluczenia tych
wykonawców oraz odrzucenia złożonych przez nich ofert w oparciu o wszystkie przesłanki
skutkujące wykluczeniem wykonawcy lub odrzuceniem oferty, wskazania w uzasadnieniu
faktycznym i prawnym czynności wykluczenia tych wykonawców oraz odrzucenia złożonych
przez nich ofert wszystkich okoliczności stanowiących podstawęwykluczenia tych
wykonawców i odrzucenia złożonych przez nich ofert.
Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez nie odrzucenie ofert Max Bögl oraz Konsorcjum Skanska jako
niezgodnych z wymogami s.i.w.z.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez niewykluczenie wykonawców Max Bögl i Konsorcjum
Skanska, pomimo iżnie wykazali oni,że spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez nieodrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Max Bögl i
Konsorcjum Skanska, którzy powinni zostaćwykluczeni z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp.
4. Art. 24 ust. 1 pkt. 3 pzp poprzez złożenie przez wykonawcęMax Bögl nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
5. Art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp poprzez niewskazanie w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty wszystkich okoliczności stanowiących podstawęwykluczenia
wykonawców Max Bögl oraz Konsorcjum Skanska oraz odrzucenia złożonych przez nich
ofert a także niewskazanie podstaw prawnych tych czynności.
6. Art. 7 ust. 1 i ust. 2 pzp poprzez dokonanie oceny ofert wykonawców Max Bögl i Konsorcjum
Skanska w sposób niekompletny i nieobiektywny co narusza zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący Budimex wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonanie powtórnej oceny ofert Max Bögl i Konsorcjum Skanska.
3. Wykluczenia wykonawców Max Bögl i Konsorcjum Skanska oraz odrzucenia złożonych
przez tych wykonawców ofert z uwzględnieniem wszystkich podstaw faktycznych i
prawnych oraz braków w ofertach skutkujących wykluczeniem.
4. Wskazanie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wszystkich podstaw
faktycznych i prawnych czynności wykluczenia wykonawców Max Bögl i Konsorcjum
Skanska oraz odrzucenia ofert przez nich złożonych.
5. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący odnośnie zarzutów dotyczących oferty Max Bögl wskazał na:
- niezałączenie do oferty dokumentu zawierającego narzuty, czego wymagał Zamawiający w
części IX lit. c pkt 1 c s.i.w.z. w brzmieniu ostatecznym, co powoduje niezgodnośćtreści
oferty z treściąs.i.w.z.;
- brak dokonania w załączniku do formularza oferty zmian postanowieńdotyczących kar
umownych uwzględniających modyfikacjęs.i.w.z. zastępującej słowo „zwłoka” słowem
„opóźnienie” oraz brak uwzględnienia zmiany klauzuli 1.1.4.7 projektu umowy, również
powodujące, iżoferta ta jest niezgodna z treściąs.i.w.z.;
- brak potwierdzenia przez załączone do oferty dokumenty, iżzostał spełniony warunek
dotyczący wiedzy i doświadczenia wynikający z części IV pkt 2 s.i.w.z.;
- brak wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w
gdyżpodmiot trzeci, który udostępnił swojąwiedzęi doświadczenie nie został wskazany jako
podwykonawca w zakresie określonym w udostępnionych referencjach;
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
- brak wykazania, iżosoba wskazana na stanowisko kierownika robót spełniała warunek
określony w dziale IV pkt 3 ppkt 3.2 s.i.w.z.;
- złożenie nieprawdziwych informacji odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko kierownika robót, które mogąmiećwpływ na wynik postępowania;
- niezałączenie oryginałów zobowiązańpodmiotów trzecich do udostępnienia osób
wskazanych na stanowiska przedstawiciela wykonawcy (kierownika kontraktu) oraz
kierownika robót elektrycznych, co powoduje brak wykazania wymogu dysponowania
osobami na te stanowisko określonemu w dziale IV pkt 3 ppkt 3.1 i 3.4 s.i.w.z.
Odwołujący odnośnie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Skanska wskazał na:
- brak wykazania, iżosoba wskazana na stanowisko przedstawiciela wykonawcy (kierownika
kontraktu) posiada wymagane w rozdziale IV pkt. 3.1 s.i.w.z. doświadczenie w
reprezentowaniu wykonawcy względem inwestora;
- brak wykazania, iżosoba wskazana na stanowisko kierownika robót elektrycznych
posiadała wymagane w rozdziale IV pkt 3.2 uprawnienia budowlane bez ograniczeń;
- brak złożenia przez Skanska S.A. wymaganego w rozdziale V pkt. 2 lit. c s.i.w.z.
oddzielnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, gdyżzłożone oświadczenie
zostało podpisane przez pełnomocnika upoważnionego do reprezentowania konsorcjum,
który nie był upoważniony do reprezentacji Skanska S.A.;
- wpisanie w formularzu ofertowym jako normalnych godzin pracy przedziału od 6:00 do
22:00, podczas gdy Zamawiający na pytanie jednego z wykonawców wskazał, iżnie limituje
godzin pracy, co powoduje niezgodnośćzłożonej oferty z treściąs.i.w.z.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
13 grudnia 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z 10 grudnia 2010 r., do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego:
- Max Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibąw Szczecinie w sprawach wywołanych
odwołaniami wniesionymi przez Konsorcjum Skanska (sygn. akt KIO 2662/10) i Budimex
(sygn. akt. KIO 2663/10);
- konsorcjum: Skanska Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibą
w Pradze w Czechach w sprawach wywołanych odwołaniami wniesionymi przez Max Bögl
(sygn. akt KIO 2661/10) i Budimex (sygn. akt. KIO 2663/10);
- Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie w sprawach wywołanych odwołaniami wniesionymi
przez Max Bögl (sygn. akt KIO 2661/10) i Konsorcjum Skanska (sygn. akt. KIO 2662/10).
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Ponieważżadne z odwołańnie zawierało braków formalnych lub braki te zostały
uzupełnione, wpisy zostały uiszczone przez każdego z Odwołujących, wszystkie odwołania
podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Po ustaleniu z urzędu, iżnie została wypełnionażadna z wymienionych w art. 189
ust. 2 pzp przesłanek odrzucenia w stosunku dożadnego z odwołań, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska,
natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich odwołań, a Przystępujący w danej
sprawie poparli to stanowisko.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 30 czerwca 2010 r. pod nr 2010/S-124-190207, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu na tablicy ogłoszeńw swojej siedzibie oraz
na swojej stronie internetowej (www.gtl.com.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 93.180.880,62 zł, co stanowi równowartość
24.272.175,21 euro.
Odwołujący Max Bögl złożył ofertęz najniższąceną, wynoszącą80.858.946,91 zł,
cena oferty Odwołującego Konsorcjum Skanska wynosząca 85.959.985,98 zł jest druga w
kolejności, natomiast cena wybranej oferty Odwołującego Budimex wynosi 95.084.569,13 zł
(po poprawieniu omyłek), przy czym zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII s.i.w.z. cena
oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W rozdziale VII Wymagania dotyczące wadium, w pkt. 2 dotyczącym formy wadium:
„W przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie gwarancji bankowej/
ubezpieczeniowej, gwarancja powinna byćsporządzona zgodnie z obwiązującym prawem i
winna zawieraćnastępujące elementy:
a) Zobowiązanie banku/towarzystwa ubezpieczeniowego do zapłaty sumy wadium w
przypadku, gdy zajdąku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 46 ust.
4a i 5 u.p.z.p,
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
b) dokładnąnazwępostępowania stanowiącego przyczynęwystawienia gwarancji,
c) wskazanie sumy gwarancyjnej,
d) wskazanie
Zamawiającego,
czyli
beneficjenta
gwarancji/
ubezpieczonego
–
Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A. w Katowicach,
e) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem,że
działająoni jako podmiot wspólny, np. poprzez następujący zapis: „Zostaliśmy
poinformowani,że w związku z organizowanym przez Państwa postępowaniem o
zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest rozbudowa płaszczyzny postoju
samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacjądróg kołowania El, E2 i D
w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Katowice w Pyrzowicach (dotyczy numeru sprawy
8/JRP/2010), w którym na mocy swojej oferty uczestniczą: …tu należy wymienić
wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (zwaniłą
cznie Wykonawcą), wymagane jest wniesienie wadium w wysokości 1.000.000 złotych”,
f)
wskazanie Wykonawcy, czyli zleceniodawcy gwarancji/ ubezpieczyciela,
g) określenie okresu ważności gwarancji, tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie
powstaje oraz wygasa,
h) określenie,że gwarancja jest bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemneżądanie Beneficjenta/ Zamawiającego zawierające oświadczenie, iżWykonawca:
•
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 u.p.z.p., nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p., lub
pełnomocnictw chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nie leżących po stronie
Wykonawcy, lub
•
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
•
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
•
zawarcie umowy stało sięniemożliwie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Na stronie tytułowej s.i.w.z. wpisano „Przetarg nieograniczony na roboty budowlane
obejmujące rozbudowępłaszczyzny postoju samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z
modernizacjądróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym Porcie Lotniczym „Katowice” w
Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwąPort lotniczy w Katowicach –
rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej”, natomiast w stopce każdej
strony s.i.w.z. wpisano: „Roboty budowlane: rozbudowa płaszczyzny postoju samolotów PPS
1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacjądróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym
Porcie Lotniczym „Katowice” w Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwąPort
lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej ”.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
W wypełnionym przez Zamawiającego Druku ZP-17 – Informacji o spełnianiu przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu wskazano 3 oferty o nr 001, 005 i 006, jako
spełniające wymagane wskazane 4 warunki:
„Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wykonawca posiada wiedze i doświadczenie.
Wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia”.
W protokole postępowania oferta złożona przez Max Bögl oznaczona jest jako 004,
oferta złożona przez Konsorcjum Skanska jako 007, natomiast oferta Budimex jako 006
Do oferty Max Bögl załączono Gwarancję przetargową nr NMVAV70096490101.
Do oferty Konsorcjum Skanska załączono Gwarancję bankową nr 5434 530 7716.
Izba poczyniła ustalenia faktyczne na podstawie dokumentacji postępowania, która
została równieżprzekazana w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego, a w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,
oferty Max Bögl, oferty Konsorcjum Skanska oraz innych przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w odwołaniu, zgłoszeniach
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz złożone ustnie w toku rozprawy,
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 30 czerwca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Zarówno Odwołujący Max Bögl jak i Odwołujący Konsorcjum Skanska posiadają
interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie zasadności zarzutów odwołania
oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp zostali
pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc jednocześnie szkodę. W ocenie Izby
Odwołujący Max Bögl legitymuje siętym interesem, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, która
jest jedynym kryterium oceny ofert, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia
w razie niezasadności wykluczenia z postępowania, które jednocześnie naraziło go na
szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego. Natomiast Odwołujący
Konsorcjum Skanska, pomimo złożenia drugiej pod względem ceny oferty, również
legitymuje siętym interesem, gdyżuwzględnienie zarzutów jego odwołania równieżstwarza
mu możliwośćuzyskania zamówienia, a niezgodny z przepisami wybór oferty
najkorzystniejszej naraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Izba uznała również, iżOdwołujący Budimex legitymuje sięwymaganym interesem,
choćjego oferta została wybrana przez Zamawiającego, gdyżwobec wniesienia odwołań
przez wykonawców, którzy zaoferowali niższe ceny, w razie ich uwzględnienia, tylko
podniesienie zarzutów zaniechania wykluczenia tych wykonawców lub odrzucenia ich ofert z
dodatkowych powodów, umożliwi mu uzyskanie zamówienia, a tym samym nie narazi na
szkodęz powodu jego utraty.
śadna ze Stron we wszystkich trzech sprawach nie kwestionowała interesu
pozostałych wykonawców, w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po
stronie którego wykonawcy ci zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego we
wszystkich trzech sprawach w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy w zakresie
niezbędnym do rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających
rozpoznaniu, Izba stwierdziła, iżodwołania Max Bögl i Konsorcjum Skanska zasługująna
uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutów tych odwołańdotyczących bezpodstawnego
wykluczenia przez Zamawiającego Odwołującego Max Bögl i Odwołującego Konsorcjum
Skanska na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 pzp kluczowe znaczenie ma ustalenie
czy złożone przez tych wykonawców gwarancje wadialne stanowiły prawidłowe wniesienie
wadium.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
W rozdziale VII s.i.w.z. wymagania dotyczące wadium, w pkt. 2 dotyczącym wadium
wskazano,
iż
w
przypadku
składania
wadium
w formie gwarancji
bankowej
(ubezpieczeniowej), powinna byćona sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i
zawieraćelementy wyszczególnione w lit. a-h, w tym dokładnąnazwępostępowania
stanowiącego przyczynęwystawienia gwarancji (lit. b), a także określenie okresu ważności
gwarancji, tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa (lit. g).
W
Gwarancji
przetargowej
nr
NMVAV70096490101
przedłożonej
przez
Odwołującego Max Bögl dwukrotnie wskazano datę26 lipca 2010 r., tużprzed nazwą
dokumentu oraz przed podpisami obok wskazania Norymbergii jako miejsca wystawienia –
nie budzi zatemżadnych wątpliwości, iżjest to data wystawienia tej gwarancji. Oprócz tego
w treści gwarancji wskazano wprost, iżtermin jej ważności upływa 23 listopada 2010 r., a
wszelkieżądania dotyczące gwarancji powinny dotrzećdo gwaranta nie później niżw tym
dniu. Jednocześnie gwarant użył form czasownikowych czasu teraźniejszego co do
określenia faktu powstania jego zobowiązania z wystawionej gwarancji, takich jak: „jesteśmy
zobowiązani do wypłaty”, „ niniejszym zobowiązujemy sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty”, używając czasu przyszłego wyłącznie przy wskazaniu konkretnych zdarzeń, których
wystąpienie spowoduje wypłatękwoty na którąopiewa jego zobowiązanie.
W ocenie Izby nie sposób przyjąć, iżz opisanych powyżej elementów treści gwarancji
nie wynika, iżzobowiązanie gwaranta powstaje z datąwystawienia, dwukrotnie wprost
wskazaną, która jest chronologicznie wcześniejsza, a ustaje z datąchronologicznie
późniejszą, wskazanąwprost jako upływ terminu jej ważności. Uwzględniając bowiem czas
teraźniejszy użyty dla określenia powstania mocy obowiązującej gwarancji i opatrzenie
gwarancji datąwystawienia – należy przyjąć, iżgwarancja jest skuteczna od chwili jej
wystawienia. Gdyby miało byćinaczej, to właśnie wtedy musiałaby siępojawićkonkretna
inna data, przypadająca po dacie wystawienia, a przed datąkońcowąważności, wskazująca,
iżgwarant zastrzegł powstanie mocy wiążącej gwarancji z opóźnieniem, w tej konkretnej
dacie, innej niżdata wystawienia.
Izba zważyła przy tym, iżw treści wymagania zawartego w lit. g pkt. 2 rozdziału VII
s.i.w.z. Zamawiający wcale nie narzucił, ani nie zaproponowałżadnego konkretnego
językowego sposobu sformułowania określenia okresu ważności gwarancji,żądając jedynie
by zawierała ona wskazanie terminu, w którym zobowiązanie z gwarancji powstaje oraz
wygasa. Wobec powyższych ustaleńIzby zupełnie bezzasadne jest stanowisko
Zamawiającego wyrażone w złożonym na rozprawie piśmie procesowym, iżrzekomy brak
wskazania w gwarancji wadialnej złożonej przez Max Bögl terminu, w którym zobowiązanie z
tej gwarancji powstaje nie zabezpiecza ewentualnych roszczeńZamawiającego, gdyż
ewentualna realizacjażądania zapłaty z tytułu gwarancji uzależniona byłaby od uznania
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
banku. W ocenie Izby zobowiązanie z tej gwarancji obejmuje cały okres związania ofertą, co
wynika wprost z jej treści, a uznaniowości przy jej odczytaniu i stosowaniu przepisu art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy pzp dopuścił sięZamawiający wykluczając Odwołującego z
postępowania.
Pierwsze zdanie Gwarancji bankowej nr 5434 530 7716 przedłożonej przez
Odwołującego Konsorcjum Skanska stanowi przepisanie formuły wskazanej przykładowo w
lit. e pkt. 2 rozdziału VII s.i.w.z. jako właściwej w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, uzupełnionej o wpisanie nazw i adresów
członków tego konsorcjum. Sformułowanie zaproponowane przez Zamawiającego dopiero w
końcowej części przewiduje wymienienie jacy to konkretnie wykonawcy występująwspólnie,
natomiast w pierwszej opisuje zamówienie publiczne, o którego udzielenie ubiegająsięoni,
przez wskazanie co jest przedmiotem tego zamówienia („rozbudowa płaszczyzny postoju
samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacjądróg kołowania E1, E2 i D w
Międzynarodowym Porcie lotniczym Katowice w Pyrzowicach”) oraz wskazanie numeru
sprawy („8/JRP/2010”).
W ocenie Izby nie sposób uznać, iżtak sformułowana gwarancja nie zawiera
jednoznacznego wskazania postępowania stanowiącego przyczynąjej wystawienia. Na
podstawie postanowieńs.i.w.z. nie można równieżstwierdzić, iżnie stanowi to wypełnienie
wymagania zawarcia w treści gwarancji elementu „dokładnej nazwy” postępowania, o którym
mowa lit. b pkt. 2 rozdziału VII s.i.w.z. Zamawiający wskazał co prawda na stronie tytułowej
s.i.w.z. i w stopce każdej strony nazwęrozszerzonąw stosunku wskazanego powyżej opisu
o słowa „roboty budowlane” na początku oraz o frazę„realizowanych w ramach zadania pod
nazwąPort lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i
portowej” na końcu – jednak nigdzie w s.i.w.z. nie wskazał, które z określeństanowi właśnie
dokładnąnazwępostępowania. Z jednej strony można przyjąćzasadę,że im dłuższa nazwa,
tym lepsza, z drugiej strony można uznać,że wskazanie sygnatury postępowania jest
wskazaniem dokładniejszym. Prowadzenie takich rozważańwydaje siębyćjednak zupełnie
nieracjonalne wobec jednoznacznego wskazania w treści gwarancji przedstawionej przez
Konsorcjum Skanska przyczyny jej wystawienia. Natomiast domaganie sięwskazania tzw.
dokładnej nazwy przez Zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia stanowi nierównie traktowanie wykonawców znajdujących sięw takiej
sytuacji podmiotowej. Zamawiający sam bowiem zaproponował dla takich wykonawców
formułę, zawierającąodniesienie do nazwy postępowania, w formie nieco krótszej, za to
zawierającej sygnaturępostępowania, i to zamieszczając jąw pkt. dotyczącym wadium, a
następnie okazuje się, iżdomaga sięod takich wykonawców dwukrotnego wskazania nazwy
postępowania stanowiącego przyczynęwniesienia wadium.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Izba nie stwierdziła równieżwadliwego wskazania w gwarancji złożonej przez
Konsorcjum Skanska okoliczności w jakich gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo wypłaci
kwotę, na którąopiewa gwarancja. W szczególności użycie pomiędzy okolicznościami
wskazanymi w pkt. 3 i 4 przecinka, bez spójnika lub, jak pomiędzy poprzednimi punktami, nie
spowodowało, iżprzesłanki wskazane w tych punktach wymagająłącznego spełnienia.
Można wręcz stwierdzić, iżpomimo tej niedokładności edytorskiej, wymienienie
poszczególnych przesłanek w odrębnych punktach jest i tak czytelniejszym wyodrębnieniem
poszczególnych przesłanek od użytego w s.i.w.z. wypunktowania za pomocąsymbolu
nadlatującego samolotu.
Wobec powyższych ustaleńIzby zupełnie nieracjonalne sąobawy Zamawiającego
wyrażone w złożonym na rozprawie piśmie procesowym, iżbrak zawarcia w przedłożonej
przez Konsorcjum Skanska gwarancji wadialnej tzw. dokładnej nazwy postępowania nie
zabezpiecza ewentualnych roszczeńZamawiającego, gdyżgwarant byłby uprawniony do
odmowy dokonania zapłaty argumentując,że udzielił gwarancji w postępowaniu o innej
nazwie. Przy takiej argumentacji nie sposób nie zauważyć, iżto od woli Zamawiającego
zależy jak wżądaniu zapłaty wskaże nazwępostępowania i czy zechce wskazywać
gwarantowi innąnazwęniżuwidoczniona w gwarancji, w imiępodtrzymania stanowiska, iż
dokładna nazwa to ta na pierwszej stronie s.i.w.z. lub w stopce każdej strony tego
dokumentu. Zamawiający będzie przy tym jednak jeszcze musiał rozstrzygnąćczy
pierwszeństwo ma formuła „Przetarg nieograniczony na roboty budowlane obejmujące
rozbudowępłaszczyzny (…)” czy też„Roboty budowlane: rozbudowa płaszczyzny”.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania i
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji w
sprawach sygn. akt: KIO 2601/10 i KIO 2602/10.
Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego Budimex, jak równieżzarzuty
odwołania Konsorcjum Skanska przeciwko ofercie Max Bögl nie mogły zostaćuwzględnione
z powodów opisanych poniżej.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący Budimex po zapoznaniu sięw toku rozprawy z pismem procesowym
Zamawiającego sam zajął stanowisko, iżjego zarzuty dotyczące zaniechania przez
Zamawiającego, po pierwsze, wykluczenia Przystępujących Max Bögl i Konsorcjum Skanska
na podstawie 24 ust. 2 pkt 4 pzp (w stosunku do obu Przystępujących) oraz art. 24 ust. 2 pkt
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
3 pzp (tylko w stosunku do Max Bögl) oraz, po drugie, zaniechania odrzucenia złożonych
przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 pzp – okazały sięprzedwczesne i
bezprzedmiotowe w związku z brakiem dokonania badania i oceny tych ofert przez
Zamawiającego, który poprzestał na stwierdzeniu wadliwości wniesionego przez nich
wadium. Pomimo tego stwierdzenia i zaniechaniu dalszego uzasadniania zarzutów
odwołania, Odwołujący nie cofnął tych przedwczesnych zarzutów, formalnie podtrzymując
odwołanie w całości, jednocześnie odmawiając prawa Przystępującym do merytorycznego
ustosunkowania siędo zarzutów dotyczących nieprawidłowości w ich ofertach. Wobec braku
cofnięcia przedwczesnych zarzutów Izba pozwoliła Przystępującym na merytoryczne
odniesienie siędo zarzutów odwołania oraz składania dowodów na poparcie ich stanowiska.
Z uwagi jednak na przebieg rozprawy, przy rozstrzyganiu sprawy Izba nie wzięła pod uwagę
złożonych na rozprawie dokumentów, gdyżdotyczyły one zarzutów, które w istocie okazały
sięprzedwczesne.
W toku rozprawy Zamawiający potwierdził, iżpoprzestał wyłącznie na stwierdzeniu
podstaw wykluczenia Max Bögl i Konsorcjum Skanska z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, gdyżjego
zdaniem badanie skuteczności i prawidłowości wniesienia przez wykonawców wadium
następuje w pierwszym, „wstępnym” etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Według Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów ustawy pzp
nie był ani zobowiązany, ani uprawniony do dalszego badania ofert złożonych przez
Przystępujących, gdyżdopiero po ewentualnym stwierdzeniu przez Izbębezzasadności ich
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp będzie mógł powrócićdo
dalszego badania i oceny ofert Max Bögl oraz Konsorcjum Skanska i dopiero na tym etapie
ewentualnie wezwaćtych wykonawców do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 pzp. Natomiast bez wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym trybie Zamawiający
nie może stwierdzićdefinitywnie czy Przystępujący powinni zostaćwykluczeni z
postępowania wskutek okoliczności podniesionych przez Odwołującego Budimex. W ocenie
Izby stanowisko Zamawiającego jest błędne, gdyżprzepis art. 26 ust. 3 pzp, choćpozwala
na odstąpienie od takiego wezwania w stosunku do wykonawców, których oferta podlega i
tak odrzuceniu, to jednak nie zwalnia z obowiązku poprzedzającego takie wezwanie badania
czy złożone oferty zawierająbraki w zakresie dokumentów na potwierdzenie warunków
podmiotowych, przedmiotowych lub w zakresie pełnomocnictw. Z kolei informacja o
stwierdzonych brakach podlega zamieszczeniu w zawiadomieniu o wyniku postępowaniu,
wraz ze wskazaniem przyczyn odstąpienia od wezwania – w ramach uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty takiego wykonawcy. W ocenie Izby ustawa pzp nie
wyodrębnia natomiastżadnego wstępnego etapu badania prawidłowości wniesienia wadium,
który ma poprzedzać„właściwe” badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
przez wykonawców, gdyżczynności te powinny zostaćdokonane w tym samym czasie, a w
przetargu nieograniczonym równieżwraz z badaniem i ocenąofert. Izba zauważa przy tym,
iżargumentacja Zamawiającego w ogóle nie odnosi siędo zaniechania badania ofert
Przystępujących pod kątem zgodności ich treści z treściąs.i.w.z., która w przedmiotowym
postępowaniu nie jest uzależniona od procedury z art. 26 ust. 3 pzp, gdyżnie wymaganożadnych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Równieżewentualne
stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powoduje konieczność
natychmiastowego wykluczenia z postępowania, bez zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 pzp.
Wobec tego wyłącznie w takim zakresie – zaniechania badania przez Zamawiającego
czy w ofertach Max Bögl i Konsorcjum Skanska występująbraki w zakresie potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowania, podstawy do wykluczenia z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania oraz
badania zgodności treści tych ofert z treściąs.i.w.z. oraz uzewnętrznienia wyników tego
badania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, Izba stwierdziła
nieprawidłowośćpostępowania Zamawiającego. Nie powoduje to jednak możliwości
uwzględnienia odwołania, gdyżOdwołujący Budimex nie wskazał w odwołaniu ani na
rozprawie na naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, które miało lub może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, przy stwierdzonej przedwczesności zarzutów
odnośnie wskazanych w odwołaniu podstaw wykluczenia Max Bögl i Konsorcjum Skanska
lub odrzucenia ich ofert. Wskazanie naruszenia przez takie postępowanie art. 92 ust. 1 pkt 2
i 3 pzp i art. 7 ust. 1 i 2 pzp jest wświetle przywołanego przepisu art. 192 ust. 2 pzp
niewystarczające dla uwzględnienia odwołania, które okazało siębyćprzedwczesne. Wobec
zaniechania w ogóle badania ofert, Izba nie mogła zastąpićw tym Zamawiającego i ocenić
zasadnośćzarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia i odrzucenia z powodów
podniesionych przez Odwołującego Konsorcjum Skanska przeciwko Max Bögl i
Odwołującego Budimex przeciwko Max Bögl i Konsorcjum Skanska.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp, które może miećistotny wpływ na wynika postępowania i działając na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji w sprawie sygn. akt: KIO
2603/10 .
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zgodnie z
przepisem z § 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołania wniesione przez: Max Bögl Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul. Światowida 6 oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę Akcyjną, 01-518
Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149 00 Praga 4,
Chodov, Líbalova 1/2348 i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia tych
wykonawców z postępowania.
2. Oddala odwołanie wniesione przez Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul.
Stawki 40.
3. Kosztami postępowania obciąża Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę
Akcyjną, 40-161 Katowice, Al. Korfantego 38 i Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 60000 zł 00 gr
(słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) – kwot wpisów uiszczonych przez
odwołujących, w tym:
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
A. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Max Bögl Polska spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, ul. Światowida 6,
B. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy)
– kwoty
wpisu
uiszczonego
przez wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę Akcyjną, 01-518
Warszawa, ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149 00
Praga 4, Chodov, Líbalova 1/2348,
C. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) – kwoty wpisu uiszczonego przez Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40,
2) dokonaćwpłaty kwoty 47908 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy
dziewięćset osiem złotych zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony, w
tym:
A. koszty w wysokości 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę
Akcyjną, 40-161 Katowice, Al. Korfantego 38 na rzecz Max Bögl Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, 71-726 Szczecin, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
B. koszty w wysokości 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółkę Akcyjną, 40-161
Katowice, Al. Korfantego 38 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Skanska Spółkę Akcyjną, 01-518 Warszawa,
ul. gen. Józefa Zajączka 9 oraz Skanska a.s., Czechy, 149 00 Praga 4,
Chodov, Líbalova 1/2348, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
uiszczonego wpisu,
C. 4308 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta osiem złotych zero groszy) przez
Budimex Spółkę Akcyjną, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 na rzecz
Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego Spółki Akcyjnej, 40-161 Katowice,
Al. Korfantego 38, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu i noclegu pełnomocników.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Górnośląskie Towarzystwo Lotnicze Spółka Akcyjna z siedzibąw
Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759; zwanej dalej również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na roboty budowlane obejmujące rozbudowępłaszczyzny postoju samolotów PPS 1 w
kierunku wschodnim wraz z modernizacjądróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym
Porcie Lotniczym „Katowice” w Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwą:
„Port lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej"
(nr sprawy: 8/JRP/2010).
1 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogąfaksową
uczestnikom postępowania zawiadomienie o jego wynikach, w tym o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie (zwanym dalej
również„Odwołującym Budimex”, „Przystępującym Budimex” lub „Budimex”) oraz o
wykluczeniu Max Bögl Polska spółki z o.o. z siedzibąw Szczecinie (zwanym dalej również
„Odwołującym Max Bögl”, „Przystępującym Max Bögl” lub „Max Bögl”) oraz wykluczeniu
konsorcjum w składzie: Skanska Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie oraz Skanska a.s.
z siedzibąw Pradze w Czechach (zwanym dalej również„Odwołującym Konsorcjum
Skanska”, „Przystępującym Konsorcjum Skanska” lub „Konsorcjum Skanska”) – w stosunku
do obu tych wykonawców wskazując na podstawęprawnąz art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust. 2 pkt 2 pzp.
W uzasadnieniu faktycznym w stosunku do Max Bögl Zamawiający stwierdził, iż„w
załączonej do oferty gwarancji bankowej nr NMVAV70096490101 z dnia 26.07.2010 r. oraz
w aneksie nr 1 z dnia 05.08.2010 r. nie wskazano terminu kiedy powstaje zobowiązanie ze
wskazanej gwarancji. Zgodnie z pkt VII SIWZ podpunkt g – wymagania dotyczące wadium,
Zamawiający wymagał aby w przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie
gwarancji bankowej, gwarancja ta posiadała określenie okresu ważności tj. wskazanie
terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa. Mając na uwadze powyższe,
załączona do oferty gwarancja nie została sporządzona w sposób prawidłowy”.
W uzasadnieniu faktycznym w stosunku do Konsorcjum Skanska Zamawiający
stwierdził,że „w załączonej do oferty gwarancji bankowej nr 5434 530 7716 z dnia
06.08.2010 r. nie wskazano dokładnej nazwy postępowania, czego wymagał Zamawiający
zgodnie z pkt. VII SIWZ podpunkt b) – wymagania dotyczące wadium, Zamawiający
wymagał aby w przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie gwarancji
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
bankowej, gwarancja ta posiadała dokładnąnazwępostępowania stanowiącego przyczynę
wystawienia gwarancji. Mając na uwadze powyższe, załączona do oferty gwarancja nie
została sporządzona w sposób prawidłowy”.
10 grudnia 2010 r. (pismem z 9 grudnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie Max Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibąw Szczecinie od
wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty a także od wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanych przez Zamawiającego.
Odwołujący Max Bögl zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp poprzez błędne przyjęcie,że Odwołujący nie przedstawił bankowej
gwarancji wadialnej spełniającej wymagania określone w s.i.w.z., tj. gwarancji, która
wskazywałaby termin, w którym zobowiązanie powstaje, co jest równoznaczne z
niewniesieniem wadium.
2. Art. 7 ust. 1 pzp poprzez wybór oferty, która nie stanowi oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu przepisów pzp oraz s.i.w.z.
Odwołujący Max Bögl wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonanie ponownej oceny i badania oferty, a następnie wybór jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego.
Odwołujący Max Bögl podniósł między innymi następujące okoliczności. Przepisy
ustawy pzp nie określają, jakie postanowienia winien zawieraćdokument wadialny, którego
wystawcąjest bank, a co za tym idzie dookreślenie wymagańw tym zakresie należy do
Zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał z tego uprawnienia określając w
części VII punkt 2 lit. a-h s.i.w.z. w sposób bardzo szczegółowy elementy, jakie powinny być
zawarte w gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej składanej przez wykonawców biorących udział
w postępowaniu jako forma wadium. Wśród elementów gwarancji bankowej wymaganych przez
Zamawiającego znalazł sięwarunek, aby w dokumencie gwarancji określony został okres
ważności gwarancji poprzez wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje i wygasa.
Poza sporem pozostaje, iżw dokumencie gwarancji bankowej nr NMVAV70096490101
załączonym przez Odwołującego do jego oferty, a potwierdzającym ustanowienie przez niego
wadium, nie wskazano wprost, od jakiej daty powstaje zobowiązanie banku do wypłaty sumy
gwarancyjnej na rzecz beneficjenta gwarancji. W dokumencie tym wskazano natomiast wprost
datęwygaśnięcia zobowiązania gwaranta, jak równieżdatęustanowienia tego zabezpieczenia
(26 lipca 2010 r, która to data jest wcześniejsza niżdata złożenia ofert w niniejszym
postępowaniu), co w ocenie Odwołującego czyni zadośćwymaganiom Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
określonym w s.i.w.z., jak i celom ustanowienia wadium wynikającym z przepisów pzp.
Przedmiotowa gwarancja, jak wynika z jej treści, podlega prawu polskiemu. Zgodnie z
art. 81 ust. 1 Prawa bankowego gwarancjąbankowąjest jednostronne zobowiązanie banku-
gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty, które mogąbyćstwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami,
jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten
wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Wśród elementów istotnych gwarancji bankowej przepis ten nie
wskazuje okresu obowiązywania zobowiązania gwaranta, a co za tym idzie brak tego elementu
w dokumencie gwarancji nie powoduje nieważności zobowiązania banku do zapłaty sumy
gwarancyjnej, ani teżnie stanowi przeszkody w dochodzeniu sumy gwarancyjnej przez
beneficjenta. Istotągwarancji bankowej jest bowiem przyjęcie przez gwaranta obowiązku zapłaty
sumy gwarancyjnej w przypadkach wskazanych w dokumencie gwarancji, przy czym ze względu
na jednostronny charakter tego zobowiązania przyjąćnależy, iżzobowiązanie to zostaje
zaciągnięte przez gwaranta w dacie złożenia przez niego stosownego oświadczenia woli. Datą
tąjest zaśzazwyczaj data wystawienia dokumentu gwarancji bankowej, a więc w niniejszej
sprawie 26 lipca 2010 r.
10 grudnia 2010 r. (pismem z 9 grudnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniosło odwołanie konsorcjum: Skanska Spółka Akcyjna z siedzibąw
Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibąw Pradze w Czechach od wykluczenia go z
postępowania i odrzucenia jego oferty oraz od wyboru oferty Budimex S.A. z siedzibąw
Warszawie jako najkorzystniejszej, a także od zaniechania przez Zamawiającego wskazania
w decyzji o o rozstrzygnięciu przetargu pełnego katalogu przyczyn odrzucenia wykluczonego
z postępowania Max Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibąw Szczecinie – zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art.
91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp.
Odwołujący Konsorcjum Skanska wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej.
2. Unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty.
3. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz uwzględnienie
wszystkich okoliczności stanowiących podstawęwykluczenia i odrzucenia oferty Max
Bögl.
Odwołujący Konsorcjum Skanska podniósł między innymi następujące okoliczności
odnośnie wykluczenia go z postępowania. Złożona gwarancja zawiera dokładnąnazwę
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
postępowania stanowiącego przyczynęwystawienia gwarancji, co więcej, w gwarancji
zamieszczona została formuła w zakresie nazwy postępowania o treści zaproponowanej
przez Zamawiającego w pkt. VII ppkt. 2 lit. e s.i.w.z. dla wykonawców składających ofertę
jako konsorcjum. Na gruncie tego sformułowania nazwy postępowania nie mażadnej
wątpliwości, w jakim postępowaniu ofertęprzedmiotowa gwarancja ma zabezpieczać. Brak
więc podstaw do przyjęcia,że nazwa jest niedokładna. Sam Zamawiający w dwojaki sposób
opisuje postępowanie:, po pierwsze, na stronie tytułowej s.i.w.z. za pomocąnazwy
przedmiotu zamówienia z dopiskiem „realizowanych w ramach zadania pod nazwą: Port
lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej", po
drugie, w powyżej wskazanym postanowieniu za pomocąnazwy przedmiotu zamówienia z
dopiskiem sygnatury sprawy. Zamawiający nie umieścił przy tym w s.i.w.z. odrębnego punktu
„nazwa postępowania", celem uniknięcia wątpliwości, co przez to rozumie.
Wyżej opisane niuanse nie majążadnego wpływu na ważnośćwniesionego przez
Odwołującego wadium i należy z całąpewnościąstwierdzić,że nazwa postępowania
umieszczona w treści gwarancji bankowej w sposób wystarczający identyfikuje przetarg, w
którym została złożona i nie ma wątpliwości, jakąofertęma zabezpieczać. Niedopuszczalne
jest wświetle ustawy pzp, aby Zamawiający stosował narzędzie zawarte w dyspozycji art. 24
ust. 2 pkt 2 pzp nie dla celu, dla jakiego zostało ono przewidziane. Przepis ten nakazuje
wykluczyćwykonawcę, który nie wniósł wadium. Nie pozwala natomiast wykluczyć
wykonawcy, który wniósł wadium, ale treśćgwarancji wadialnej literalnie nie odpowiada
intencjom Zamawiającego. Wadium jako instytucja nie podlega ocenie z punktu widzenia
spełniania wymogów Zamawiającego, ale w aspekcie zabezpieczenia jego interesów i
przesłanek ustawowych. Gwarancja wadialna jest rodzajem zabezpieczenia i od np. wpłaty
gotówkowej różni sięjedynie formą. Niezależnie od dozwolonej formy ustawowej
wnoszonego wadium ich sposób oceny jest i musi byćjednakowy i prowadzićdo konkluzji:
czy wadium spełnia przesłanki ustawowe i daje Zamawiającemu możliwośćjego
skutecznego zatrzymania czy teżzostało wniesione wadliwie, tj. w sposób uniemożliwiający
skorzystania z niego. Wadium nie podlega natomiast ocenie zgodności jego treści z treścią
specyfikacji, jak to ma miejsce w przypadku treści oferty. Prowadziłoby to bowiem choćby do
nierównego traktowania wykonawców, ponieważwymóg wniesienia wadium miałby inne
znaczenie dla tych wpłacających gotówkę(gdzieżadnej treści do oceny nie ma) oraz tych
posługujących sięgwarancjami bankowymi lub ubezpieczeniowymi.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżchoćwykluczył wykonawcęMax i odrzucił
jego ofertę, to zaniechał dokładnego zbadania i oceny oferty złożonej przez tego wykonawcę
i tym samym naruszył następujące przepisy.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp – poprzez brak wykluczenia Max
Bögl z postępowania (a następnie odrzucenia jego oferty) z uwagi na złożenie przez
wykonawcę
nieprawdziwych
informacji
w
przedmiocie
kwoty
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, mających wpływ na wynik
postępowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw Art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp – poprzez brak wykluczenia Max Bögl
z postępowania (a następnie odrzucenia jego oferty) z uwagi na niewykazanie przez tego
wykonawcęspełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na znajdowaniu się
przez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia.
Art.89 ust. 1 pkt 2 pzp – poprzez brak odrzucenia oferty Max Bögl z powodu, iżjej
treść(nazwa Załącznika 3a do oferty) nie odpowiada treści s.i.w.z.
Art. 92 ust. 1 pkt. 1 pzp – poprzez brak uwzględnienia wszystkich okoliczności
stanowiących przyczynęwykluczenia wykonawców i odrzucenia ich ofert. Jakkolwiek oferta
Max Bögl została odrzucona wskutek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, to
Zamawiający oparł sięwyłącznie na wskazaniu wadliwości przedłożonej gwarancji bankowej,
odstępując tym samym od dalszego zbadania i oceny oferty złożonej przez tego
Wykonawcę, który winien zostaćwykluczony z postępowania (a w konsekwencji jego oferta
winna zostaćodrzucona) także z innych powodów. Zgodnie bowiem z art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp
w decyzji o rozstrzygnięciu przetargu Zamawiający ma obowiązek jednoczesnego
poinformowania o wszystkich okolicznościach stanowiących przyczynęwykluczenia
wykonawców oraz odrzucenia ofert tych wykonawców.
10 grudnia 2010 r. (pismem z 9 grudnia 2010 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wniósł odwołanie Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie od zaniechania przez
Zamawiającego następujących czynności: dokonania pełnej, kompleksowej oceny ofert Max
Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibąw Szczecinie oraz konsorcjum: Skanska S.A. z siedzibą
w Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibąw Pradze w Czechach, wykluczenia tych
wykonawców oraz odrzucenia złożonych przez nich ofert w oparciu o wszystkie przesłanki
skutkujące wykluczeniem wykonawcy lub odrzuceniem oferty, wskazania w uzasadnieniu
faktycznym i prawnym czynności wykluczenia tych wykonawców oraz odrzucenia złożonych
przez nich ofert wszystkich okoliczności stanowiących podstawęwykluczenia tych
wykonawców i odrzucenia złożonych przez nich ofert.
Odwołujący Budimex zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez nie odrzucenie ofert Max Bögl oraz Konsorcjum Skanska jako
niezgodnych z wymogami s.i.w.z.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
2. Art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez niewykluczenie wykonawców Max Bögl i Konsorcjum
Skanska, pomimo iżnie wykazali oni,że spełniająwarunki udziału w postępowaniu.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez nieodrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Max Bögl i
Konsorcjum Skanska, którzy powinni zostaćwykluczeni z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 pzp.
4. Art. 24 ust. 1 pkt. 3 pzp poprzez złożenie przez wykonawcęMax Bögl nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
5. Art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 pzp poprzez niewskazanie w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty wszystkich okoliczności stanowiących podstawęwykluczenia
wykonawców Max Bögl oraz Konsorcjum Skanska oraz odrzucenia złożonych przez nich
ofert a także niewskazanie podstaw prawnych tych czynności.
6. Art. 7 ust. 1 i ust. 2 pzp poprzez dokonanie oceny ofert wykonawców Max Bögl i Konsorcjum
Skanska w sposób niekompletny i nieobiektywny co narusza zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący Budimex wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonanie powtórnej oceny ofert Max Bögl i Konsorcjum Skanska.
3. Wykluczenia wykonawców Max Bögl i Konsorcjum Skanska oraz odrzucenia złożonych
przez tych wykonawców ofert z uwzględnieniem wszystkich podstaw faktycznych i
prawnych oraz braków w ofertach skutkujących wykluczeniem.
4. Wskazanie w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wszystkich podstaw
faktycznych i prawnych czynności wykluczenia wykonawców Max Bögl i Konsorcjum
Skanska oraz odrzucenia ofert przez nich złożonych.
5. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący odnośnie zarzutów dotyczących oferty Max Bögl wskazał na:
- niezałączenie do oferty dokumentu zawierającego narzuty, czego wymagał Zamawiający w
części IX lit. c pkt 1 c s.i.w.z. w brzmieniu ostatecznym, co powoduje niezgodnośćtreści
oferty z treściąs.i.w.z.;
- brak dokonania w załączniku do formularza oferty zmian postanowieńdotyczących kar
umownych uwzględniających modyfikacjęs.i.w.z. zastępującej słowo „zwłoka” słowem
„opóźnienie” oraz brak uwzględnienia zmiany klauzuli 1.1.4.7 projektu umowy, również
powodujące, iżoferta ta jest niezgodna z treściąs.i.w.z.;
- brak potwierdzenia przez załączone do oferty dokumenty, iżzostał spełniony warunek
dotyczący wiedzy i doświadczenia wynikający z części IV pkt 2 s.i.w.z.;
- brak wykazania spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia określonego w
gdyżpodmiot trzeci, który udostępnił swojąwiedzęi doświadczenie nie został wskazany jako
podwykonawca w zakresie określonym w udostępnionych referencjach;
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
- brak wykazania, iżosoba wskazana na stanowisko kierownika robót spełniała warunek
określony w dziale IV pkt 3 ppkt 3.2 s.i.w.z.;
- złożenie nieprawdziwych informacji odnośnie doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko kierownika robót, które mogąmiećwpływ na wynik postępowania;
- niezałączenie oryginałów zobowiązańpodmiotów trzecich do udostępnienia osób
wskazanych na stanowiska przedstawiciela wykonawcy (kierownika kontraktu) oraz
kierownika robót elektrycznych, co powoduje brak wykazania wymogu dysponowania
osobami na te stanowisko określonemu w dziale IV pkt 3 ppkt 3.1 i 3.4 s.i.w.z.
Odwołujący odnośnie zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum Skanska wskazał na:
- brak wykazania, iżosoba wskazana na stanowisko przedstawiciela wykonawcy (kierownika
kontraktu) posiada wymagane w rozdziale IV pkt. 3.1 s.i.w.z. doświadczenie w
reprezentowaniu wykonawcy względem inwestora;
- brak wykazania, iżosoba wskazana na stanowisko kierownika robót elektrycznych
posiadała wymagane w rozdziale IV pkt 3.2 uprawnienia budowlane bez ograniczeń;
- brak złożenia przez Skanska S.A. wymaganego w rozdziale V pkt. 2 lit. c s.i.w.z.
oddzielnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, gdyżzłożone oświadczenie
zostało podpisane przez pełnomocnika upoważnionego do reprezentowania konsorcjum,
który nie był upoważniony do reprezentacji Skanska S.A.;
- wpisanie w formularzu ofertowym jako normalnych godzin pracy przedziału od 6:00 do
22:00, podczas gdy Zamawiający na pytanie jednego z wykonawców wskazał, iżnie limituje
godzin pracy, co powoduje niezgodnośćzłożonej oferty z treściąs.i.w.z.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
13 grudnia 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z 10 grudnia 2010 r., do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego:
- Max Bögl Polska spółka z o.o. z siedzibąw Szczecinie w sprawach wywołanych
odwołaniami wniesionymi przez Konsorcjum Skanska (sygn. akt KIO 2662/10) i Budimex
(sygn. akt. KIO 2663/10);
- konsorcjum: Skanska Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie oraz Skanska a.s. z siedzibą
w Pradze w Czechach w sprawach wywołanych odwołaniami wniesionymi przez Max Bögl
(sygn. akt KIO 2661/10) i Budimex (sygn. akt. KIO 2663/10);
- Budimex S.A. z siedzibąw Warszawie w sprawach wywołanych odwołaniami wniesionymi
przez Max Bögl (sygn. akt KIO 2661/10) i Konsorcjum Skanska (sygn. akt. KIO 2662/10).
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Ponieważżadne z odwołańnie zawierało braków formalnych lub braki te zostały
uzupełnione, wpisy zostały uiszczone przez każdego z Odwołujących, wszystkie odwołania
podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
Po ustaleniu z urzędu, iżnie została wypełnionażadna z wymienionych w art. 189
ust. 2 pzp przesłanek odrzucenia w stosunku dożadnego z odwołań, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska,
natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich odwołań, a Przystępujący w danej
sprawie poparli to stanowisko.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 30 czerwca 2010 r. pod nr 2010/S-124-190207, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu na tablicy ogłoszeńw swojej siedzibie oraz
na swojej stronie internetowej (www.gtl.com.pl), na której udostępnił równieżs.i.w.z.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i wynosi 93.180.880,62 zł, co stanowi równowartość
24.272.175,21 euro.
Odwołujący Max Bögl złożył ofertęz najniższąceną, wynoszącą80.858.946,91 zł,
cena oferty Odwołującego Konsorcjum Skanska wynosząca 85.959.985,98 zł jest druga w
kolejności, natomiast cena wybranej oferty Odwołującego Budimex wynosi 95.084.569,13 zł
(po poprawieniu omyłek), przy czym zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII s.i.w.z. cena
oferty stanowi jedyne kryterium oceny ofert.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zawarł następujące
postanowienia istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
W rozdziale VII Wymagania dotyczące wadium, w pkt. 2 dotyczącym formy wadium:
„W przypadku składania przez Wykonawcęwadium w formie gwarancji bankowej/
ubezpieczeniowej, gwarancja powinna byćsporządzona zgodnie z obwiązującym prawem i
winna zawieraćnastępujące elementy:
a) Zobowiązanie banku/towarzystwa ubezpieczeniowego do zapłaty sumy wadium w
przypadku, gdy zajdąku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 46 ust.
4a i 5 u.p.z.p,
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
b) dokładnąnazwępostępowania stanowiącego przyczynęwystawienia gwarancji,
c) wskazanie sumy gwarancyjnej,
d) wskazanie
Zamawiającego,
czyli
beneficjenta
gwarancji/
ubezpieczonego
–
Górnośląskiego Towarzystwa Lotniczego S.A. w Katowicach,
e) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia
publicznego nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem,że
działająoni jako podmiot wspólny, np. poprzez następujący zapis: „Zostaliśmy
poinformowani,że w związku z organizowanym przez Państwa postępowaniem o
zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest rozbudowa płaszczyzny postoju
samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacjądróg kołowania El, E2 i D
w Międzynarodowym Porcie Lotniczym Katowice w Pyrzowicach (dotyczy numeru sprawy
8/JRP/2010), w którym na mocy swojej oferty uczestniczą: …tu należy wymienić
wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (zwaniłą
cznie Wykonawcą), wymagane jest wniesienie wadium w wysokości 1.000.000 złotych”,
f)
wskazanie Wykonawcy, czyli zleceniodawcy gwarancji/ ubezpieczyciela,
g) określenie okresu ważności gwarancji, tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie
powstaje oraz wygasa,
h) określenie,że gwarancja jest bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemneżądanie Beneficjenta/ Zamawiającego zawierające oświadczenie, iżWykonawca:
•
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 u.p.z.p., nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 u.p.z.p., lub
pełnomocnictw chyba,że udowodni,że wynika to z przyczyn nie leżących po stronie
Wykonawcy, lub
•
odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub
•
nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
•
zawarcie umowy stało sięniemożliwie z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Na stronie tytułowej s.i.w.z. wpisano „Przetarg nieograniczony na roboty budowlane
obejmujące rozbudowępłaszczyzny postoju samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z
modernizacjądróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym Porcie Lotniczym „Katowice” w
Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwąPort lotniczy w Katowicach –
rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej”, natomiast w stopce każdej
strony s.i.w.z. wpisano: „Roboty budowlane: rozbudowa płaszczyzny postoju samolotów PPS
1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacjądróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym
Porcie Lotniczym „Katowice” w Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwąPort
lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej ”.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
W wypełnionym przez Zamawiającego Druku ZP-17 – Informacji o spełnianiu przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu wskazano 3 oferty o nr 001, 005 i 006, jako
spełniające wymagane wskazane 4 warunki:
„Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Wykonawca posiada wiedze i doświadczenie.
Wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Wykonawca znajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia”.
W protokole postępowania oferta złożona przez Max Bögl oznaczona jest jako 004,
oferta złożona przez Konsorcjum Skanska jako 007, natomiast oferta Budimex jako 006
Do oferty Max Bögl załączono Gwarancję przetargową nr NMVAV70096490101.
Do oferty Konsorcjum Skanska załączono Gwarancję bankową nr 5434 530 7716.
Izba poczyniła ustalenia faktyczne na podstawie dokumentacji postępowania, która
została równieżprzekazana w formie kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
Zamawiającego, a w szczególności: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., protokołu postępowania,
oferty Max Bögl, oferty Konsorcjum Skanska oraz innych przywołanych w niniejszym
uzasadnieniu pism i dokumentów.
Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w odwołaniu, zgłoszeniach
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz złożone ustnie w toku rozprawy,
Izba zważyła, co następuje:
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 30 czerwca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Zarówno Odwołujący Max Bögl jak i Odwołujący Konsorcjum Skanska posiadają
interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie zasadności zarzutów odwołania
oznaczałoby, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp zostali
pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia, ponosząc jednocześnie szkodę. W ocenie Izby
Odwołujący Max Bögl legitymuje siętym interesem, gdyżzłożył ofertęz najniższąceną, która
jest jedynym kryterium oceny ofert, co stwarza mu realnąszansęna uzyskanie zamówienia
w razie niezasadności wykluczenia z postępowania, które jednocześnie naraziło go na
szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego. Natomiast Odwołujący
Konsorcjum Skanska, pomimo złożenia drugiej pod względem ceny oferty, również
legitymuje siętym interesem, gdyżuwzględnienie zarzutów jego odwołania równieżstwarza
mu możliwośćuzyskania zamówienia, a niezgodny z przepisami wybór oferty
najkorzystniejszej naraża go na szkodęz powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego.
Izba uznała również, iżOdwołujący Budimex legitymuje sięwymaganym interesem,
choćjego oferta została wybrana przez Zamawiającego, gdyżwobec wniesienia odwołań
przez wykonawców, którzy zaoferowali niższe ceny, w razie ich uwzględnienia, tylko
podniesienie zarzutów zaniechania wykluczenia tych wykonawców lub odrzucenia ich ofert z
dodatkowych powodów, umożliwi mu uzyskanie zamówienia, a tym samym nie narazi na
szkodęz powodu jego utraty.
śadna ze Stron we wszystkich trzech sprawach nie kwestionowała interesu
pozostałych wykonawców, w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćZamawiającego, po
stronie którego wykonawcy ci zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego we
wszystkich trzech sprawach w ustawowym terminie i zachowując wymóg przekazania kopii
zgłoszenia Stronom postępowania (art. 185 ust. 2, 3 i 4 pzp).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy w zakresie
niezbędnym do rozpoznania zarzutów podniesionych w odwołaniach i podlegających
rozpoznaniu, Izba stwierdziła, iżodwołania Max Bögl i Konsorcjum Skanska zasługująna
uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia zasadności zarzutów tych odwołańdotyczących bezpodstawnego
wykluczenia przez Zamawiającego Odwołującego Max Bögl i Odwołującego Konsorcjum
Skanska na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 pzp kluczowe znaczenie ma ustalenie
czy złożone przez tych wykonawców gwarancje wadialne stanowiły prawidłowe wniesienie
wadium.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
W rozdziale VII s.i.w.z. wymagania dotyczące wadium, w pkt. 2 dotyczącym wadium
wskazano,
iż
w
przypadku
składania
wadium
w formie gwarancji
bankowej
(ubezpieczeniowej), powinna byćona sporządzona zgodnie z obowiązującym prawem i
zawieraćelementy wyszczególnione w lit. a-h, w tym dokładnąnazwępostępowania
stanowiącego przyczynęwystawienia gwarancji (lit. b), a także określenie okresu ważności
gwarancji, tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa (lit. g).
W
Gwarancji
przetargowej
nr
NMVAV70096490101
przedłożonej
przez
Odwołującego Max Bögl dwukrotnie wskazano datę26 lipca 2010 r., tużprzed nazwą
dokumentu oraz przed podpisami obok wskazania Norymbergii jako miejsca wystawienia –
nie budzi zatemżadnych wątpliwości, iżjest to data wystawienia tej gwarancji. Oprócz tego
w treści gwarancji wskazano wprost, iżtermin jej ważności upływa 23 listopada 2010 r., a
wszelkieżądania dotyczące gwarancji powinny dotrzećdo gwaranta nie później niżw tym
dniu. Jednocześnie gwarant użył form czasownikowych czasu teraźniejszego co do
określenia faktu powstania jego zobowiązania z wystawionej gwarancji, takich jak: „jesteśmy
zobowiązani do wypłaty”, „ niniejszym zobowiązujemy sięnieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty”, używając czasu przyszłego wyłącznie przy wskazaniu konkretnych zdarzeń, których
wystąpienie spowoduje wypłatękwoty na którąopiewa jego zobowiązanie.
W ocenie Izby nie sposób przyjąć, iżz opisanych powyżej elementów treści gwarancji
nie wynika, iżzobowiązanie gwaranta powstaje z datąwystawienia, dwukrotnie wprost
wskazaną, która jest chronologicznie wcześniejsza, a ustaje z datąchronologicznie
późniejszą, wskazanąwprost jako upływ terminu jej ważności. Uwzględniając bowiem czas
teraźniejszy użyty dla określenia powstania mocy obowiązującej gwarancji i opatrzenie
gwarancji datąwystawienia – należy przyjąć, iżgwarancja jest skuteczna od chwili jej
wystawienia. Gdyby miało byćinaczej, to właśnie wtedy musiałaby siępojawićkonkretna
inna data, przypadająca po dacie wystawienia, a przed datąkońcowąważności, wskazująca,
iżgwarant zastrzegł powstanie mocy wiążącej gwarancji z opóźnieniem, w tej konkretnej
dacie, innej niżdata wystawienia.
Izba zważyła przy tym, iżw treści wymagania zawartego w lit. g pkt. 2 rozdziału VII
s.i.w.z. Zamawiający wcale nie narzucił, ani nie zaproponowałżadnego konkretnego
językowego sposobu sformułowania określenia okresu ważności gwarancji,żądając jedynie
by zawierała ona wskazanie terminu, w którym zobowiązanie z gwarancji powstaje oraz
wygasa. Wobec powyższych ustaleńIzby zupełnie bezzasadne jest stanowisko
Zamawiającego wyrażone w złożonym na rozprawie piśmie procesowym, iżrzekomy brak
wskazania w gwarancji wadialnej złożonej przez Max Bögl terminu, w którym zobowiązanie z
tej gwarancji powstaje nie zabezpiecza ewentualnych roszczeńZamawiającego, gdyż
ewentualna realizacjażądania zapłaty z tytułu gwarancji uzależniona byłaby od uznania
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
banku. W ocenie Izby zobowiązanie z tej gwarancji obejmuje cały okres związania ofertą, co
wynika wprost z jej treści, a uznaniowości przy jej odczytaniu i stosowaniu przepisu art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy pzp dopuścił sięZamawiający wykluczając Odwołującego z
postępowania.
Pierwsze zdanie Gwarancji bankowej nr 5434 530 7716 przedłożonej przez
Odwołującego Konsorcjum Skanska stanowi przepisanie formuły wskazanej przykładowo w
lit. e pkt. 2 rozdziału VII s.i.w.z. jako właściwej w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia, uzupełnionej o wpisanie nazw i adresów
członków tego konsorcjum. Sformułowanie zaproponowane przez Zamawiającego dopiero w
końcowej części przewiduje wymienienie jacy to konkretnie wykonawcy występująwspólnie,
natomiast w pierwszej opisuje zamówienie publiczne, o którego udzielenie ubiegająsięoni,
przez wskazanie co jest przedmiotem tego zamówienia („rozbudowa płaszczyzny postoju
samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz z modernizacjądróg kołowania E1, E2 i D w
Międzynarodowym Porcie lotniczym Katowice w Pyrzowicach”) oraz wskazanie numeru
sprawy („8/JRP/2010”).
W ocenie Izby nie sposób uznać, iżtak sformułowana gwarancja nie zawiera
jednoznacznego wskazania postępowania stanowiącego przyczynąjej wystawienia. Na
podstawie postanowieńs.i.w.z. nie można równieżstwierdzić, iżnie stanowi to wypełnienie
wymagania zawarcia w treści gwarancji elementu „dokładnej nazwy” postępowania, o którym
mowa lit. b pkt. 2 rozdziału VII s.i.w.z. Zamawiający wskazał co prawda na stronie tytułowej
s.i.w.z. i w stopce każdej strony nazwęrozszerzonąw stosunku wskazanego powyżej opisu
o słowa „roboty budowlane” na początku oraz o frazę„realizowanych w ramach zadania pod
nazwąPort lotniczy w Katowicach – rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i
portowej” na końcu – jednak nigdzie w s.i.w.z. nie wskazał, które z określeństanowi właśnie
dokładnąnazwępostępowania. Z jednej strony można przyjąćzasadę,że im dłuższa nazwa,
tym lepsza, z drugiej strony można uznać,że wskazanie sygnatury postępowania jest
wskazaniem dokładniejszym. Prowadzenie takich rozważańwydaje siębyćjednak zupełnie
nieracjonalne wobec jednoznacznego wskazania w treści gwarancji przedstawionej przez
Konsorcjum Skanska przyczyny jej wystawienia. Natomiast domaganie sięwskazania tzw.
dokładnej nazwy przez Zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia stanowi nierównie traktowanie wykonawców znajdujących sięw takiej
sytuacji podmiotowej. Zamawiający sam bowiem zaproponował dla takich wykonawców
formułę, zawierającąodniesienie do nazwy postępowania, w formie nieco krótszej, za to
zawierającej sygnaturępostępowania, i to zamieszczając jąw pkt. dotyczącym wadium, a
następnie okazuje się, iżdomaga sięod takich wykonawców dwukrotnego wskazania nazwy
postępowania stanowiącego przyczynęwniesienia wadium.
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Izba nie stwierdziła równieżwadliwego wskazania w gwarancji złożonej przez
Konsorcjum Skanska okoliczności w jakich gwarant nieodwołalnie i bezwarunkowo wypłaci
kwotę, na którąopiewa gwarancja. W szczególności użycie pomiędzy okolicznościami
wskazanymi w pkt. 3 i 4 przecinka, bez spójnika lub, jak pomiędzy poprzednimi punktami, nie
spowodowało, iżprzesłanki wskazane w tych punktach wymagająłącznego spełnienia.
Można wręcz stwierdzić, iżpomimo tej niedokładności edytorskiej, wymienienie
poszczególnych przesłanek w odrębnych punktach jest i tak czytelniejszym wyodrębnieniem
poszczególnych przesłanek od użytego w s.i.w.z. wypunktowania za pomocąsymbolu
nadlatującego samolotu.
Wobec powyższych ustaleńIzby zupełnie nieracjonalne sąobawy Zamawiającego
wyrażone w złożonym na rozprawie piśmie procesowym, iżbrak zawarcia w przedłożonej
przez Konsorcjum Skanska gwarancji wadialnej tzw. dokładnej nazwy postępowania nie
zabezpiecza ewentualnych roszczeńZamawiającego, gdyżgwarant byłby uprawniony do
odmowy dokonania zapłaty argumentując,że udzielił gwarancji w postępowaniu o innej
nazwie. Przy takiej argumentacji nie sposób nie zauważyć, iżto od woli Zamawiającego
zależy jak wżądaniu zapłaty wskaże nazwępostępowania i czy zechce wskazywać
gwarantowi innąnazwęniżuwidoczniona w gwarancji, w imiępodtrzymania stanowiska, iż
dokładna nazwa to ta na pierwszej stronie s.i.w.z. lub w stopce każdej strony tego
dokumentu. Zamawiający będzie przy tym jednak jeszcze musiał rozstrzygnąćczy
pierwszeństwo ma formuła „Przetarg nieograniczony na roboty budowlane obejmujące
rozbudowępłaszczyzny (…)” czy też„Roboty budowlane: rozbudowa płaszczyzny”.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisów: art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 7 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik postępowania i
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji w
sprawach sygn. akt: KIO 2601/10 i KIO 2602/10.
Natomiast odwołanie wniesione przez Odwołującego Budimex, jak równieżzarzuty
odwołania Konsorcjum Skanska przeciwko ofercie Max Bögl nie mogły zostaćuwzględnione
z powodów opisanych poniżej.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący Budimex po zapoznaniu sięw toku rozprawy z pismem procesowym
Zamawiającego sam zajął stanowisko, iżjego zarzuty dotyczące zaniechania przez
Zamawiającego, po pierwsze, wykluczenia Przystępujących Max Bögl i Konsorcjum Skanska
na podstawie 24 ust. 2 pkt 4 pzp (w stosunku do obu Przystępujących) oraz art. 24 ust. 2 pkt
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
3 pzp (tylko w stosunku do Max Bögl) oraz, po drugie, zaniechania odrzucenia złożonych
przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 pzp – okazały sięprzedwczesne i
bezprzedmiotowe w związku z brakiem dokonania badania i oceny tych ofert przez
Zamawiającego, który poprzestał na stwierdzeniu wadliwości wniesionego przez nich
wadium. Pomimo tego stwierdzenia i zaniechaniu dalszego uzasadniania zarzutów
odwołania, Odwołujący nie cofnął tych przedwczesnych zarzutów, formalnie podtrzymując
odwołanie w całości, jednocześnie odmawiając prawa Przystępującym do merytorycznego
ustosunkowania siędo zarzutów dotyczących nieprawidłowości w ich ofertach. Wobec braku
cofnięcia przedwczesnych zarzutów Izba pozwoliła Przystępującym na merytoryczne
odniesienie siędo zarzutów odwołania oraz składania dowodów na poparcie ich stanowiska.
Z uwagi jednak na przebieg rozprawy, przy rozstrzyganiu sprawy Izba nie wzięła pod uwagę
złożonych na rozprawie dokumentów, gdyżdotyczyły one zarzutów, które w istocie okazały
sięprzedwczesne.
W toku rozprawy Zamawiający potwierdził, iżpoprzestał wyłącznie na stwierdzeniu
podstaw wykluczenia Max Bögl i Konsorcjum Skanska z art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp, gdyżjego
zdaniem badanie skuteczności i prawidłowości wniesienia przez wykonawców wadium
następuje w pierwszym, „wstępnym” etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Według Zamawiającego na podstawie obowiązujących przepisów ustawy pzp
nie był ani zobowiązany, ani uprawniony do dalszego badania ofert złożonych przez
Przystępujących, gdyżdopiero po ewentualnym stwierdzeniu przez Izbębezzasadności ich
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 pzp będzie mógł powrócićdo
dalszego badania i oceny ofert Max Bögl oraz Konsorcjum Skanska i dopiero na tym etapie
ewentualnie wezwaćtych wykonawców do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 pzp. Natomiast bez wezwania do uzupełnienia dokumentów w tym trybie Zamawiający
nie może stwierdzićdefinitywnie czy Przystępujący powinni zostaćwykluczeni z
postępowania wskutek okoliczności podniesionych przez Odwołującego Budimex. W ocenie
Izby stanowisko Zamawiającego jest błędne, gdyżprzepis art. 26 ust. 3 pzp, choćpozwala
na odstąpienie od takiego wezwania w stosunku do wykonawców, których oferta podlega i
tak odrzuceniu, to jednak nie zwalnia z obowiązku poprzedzającego takie wezwanie badania
czy złożone oferty zawierająbraki w zakresie dokumentów na potwierdzenie warunków
podmiotowych, przedmiotowych lub w zakresie pełnomocnictw. Z kolei informacja o
stwierdzonych brakach podlega zamieszczeniu w zawiadomieniu o wyniku postępowaniu,
wraz ze wskazaniem przyczyn odstąpienia od wezwania – w ramach uzasadnienia
faktycznego i prawnego odrzucenia oferty takiego wykonawcy. W ocenie Izby ustawa pzp nie
wyodrębnia natomiastżadnego wstępnego etapu badania prawidłowości wniesienia wadium,
który ma poprzedzać„właściwe” badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
przez wykonawców, gdyżczynności te powinny zostaćdokonane w tym samym czasie, a w
przetargu nieograniczonym równieżwraz z badaniem i ocenąofert. Izba zauważa przy tym,
iżargumentacja Zamawiającego w ogóle nie odnosi siędo zaniechania badania ofert
Przystępujących pod kątem zgodności ich treści z treściąs.i.w.z., która w przedmiotowym
postępowaniu nie jest uzależniona od procedury z art. 26 ust. 3 pzp, gdyżnie wymaganożadnych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp. Równieżewentualne
stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp powoduje konieczność
natychmiastowego wykluczenia z postępowania, bez zastosowania trybu z art. 26 ust. 3 pzp.
Wobec tego wyłącznie w takim zakresie – zaniechania badania przez Zamawiającego
czy w ofertach Max Bögl i Konsorcjum Skanska występująbraki w zakresie potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowania, podstawy do wykluczenia z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających lub mogących miećwpływ na wynik postępowania oraz
badania zgodności treści tych ofert z treściąs.i.w.z. oraz uzewnętrznienia wyników tego
badania w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, Izba stwierdziła
nieprawidłowośćpostępowania Zamawiającego. Nie powoduje to jednak możliwości
uwzględnienia odwołania, gdyżOdwołujący Budimex nie wskazał w odwołaniu ani na
rozprawie na naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy pzp, które miało lub może
miećistotny wpływ na wynik postępowania, przy stwierdzonej przedwczesności zarzutów
odnośnie wskazanych w odwołaniu podstaw wykluczenia Max Bögl i Konsorcjum Skanska
lub odrzucenia ich ofert. Wskazanie naruszenia przez takie postępowanie art. 92 ust. 1 pkt 2
i 3 pzp i art. 7 ust. 1 i 2 pzp jest wświetle przywołanego przepisu art. 192 ust. 2 pzp
niewystarczające dla uwzględnienia odwołania, które okazało siębyćprzedwczesne. Wobec
zaniechania w ogóle badania ofert, Izba nie mogła zastąpićw tym Zamawiającego i ocenić
zasadnośćzarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia i odrzucenia z powodów
podniesionych przez Odwołującego Konsorcjum Skanska przeciwko Max Bögl i
Odwołującego Budimex przeciwko Max Bögl i Konsorcjum Skanska.
Mając powyższe na uwadze, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp, które może miećistotny wpływ na wynika postępowania i działając na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp – orzekła jak w sentencji w sprawie sygn. akt: KIO
2603/10 .
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz zgodnie z
przepisem z § 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Sygn. akt: KIO 2661/10
KIO 2662/10
KIO 2663/10
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
