rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-21
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-21
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2679/10
KIO 2679/10
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13, Przemysław Śpiewak
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego 13, Przemysław Śpiewak
grudnia 2010 r. przez wykonawcę: Kazimierza Lipińskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PPU „PROBUDREM" Kazimierz Lipiński, ul. Słowackiego 28, 42-
440 Ogrodzieniec, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Gliwice DOM DZIECKA Nr 3, ul. Św. Barbary 4, 44 -100 Gliwice.
gospodarczą pod firmą PPU „PROBUDREM" Kazimierz Lipiński, ul. Słowackiego 28, 42-
440 Ogrodzieniec, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego: Gminę Gliwice DOM DZIECKA Nr 3, ul. Św. Barbary 4, 44 -100 Gliwice.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
3. Kosztami postępowania w kwocie 10 000,00 zł. (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy)
obciąża zamawiającego: Gminę Gliwice DOM DZIECKA Nr 3, ul. Św. Barbary 4, 44 - 100
Gliwice.
4. Zasądza od zamawiającego: Gminy Gliwice DOM DZIECKA Nr 3, ul. Św. Barbary 4, 44 - 100
Gliwice na rzecz odwołującego: Kazimierza Lipińskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PPU „PROBUDREM" Kazimierz Lipiński, ul. Słowackiego 28, 42 -440
Ogrodzieniec, kwotę10 000,00 zł. (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu od odwołania.
Przewodniczący
……………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Adaptacjębudynku przy
ul. Kopernika 109 w Gliwicach na siedzibęDomu Dziecka nr 3,” prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, (ogłoszenie o zamówieniu BZP Nr 1 poz. 323271 z 15 listopada 2010 r.), w
dniu 13 grudnia 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w formie
pisemnej opatrzone datą9 grudnia 2010 r, złożone przez wykonawcę: Kazimierza Lipińskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPPU „PROBUDREM" Kazimierz Lipiński z
siedzibąw Ogrodzieńcu, z kopiądoręczonądnia 10 grudnia 2010 r. zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie przekazania w dniu 6 grudnia 2010r.
informacji o wyniku postępowania oraz odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 tej ustawy, z uzasadnieniem,że oferta zawiera rażąco niskącenę,
a odwołujący nie złożył w tym zakresie wyjaśnieńzadawalających zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Gliwice - DOM DZIECKA Nr 3 w Gliwicach, iż
wskutek podjętych czynności naruszone zostały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 113, poz. 759 ze zm.) tj: 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji także art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Odwołujący powołując sięna uszczerbek swego interesu prawnego, wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,
2.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący uznał, iżzamawiający
bezpodstawnie odrzucił jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako zawierającą
rażąco niskącenę. Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. DD.0120/K/12/10 na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp prosił o „wyjaśnienie podstawy określenia wartości pozycji: - roboty
budowlane - poz. 37, 38 i dalsze,..., - instalacji wod-kan - poz. 30 do 35, - instalacja CO - poz. 16
do 40,47, - wentylacja - poz. 1,7,12." Jak równieżwymagał „podania składników cenotwórczych
zastosowanych przy obliczaniu wartości kosztorysów." Zdaniem odwołującego, zamawiający w
przywołanym piśmie nie wskazał,że bada ofertęze względu na jej rażąco niskącenę, a jedynie
zażądał wyjaśnieńw odniesieniu do 53 szczegółowych pozycji na 504 pozycje ogółem. W piśmie
nr DD.120/K/15/10 z dnia 6 grudnia 2010 r. zamawiający natomiast poinformował,że odrzucił
ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż: "Wykonawca złożył wyjaśnienia nie
zadawalające zamawiającego" oraz,że „Wykonawca oświadczył,że wskazane pozycje zostały
celowo zaniżone, a niektóre (roboty planowane w I etapie) celowo zawyżone." W przekonaniu
odwołującego, zamawiający kompletnie nie zrozumiał wyjaśnień, gdyżchodziło w nich o
wykazanie,że nie zastosowano rażąco niskich cen, a harmonogram realizacji zamówienia
dostosowano jedynie do wymagańzamawiającego, który zmusza wykonawców do takiego
ustawienia robót, aby do 20 grudnia 2010 r.„skonsumować” 230 000 zł. Okolicznośćta była dla
zamawiającego istotna, o czymświadczy fakt,że odrzucił wszystkie te oferty, które nie zapewniały
wykonania robót w I etapie na kwotę230 000 zł. ( t.j oferty nr 3,4,18).
Na poparcie swoich twierdzeń, odwołujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej:
-
wyrok z 30.09.2010 r. sygn. akt KIO 2014/10 „...z przepisu art. 90 ustawy Pzp wynika,że
ustawa przyjmuje zasadę, iżpodstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę, jest stosunek ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia..,"
-
wyrok z 29.09.2010 r. sygn. akt KIO 2004/10 „... Izba przede wszystkim stwierdziła,że wświetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp rozstrzygając,że cena jest rażąco niska, należy wziąć
pod uwagęcałkowitącenęza przedmiot zamówienia, a nie ceny za poszczególne pozycje lub
ceny jednostkowe."
Zdaniem odwołującego, zamawiający wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień
publicznych i orzecznictwu, odrzucił jego ofertęna podstawie wątpliwego badania cen wybranych
pozycji kosztorysowych. Natomiast naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nie zachowanie zasad
uczciwej konkurencji w toku postępowania nastąpiło przez to,że zamawiający bezpodstawnie
odrzucając ofertętraktuje odwołującego w sposób dyskryminujący, w szczególności w sytuacji gdy
oferta ta jest najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium oceny.
Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 nie przystąpiłżaden wykonawca.
Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu, które zamawiający oznaczył w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu, jako dotyczące wartości zamówienia nie
przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, z tych względów było ono dopuszczalne, jak stanowi art. 180 ust. 2
tej ustawy wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Bezsprzecznie odwołujący wniósł odwołanie na czynnośćodrzucenia jego oferty, zatem
znajdujące umocowanie w treści art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej przedłożył dokumenty,
poświadczające, iżzawiadomienie o wyniku postępowania i o odrzuceniu oferty odwołującego
zostało wysłane drogąpocztową, a odwołujący nie potwierdził faktu otrzymania tego pisma drogą
faksu. W rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) ust. 2 i 3 „Sposób
porozumiewania sięz zamawiającym” – zamawiający postanowił „W postępowaniu obowiązuje
forma pisemna. Z powyższego wynika, iżzgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, został dokonany
wybór formy pisemnej. Wobec ustalenia, obowiązującej formy pisemnego porozumiewania się,
okoliczność, iżzamawiający przesłał odwołującemu informacjęo wynikach postępowania faksem,
której odbiór nie został potwierdzony, nie ma znaczenia w sprawie.
Zdaniem Izby, termin na wniesienie odwołania określony zgodnie z przepisami art. 182 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, został dotrzymany, gdyżwynosi on 5 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, to jest faksem lub drogąelektroniczną, albo 10 dni,
jeżeli zostały przesłane w inny sposób np. przesyłkąpocztową– w przypadku gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 pkt 8
ustawy Pzp.
W tych okolicznościach Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania
do odwołującego o udzielenie wyjaśnieńoraz odpowiedzi, pism stron złożonych w postępowaniu
odwoławczym wraz z załącznikami.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „ Adaptacja budynku przy ul. Kopernika 109 w Gliwicach na Dom
Dziecka nr 3."
Rozdział XIII pkt 2.4 SIWZ zamawiający wymagał aby oferta zawierała kosztorysy ofertowe,
opracowane zgodnie z warunkami podanymi w rozdziale XV.
W pkt 2.5 wymagał złożenia wstępnego harmonogramu robót z uwzględnieniem zapisów
rozdziału IV SIWZ pkt 6, zawierającego określenie etapów – rzeczowo, terminowo (w tygodniach
od daty podpisania umowy) i finansowo (kwoty brutto). Nawiązując do rozdziału IV pkt 6 SIWZ,
zapis ten zawierał wymaganie aby: „aby w terminie co najmniej jednego odbioru częściowego do
20 grudnia 2010 r. (harmonogram przedłożony przez wykonawcęujmował) planowanąprzez
zamawiającego wartośćrobót wykonanych i zafakturowanych w grudniu bieżącego roku w kwocie
– 230 000 zł. brutto.
W rozdziale XIV Sposób obliczenia ceny - pkt 1 podawał, iżkosztorys ofertowy należy sporządzić
w dwóch wersjach w oparciu o dokumentacjętechniczną, metodąuproszczoną, z zastosowaniem
cen jednostkowych:
- I wersja - w układzie identycznym jak przedmiary robót;
- II wersja - w układzie odpowiadającym podziałowi na poszczególne transze, zgodnie ze
wstępnym harmonogramem robót.
SIWZ nie dopuszczała składania kosztorysów szczegółowych nie zawierających cen
jednostkowych. Zamawiający przytoczył definicjęustawowąceny jednostkowej. W punkcie 1.4
wymagał aby wszystkie pozycje katalogowe były ujęte w kosztorysie ofertowym i wycenione.
Według punktu 1.5 przedstawione w przedmiarze pozycje katalogowe mającharakter
informacyjny, określający zakres robót objęty danąpozycjąprzedmiarową, wymagany przez
zamawiającego do wykonania.
W punkcie 4.2 rozdziału XIV zamawiający nadmienił, iżcena ma charakter kosztorysowy.
Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7 wymagał aby wykonawca
zadeklarował rozliczenia w kilku etapach, z określeniem zakresu rzeczowego i finansowego i
podaniem terminów odbiorów częściowych. Wzór umowy w § 14 ust. 1 w takim samym ujęciu,
przewiduje rozliczenia stron. Ust. 2 ustala, iżrozliczenie wykonanych robót nastąpi (…) w oparciu
o obmiar powykonawczy i ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego. Paragraf 15 wzoru umowy
ust. 1 - strony ustalają, iżobowiązującąformąwynagrodzenia (…) jest wynagrodzenie
kosztorysowe.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena ofertowa brutto.
Z protokołu postępowania wynika,że oferty złożyło 19 wykonawców, oferując wykonanie
przedmiotu zamówienia za ceny brutto w przedziale wartości od: 731 407,95 zł. – (oferta
odwołującego) do kwoty 1 268 289,60 zł.
Z załącznika ZP-19 wynika,że oferty 9 wykonawców zostały odrzucone, a czynnośćta ma
charakter ostateczny, za wyjątkiem odwołującego, który skorzystał ześrodków ochrony prawnej
przewidzianych ustawąPzp. Oferta odwołującego przedstawiająca cenębrutto 731 407,95 zł. jest
najkorzystniejsza, według ustalonego kryterium oceny. Podczas otwarcia ofert zamawiający
poinformował,że zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia kwotę1 064 983 zł. brutto.
Szacunkowa wartośćzamówienia, została przez zamawiającego wyliczona w kwocie netto
865 839,84 zł.
Zamawiający wyjaśnił, iżzamówienie finansowane jest ześrodków własnych Gminy
Gliwice z dofinansowaniem z funduszy WojewództwaŚląskiego, gdzie zostało zaplanowane ich
wykorzystanie i rozliczenie w transzy w kwocie 230 000,00 zł. do końca bieżącego roku.
Pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił sięna podstawie art. 87 ust 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w związku z art. 90 ust 1 tej ustawy o wyjaśnienie treści
złożonej oferty w zakresie wartości kosztorysów ofertowych. W tym o wyjaśnienie podstawy
określenia wartości pozycji:
-
roboty budowlane - poz. 37,38,39,44,45,62,67,69,80,89,102,103,164,169,170,171,177,
189,190,192;
-
instalacje wod-kan - poz. 30 do 35;
-
instalacja CO - poz. 16 do 40,47
-
wentylacja - poz. 1,7,12.
Ponadto zamawiający prosił o podanie składników cenotwórczych zastosowanych przy obliczaniu
wartości kosztorysów (stawka roboczogodziny, koszty ogólne, zysk). Wyjaśnienia, wraz z
ewentualnymi dokumentami potwierdzającymi, wykonawca zobowiązany był złożyćw formie
pisemnej w terminie do dnia 3 grudnia 2010 r. Jednocześnie zamawiający poinformował,że nie
złożenie wyjaśnieńw wyznaczonym terminie, lub jeżeli ocena złożonych wyjaśnieńpotwierdzi,że
oferta zawiera rażąco niskącenę, skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty.
W zakreślonym terminie odwołujący udzielił następujących wyjaśnieńdo podstaw
określenia wartości pozycji:
-
roboty budowlane - poz. 37, 38, 39,44,45, 62, 67, 69, 80, 89,102,103,164,169,170,171,
177,189,190,192;
-
instalacje wod-kan - poz. 30 do 35;
-
instalacje co. - poz. 16 do 40,47;
-
wentylacja-poz. 1,7, 12
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. IV Opis przedmiotu
zamówienia, pkt. 6 podaje następującąinformację: - zamawiający przewiduje odbiory częściowe
robót i płatności transzami, z czego co najmniej jeden odbiór częściowy przewidywany jest do 20
grudnia b.r.. Planowana przez zamawiającego wartośćrobót wykonanych i zafakturowanych w
grudniu b.r. – 230 000 zł. brutto
W dalszej części SIWZ rozdz. XIII Sposób przygotowania ofert, pkt.2 - zawartośćoferty,
zamawiający wymaga, by oferta zawierała następujące dokumenty i oświadczenia: ppkt.2.5.
Wstępny harmonogram robót, z uwzględnieniem zapisów SIWZ (w szczególności rozdz. IV pkt 6 ),
zawierający określenie etapów - rzeczowo, terminowo (w tygodniach od daty podpisania umowy) i
finansowo (kwoty brutto).
Wykonawca PPU PROBUDREM w celu spełnienia wymagańpostawionych przez
zamawiającego, a w szczególności sporządzenia harmonogramu realizacji robót w sposób
zapewniający finansowanie w części dotyczącej bieżącego roku (20 grudzień) na kwotębrutto 230
000 zł, zmuszony był do przestawienia kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami
kosztorysów i ich pozycjami. Obciążenia z pozycji: roboty budowlane - poz. 37, 38, 39, 44,45, 62,
67, 69, 80, 89, 102,103,164,169,170,171,177,189,190,192; - instalacje wod-kan. poz. 30 do 35; -
instalacje co. - poz. 16 do 40,47; - wentylacja - poz. 1,7, 12 zostały przesunięte do rozdziałów
kosztorysu ofertowego w części dotyczącej robót rozbiórkowych oraz montażu stolarki okiennej.
W w/w numeracji pozycji dokonano obniżenia wartości cen materiałów lub w przypadku zapisu
kalkulacja własna robocizny zmieniano nakłady robocizny. Wartości materiałów i inaczej
skalkulowanej robocizny przesunięto do rozdziałów kosztorysu (roboty rozbiórkowe i stolarka
okienna), w których równieżzmieniono podstawy nakładów robocizny i podniesiono wartośćtych
pozycji.
W wyniku oceny ofert, zamawiający powiadomił pismem nr DD.120/K/15/10 z dnia 6
grudnia 2010 r,że odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
uzasadniając, iż: "Wykonawca złożył wyjaśnienia nie zadawalające zamawiającego" oraz,że
„Wykonawca oświadczył,że wskazane pozycje zostały celowo zaniżone, a niektóre (roboty
planowane w I etapie) celowo zawyżone.”
W oparciu o porównanie pozycji przedmiaru robót: roboty budowlane poz. 37,38,39,
44,45,62,67,69,80,89,102,103,164,169,170,171,177,189,190,192; - instalacje wod-kan poz. 30 do
35; - instalacje co. - poz. 16 do 40,47; - wentylacja - poz. 1,7,12, (w odniesieniu do których
zamawiający występował o udzielenie wyjaśnień), Izba stwierdziła,że w kosztorysie ofertowym
zostały wypełnione zgodnie z wymaganiami przedmiaru przez podanie cen jednostkowych netto,
ich przemnożenie przez podanąilośćjednostek przedmiarowych wraz z podaniem wartości w
danej pozycji. Odwołujący złożył równieżwymaganądrugąwersjękosztorysu - w układzie
odpowiadającym podziałowi na poszczególne transze, zgodnie ze wstępnym harmonogramem
robót, załączonym w dokumentach oferty.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo wniesienia odwołania. Uczestnicząc w postępowaniu
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a ponadto zarzucał,że czynności
zamawiającego wobec złożonej przez niego oferty zostały przeprowadzone z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 4, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w wyniku czego może ponieśćszkodę, gdyżmimo
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia za najniższącenę, oferta została odrzucona.
Jako przyczynęodrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie powołał sięna
niezgodnośćjej treści ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Zatem równieżnie
dopatrzył sięodstępstw, czy pominięćw dokumentacji oferty, a w szczególności w kosztorysie
ofertowym odwołującego, w stosunku do przekazanego wykonawcom przedmiaru robót. Wskazał
natomiast jako podstawęprawnątej czynności art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, obligujący
zamawiającego do odrzucenia oferty, o ile zawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Ocenę, iżodwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za rażąco niskącenę,
zamawiający oparł wyłącznie o wyjaśnienia wykonawcy udzielone w piśmie z dnia 3 grudnia
2010r,że odwołujący mając na względzie, wymaganie aby wstępny harmonogram robót, w którym
wykonawca w ujęciu rzeczowo – wartościowym, zobowiązany był ująćnakłady w kwocie 230 000
zł. do dnia 20 grudnia 2010 r, dokonując kalkulacji cen jednostkowych: roboty budowlane - poz.
37, 38, 39, 44,45, 62, 67, 69, 80, 89,102,103,164,169,170,171,177,189,190,192; - instalacje wod-
kan. poz. 30 do 35; - instalacje co. - poz. 16 do 40,47; - wentylacja - poz. 1,7, 12, odpowiednio
zmniejszył obciążenia z tych pozycji (drogąobniżenia cen materiałów lub nakładów robocizny,
gdzie przedmiar dopuszczał kalkulacjęindywidualną), zwiększając jednocześnie ceny
jednostkowe kosztorysu w rozdziałach: roboty rozbiórkowe oraz montażstolarki okiennej, których
wykonanie odwołujący uznał za możliwe w okresie zimowym i przewidział w harmonogramie oraz
w II-ej wersji kosztorysu. Natomiast dokumenty te nie były kwestionowane przez zamawiającego.
Izba uznała,że mimo, iżżądanie udzielenia wyjaśnieńzamawiający oparł na
postanowieniach art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 tej ustawy, to faktycznie prosił o
udzielenie odpowiedzi na konkretnie zadane pytanie w odniesieniu do wskazanych wyżej pozycji
kosztorysu ofertowego jako treści oferty. Oprócz powołania tej podstawy, wżaden sposób nie
nawiązał do postanowieńart. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi,że zamawiający w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokośćceny. Podstawowe znaczenie ma zatem określenie – „w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”
Zdaniem Izby, kalkulowanie cen jednostkowych jest uprawnieniem wykonawcy a zarazem
jego obowiązkiem. Wykonawca nie musi w taki sposób ustalaćcen jednostkowych, aby w każdej z
tych cen zapewnićrentownośćwykonania określonego elementu robót. Istotne jest aby cena
całkowita oferty za przedmiot zamówienia, pokrywała koszty realizacji robót budowlanych oraz
zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku. Interpretacjępojęcia „wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny” zawiera art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, który stanowi, iżzamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagęobiektywne czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, przy czym nie jest to zamknięty katalog
okoliczności, na które może powoływaćsięwykonawca udzielając wyjaśnieńw tym zakresie.
Zamawiający błędnie utożsamiałżądanie wyjaśnieńco do poszczególnych pozycji i cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego, (które mogądotyczyćtreści oferty, w aspekcie jej
zgodności z SIWZ) z wyjaśnieniami w zakresie elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny. Można wskazaćprzykładowo, iżwykonawcy w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu rażąco
niskiej ceny ujmują: rabaty cenowe udzielane przez stałych dostawców, posiadane zapasy
materiałowe nabyte po niższych cenach, innowacyjne rozwiązania projektowe, wydajny sprzęt
najnowszej generacji, itp. okoliczności, pozwalające na oszczędnośćkosztów wykonania
zamówienia. Bierze siębowiem pod uwagęobiektywnie istniejące czynniki, dostępne dla
wykonawcy w sposób zindywidualizowany. Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może być
połączone z wezwaniem o wyjaśnienie treści oferty.
Odwołujący dokładnie odpowiedział na pytania zamawiającego, a ich treść, w ocenie Izby,
nie upoważniała, do stawiania zarzutów, iżoferta zawiera rażąco niskącenę. Skoro zamawiający
wyznaczył warunek, za niespełnienie którego wykluczył z postępowania 3 wykonawców, którzy
złożyli oferty nie wykazujące aby wielkośćnakładów w ujęciu rzeczowo-wartościowym do 20
grudnia 2010 r. była nie mniejsza niżkwota 230 000 zł, odwołujący dokonał kalkulacji cen
jednostkowych w taki sposób aby ów warunek spełnić, albowiem jego niespełnienie było
zagrożone sankcjąodrzucenia oferty.
Oceniając przedstawiony stan faktyczny w odmienny sposób, należałoby stwierdzić, iż
dyspozycje zamawiającego były wewnętrznie sprzeczne. Zaśwszelkie nieprecyzyjne wymagania
zamawiającego, mogące wprowadzaćwykonawcęw błąd, nie mogąpowodowaćnegatywnych
skutków, którymi zostaliby obarczeni uczestnicy postępowania przetargowego. Odwołujący mógł
dosłownie odczytaćżądanie złożenia wyjaśnieńjedynie w zakresie przedstawionym w wezwaniu.
W okresie zimowym tylko ograniczony zakres robót mógł zostaćwykonany do 20 grudnia
bieżącego roku, a zamawiający nie podał wprost wykonania jakich robót uwzględniając możliwość
ich wykonania i technologicznąkolejnośćoczekuje w zakresie rozliczenia pierwszej transzy.
Izba przyznała racjęodwołującemu, iżżądanie wyjaśnieńw odniesieniu do
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, nie stanowi o prawidłowym przeprowadzeniu
procedury wyjaśniania ceny oferty w oparciu o wskazania art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, pod
kątem wykazania lub wykluczenia sytuacji podania rażąco niskiej ceny.
Powyższe ustalenia prowadządo wniosku, iżczynnośćpolegająca na uznaniu,że oferta
odwołującego zawierała rażąco niskącenęi jej odrzucenie nie znajdowało oparcia w przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Należało podzielićstanowisko odwołującego, iżniewątpliwie punktem
odniesienia w tym przypadku jest cena oferty za cały przedmiot zamówienia. Zamawiający
przeprowadził postępowanie wyjaśniające jedynie co do części oferty ograniczające siędo
wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego. Oceniając zatem tylko częśćoferty, zamawiający nie
mógł odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie
oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco niskiej ceny pewnej części oferty.
Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby byćuznana za rażąco niskątożadnąmiarąw
przyjętym kryterium nie czyniła ceny całej oferty rażąco niską. Nie zachodziły zatem przesłanki do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.” Stanowisko takie
potwierdza wyrok SO w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05), a nadto
wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08), stwierdzający,że „Istotna
jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostaćoceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w
rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, obejmując każdorazowo badanie, czy jest ona realna.”
Izba podtrzymuje pogląd, za którym opowiada sięorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08),że przedmiotem rażąco niskiej
ceny może byćtylko oferta, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do całości przedmiotu
zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaśdo
niektórych tylko pozycji (wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (…) „W
konsekwencji Izba stwierdza,że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w
doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana wyłącznie całkowita cena
ofertowa, nie zaśjej poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09,
sygn. akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09.
„Powyższy pogląd jest dodatkowo uzasadniony w wypadku ustalenia wynagrodzenia
ryczałtowego,” (wyrok z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1594/09).
Izba jest władna rozpatrywaćsprawęw granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
sformułowanych wobec sprecyzowanej czynności zamawiającego, polegającej na ocenie w tym
zakresie jedynie wybranych pozycji kosztorysu. Zatem na marginesie jedynie można dodać, iż
właściwymi narzędziami do weryfikacji oferty wykonawcy, której stawia sięzarzut rażąco niskiej
ceny, jest porównanie tej ceny z przedmiotem zamówienia jako całości, wycenąkosztorysu
inwestorskiego, uśrednionych cen ofert wykonawców w tym postępowaniu.Średnich cen
rynkowych w bieżącym okresie na zbliżony przedmiot zamówienia. Zamawiający stwierdził, iżtego
typu analizy przeprowadzał przed odrzuceniem oferty odwołującego, jednak nie znalazło to nawet
odbicia w uzasadnieniu odrzucenia przedmiotowej oferty. Ponadto stwierdzenie rażąco niskiej
ceny oferty, bez wypowiedzenia sięw tej kwestii zainteresowanego wykonawcy nie jest
dopuszczalne.
Takie wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny jakie przeprowadził zamawiający jest
nieprawidłowe, nie spełnia wymagańustawowych. Wykonawca powinien miećmożliwośćzłożenia
wyjaśnień, iżza całkowitącenęoferty jest zdolny wykonaćzamówienie w sposób należyty z
osiągnięciem zysku. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty w oparciu o zarzut rażąco niskiej
ceny, bez uprzedniego prawidłowego wyczerpania procedury określonej art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i
bez wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw odniesieniu do ceny całkowitej oferty.
Natomiast zamawiającemu wystarczyła jedynie informacja odwołującego, potwierdzająca
dokonanie przesunięćnakładów między pozycjami, umożliwiająca uwzględnienie zafakturowania
robót do końca bieżącego roku w wysokości umożliwiającej uzyskanie finansowania zamówienia z
przewidzianych na ten celśrodków.
Przeprowadzone
postępowanie
dowodowe
potwierdziło
trafność
czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a w
konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponadto naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art.
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust 2 i ust. 3 pkt 1ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyćodwołującego.
Izba zasądziła na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę10 000,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
3. Kosztami postępowania w kwocie 10 000,00 zł. (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy)
obciąża zamawiającego: Gminę Gliwice DOM DZIECKA Nr 3, ul. Św. Barbary 4, 44 - 100
Gliwice.
4. Zasądza od zamawiającego: Gminy Gliwice DOM DZIECKA Nr 3, ul. Św. Barbary 4, 44 - 100
Gliwice na rzecz odwołującego: Kazimierza Lipińskiego, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą PPU „PROBUDREM" Kazimierz Lipiński, ul. Słowackiego 28, 42 -440
Ogrodzieniec, kwotę10 000,00 zł. (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu
wpisu od odwołania.
Przewodniczący
……………………..
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Adaptacjębudynku przy
ul. Kopernika 109 w Gliwicach na siedzibęDomu Dziecka nr 3,” prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, (ogłoszenie o zamówieniu BZP Nr 1 poz. 323271 z 15 listopada 2010 r.), w
dniu 13 grudnia 2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w formie
pisemnej opatrzone datą9 grudnia 2010 r, złożone przez wykonawcę: Kazimierza Lipińskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPPU „PROBUDREM" Kazimierz Lipiński z
siedzibąw Ogrodzieńcu, z kopiądoręczonądnia 10 grudnia 2010 r. zamawiającemu.
Wniesienie odwołania nastąpiło w następstwie przekazania w dniu 6 grudnia 2010r.
informacji o wyniku postępowania oraz odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 tej ustawy, z uzasadnieniem,że oferta zawiera rażąco niskącenę,
a odwołujący nie złożył w tym zakresie wyjaśnieńzadawalających zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Gliwice - DOM DZIECKA Nr 3 w Gliwicach, iż
wskutek podjętych czynności naruszone zostały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. nr 113, poz. 759 ze zm.) tj: 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji także art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Odwołujący powołując sięna uszczerbek swego interesu prawnego, wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,
2.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący uznał, iżzamawiający
bezpodstawnie odrzucił jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako zawierającą
rażąco niskącenę. Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. DD.0120/K/12/10 na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp prosił o „wyjaśnienie podstawy określenia wartości pozycji: - roboty
budowlane - poz. 37, 38 i dalsze,..., - instalacji wod-kan - poz. 30 do 35, - instalacja CO - poz. 16
do 40,47, - wentylacja - poz. 1,7,12." Jak równieżwymagał „podania składników cenotwórczych
zastosowanych przy obliczaniu wartości kosztorysów." Zdaniem odwołującego, zamawiający w
przywołanym piśmie nie wskazał,że bada ofertęze względu na jej rażąco niskącenę, a jedynie
zażądał wyjaśnieńw odniesieniu do 53 szczegółowych pozycji na 504 pozycje ogółem. W piśmie
nr DD.120/K/15/10 z dnia 6 grudnia 2010 r. zamawiający natomiast poinformował,że odrzucił
ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż: "Wykonawca złożył wyjaśnienia nie
zadawalające zamawiającego" oraz,że „Wykonawca oświadczył,że wskazane pozycje zostały
celowo zaniżone, a niektóre (roboty planowane w I etapie) celowo zawyżone." W przekonaniu
odwołującego, zamawiający kompletnie nie zrozumiał wyjaśnień, gdyżchodziło w nich o
wykazanie,że nie zastosowano rażąco niskich cen, a harmonogram realizacji zamówienia
dostosowano jedynie do wymagańzamawiającego, który zmusza wykonawców do takiego
ustawienia robót, aby do 20 grudnia 2010 r.„skonsumować” 230 000 zł. Okolicznośćta była dla
zamawiającego istotna, o czymświadczy fakt,że odrzucił wszystkie te oferty, które nie zapewniały
wykonania robót w I etapie na kwotę230 000 zł. ( t.j oferty nr 3,4,18).
Na poparcie swoich twierdzeń, odwołujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej:
-
wyrok z 30.09.2010 r. sygn. akt KIO 2014/10 „...z przepisu art. 90 ustawy Pzp wynika,że
ustawa przyjmuje zasadę, iżpodstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską
cenę, jest stosunek ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia..,"
-
wyrok z 29.09.2010 r. sygn. akt KIO 2004/10 „... Izba przede wszystkim stwierdziła,że wświetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp rozstrzygając,że cena jest rażąco niska, należy wziąć
pod uwagęcałkowitącenęza przedmiot zamówienia, a nie ceny za poszczególne pozycje lub
ceny jednostkowe."
Zdaniem odwołującego, zamawiający wbrew przepisom ustawy Prawo zamówień
publicznych i orzecznictwu, odrzucił jego ofertęna podstawie wątpliwego badania cen wybranych
pozycji kosztorysowych. Natomiast naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nie zachowanie zasad
uczciwej konkurencji w toku postępowania nastąpiło przez to,że zamawiający bezpodstawnie
odrzucając ofertętraktuje odwołującego w sposób dyskryminujący, w szczególności w sytuacji gdy
oferta ta jest najkorzystniejsząwedług ustalonego kryterium oceny.
Do postępowania odwoławczego w terminie określonym art. 185 ust. 2 nie przystąpiłżaden wykonawca.
Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu, które zamawiający oznaczył w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu, jako dotyczące wartości zamówienia nie
przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, z tych względów było ono dopuszczalne, jak stanowi art. 180 ust. 2
tej ustawy wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2)
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty odwołującego.
Bezsprzecznie odwołujący wniósł odwołanie na czynnośćodrzucenia jego oferty, zatem
znajdujące umocowanie w treści art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej przedłożył dokumenty,
poświadczające, iżzawiadomienie o wyniku postępowania i o odrzuceniu oferty odwołującego
zostało wysłane drogąpocztową, a odwołujący nie potwierdził faktu otrzymania tego pisma drogą
faksu. W rozdziale X specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) ust. 2 i 3 „Sposób
porozumiewania sięz zamawiającym” – zamawiający postanowił „W postępowaniu obowiązuje
forma pisemna. Z powyższego wynika, iżzgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, został dokonany
wybór formy pisemnej. Wobec ustalenia, obowiązującej formy pisemnego porozumiewania się,
okoliczność, iżzamawiający przesłał odwołującemu informacjęo wynikach postępowania faksem,
której odbiór nie został potwierdzony, nie ma znaczenia w sprawie.
Zdaniem Izby, termin na wniesienie odwołania określony zgodnie z przepisami art. 182 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, został dotrzymany, gdyżwynosi on 5 dni od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawęjego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w
sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp, to jest faksem lub drogąelektroniczną, albo 10 dni,
jeżeli zostały przesłane w inny sposób np. przesyłkąpocztową– w przypadku gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 pkt 8
ustawy Pzp.
W tych okolicznościach Izba nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty odwołującego, wezwania
do odwołującego o udzielenie wyjaśnieńoraz odpowiedzi, pism stron złożonych w postępowaniu
odwoławczym wraz z załącznikami.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „ Adaptacja budynku przy ul. Kopernika 109 w Gliwicach na Dom
Dziecka nr 3."
Rozdział XIII pkt 2.4 SIWZ zamawiający wymagał aby oferta zawierała kosztorysy ofertowe,
opracowane zgodnie z warunkami podanymi w rozdziale XV.
W pkt 2.5 wymagał złożenia wstępnego harmonogramu robót z uwzględnieniem zapisów
rozdziału IV SIWZ pkt 6, zawierającego określenie etapów – rzeczowo, terminowo (w tygodniach
od daty podpisania umowy) i finansowo (kwoty brutto). Nawiązując do rozdziału IV pkt 6 SIWZ,
zapis ten zawierał wymaganie aby: „aby w terminie co najmniej jednego odbioru częściowego do
20 grudnia 2010 r. (harmonogram przedłożony przez wykonawcęujmował) planowanąprzez
zamawiającego wartośćrobót wykonanych i zafakturowanych w grudniu bieżącego roku w kwocie
– 230 000 zł. brutto.
W rozdziale XIV Sposób obliczenia ceny - pkt 1 podawał, iżkosztorys ofertowy należy sporządzić
w dwóch wersjach w oparciu o dokumentacjętechniczną, metodąuproszczoną, z zastosowaniem
cen jednostkowych:
- I wersja - w układzie identycznym jak przedmiary robót;
- II wersja - w układzie odpowiadającym podziałowi na poszczególne transze, zgodnie ze
wstępnym harmonogramem robót.
SIWZ nie dopuszczała składania kosztorysów szczegółowych nie zawierających cen
jednostkowych. Zamawiający przytoczył definicjęustawowąceny jednostkowej. W punkcie 1.4
wymagał aby wszystkie pozycje katalogowe były ujęte w kosztorysie ofertowym i wycenione.
Według punktu 1.5 przedstawione w przedmiarze pozycje katalogowe mającharakter
informacyjny, określający zakres robót objęty danąpozycjąprzedmiarową, wymagany przez
zamawiającego do wykonania.
W punkcie 4.2 rozdziału XIV zamawiający nadmienił, iżcena ma charakter kosztorysowy.
Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ pkt 7 wymagał aby wykonawca
zadeklarował rozliczenia w kilku etapach, z określeniem zakresu rzeczowego i finansowego i
podaniem terminów odbiorów częściowych. Wzór umowy w § 14 ust. 1 w takim samym ujęciu,
przewiduje rozliczenia stron. Ust. 2 ustala, iżrozliczenie wykonanych robót nastąpi (…) w oparciu
o obmiar powykonawczy i ceny jednostkowe z kosztorysu ofertowego. Paragraf 15 wzoru umowy
ust. 1 - strony ustalają, iżobowiązującąformąwynagrodzenia (…) jest wynagrodzenie
kosztorysowe.
Jedynym kryterium oceny ofert została ustanowiona cena ofertowa brutto.
Z protokołu postępowania wynika,że oferty złożyło 19 wykonawców, oferując wykonanie
przedmiotu zamówienia za ceny brutto w przedziale wartości od: 731 407,95 zł. – (oferta
odwołującego) do kwoty 1 268 289,60 zł.
Z załącznika ZP-19 wynika,że oferty 9 wykonawców zostały odrzucone, a czynnośćta ma
charakter ostateczny, za wyjątkiem odwołującego, który skorzystał ześrodków ochrony prawnej
przewidzianych ustawąPzp. Oferta odwołującego przedstawiająca cenębrutto 731 407,95 zł. jest
najkorzystniejsza, według ustalonego kryterium oceny. Podczas otwarcia ofert zamawiający
poinformował,że zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia kwotę1 064 983 zł. brutto.
Szacunkowa wartośćzamówienia, została przez zamawiającego wyliczona w kwocie netto
865 839,84 zł.
Zamawiający wyjaśnił, iżzamówienie finansowane jest ześrodków własnych Gminy
Gliwice z dofinansowaniem z funduszy WojewództwaŚląskiego, gdzie zostało zaplanowane ich
wykorzystanie i rozliczenie w transzy w kwocie 230 000,00 zł. do końca bieżącego roku.
Pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. zamawiający zwrócił sięna podstawie art. 87 ust 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w związku z art. 90 ust 1 tej ustawy o wyjaśnienie treści
złożonej oferty w zakresie wartości kosztorysów ofertowych. W tym o wyjaśnienie podstawy
określenia wartości pozycji:
-
roboty budowlane - poz. 37,38,39,44,45,62,67,69,80,89,102,103,164,169,170,171,177,
189,190,192;
-
instalacje wod-kan - poz. 30 do 35;
-
instalacja CO - poz. 16 do 40,47
-
wentylacja - poz. 1,7,12.
Ponadto zamawiający prosił o podanie składników cenotwórczych zastosowanych przy obliczaniu
wartości kosztorysów (stawka roboczogodziny, koszty ogólne, zysk). Wyjaśnienia, wraz z
ewentualnymi dokumentami potwierdzającymi, wykonawca zobowiązany był złożyćw formie
pisemnej w terminie do dnia 3 grudnia 2010 r. Jednocześnie zamawiający poinformował,że nie
złożenie wyjaśnieńw wyznaczonym terminie, lub jeżeli ocena złożonych wyjaśnieńpotwierdzi,że
oferta zawiera rażąco niskącenę, skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty.
W zakreślonym terminie odwołujący udzielił następujących wyjaśnieńdo podstaw
określenia wartości pozycji:
-
roboty budowlane - poz. 37, 38, 39,44,45, 62, 67, 69, 80, 89,102,103,164,169,170,171,
177,189,190,192;
-
instalacje wod-kan - poz. 30 do 35;
-
instalacje co. - poz. 16 do 40,47;
-
wentylacja-poz. 1,7, 12
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdz. IV Opis przedmiotu
zamówienia, pkt. 6 podaje następującąinformację: - zamawiający przewiduje odbiory częściowe
robót i płatności transzami, z czego co najmniej jeden odbiór częściowy przewidywany jest do 20
grudnia b.r.. Planowana przez zamawiającego wartośćrobót wykonanych i zafakturowanych w
grudniu b.r. – 230 000 zł. brutto
W dalszej części SIWZ rozdz. XIII Sposób przygotowania ofert, pkt.2 - zawartośćoferty,
zamawiający wymaga, by oferta zawierała następujące dokumenty i oświadczenia: ppkt.2.5.
Wstępny harmonogram robót, z uwzględnieniem zapisów SIWZ (w szczególności rozdz. IV pkt 6 ),
zawierający określenie etapów - rzeczowo, terminowo (w tygodniach od daty podpisania umowy) i
finansowo (kwoty brutto).
Wykonawca PPU PROBUDREM w celu spełnienia wymagańpostawionych przez
zamawiającego, a w szczególności sporządzenia harmonogramu realizacji robót w sposób
zapewniający finansowanie w części dotyczącej bieżącego roku (20 grudzień) na kwotębrutto 230
000 zł, zmuszony był do przestawienia kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami
kosztorysów i ich pozycjami. Obciążenia z pozycji: roboty budowlane - poz. 37, 38, 39, 44,45, 62,
67, 69, 80, 89, 102,103,164,169,170,171,177,189,190,192; - instalacje wod-kan. poz. 30 do 35; -
instalacje co. - poz. 16 do 40,47; - wentylacja - poz. 1,7, 12 zostały przesunięte do rozdziałów
kosztorysu ofertowego w części dotyczącej robót rozbiórkowych oraz montażu stolarki okiennej.
W w/w numeracji pozycji dokonano obniżenia wartości cen materiałów lub w przypadku zapisu
kalkulacja własna robocizny zmieniano nakłady robocizny. Wartości materiałów i inaczej
skalkulowanej robocizny przesunięto do rozdziałów kosztorysu (roboty rozbiórkowe i stolarka
okienna), w których równieżzmieniono podstawy nakładów robocizny i podniesiono wartośćtych
pozycji.
W wyniku oceny ofert, zamawiający powiadomił pismem nr DD.120/K/15/10 z dnia 6
grudnia 2010 r,że odrzucił ofertęodwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
uzasadniając, iż: "Wykonawca złożył wyjaśnienia nie zadawalające zamawiającego" oraz,że
„Wykonawca oświadczył,że wskazane pozycje zostały celowo zaniżone, a niektóre (roboty
planowane w I etapie) celowo zawyżone.”
W oparciu o porównanie pozycji przedmiaru robót: roboty budowlane poz. 37,38,39,
44,45,62,67,69,80,89,102,103,164,169,170,171,177,189,190,192; - instalacje wod-kan poz. 30 do
35; - instalacje co. - poz. 16 do 40,47; - wentylacja - poz. 1,7,12, (w odniesieniu do których
zamawiający występował o udzielenie wyjaśnień), Izba stwierdziła,że w kosztorysie ofertowym
zostały wypełnione zgodnie z wymaganiami przedmiaru przez podanie cen jednostkowych netto,
ich przemnożenie przez podanąilośćjednostek przedmiarowych wraz z podaniem wartości w
danej pozycji. Odwołujący złożył równieżwymaganądrugąwersjękosztorysu - w układzie
odpowiadającym podziałowi na poszczególne transze, zgodnie ze wstępnym harmonogramem
robót, załączonym w dokumentach oferty.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymacjędo wniesienia odwołania. Uczestnicząc w postępowaniu
posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a ponadto zarzucał,że czynności
zamawiającego wobec złożonej przez niego oferty zostały przeprowadzone z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 4, a także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w wyniku czego może ponieśćszkodę, gdyżmimo
zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia za najniższącenę, oferta została odrzucona.
Jako przyczynęodrzucenia oferty odwołującego, zamawiający nie powołał sięna
niezgodnośćjej treści ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia. Zatem równieżnie
dopatrzył sięodstępstw, czy pominięćw dokumentacji oferty, a w szczególności w kosztorysie
ofertowym odwołującego, w stosunku do przekazanego wykonawcom przedmiaru robót. Wskazał
natomiast jako podstawęprawnątej czynności art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, obligujący
zamawiającego do odrzucenia oferty, o ile zawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Ocenę, iżodwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za rażąco niskącenę,
zamawiający oparł wyłącznie o wyjaśnienia wykonawcy udzielone w piśmie z dnia 3 grudnia
2010r,że odwołujący mając na względzie, wymaganie aby wstępny harmonogram robót, w którym
wykonawca w ujęciu rzeczowo – wartościowym, zobowiązany był ująćnakłady w kwocie 230 000
zł. do dnia 20 grudnia 2010 r, dokonując kalkulacji cen jednostkowych: roboty budowlane - poz.
37, 38, 39, 44,45, 62, 67, 69, 80, 89,102,103,164,169,170,171,177,189,190,192; - instalacje wod-
kan. poz. 30 do 35; - instalacje co. - poz. 16 do 40,47; - wentylacja - poz. 1,7, 12, odpowiednio
zmniejszył obciążenia z tych pozycji (drogąobniżenia cen materiałów lub nakładów robocizny,
gdzie przedmiar dopuszczał kalkulacjęindywidualną), zwiększając jednocześnie ceny
jednostkowe kosztorysu w rozdziałach: roboty rozbiórkowe oraz montażstolarki okiennej, których
wykonanie odwołujący uznał za możliwe w okresie zimowym i przewidział w harmonogramie oraz
w II-ej wersji kosztorysu. Natomiast dokumenty te nie były kwestionowane przez zamawiającego.
Izba uznała,że mimo, iżżądanie udzielenia wyjaśnieńzamawiający oparł na
postanowieniach art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 1 tej ustawy, to faktycznie prosił o
udzielenie odpowiedzi na konkretnie zadane pytanie w odniesieniu do wskazanych wyżej pozycji
kosztorysu ofertowego jako treści oferty. Oprócz powołania tej podstawy, wżaden sposób nie
nawiązał do postanowieńart. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi,że zamawiający w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokośćceny. Podstawowe znaczenie ma zatem określenie – „w stosunku do przedmiotu
zamówienia.”
Zdaniem Izby, kalkulowanie cen jednostkowych jest uprawnieniem wykonawcy a zarazem
jego obowiązkiem. Wykonawca nie musi w taki sposób ustalaćcen jednostkowych, aby w każdej z
tych cen zapewnićrentownośćwykonania określonego elementu robót. Istotne jest aby cena
całkowita oferty za przedmiot zamówienia, pokrywała koszty realizacji robót budowlanych oraz
zapewniała wykonawcy nawet minimalny poziom zysku. Interpretacjępojęcia „wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny” zawiera art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, który stanowi, iżzamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagęobiektywne czynniki,
w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, przy czym nie jest to zamknięty katalog
okoliczności, na które może powoływaćsięwykonawca udzielając wyjaśnieńw tym zakresie.
Zamawiający błędnie utożsamiałżądanie wyjaśnieńco do poszczególnych pozycji i cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego, (które mogądotyczyćtreści oferty, w aspekcie jej
zgodności z SIWZ) z wyjaśnieniami w zakresie elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny. Można wskazaćprzykładowo, iżwykonawcy w wyjaśnieniach dotyczących zarzutu rażąco
niskiej ceny ujmują: rabaty cenowe udzielane przez stałych dostawców, posiadane zapasy
materiałowe nabyte po niższych cenach, innowacyjne rozwiązania projektowe, wydajny sprzęt
najnowszej generacji, itp. okoliczności, pozwalające na oszczędnośćkosztów wykonania
zamówienia. Bierze siębowiem pod uwagęobiektywnie istniejące czynniki, dostępne dla
wykonawcy w sposób zindywidualizowany. Wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp może być
połączone z wezwaniem o wyjaśnienie treści oferty.
Odwołujący dokładnie odpowiedział na pytania zamawiającego, a ich treść, w ocenie Izby,
nie upoważniała, do stawiania zarzutów, iżoferta zawiera rażąco niskącenę. Skoro zamawiający
wyznaczył warunek, za niespełnienie którego wykluczył z postępowania 3 wykonawców, którzy
złożyli oferty nie wykazujące aby wielkośćnakładów w ujęciu rzeczowo-wartościowym do 20
grudnia 2010 r. była nie mniejsza niżkwota 230 000 zł, odwołujący dokonał kalkulacji cen
jednostkowych w taki sposób aby ów warunek spełnić, albowiem jego niespełnienie było
zagrożone sankcjąodrzucenia oferty.
Oceniając przedstawiony stan faktyczny w odmienny sposób, należałoby stwierdzić, iż
dyspozycje zamawiającego były wewnętrznie sprzeczne. Zaśwszelkie nieprecyzyjne wymagania
zamawiającego, mogące wprowadzaćwykonawcęw błąd, nie mogąpowodowaćnegatywnych
skutków, którymi zostaliby obarczeni uczestnicy postępowania przetargowego. Odwołujący mógł
dosłownie odczytaćżądanie złożenia wyjaśnieńjedynie w zakresie przedstawionym w wezwaniu.
W okresie zimowym tylko ograniczony zakres robót mógł zostaćwykonany do 20 grudnia
bieżącego roku, a zamawiający nie podał wprost wykonania jakich robót uwzględniając możliwość
ich wykonania i technologicznąkolejnośćoczekuje w zakresie rozliczenia pierwszej transzy.
Izba przyznała racjęodwołującemu, iżżądanie wyjaśnieńw odniesieniu do
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, nie stanowi o prawidłowym przeprowadzeniu
procedury wyjaśniania ceny oferty w oparciu o wskazania art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, pod
kątem wykazania lub wykluczenia sytuacji podania rażąco niskiej ceny.
Powyższe ustalenia prowadządo wniosku, iżczynnośćpolegająca na uznaniu,że oferta
odwołującego zawierała rażąco niskącenęi jej odrzucenie nie znajdowało oparcia w przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Należało podzielićstanowisko odwołującego, iżniewątpliwie punktem
odniesienia w tym przypadku jest cena oferty za cały przedmiot zamówienia. Zamawiający
przeprowadził postępowanie wyjaśniające jedynie co do części oferty ograniczające siędo
wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego. Oceniając zatem tylko częśćoferty, zamawiający nie
mógł odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie
oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco niskiej ceny pewnej części oferty.
Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby byćuznana za rażąco niskątożadnąmiarąw
przyjętym kryterium nie czyniła ceny całej oferty rażąco niską. Nie zachodziły zatem przesłanki do
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.” Stanowisko takie
potwierdza wyrok SO w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05), a nadto
wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08), stwierdzający,że „Istotna
jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostaćoceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w
rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, obejmując każdorazowo badanie, czy jest ona realna.”
Izba podtrzymuje pogląd, za którym opowiada sięorzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08),że przedmiotem rażąco niskiej
ceny może byćtylko oferta, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do całości przedmiotu
zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaśdo
niektórych tylko pozycji (wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (…) „W
konsekwencji Izba stwierdza,że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w
doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana wyłącznie całkowita cena
ofertowa, nie zaśjej poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09,
sygn. akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09.
„Powyższy pogląd jest dodatkowo uzasadniony w wypadku ustalenia wynagrodzenia
ryczałtowego,” (wyrok z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1594/09).
Izba jest władna rozpatrywaćsprawęw granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
sformułowanych wobec sprecyzowanej czynności zamawiającego, polegającej na ocenie w tym
zakresie jedynie wybranych pozycji kosztorysu. Zatem na marginesie jedynie można dodać, iż
właściwymi narzędziami do weryfikacji oferty wykonawcy, której stawia sięzarzut rażąco niskiej
ceny, jest porównanie tej ceny z przedmiotem zamówienia jako całości, wycenąkosztorysu
inwestorskiego, uśrednionych cen ofert wykonawców w tym postępowaniu.Średnich cen
rynkowych w bieżącym okresie na zbliżony przedmiot zamówienia. Zamawiający stwierdził, iżtego
typu analizy przeprowadzał przed odrzuceniem oferty odwołującego, jednak nie znalazło to nawet
odbicia w uzasadnieniu odrzucenia przedmiotowej oferty. Ponadto stwierdzenie rażąco niskiej
ceny oferty, bez wypowiedzenia sięw tej kwestii zainteresowanego wykonawcy nie jest
dopuszczalne.
Takie wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny jakie przeprowadził zamawiający jest
nieprawidłowe, nie spełnia wymagańustawowych. Wykonawca powinien miećmożliwośćzłożenia
wyjaśnień, iżza całkowitącenęoferty jest zdolny wykonaćzamówienie w sposób należyty z
osiągnięciem zysku. Nie jest dopuszczalne odrzucenie oferty w oparciu o zarzut rażąco niskiej
ceny, bez uprzedniego prawidłowego wyczerpania procedury określonej art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i
bez wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńw odniesieniu do ceny całkowitej oferty.
Natomiast zamawiającemu wystarczyła jedynie informacja odwołującego, potwierdzająca
dokonanie przesunięćnakładów między pozycjami, umożliwiająca uwzględnienie zafakturowania
robót do końca bieżącego roku w wysokości umożliwiającej uzyskanie finansowania zamówienia z
przewidzianych na ten celśrodków.
Przeprowadzone
postępowanie
dowodowe
potwierdziło
trafność
czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a w
konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponadto naruszenie to miało wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji na podstawie art.
odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust 2 i ust. 3 pkt 1ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyćodwołującego.
Izba zasądziła na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę10 000,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
