rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-04
rok: 2010

sygnatury akt.:

KIO 2697/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Piotr Kozłowski, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 i 30 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
14 grudnia 2010 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Nalco Mobotec Polska Sp. z o.o., Nalco
Mobotec Inc., Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu,
„REMAK-ROZRUCH” S.A., z adresem lidera: ul. Przemysłowa 55, 43-110 Tychy, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Południowy Koncern Energetyczny
S.A., ul. Lwowska 23, 42-389 Katowice,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego w składzie: Strabag Sp. z o.o., Strabag AG, z adresem lidera konsorcjum:
ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Nalco Mobotec Polska Sp. z
o.o., Nalco Mobotec Inc., Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i
Przemysłu, „REMAK-ROZRUCH” S.A., z adresem lidera: ul. Przemysłowa 55,
43-110 Tychy
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: czterech tysięcy czterystu czterdziestu czterech złotych zero
groszy) uiszczone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego w składzie: Nalco Mobotec Polska
Sp. z o.o., Nalco Mobotec Inc., Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Re-
montowe Energetyki i Przemysłu, „REMAK-ROZRUCH” S.A., z adresem
lidera: ul. Przemysłowa 55, 43-110 Tychy, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 276 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście
siedemdziesiąt sześćzłotych zero groszy) przez odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w
składzie: Nalco Mobotec Polska Sp. z o.o., Nalco Mobotec Inc.,
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu,
„REMAK-ROZRUCH” S.A., z adresem lidera: ul. Przemysłowa 55, 43-110
Tychy stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub posiedzenia Izby
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4)
dokonaćzwrotu kwoty 15.556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w
składzie: Nalco Mobotec Polska Sp. z o.o., Nalco Mobotec Inc.,
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu,
„REMAK-ROZRUCH” S.A., z adresem lidera: ul. Przemysłowa 55, 43-110
Tychy.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Południowy Koncern Energetyczny SA z siedzibąw Katowicach, ul. Lwowska
23, 40-389 Katowice wszczął postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem pod nazwą
„Dostawa kotła OP-650k na bloku nr 9-12 w PKE SA Elektrowni Łaziska do obniżenia emisji
NOx”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.

10.10.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 196-282006.

10.11.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia: STRABAG Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Pruszkowie
(Lider) oraz STRABAG AG z siedzibąw Spittal/Drau, Austria (dalej wykonawca
Strabag);
2) zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Strabag.

19.11.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Nalco
Mobotec Polska sp. z o.o. z siedzibąw Tychach, ul. Przemysłowa 55, 43-110 Tychy (Lider),
Nalco Mobotec Inc., 1209 Orange Street, Wilmington, Delaware 19801, USA,
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „REMAK-ROZRUCH”
S.A. z siedzibąw Opolu, ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, zwanymi dalej protestującym wniósł
protest na:
1) zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty po przeprowadzeniu negocjacji
złożonej przez wykonawcęStrabag jako oferty, której treśćnie odpowiada treści
specyfikacji, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz która zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia;
2) zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy Strabag, który złożył
nieprawdziwe informacje w myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp oraz w konsekwencji
zaniechanie przez zamawiającego polegające na nieodrzuceniu oferty wykonawcy
Strabag na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp;

3) dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanej z naruszeniem art.
91 ust. 1 Pzp gdyżzamawiający uwzględnił w dokonaniu tej czynności równieżofertę
wykonawcy Strabag, którego to wykonawcy oferta podlega odrzuceniu z przyczyn
podanych powyżej w ten sposób naruszając jednocześnie art. 7 ust. 1 Pzp;
4) zaniechanie czynności udostępnienia obszerniejszej części oferty technicznej
wykonawcy Strabag, która to oferta co do zasady powinna byćjawna, inaczej niżto
zostało uczynione przez zamawiającego 15 listopada 2010 r., przez naruszenie
przepisu art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz naruszenie obowiązku zamawiającego
zobowiązującego go do udostępnienia złożonych ofert nie później niżprzed
ogłoszeniem wyboru oferty najkorzystniejszej tj. 10 listopada 2010 r.;
5) zaniechaniu wyboru oferty protestującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Postępowanie Zamawiającego narusza następujące przepisy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcęStrabag, pomimo,że:
a) treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji i została przygotowana niezgodnie z
instrukcjami zamawiającego – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
b) złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
c) oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia – art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Strabag
składającego nieprawdziwe informacje dotyczące zużycia energii elektrycznej, które
to informacje mająwpływ na ocenęofert w klasyfikacji końcowej i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Strabag;
3) art. 91 ust. 1 Pzp przez uwzględnienie oferty, która podlega odrzuceniu i nie powinna
byćrozpatrywana przez zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty;
4) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, ze
względu na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, której treśćnie
odpowiada treści specyfikacji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia;
5) art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz przepisy wykonawcze – § 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U. Nr 188, poz. 1154) przez
udostępnienie do wglądu protestującemu odtajnionej części oferty wykonawcy

Strabag dopiero po 5 (pięciu) dniach od przesłania informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, a nie jak to powinno byćdokonane zgodnie z przepisami, nie
później niżw dniu przed ogłoszeniem wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przez
niedokonanie odtajnienia pozostałej części oferty technicznej wykonawcy Strabag,
która powinna byćjawna i nie podlega zastrzeżeniu w trybie art. 8 ust. 3 Pzp;
6) inne przepisy wskazane w uzasadnieniu protestu lub wynikające z treści
uzasadnienia (na rozprawie odwołujący odstąpił od zarzutu).

Protestującyżąda:
1) ujawnienia pozostałej części oferty technicznej, która nie stanowi tajemnicy
wykonawcy Strabag i powinna byćudostępniona protestującemu;
2) unieważnienia czynności zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Strabag, jako
najkorzystniejszej, która to oferta powinna byćodrzucona;
3) dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
Strabag;
4) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) dokonania wyboru oferty złożonej przez protestującego, jako najkorzystniejszej.

Argumentacja protestującego
1. Stan faktyczny
03.08.2010 r. do zamawiającego wpłynęły oferty wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z postanowieniami specyfikacji do złożenia ofert zostali dopuszczeni wykonawcy
oferujący zarówno technologie wtórne oparte na metodzie katalitycznej (zwane dalej jako
SCR) redukcji tlenków azotu, jak i wykonawcy oferujący wykonanie przedmiotu zamówienia
w oparciu o metody pierwotne (optymalizacja procesu spalania) dodatkowo uzupełnione
metodami wtórnymi (technologie SNCR) stanowiące technologie niekatalityczne redukcji
tlenków azotu.
Oferty wykonania przedmiotu zamówienia według technologii katalitycznych złożyły
następujący wykonawcy wspólnie u biegający sięo udzielenie zamówienia:
1) Hitachi LTD, EnergomontażPółnoc S.A. („Hitachi”) – 229.970.000,00 zł,
2) PBG SA, S&T Corporation („PBG”) – 210.084.000,00 zł,
3) Fabryka Kotłów Rafako S.A. i Termokimik Corporation („Rafko”) – 182.987.800,00 zł,
4) Strabag Sp. z o.o., Strabag AG („Strabag”) – 92.880.573,96 zł.

Oferty wykonania zamówienia według technologii niekatalitycznych złożyli wykonawca
wspólnie u biegający sięo udzielenie zamówienia:

1) Energotechnika-Energorozruch S.A., Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A.
(„Energotechnika”) – 109.200.000,34 zł,
2) Nalco Mobotec Polska Sp. z o.o., Nalco Mobotec Inc, Przedsiębiorstwo Remon-
towo-Inwestycyjne Energetyki i Przemysłu „REMAK-ROZRUCH” S.A. – 117.943.500,18 zł.
Kwotaśrodków jakązamawiający przeznaczył na realizacjęprzedmiotu zamówienia
wyniosła 204.960.000,00 zł.

Zamawiający 10 listopada 2010 r. dokonał wyboru oferty wykonawcy Strabag z ceną
ofertową92.880.573,96 zł.
W podobnym przetargu rozstrzygniętym przez zamawiającego w Elektrowni Jaworzno III
(gdzie modernizacji podlegało 6 bardzo podobnych bloków energetycznych zamiast jak w
Łaziskach – 4) 12 lipca 2010 r. ogłosił wyniki przetargu, w którym wybrał wykonawcę
oferującego metody niekatalityczne z ofertącenowąna kwotę273.639.900,00 zł.

Obiekt
Kotły
Cena oferty
wybranej przez
zamawiającego
Cena jednostkowa/ kocioł
oferty wybranej przez
zamawiającego
PKE
Jaworzno III
6 x Op-650
273.639.900,00 zł
45 606 650,00 zł
PKE
Łaziska
4 x Op-650
92.880.573,96 zł
23 220 143,49 zł

Zważywszy na fakt,że zamawiający bez zawahania akceptuje powyższe
rozbieżności, mimo,że oferta z rozwiązaniami technologicznymi opartymi na metodzie
katalitycznej redukcji tlenków azotu z powodu kosztownej instalacji nie może byćtańsza od
oferty opartej na kombinacji metod pierwotnych oraz wtórnych niekatalitycznych, prowadzi do
wniosku,że postępowanie zamawiającego i wybór oferty wykonawcy Strabag jest obarczone
błędem.
Przedmioty zamówienia w przetargach na PKE Jaworzno III oraz PKE Łaziska były
bardzo zbliżone, tj. oparte na formule „pod-klucz”. Generalnązasadąprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp jest
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zasada ta przede wszystkim odnosi siędo czynności oceny ofert pod względem
wymagańze specyfikacjąi przepisami prawa, jak równieżwyboru najkorzystniejszej z nich.
Obowiązek zachowania stanu uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami ubiegającymi sięo
udzielenie zamówienia spoczywa na zamawiającym, co przejawia sięm.in. tym,że zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2-4 Pzp zamawiający jest obowiązany obligatoryjnie odrzucić:

a) ofertę, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
b) ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
c) ofertę, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia – art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Zasada poszanowania dyrektyw wynikających z dyspozycji art. 89 Pzp w toku udzielania
zamówieńpublicznych gwarantuje,że to właśnie wolny rynek konkurujących ze sobąo
uzyskanie zamówienia przedsiębiorstw zapewnia osiągnięcie maksymalnej efektywności
gospodarowaniaśrodkami publicznymi, zapobieżenie nadużyciom oraz promowanie
solidnych i uczciwych przedsiębiorców będących w stanie wykonaćprzedmiot zamówienia
publicznego.

2. Niezgodnośćtreści oferty wykonawcy Strabag z treściąspecyfikacji
Protestujący, po analizie rozwiązania technicznego proponowanego przez wykonawcę
Strabag, to jest technologii opracowywanych i wdrożonych przez Envirgy Energy
Engineering and Construction GmbH („Envirgy"), nabytych przez wykonawcęStrabag (pismo
wykonawcy Strabag z 20.03.2009 r.), których to rozwiązania technologiczne zostały
ujawnione publicznie przez powyższąspółkęw przeszłości i nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa oraz po gruntownej analizie udostępnionej, jednakże tylko w części, oferty
technicznej wykonawcy Strabag ujawnionej protestującemu 15.11.2010 r. doszedł do
następujących wniosków:
Podane przez wykonawcęStrabag zużycie reagenta w postaci wody amoniakalnej do
zawartych w specyfikacji informacji na temat ilości spalin z kotła OP-650 oraz wyjściowego
stężenia tlenków azotu nie pozwala na wymaganąredukcjęNOx, do poziomu poniżej 190
mg/Nm
(miligramów na normalny metr sześcienny).
Informacja została zawarta w dokumentacji przetargowej i na podstawie tej informacji
protestujący dokonał istotnych obliczeńwielkości instalacji, a co za tym idzie kalkulacji
kosztów inwestycyjnych. Obowiązkiem wszystkich wykonawców było zaproponowanie
rozwiązania, które spełnia wymogi zawarte w specyfikacji. Oferta wykonawcy Strabag jest
niezgodna z postanowieniami specyfikacji, ponieważzaproponowana instalacja w ocenie
protestującego nie zapewnia dostatecznej redukcji NOx dla warunków opisanych w
specyfikacji z zachowaniem gwarantowanego zużycia reagenta, co oznacza,że została
zaprojektowania dla niższych parametrów, niżjest wymagane w specyfikacji.
Z wyżej wymienionego powodu oferta wykonawcy Strabag powinna zostaćodrzucona
jako niespełniająca warunków zawartych w specyfikacji.

Ponadto protestujący wyraża zaniepokojenie i wątpliwości, co do kompletności oferty
wykonawcy Strabag ze względu na nie odtajnienie informacji na temat dostaw elementów
wymaganych w specyfikacji.
Wniosek o odtajnienie elementów oferty nie miał na celu pozyskania informacji na temat
tajnych i zastrzeżonych rozwiązańtechnicznych wykonawcy Strabag, a jedynie ukazanie
kompletności oferty z wymaganiami specyfikacji oraz prawidłowości dokonanej wyceny prac.
Dodatkowe, wymagane elementy dostawy stanowiące o kompletności dostawy w rozumieniu
specyfikacji, takie jak elementy AKPiA, dodatkowa warstwa katalityczna, czy elementy
podstawowe instalacji wzajemnie sięrezerwują(pompy podawcze-cyrkulacyjne, wyparki,
wentylatory, zdmuchiwacze popiołu) stanowiąistotny procent ceny, a ich pominiecie może
wytłumaczyćrażąco niskącenęzaproponowanąprzez wykonawcęStrabag ukazując
niezgodnośćzłożonej oferty z treściąspecyfikacji.
A. Zgodnie z wymogami specyfikacji, w pkt 3.2.1.8 na stronie 57 Programu Funkcjonalno-
Użytkowego załącznik nr 3 do specyfikacji (dalej pkt 3.2.1.8 specyfikacji) zamawiający
zażądał, aby instalacja zaoferowana przez wykonawców była zaprojektowana dla wydajności
przepływu spalin do 1.000.000 Nm
/h (normalny metr sześcienny na godzinę) spalin
mokrych.
Ponadto zamawiający potwierdził powyższy warunek w pismach z 2 oraz 20 lipca 2010
r., rozesłanych drogąfaksowądo wszystkich wykonawców (oryginał pisma w dokumentacji
zamawiającego). Powyższy warunek jest o tyle istotny dla rozpatrzenia sprawy i oceny
zgodności złożonych ofert ze specyfikacją,że wymóg ten faktycznie determinuje wielkość
instalacji, koniecznośćdostarczenia odpowiedniej wielkości katalizatora oraz determinuje
niezbędnąilośćreagenta (substancji reagującej – amoniaku NH
3
) do oczyszczenia
1.000.000 Nm
3
/h spalin mokrych w celu obniżenia NOx do poziomu wymaganego przez
zamawiającego.

Zgodnie ze szczegółowym brzmieniem przytoczonego punktu specyfikacji, zamawiający
wymaga by instalacja została zaprojektowana dla strumienia spalin mokrych na wylocie z II
ciągu kotła – wynoszącego maksymalnie 1.000.000 Nm
3
/h (przy gęstości 1,31 kg/Nm
3
,
(kilogramów na normalny metr sześcienny) temperaturze spalin wynoszącej od 290°C-345°C
oraz zawartości O
2
wynoszącej od 2,5% do 5,3%).
W piśmie zamawiającego z 20.07.2010 r. kwestia ta była poruszana przez jednego z
wykonawców i wyjaśniana przez zamawiającego. Cytat pisma z 20.07.2010 r. dotyczący
strugi spalin:
»...Pytanie 22:
Jakie sąrzeczywiste strumienie gazów spalinowych? W rozdziale 3.2.1.8 Parametry spa-
lin przed LUVO jest podawany strumieńgazów spalinowych, jako 750.000 Nm
3
/h(suche).

Jednocześnie podawany jest strumieńgazów spalinowych 1.000.000 Nm
/h (wilgotne). Przy
przeciętnej 8% wilgotności gazów spalinowych, nie jest ta wartośćwiarygodna. Prosimy o
udostępnienie poprawnych parametrów.
Odpowiedź:
Rzeczywiste strumienie spalin zmierzone na bloku nr 9 podano w odpowiedzi na pytania
z 02.07.2010 r. ... «.
A z kolei informacja z pisma PKE z 2 lipca 2010 r. brzmi:
»...Pytanie 1:
„Jakie sąrzeczywiste (zmierzone) lub obliczeniowe wartości strumieni (przepływy) spalin
dla obciążeńkotłów nr 9-12 podanych w pkt 3.2.3 PFU na str. 60 przez obrotowe
podgrzewacze powietrza OPP-1, OPP-2 i OPP-3”.
Odpowiedź:
Wyniki pomiarów objętościowych strumieni spalin za elektrofiltrem wykonane na bl. 9 w
dniu 31.03.2010 r. przez Energopomiar Gliwice przedstawiono poniżej.
Objętościowy strumieńspalin mokrych w warunkach umownych [m
u
3
] wynosi:

Moc [MW]
OPP1
OPP2
OPP3
220
359000
284000
380000
180
288000
278000
307000
150
180000
267000
222000
120
139000
257000
185000
Zawartośćwilgoci w gazie - ok. 6,3%...«.
Niezależnie od informacji zawartych w specyfikacji (punkt 3.2.1.8 na stronie 57),
zamawiający w swoim piśmie z 02.07.2010 r. (pytanie i odpowiedźnr 1) podaje strumień
spalin jako 1.023.000 Nm
3
/h i dodatkowo potwierdza to w piśmie z 20.07.2010 r. (pytanie i
odpowiedź22).

Przyjmując dane podane przez zamawiającego, iż:
– stężenie NOx – poziom wyjściowy NOx: 450 mg/Nm
3
dla O
2
=6% w całym zakresie
obciążeń– punkt 3.2.3 strona 59.
– gwarantowanyśrednio-godzinowy ulot amoniaku wynosi: <5 mg/m
3
dla O
2
=6%,
– poziom NO
x
żądany przez zamawiającego wynosi: 190 mg/m
3
dla O
2
=6%.

W procesie katalitycznej redukcji NOx (reakcja wskazana równieżprzez wykonawcę
Strabag na stronie 8 oferty wykonawcy Strabag) zachodzi klasyczna reakcja:
2NO+2NH
3
+O
2
-> 2N
2
+ 3H
2
O
a zatem:

– wymagany przepływ NH
(Nm
3
/h) = [natężenie przepływu spalin wyrażone w Nm
3
/h,
spaliny suche] x [koncentracja NO
x
na wlocie wyrażona w ppmvd] x [wymagany
stosunek molowy NH
3
/NO] x 10
–6
,
gdzie:
– natężenie przepływu spalin (spaliny suche, dla 6% udziału O
2
) = ([spaliny mokre] x
[1 – H
2
O]) x [(21%-2,5%)/(21%-6%)] = (1.000.000 Nm
3
/h x (1-0,08)/(21-2,5%)/(21-
6%) = 1.134.666,67 Nm
3
/h (spaliny suche dla 6% O
2
),
– NOx na wlocie 450 mg/Nm
3
przy O
2
= 6%: 450 mg/Nm
3
= 450 mg/Nm
3
/2,05 = 219,51
ppmvd,
– gwarantowany ulot NH
3
: 5mg, a więc: 5*(21-2,5)/(21-6)/0,76= 8,11 ppmvd
– wymagany stosunek molowy NH
3
/NO = [sprawnośćinstalacji deNOx metodąSCR] +
[poślizg NH
3
/NO
x
na wlocie] = (450 mg/Nm
3
– 190 mg/Nm
3
)/450 mg/Nm
3
+ 8,11
ppmvd / 219,51 ppmvd = 0,61
a zatem wymagany przepływ NH
3
wynosi: 1 134 666,67 Nm
3
/h x 219,51 ppmvd x 0,61 x
10
–6
= 153,12 Nm
3
/h i 153,12 x 0,76 = 116,37 kg/h jako 100% NH
3
.

Z przytoczonego równania jednoznacznie wynika,że wymagane zużycie reagenta
powinno oscylowaćna poziomie około 117 kg/h (w przeliczeniu na 100% substancji), jeżeli
instalacja jest zaprojektowana zgodnie z wymogiem zamawiającego dotyczącym przepływu
strugi spalin mokrych na poziomie do 1.000.000 Nm
3
/h. Każda mniejsza wartośćpodana
przez wykonawcęoferującego metody katalityczne potwierdza tylko fakt,że zaproponowane
rozwiązanie nie spełnia warunków postawionych przez zamawiającego w specyfikacji.
Zużycie reagenta na poziomie 117 kg/h jest wartościąteoretyczną, natomiast potwierdzenie
jej poprawności można znaleźćw ofertach złożonych przez wykonawców Hitachi oraz PBG,
gdzie zużycie wody amoniakalnej zostało założone na poziomie odpowiednio wynoszącym:
132 kg/h oraz 120,2 kg (w przeliczeniu na 100% substancji). Niewielkie różnice w
wartościach mogąwynikaćz marginesów bezpieczeństwa założonych przez wykonawców
lub marginesów niedoskonałości reakcji indywidualnie zakładanych przez wykonawców,
może to wynikaćz obawy o przekroczenia zużycia reagenta - w specyfikacji jest to obłożone
wysokimi karami umownymi.
Tak jest równieżzdaniem protestującego z ofertązłożonąprzez wykonawcęStrabag.
Podanie przez wykonawcęStrabag zużycia reagenta na poziomie 85 kg/h oznacza,że
wykonawca Strabag zaprojektował i zaoferował instalację, której wydajnośćwynosi
maksymalnie ok. 810.000 Nm
3
/h spalin mokrych, a nie 1.000.000 Nm
3
/h spalin mokrych jak
tego zażądał zamawiający w ostatecznej specyfikacji w punkcie 3.2.1.8 na stronie 57
specyfikacji.

Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania dodał:
Należy w tym miejscu podkreślić, że zamawiający dokonał zmiany końcowej wersji SIWZ
dodając informację o wielkości przepływu spalin (tei informacji nie było w pierwotnej wersji
SIWZ) i następnie wobec wnikliwych pytań Wykonawców, którzy zażądali określenia która
wartość powinna być prawidłowa dla przygotowania oferty końcowej i Załącznika nr 3: czy
750.000 Nm
3
/h spaliny suche czy też, 1.000.000 Nm
3
/h spaliny mokre, Zamawiający bez żadnych wątpliwości pokazał wyniki pomiarów i w odpowiedzi nr 1 z dnia 02.07.2010 podał
jednoznacznie strumień spalin mokrych na poziomie 1.023.000 Nm
3
/h, a w odpowiedzi z dnia
20 lipca 2010 na ponowne pytanie (nr 22). w tym zakresie Zamawiający w odpowiedzi
ponownie odesłał wykonawców do wyjaśnień z dnia 20 lipca 2010 r.
Wobec aktualizacji PFU w punkcie 3.2.1.8 przez dodanie wyższych wartości przez
Zamawiającego i potwierdzenie wyższych wartości w odpowiedzi na pytania wykonawców,
wykonawcy chcąc złożyć ważne oferty techniczne i tworząc załączniki technologiczne do
ofert musieli zweryfikować wstępne oferty techniczne i odpowiednio przeprojektować
rozwiązania techniczne w nich zaprezentowane tak, aby odpowiadały one nowym wymogom,
co wiązało się z odpowiednim powiększeniem instalacji, a w konsekwencji ich ceny oraz
kosztów eksploatacji, w tym ilości reagenta niezbędnego do oczyszczenia większej ilości
spalin (1.000.000 Nm
3
/h spalin mokrych) co miało bardzo istotny wpływ na końcową ocenę
ofert Wykonawców.

Zamawiający posiadając pełnątreśćoferty technicznej wykonawcy Strabag, posiada
pełnąwiedzę, jaka wydajnośćinstalacji i jakie dane projektowe (maksymalny przepływ spalin
mokrych) instalacji proponuje wykonawca Strabag. Znajdująsięoferty wykonawcy Strabag w
Rozdziale 10 „Dane Katalizatora” w tabeli 10.1. „Dane Projektowe”, pierwszy wers Tabeli
(parametr: strumieńspalin na jeden kocioł; jednostka: NH3/h, mokre, faktyczne O
, wartość:
„X” (dane podane przez wykonawcęStrabag), zastrzeżone i nieujawnione protestującemu,
jednakże posiadane i możliwe do zweryfikowania przez zamawiającego. W pozycji „Wartość”
powinna byćco najmniej ujawniona wartość1.000.000 Nm
3
/h wymagana przez
zamawiającego w specyfikacji.
Zamawiający powinien porównaćtęwartośćz wymaganąwydajnościąprzepływu spalin
na poziomie 1.000.000 Nm
3
/h. Proste porównanie wymogów specyfikacji i oferty technicznej
wykonawcy Strabag w tym zakresie ewidentnie wskaże,że oferta wykonawcy Strabag jest
niezgodna ze specyfikacjąostateczną(w tym z wymogiem pkt 3.2.1.8) i powinna byćna
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucona i nieuwzględniona przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, a sam wykonawcąwykluczony. W tym zakresie zamawiający nie
zastosował siędo dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp naruszając bezwzględnie obowiązujący
przepis.

Ponadto zdaniem Protestującego, wpisanie przez wykonawcęStrabag zużycia
reagenta na poziomie 85 kg/h, co odpowiada przepływowi spalin mokrych na poziomie
~810.000 Nm
/h, wynika z błędu wykonawcy Strabag popełnionego w bardzo prozaiczny
sposób: we wstępnej specyfikacji, przed złożeniem ofert wstępnych, zamawiający w punkcie
3.2.1.8 specyfikacji na stronie 46 postawił wymóg wydajności instalacji, gdzie maksymalny
przepływ spalin suchych wynosi 750.000 Nm
3
/h (czyli przepływ spalin mokrych wynosił
odpowiednio 810.000 Nm
3
/h). Jednakże w ostatecznej specyfikacji, zamawiający zaostrzył
swój wymóg i uzupełnił postanowienie pkt 3.2.1.8 specyfikacji części technicznej stawiając
wyższy wymóg,że instalacja ma byćzaprojektowana dla przepływu spalin mokrych na
poziomie maksymalnym 1.000.000 Nm
3
/h.

Z danych zużycia reagenta wskazanych w ofercie wykonawcy Strabag wynika,że
wykonawca Strabag zwyczajnie, składając ofertęostateczną, nie uwzględnił nowych
wymogów zamawiającego i błędnie przyjął stare założenia i wymogi zamawiającego z
nieaktualnej, wstępnej specyfikacji. Poza specyfikacją, nowe zaostrzone wymogi były
podane do wiadomości wykonawcy Strabag w pismach z 2 oraz 20 lipca 2010 r.
Jednakże wykonawca Strabag będąc profesjonalistą, takich prostych błędów i przeoczeń
nie powinien siędopuszczać, tym bardziej,że zamawiający udostępnił wykonawcom
ostatecznąspecyfikacjęz dużym zapasem czasu na przestudiowanie wprowadzonych w niej
zmian i dokonanie korekt ofert technicznych przez wykonawców.
Fakt przeoczenia przez wykonawcęStrabag tak istotnej kwestii, która pojawiła sięw
ostatecznej specyfikacji SIWZ i faktycznie jej zignorowania, obciąża tylko wykonawcę
Strabag, powodując,że treśćjego oferty (części technicznej) nie odpowiada treści
ostatecznego specyfikacji. Przedmiot zamówienia zaproponowany przez wykonawcę
Strabag jest odmienny (zaprojektowany na mniejsząwydajnośćstrumienia spalin mokrych)
niżjest to określone w postanowieniach specyfikacji. W konsekwencji oferta wykonawcy
Strabag powinna byćodrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania dodał:

W rozstrzygnięciu protestu z 29 listopada 2010 r. zamawiający argumentuje, żepodał
wydajność kotła jako 650 t/h pary pierwotnej i dla tej wartości powinny być kalkulowane
koszty eksploatacyjne. Argumentacja zamawiającego jest niestety w tym zakresie całkowicie
chybiona ponieważ nie zawiera ona w sobie precyzyjnej informacji o ilości przepływu spalin a
tylko produkcji pary świeżej. Ilość wytwarzanych spalin nie zależy tylko do ilości
produkowanej pary pierwotnej, ale również od składu paliwa jakim jest opalany blok
energetyczny oraz sposobie prowadzenia procesu spalania w bloku energetycznym, co sam
podkreślił zamawiający w specyfikacji dopisując nowe postanowienie stwierdzając, że

„Strumień spalin mokrych na wylocie z II ciągu kotła w zależności od obciążenia kotła i
jakości paliwa wynosi od 450 000 Nm
3
/h do 1 000 000 Nm
3
/h”.
Istotą sporu jest stwierdzenie następujących faktów: (1) czy zamawiający zmienił
specyfikację i wskazał, że przepływ spalin został zmieniony na 1.000.000 Nm
3
/h – spaliny
mokre. Odpowiedź jest twierdząca, znajduje się ona w pkt 3.2.1.8 specyfikacji i na stronie 2
rozstrzygnięcia protestu; (2) czy założenia instalacji technicznej opisane w załączniku nr 3 do
oferty zaoferowane przez wykonawcę Strabag spełniają powyższe wymaganie narzucone
specyfikacją, czy też instalacja jest zaprojektowana dla innych, zaniżonych parametrów.
Zgodnie z nowymi wytycznymi zamawiającego, instalacja miała być zaprojektowana dla
strumienia spalin 1.000.000 Nm
3
/h – spaliny mokre. Taki wymóg postawił zamawiający i taki
wymóg musiał być spełniony przez wykonawców przy projektowaniu instalacji i to bez
względu na fakt czy taka ilość spalin będzie przepływała przez instalację podczas jej pracy
czy też nie. Jak sam zamawiający potwierdził, przepływ taki może wynosić nawet 1.023.000
Nm
3
/h jak wykazały wyniki pomiarów przeprowadzonych przez Energopomiar.
Twierdzenie zamawiającego, że wartość 1.000.000 Nm
3
/h jest już inną wartością, która
zawiera w sobie również „dodatkowe ilości powietrza przyssane przez nieszczelności na
obrotowym podgrzewaczu powietrza oraz nieszczelności elektrofiltru i kanałów spalin” i że
wartość ta ma służyć jedynie jako uzupełnienie wiedzy wykonawcy o stanie technicznym
kotła oraz urządzeń pomocniczych” jest uzasadnieniem sprzecznym ze specyfikacją i
odpowiedziami zamawiającego do wykonawców i należy ją traktować jedynie jako próbę
szukania uzasadnienia dla błędnego wyboru oferty wykonawcy Strabag i zmianę specyfikacji
pomiędzy datą złożenia oferty a wyborem oferty najkorzystniejszej co jest bezprawne.
Uzasadnienie poczynione przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, (jak również
bezpodstawny fakt nieujawnienia odwołującemu zastrzeżonej oferty technicznej – założeń
wydajności katalizatora – powinno być no najmniej 1.000.000 Nm
3
/h spalin mokrych)
utwierdza tym bardziej odwołującego, że oferta wykonawcy Strabag (część techniczna) nie
spełnia wymogu wydajności katalizatora – co najmniej 1.000.000 Nm
3
/h spalin mokrych.
Przyjmując podejście zamawiającego do uzasadnienia swojego wyboru, można
stwierdzić, że zamawiający nie wymaga wobec wszystkich wykonawców aby ich oferty
techniczne spełniały narzucone przez niego wymogi specyfikacji i jego wybór w tym zakresie
jest arbitralny. Jednocześnie ukazuje to, że przy hipotetycznym spełnianiu przez złożoną
ofertę wydajności katalizatora na poziomie 750.000 Nm
3
/h spalin (jak było to zapisane we
wstępnej wersji specyfikacji) przy uzasadnieniu jej wyboru zamawiający mógłby, w ten sam
sposób, tłumacząc się odstąpić od postawionego wymogu i uwzględnić instalację sprzeczną
ze specyfikacją o dowolnej innej wydajności twierdząc, że postawiony przez niego wymóg
specyfikacji nie jest traktowany przez niego, jako realny parametr techniczny lecz wartość
orientacyjna,
zawierająca
błąd/margines,
którego
wielkość
jest
ustalana
przez

zamawiającego według jemu tylko znanych zasad. Powoduje to, że przy takim
nieprawidłowym arbitralnym sposobie ewaluacji ofert, która odbiega od założeń specyfikacji,
każda oferta może zostać wybrana nawet jeżeli nie spełnia wymogów specyfikacji i zależy to
tylko od znanego zamawiającemu kryterium, jakie przyjął przy ocenianiu, co jest zgodne z
treścią specyfikacji, a co nie.

Zamawiający dokonując zmian w ostatecznej specyfikacji i zaostrzając jej warunki
powinien ze szczególnąuwagąsprawdzićoferty wykonawców pod względem nowych
wprowadzonych przez siebie wymogów, tym bardziej, jeżeli dane podane przez
wykonawców, tak jak wykonawca Strabag, dotyczące zużycia reagenta (które są
wywiedzione empirycznie i jednoznaczne, ponieważnie jest możliwe manipulowanie
procesami chemicznymi, gdzie reakcje chemiczne sąstałe) wskazująewidentnie na
niezgodnośćz treściąspecyfikacji. Zamawiający powinien zweryfikowaćczy instalacja
zaproponowana w ofercie końcowej spełnia warunki specyfikacji wstępnej (nieaktualnej), czy
teżspełnia warunki postawione przez specyfikacjęostateczną, która jest jedynym wiążącym
dokumentem dla wykonawców składających oferty końcowe.

B. Następnym warunkiem zastrzeżonym w treści specyfikacji jest obowiązek rezerwacji
podstawowych urządzeńinstalacji dla każdego kotła. Mając na uwadze cenę
zaproponowanąprzez wykonawcęStrabag można stwierdzić,że oferta wykonawcy Strabag
w części technicznej nie uwzględnia tego wymogu. W ocenie protestującego nie jest
spełniony warunek 100% rezerwy podstawowych urządzeń, co jest sprzeczne ze
specyfikacjączęści technicznej punkt 4.3.3.2.2 tj. oferta wykonawcy Strabag nie przewiduje
2 ilości np. pomp, instalacji wtrysku reagenta etc. tym samym nie gwarantujące 100%
rezerwy podstawowych urządzeń.

Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania dodał:

C. Kolejnym faktem, którego w opinii odwołującego nie da się pominąć jest fakt
wynikający z powyższego, mianowicie wymogi stawiane instalacjom rozładunku,
magazynowania, transportu oraz dozowania wody amoniakalnej. Bardzo zaostrzone wymogi
w tym zakresie, co zostało przedstawione w załączniku nr 15 nie mogą pozostać bez wpływu
na cenę końcową, a mając na uwadze cenę zaproponowaną przez wykonawcę Strabag
można stwierdzić, że oferta wykonawcy Strabag w części technicznej nie uwzględnia tych
wymogów, niezależnie czy były one wymienione w specyfikacji, czy też nie.

3. Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę, obowiązek wykluczenia
wykonawcy

W myśl art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzieńogłoszenia o
zamówieniu „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców,
którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania”. Przesłankami wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu są: (1)
złożenie nieprawdziwych informacji oraz (2) wpływ nieprawdziwych informacji na wynik
prowadzonego postępowania, które to przesłanki musząbyćspełnione łącznie.
Zgodnie z ogłoszeniem o przetargu oraz specyfikacjąprzedstawionąprzez
zamawiającego, zamawiający wskazał,że kryteriami oceny ofert będą: (1) cena ofertowa
brutto oraz (2) zużycie mediów.
Zamawiający po otwarciu ofert, wiedząc doskonale, jaka modernizacja jest wymagana
zgodnie ze specyfikacjąi jakie urządzenia będąinstalowane przez wykonawców (ponieważ
specyfikacja w tej kwestii została skonstruowana dosyćjednoznacznie) ma pełnąświadomośćkonsumpcji energii elektrycznej przez metody katalityczne. Biorąc pod uwagę
zużycie energii elektrycznej wskazane przez wykonawcęStrabag i porównując je z
zapotrzebowaniem na energięelektrycznąurządzeńwłaściwym katalizatorom, zamawiający
winien wykluczyćwykonawcęStrabag z postępowania, wobec podania przez wykonawcę
Strabag nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Składanie nieracjonalnych danych dotyczących zużycia energii elektrycznej,
w sytuacji gdzie im mniejsze zużycie tym większa liczba przyznanych punktów, powoduje,że
wykonawcy podający nieprawdziwe informacje w celu uzyskania dodatkowych punktów
wpływająw sposób nieuprawniony na wynik postępowania.
Zamawiający winien wszcząćodpowiednie postępowanie wyjaśniające i po jego
przeprowadzeniu wykluczyćwykonawcęStrabag na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako
wykonawcępodającego nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania o
zamówienie publiczne i następnie jego ofertęodrzucić.

4. Zarzut naruszenia zasady jawności postępowania
Zasada jawności postępowania została ustanowiona w art. 8 ust. 1 Pzp i stanowi jednąz
głównych zasad zamówieńpublicznych. Jawnośćpostępowania jest podstawowym
instrumentem w realizacji zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 Pzp,
sprowadzającej siędo nakazu, aby zamawiający przygotowywał i przeprowadzał
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zasada jawności postępowania określona w
art. 8 Pzp, oznacza dla wykonawcy prawo dostępu do informacji związanych z
postępowaniem zawartych w protokole i załącznikach do protokołu.
Ograniczeniem zasady jawności jest nieudostępnianie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zamawiający jest zobowiązany do sprawdzenia i ewentualnego odtajnienia

zastrzeżonych dokumentów oferty nie później niżprzed podaniem informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Zastrzeżenie przez wykonawcęStrabag całej części oferty technicznej, bezwzględnie
było działaniem sprzecznym z postanowieniami specyfikacji, które recypowały dyspozycję
art. 8 ust. 3 Pzp, pozwalające na zastrzeżenie jedynie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.) (dalej jako „ustawa Znk”).
Potwierdzeniem faktu,że wykonawca Strabag nie przeanalizował swojej oferty technicznej i
zastrzegł zawartośćdla zasady by utrudnićinnym wykonawcom weryfikacjęprzez innych
wykonawców. Potwierdzeniem faktu,że oferta wykonawcy Strabag została zastrzeżona
bezprzedmiotowo, jest fakt doręczenia przez protestującego ogólnodostępnych materiałów
dotyczących technologii dostarczanej przez wykonawcęStrabag i odtajnienie przez
zamawiającego części oferty technicznej 15 listopada 2010 r.
Jednakże, w tym miejscu protestujący podkreśla,że z treści ujawnionej oferty technicznej
wynika,że zamawiający błędnie zweryfikował ofertęwykonawcy Strabag pod względem
występowania w niej informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa. Wobec faktu,że
specyfikacja dosyćszczegółowo zakreślała przedmiot zamówienia, rozwiązania techniczne
musząbyćna tyle ujednolicone,że niemożliwym jest twierdzenie,że części oferty
technicznej mogązawieraćw sobie informacje będące tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Protestujący wnosi o ujawnienie pozostałej części oferty technicznej wykonawcy Strabag,
celem umożliwienia jej pełnej weryfikacji pod kątem spełnienia warunków narzuconych przez
specyfikację, o czym protestujący szerzej pisał do zamawiającego w tym w szczególności
wnosił o ujawnienie całej strony 22 oferty wykonawcy Strabag – tabela dotycząca danych
projektowych projektowanego katalizatora: w tym wartości przepływu spalin mokrych, na jaki
został zaprojektowany katalizator zaoferowany w ofercie wykonawcy Strabag. Wartośćta
powinna wynosićco najmniej 1.000.000 Nm
/h spalin mokrych. Parametr w tej tabeli nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia „zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez
siebie wyznaczonym, nie później jednak niżw dniu przesłania informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej albo unieważnienia postępowania”.
Oznacza to,żew postępowaniu zamawiający był zobowiązany zweryfikowaćoferty, w
tym ofertęwykonawcy Strabag i udostępnićjąprotestującemu nie później niżprzed
przesłaniem informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Jednakże zamawiający uchybił
temu przepisowi i ujawnił protestującemu częśćodtajnionej oferty technicznej 15 listopada
2010 r. Czyli 5 dni od przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Takie
postępowanie zamawiającego naruszyło interes prawny protestującego, ponieważzostał

wydatnie skrócony okres z 10 na 5 dni na analizęczęści dokumentacji wykonawcy Strabag i
przygotowanie formalnego protestu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Strabag z
postanowieniami specyfikacji, w konsekwencji zamawiający bezpośrednio ograniczył
możliwośćwykorzystaniaśrodków ochrony prawnej.

Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania dodał:

Stanowi to też naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 Pzp. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu
zamawiający pominął fakt, że przepisy wykonawcze do art. 8 Pzp nakładają na
zamawiającego obowiązek udostępnienia zainteresowanego wykonawcy oferty do wglądu w
terminie przez siebie wyznaczonym nie później jednak niż w dniu przesłania informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Natomiast zamawiający przed dniem ogłoszenia wyboru
najkorzystniejszej oferty 10 listopada 2010 r. nie udostępnił odwołującemu odtajnionej oferty
wykonawcy Strabag, a jedynie wyznaczył termin udostępnienia na godzinę 10:00 w dniu 15
listopada 2010 r., czyli 5 (pięć) dni po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Z dyspozycji art. 7 Pzp wynikają dwie fundamentalne zasady dla prawa zamówień
publicznych. Zasada równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne (zasada równości) oraz zasada uczciwej konkurencji nakazująca zamawiającemu
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Zasady te zostały naruszone przez zamawiającego. Zamawiający
dokonując wyboru oferty niezgodnej z treścią specyfikacji zaprzeczył zasadzie równego
traktowania, dopuszczając na równi do etapu oceny ofert wykonawcę, którego oferta
powinna być odrzucona jako niezgodna ze specyfikacją. Ponadto zamawiający naruszył
zasadę uczciwej konkurencji przez zróżnicowanie wymagań wobec wykonawców, tj.
niezastosowanie wobec wykonawcy Strabag wymogu określonego w specyfikacji,
stanowiącego że instalacja musi być zaprojektowana dla przepływu strumienia spalin
mokrych na poziomie 1.000.000 Nm
3
/h.
Naruszenie tej zasady przez zamawiającego polega na nierzetelnej ocenie ofert i
pominięciu weryfikacji spełniania kluczowego wymogu w ofertach technicznych dotyczącego
przepływu spalin mokrych na poziomie 1.000.000 Nm
3
/h, co ma niebagatelny wpływ na
rozmiar, a co za tym idzie cenę instalacji. W konsekwencji umożliwiło to wykonawcy Strabag,
którego oferta techniczna nie spełnia tego wymogu uzyskanie zamówienia. Wynika z tego, że zamawiający nie dokonał oceny oferty na podstawie wymogów specyfikacji i treści
złożonych w toku postępowania dokumentów – ofert, lecz na wyłącznie sobie znanych
arbitralnych zasadach oraz w sposób nieuprawniony zamawiający arbitralnie odstąpił w
przypadku oceny oferty wykonawcy Strabag od wymagań i kryteriów określonych w
końcowej specyfikacji, w tym w szczególności kryterium określonym powyżej, co postawiło

wszystkich innych wykonawców, którzy złożyli oferty techniczne zgodne z nową specyfikacją,
na z góry przegranej pozycji.

5. Zarzut rażąco niskiej ceny
Zgodnie z treściąart. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej z 3 marca 2009 r. można uznać,że ofertąz rażąco niskąceną
jest oferta z cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień(KIO/UZP 168/09). Oznacza to cenęw sposób znaczący odbiegającą
od cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi, dostawy, roboty budowlanej. W oparciu o kolejne orzeczenie KIO – rażąco niskącenę
można określićjako takącenę, która znacząco odbiega od cen rynkowych, wskazując tym
samym,że jeżeli zaoferowana cena odbiega w sposób istotny od szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek podjąćkroki określone w art. 90 Pzp
(KIO/UZP 257/08 oraz KIO/UZP 258/08).
Rażąco niska cena odnosi sięzarówno do wartości szacunkowej zamówienia, jak i do
wartości pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający w celu stwierdzenia czy
cena jest rażąco niska, powinien przeprowadzićporównanie jej z cenami rynkowymi
podobnych zamówieńi na podstawie otrzymanych wyników, jeżeli uzasadniająone
podejrzenieświadomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, powinno to skutkować
wszczęciem przez zamawiającego procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 Pzp.
Zgodnie z wyrokiem KIO z 14 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 794/08, o konieczności
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp powinien
decydowaćnastępujący wynik analizy ofert pod kątem: (1) szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, (2) porównanie z innymi złożonymi
ofertami oraz (3) cen rynkowych. Istotne przy tym jest wystąpienie więcej niżjednego z
elementów powodujących wątpliwości, aby wszcząćproceduręwyjaśnieńsposobu kalkulacji
ceny.
Wświetle orzecznictwa przyjmuje sięrównież,że punktami odniesienia dla określenia
rażąco niskiej ceny sąprzede wszystkim: (1) wartośćprzedmiotu zamówienia, (2) ceny
innych ofert złożonych w postępowaniu oraz (3) wiedza, (4) doświadczenie zawodowe i (5)
rozeznanie warunków rynkowych, jakimi dysponujączłonkowie komisji zamawiającego.
Nie ulegażadnym wątpliwościom,że cena zaproponowana przez wykonawcęStrabag
odbiega od wszystkich kryteriów, które nakazujązamawiającemu wszczęcie procedury
wyjaśniającej w aspekcie rażąco niskiej ceny.
A. Wartośćprzedmiotu zamówienia zamawiającego i kwotaśrodków, jakązamawiający
przeznaczył na realizacjęprzedmiotu zamówienia wynosi 204.960.000,00 zł, co przy

zestawieniu z ofertąwykonawcy Strabag 92.880.573,96 zł, oznacza,że wykonawca Strabag
pomimo,że wycena zamówienia była wykonywana przez zamawiającego w czasach
dekoniunktury, i tak zaproponował cenęniższąo 54,69% niższąod kosztorysu
zamawiającego.
B. Nawet porównując ofertęwykonawcy Strabag z konkurencyjnymi ofertami, które
oferująmetody katalityczne, które ze względu na bardzo podobne założenia technologiczne
wymagająpodobnych nakładów finansowych, ewidentnie wskazują,że oferta wykonawcy
Strabag jest rażąco niska. W porównaniu z ofertąwykonawcy Hitachi (229.970.000,00 zł)
jest o 59,61% niższa, w porównaniu z ofertąwykonawcy PBG (210.084.000,00 zł) jest o
55,78% niższa, w porównaniu z ofertąwykonawcy Rafako (182.987.800,00 zł) jest o 49,24%
niższa. Powyższe wskazuje,że rzeczywista konkurencja cenowa przy metodach
katalitycznych oscyluje w przedziale od 182.987.800,00 zł do 229.970.000,00 zł, a oferta
wykonawcy Strabag, która reprezentując podobne rozwiązania technologiczne – katalizatory
– odbiega od kalkulacji pozostałej konkurencji. O ile można jeszcze zaakceptowaći
spróbowaćtłumaczyćkonkurencjęcenowąna poziomie 10%-20% w zamówieniach w
sektorze energetycznym, co jest i tak bardzo trudne, ze względu na specyfikęprac i
wymaganych kwalifikacji, o tyle nie mażadnego uzasadnienia logicznego i merytorycznego
oferty wykonawcy Strabag, która jest rynkowo zaniżona nawet od prawie 60% do 50% w
stosunku do cen zaproponowanych przez innych wykonawców, to tylko utwierdza w
przekonaniu,że cena zaoferowana przez wykonawcęStrabag jest cenąrażąco niskąw myśl
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
C. Komisja przetargowa posiada odpowiedniąwiedzę, doświadczenie zawodowe i
rozeznanie warunków rynkowych, których przedmiotem sątak specyficzne zamówienia, a
także posiadajądoskonałąwiedzęz faktu z przeprowadzenia identycznego przetargu przez
zamawiającego w Elektrowni Jaworzno III, które zakończyło sięwyborem oferty wykonawcy
Fortum oferującego technologięnie katalityczną, gdzie zwycięska oferta wykonawcy Fortum
opiewała na kwotęprawie 274.000.000 zł (instalacja dla 6 kotłów), co jest zbieżne cenowo z
ofertami wykonawców Hitachi, PBG i Rafako złożonymi w rozpoznawanym postępowaniu
(pomimo zaoferowania diametralnie różnych technologii, co jednoznacznie wskazuje na cykl
dekoniunkturalny).
Oferta wykonawcy Fortum jako najkorzystniejsza została wybrana przez zamawiającego
w lipcu 2010 r. i w pełni odzwierciedla realne ceny rynkowe, które umożliwiająwykonanie
instalacji do redukcji NOx zgodnie ze specyfikacją. Komisja przetargowa doskonale wie,że
instalacja redukcji katalitycznej NOx (katalizatory) nie jest nowym rozwiązaniem
technologicznym, którego zastosowanie wymaga dostarczenia katalizatorów będących
istotnym elementem cenotwórczym w ofertach, ponadto jest rozwiązaniem znacząco
droższym od rozwiązańopartych na metodach pierwotnych oraz wtórnych niekatalitycznych.

Przedmiot zamówienia, jest instalacjąskomplikowanąi wymaga przede wszystkim
zaangażowania wykonawców wykwalifikowanych, specjalistycznych biur projektowych,
specjalistów rzadkich specjalności oraz wysoko wykwalifikowanych pracowników, co w
głównej mierze podnosi koszty wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający zdaje sobie
sprawę,że modernizacjąbloków energetycznych nie zajmie siękażda firma –
podwykonawca części robót budowlanych, a wstęp na teren elektrowni zamawiającego będą
miały tylko firmy profesjonalne dające rękojmięrzetelnego wykonania zlecenia oraz
niespowodowania katastrofy budowlanej, a przede wszystkim ekologicznej, nie mówiąc jużo
przerwaniu pracy bloku energetycznego i produkcji energii. Zamawiający zdaje sobie
sprawę,że oferta wykonawcy Strabag z ceną92.880.573,96 zł nie dajeżadnej rękojmi
należytego wykonania przedmiotu zamówienia na należytym poziomie, ponieważw
przeciwnym razie wycenęzamawiającego na poziomie 204.960.000,00 zł należałoby uznać
za wątpliwą.
Wiele elementów zaoferowanego wyposażenia takiego jak: pompy, wentylatory,
analizatory, aparatura kontrolno-pomiarowa i sterująca, systemy monitoringu, patrząc przez
pryzmat bezwzględnej konieczności ich zastosowania zgodnie ze specyfikacjąoraz
zaoferowanątechnologią, ich cen naświatowych rynkach oraz ze względu na fakt,że nie
całe wyposażenie może byćdostarczone przez polskich dostawców oraz na ich istotną
pozycjęw kosztorysie powoduje,że nie jest możliwe nadzwyczajne obniżenie ich ceny bez
uszczerbku na jakości i wykonaniu, czy zastąpienia ich tańszymi odpowiednikami.
Przy pracach budowlanych, ze względu na ich specyfikęoraz specjalizacjęnie są
możliwe globalne zakupy, na których potencjalnie można byłoby uzyskaćjakiekolwiek rabaty,
o czym zamawiający powinien widziećprzeprowadzając przetarg.

Cena zaoferowana przez wykonawcęStrabag jest cenąrażąco niskąponieważw istotny
sposób odbiega od oszacowania dokonanego przez zamawiającego (o 54,69%), od
konkurencyjnych ofert dostawców katalizatorów, którzy złożyli oferty w przetargu (od 59,61
do 49,24%), jak równieżbiorąc pod uwagędoświadczenie komisji przetargowej
zamawiającego oraz faktu rozstrzygnięcia przez niego podobnego przetargu w Elektrowni
Jaworzno III. Ewidentnym jest,że nie będzie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z specyfikacjątechnicznąza cenęzaoferowanąprzez wykonawcęStrabag.
Technologia zaoferowana przez wykonawcęStrabag nie jest technologiąinnowacyjną,
oryginalną, gdyżoparta jest na technologii katalitycznej funkcjonującej od wielu lat. Instalacja
taka nie pozwala na osiągnięcie oszczędności na samej metodzie jej wykonania.
Rozwiązania techniczne i duża częśćwyposażenia obowiązkowego została określona przez
zamawiającego, wobec czego nie jest możliwym jego modyfikacja lub zastępowanie, które
umożliwiałoby jakiekolwiek drastyczne oszczędności, jak równieżze względu na specyfikę

charakteru robót i ich zakres, wykonawca nie może liczyćna jakiekolwiek sprzyjające
warunki wykonania zamówienia.
Protestujący nie ma dostępu do pełnej oferty technicznej wykonawcy Strabag, ponieważ
została ona zastrzeżona przez wykonawcęStrabag jako tajemnica przedsiębiorstwa zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
zamawiający nie udostępnił protestującemu wszystkich informacji, które umożliwiłyby mu
wykonanie analizy przez biegłego wszystkich elementów oferty wykonawcy Strabag.
Jednakże, mając na uwadze obligatoryjne elementy i wymagania wykonania zakresu i
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia narzucone przez zamawiającego w specyfikacji,
które musząbyćwykonane przez każdego potencjalnego zwycięzcęprzetargu, pozwalająna
wykonanie kalkulacji cen min.: prac projektowych, robót budowlanych, dostawy niezbędnych
urządzeń, w tym najdroższego elementu oferty wykonawcy Strabag, jakim sąkatalizatory.
Kalkulacja, którąprzedstawia protestujący w załączeniu do protestu obrazuje metodą
porównawcząrażące rozbieżności cenowe. Załączona analiza jednoznacznie i dobitnie
wskazuje,że oferta wykonawcy Strabag w kwocie 92.880.573,96 zł, mając na uwadze
metodękatalityczną, jest ofertąz rażąco niskąceną, nie znajdującążadnego logicznego i
merytorycznego uzasadnienia.
Zamawiający nie przeprowadził porównania i analizy poszczególnych elementów
cenotwórczych przedmiotu zamówienia oraz okoliczności zawartych w ofercie wykonawcy
Strabag, które wpłynęły na dokonanąprzez wykonawcęich wycenę. Ponadto zamawiający
nie zwrócił uwagi na fakt,że zakres robót budowlanych przeprowadzanych na instalacjach
energetycznych, w tym na kotłach, jest znacznie bardziej pod względem technicznym
złożony i czasochłonny oraz wymaga udziału wyspecjalizowanych firm, inaczej niżw
zamówieniach dotyczących budowy chociażby dróg i autostrad, gdzie generalni wykonawcy
sąw stanie wykonywaćtakie prace przy pomocy firm budowlanych,świadczących proste
nieskomplikowane usługi budowlane, bez konieczności posiadania specjalistycznie
wykwalifikowanej kadry, co ma niebagatelny wpływ na koszty wykonania.

Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania dodał:

Technologia SCR zaproponowana przez wykonawcę Strabag jest powszechnie znana i
stosowana przez szereg firm. W klasycznych rozwiązaniach z tej rodziny konieczne jest
zbudowanie reaktora katalitycznego pomiędzy drugim ciągiem kotła, a obrotowym
podgrzewaczem powietrza (OPP) lub pomiędzy OPP, a kominem. Obydwa rozwiązania
generują bardzo wysokie koszty inwestycyjne, czego przykładem są złożone przez
konkurencyjne konsorcja oferty na metody katalityczne.
W związku z powyższym jedyną innowacją mogącą pozornie prowadzić do redukcji
kosztów konstrukcyjnych byłoby zamontowanie katalizatora wewnątrz kotła, w okolicach

podgrzewacza wody lub wylotu z kotła, na co może wskazywać treść częściowo
udostępnionej przez zamawiającego, 15.11.2010 r., oferty nr J09056.
Rozwiązanie takie, choć z pozoru tańsze, pociąga za sobą szereg dodatkowych
komplikacji. Pierwszą z nich jest prawdopodobna konieczność modyfikacji lub całkowitej
przebudowy podgrzewacza wody, co wiąże się z bardzo wysokimi kosztami, zarówno
projektowymi jak i materiałowymi oraz montażowymi.
Kolejną komplikacją być może nawet bardziej brzemienną w skutkach jest dociążenie
konstrukcji
kotła
dodatkową
masą
katalizatora,
konstrukcji
wsporczych
warstw
katalitycznych, konstrukcjami umożliwiającymi remontowalność reaktora, konstrukcjami
dodatkowymi w postaci siatki zraszania itp. oraz siłą wynikającą z oporu stawianego przez
katalizator na drodze spalin. W związku z powyższym wydaje się konieczne wzmocnienie
konstrukcji nośnej kotła przez wzmocnienie kolumn nośnych kotłowni, legarów
wieszakowych kotła, podciągów i prawdopodobnie fundamentów. Konieczna może się
również okazać wymiana zawieszeń stałosiłowych w celu umożliwienia prawidłowego
zawieszenia drugiego ciągu kotła obciążonego dodatkowymi konstrukcjami.
Wyżej wymienione potencjalne trudności każą przypuszczać, że rzeczywisty koszt
końcowy wykonania prac będzie o wiele wyższy niż cena oferty zaproponowanej przez
wykonawcę Strabag. Zamawiający nie przeprowadził porównania i analizy poszczególnych
elementów cenotwórczych przedmiotu zamówienia oraz okoliczności zawartych w ofercie
wykonawcy Strabag, które wpłynęły na dokonaną przez wykonawcę ich wycenę. Ponadto
zamawiający nie zwrócił uwagi na fakt, że zakres robót budowlanych przeprowadzanych na
instalacjach energetycznych, w tym na kotłach, jest znacznie bardziej pod względem
technicznym złożony i czasochłonny oraz wymaga udziału wyspecjalizowanych firm, inaczej
niż w zamówieniach dotyczących budowy chociażby dróg i autostrad, gdzie generalni
wykonawcy są w stanie wykonywać takie prace przy pomocy firm budowlanych, świadczących proste nieskomplikowane usługi budowlane, bez konieczności posiadania
specjalistycznie wykwalifikowanej kadry, co ma niebagatelny wpływ na koszty wykonania.

Wykonawca Strabag składając ofertęumyślnie zaoferował cenęponiżej wartości
wykonania przedmiotu zamówienia, która to cena jest rażąco niskącenąuniemożliwiającą
należyte i rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami specyfikacji i
z tych powodów po przeprowadzeniu przez zamawiającego postępowania w trybie art. 90
Pzp, oferta wykonawcy Strabag powinna byćodrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Istotnym wyznacznikiem prawdziwości i rzetelności wyjaśnieńwykonawcy Strabag w
zakresie danej ceny ofertowej, przypadku powinno byćporównanie oferty wykonawcy
Strabag do realizacji innych, podobnych inwestycji czy usług przy ponoszonych podobnych

nakładach w odniesieniu do zakresu i złożoności danej roboty budowlanej, dostawy czy
usługi jakim jest rozstrzygnięty przez zamawiającego przetarg w lipcu 2010 r., w jego innym
zakładzie – Elektrowni Jaworzno III, gdzie najkorzystniejsza oferta cenowa za dokonanie
modernizacji w celu redukcji NOx złożona przez zwycięskiego wykonawcęFORTUM
wyniosła 274.000.000 zł. Dośćwnikliwie odniósł siędo tego skład orzekający KIO w wyroku
z 12 sierpnia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 963/09.
Niewiarygodne wręcz rozbieżności cenowe i rażąco niska cena wykonawcy Strabag.
Dokumentacja przetargowa i zawartośćoferty wykonawcy FORTUM znajduje sięprzecieżw
posiadaniu zamawiającego i ma doskonałąnieskrępowanąmożliwośćrzetelnego
porównania ofert dostawców rozwiązańkatalitycznych z niekatalitycznymi. Ponadto
zamawiający jestświadomy z faktu,że w tym roku został równieżrozstrzygnięty przetarg na
dostawękompletnej i nowoczesnej katalitycznej instalacji odazotowania spalin dla kotłów
OP-430 nr K-10, K-14 i K-15 oraz OP-380 nr K-11 zainstalowanych w Elektrociepłowni
Siekierki, należącej do Vattenfall Heat Poland SA, obniżającejśrednio-godzinowy poziom
emisji NOx do wartości 180 mg/Nm
(w przeliczeniu na NO
2
przy zawartości O
2
w spalinach
suchych 6%), gdzie cena zwycięskiego wykonawcy Hitachi wyniosła 170.190.000.00 zł.

Mając na uwadze,że cena 170.190.000,00 zł została zaproponowana na wykonanie
instalacji na 4 blokach energetycznych, tyleże znacznie mniejszych niżbloki OP-650
znajdujące sięu zamawiającego, (co powoduje,że zakres prac u zamawiającego jest
odpowiednio większy i cena odpowiednio byłaby większa). Tym bardziej ewidentnym jest
zaproponowanie rażąco niskiej ceny przez wykonawcęStrabag w odniesieniu do realnych
cen wykonawców dostarczających metody katalityczne wybranych w przetargach
publicznych w tym roku. Nie bez znaczenia pozostaje tutaj równieżfakt,żew tym samym
przetargu wykonawca Strabag złożył ofertęna kwotę319.208.642,10 zł, t.j. o około 87%
wyższąniżcena zwycięskiego wykonawcy Hitachi. Protestujący nie może zatem pozostać
biernym na takie rozbieżności i protestując wykazuje „dumping cenowy”, które zaoferował
wykonawca Strabag.

Strabag
Hitachi
Vattenfall
Siekierki
3 x Op-430
+ 1 x Op-380
ilośćton pary/h: 1 670
319.208.642,10 zł
170.190.000,00 zł
PKE
Łaziska
4 x Op-650 ilośćton
pary/h: 2 600
92.880.573,96 zł
229.970.000,00 zł

Gdyby polityka wykonawcy Strabag opierała siętylko i wyłącznie na zasadach
konkurencji, cena oferty w przedmiotowym postępowaniu powinna oscylowaćna poziomie
496.000.000,00 zł. Uwzględniając nawet bardzo agresywnąpolitykęcenowąnie można w
racjonalny sposób wytłumaczyćobniżki ceny w ujęciu jednostkowym o 535%.

6. Czyn nieuczciwej konkurencji
Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie definiuje czynu
nieuczciwej konkurencji, lecz w tym zakresie odsyła do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa ta wskazuje w art. 15 ust. 1,że do jednego z
przykładów czynów nieuczciwej konkurencji zalicza sięczyn polegający na utrudnianiu innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, wskazując na otwarty katalog przejawów takich działań,
przy czym podane wyliczenie ma charakter jedynie przykładowy. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez: sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do
rynku pokrywa sięz pojęciem „utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej”. W toku
postępowania zamawiający jest zobowiązany do dołożenia należytej staranności w celu
zachowania uczciwej konkurencji. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z
25 stycznia 2006 r., zamawiający obowiązany jest eliminowaćoferty stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź
naruszające postanowienia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Czyn nieuczciwej
konkurencji, aby spełniał ustawowe przesłanki definicji, powinien byćdziałaniem sprzecznym
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy.
Ponadto, jeżeli działania przedsiębiorcy nie wynikająz istoty konkurencji, lecz mająna celu
utrudnienie dostępu do rynku za pomocąśrodków nieznajdujących usprawiedliwienia w
mechanizmie wolnej konkurencji, stanowiączyn nieuczciwej konkurencji.
W toku prowadzonego postępowania wykonawca Strabag złożył ofertękońcową,
opiewającąna cenę92.880.573,96 zł. W ocenie protestującego obecne możliwości
techniczne, właściwe dla rynku energetycznego, dotyczące metod katalitycznych ze względu
na istotny koszt katalizatorów, uniemożliwiajązaoferowanie wykonania przedmiotu
zamówienia za cenęzaproponowanąprzez wykonawcęStrabag.
Powoduje to,że przedsiębiorcy składający realne oferty cenowe gwarantujące rzetelne i
zgodne ze specyfikacjąwykonanie przedmiotu zamówienia, w których przyjęte kalkulacje
stanowiąprzejaw rzetelnego podejścia do obowiązujących realiów rynkowych i technicznych,
sąautomatycznie wykluczeni z możliwości uzyskania zamówienia (jak w przypadku
protestującego), gdyżw celu konkurowania z ofertązawierającąsztucznie zaniżonąw
sposób rażący cenę, musieliby sztucznie równieżzaniżyćw sposób nierynkowy cenę, która

jest kryterium wpływającym na sposób oceny oferty. Sztuczne zaniżanie ceny (dumping)
przez wykonawcęStrabag powinno prowadzićdo odrzucenia oferty z powodu zaistnienia
przesłanki ceny zaniżonej w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poniżej kosztów
wytworzenia. Tym samym oferta uwzględniająca realne warunki techniczne, finansowe i
gwarancyjne nie może rywalizowaćz ofertąwykonawcy Strabag, w której doszło do
zaniżenia ceny znacząco poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, jeżeli chodzi o
metody katalityczne. Zaniżanie ceny ofertowej, której to dane nie broniąsięwżaden
racjonalny sposób (mające bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej) w stopniu
znaczącym utrudnia innym przedsiębiorcom ubieganie sięo zamówienie,żeby wręcz nie
powiedziećwyklucza wykonawców podających realne uzasadnione ceny oraz techniczne i
naukowe dane, ograniczając w ten sposób dostęp do rynku (w konkretnym przypadku –
zamówieńpublicznych), a tym samym stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający powinien miećna uwadze, czy publiczneśrodki pieniężne nie są
wydatkowane na zamówienie publiczne, którego realne wykonanie przy zaoferowanej cenie
jest niewykonalne w myśl obecnego stanu wiedzy technicznej i niezbędnych nakładów
finansowych i może wręcz grozićfiaskiem całej inwestycji i zmarnotrawieniem publicznych
pieniędzy.
Zamawiający, będący profesjonalistąw branży energetycznej powinien, dbając o
zasadnośćwydatkowaniaśrodków publicznych, otrzymując cenęw ofercie wykonawcy
Strabag, co najmniej jązweryfikowaćpod względem naruszenia przepisów ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, skoro zaoferowana cena przez
wykonawcęStrabag jest o kilkadziesiąt procent niższa od ofert cenowych innych
wykonawców (Hitachi, Rafako, PBG), jak równieżjest o dwukrotnie niższa od dopiero co
rozstrzygniętych przetargów na identyczne instalacje w lipcu 2010 r. przez zamawiającego w
Elektrowni Jaworzno III (wykonawca Fortum) czy wykonawca Vattenfall Heat Poland SA,
gdzie wybrana została oferta wykonawcy Hitachi, która za znacznie mniejsząinstalacjęna 4
blokach energetycznych opiewała na 170.190.000 zł.
Czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 ustawy Znk wpisuje sięw klauzulę
generalnąwyrażonąw art. 3 ust. 1 ustawy Znk, która wskazuje,że„czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Przepis ogólny, jakim niewątpliwie jest art.
3 ustawy Znk oraz następne szczegółowe, w tym art. 15 ust. 1, uzupełniająsięi mogąbyć
stosowane kumulatywnie (tak SN w wyroku z 16 kwietnia 2009 r., sygn. I CSK 24/09).
Natomiast art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy Znk stanowi wprost,że utrudnianiem innym
przedsiębiorcom dostępu od rynku, jest równieżw szczególności działanie mające na celu
wymuszenie na klientach (w tym przypadku na zamawiającym) wyboru jako kontrahenta
określonego przedsiębiorcy (w tym przypadku wykonawcy Strabag). Wykonawca Strabag

składając ofertęw postępowaniu i podając umyślnie rażąco niskącenędopuścił sięwłaśnie
takiego czynu nieuczciwej konkurencji.
Czyn ten równieżwyczerpuje dyspozycjęart. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy Znk polegający na
ograniczeniu w istotny sposób możliwości dokonania zakupu u innego niżwykonawca
Strabag przedsiębiorcy jak np. protestującego). W ocenie protestującego sztuczne iświadome proponowanie cen dumpingowych przez wykonawcęubiegającego sięo
zamówienie i dokładnie znającego realia rynku energetycznego, jest sprzeczne z szeroko
pojętymi dobrymi obyczajami, jakoże profesjonaliści powinni operowaćdanymi, które
znajdująoparcie w obowiązujących realiach technicznych i sąw stanie je udowodnić, a
ponadto
niewątpliwie
zagraża
uzasadnionym
interesom
innych
przedsiębiorców
ubiegających sięo zamówienie i podających rzeczywiste dane realizacji inwestycji,
umożliwiające rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia, w konsekwencji powodując ich
wykluczenie z rynku zamówień. Zaproponowanie przez wykonawcęStrabag ceny poniżej
kosztów wykonania, które jest istotnym kryterium wyboru ofert jest niewątpliwie czynem
nieuczciwej konkurencji mającym na celu eliminacjęinnych wykonawców z uzyskania
zamówienia. Podawanie przez wykonawcęStrabag niewykonalnych danych zużycia energii
elektrycznej nie może wynikaćjedynie z polityki prowadzonej przez wykonawcęStrabag i
musi byćprzede wszystkim prawdziwe i możliwe do spełnienia. Tym samym, protestujący
wskazuje,że oferta zawierająca zaniżonąrażąco cenę(co bezpośrednio ma wpływ na
proces wyboru oferty najkorzystniejszej, waga ceny 60%), nie powinna podlegaćczynności
oceny, lecz zostaćodrzucona zgodnie z dyspozycjąart. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający po dokładnej analizie założeńtechnicznych powinien odrzucićna
podstawie art. 89 ust. 1 Pkt 2 Pzp ofertęwykonawcy Strabag, jako niezgodnąz treścią
specyfikacji i wybrakowanąi niegwarantującąz technicznego punktu widzenia osiągnięcia
wymagańinstalacji do redukcji NOx oraz odrzucićna podstawie pozostałych przytoczonych
przepisów, ponieważprzesłanki uzasadniające ich zastosowanie spełniły sięw
rozpoznawanym postępowaniu o zamówienie publiczne.

22.11.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.

25.11.2010 r. wykonawca Strabag zgłosił przystąpienie do postępowania wszczętego na
skutek wniesienia protestu.

29.11.2010 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj.
niezgodności oferty wykonawcy Strabag z treściąspecyfikacji zamawiający stwierdza iż:

A. W specyfikacji zostały podane następujące informacje:
-
załącznik nr 2 do oferty (Rozdział II specyfikacji): zamawiający podał wydajnośćkotła,
dla której wykonawca powinien określićzużycie poszczególnych mediów: „Dane do kalkulacji
kosztów eksploatacyjnych dla jednej instalacji przy wydajności kotła 650 t/h pary pierwotnej”,
-
punkt 3.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego: zamawiający podał zakres możliwej
pracy kotła „obecnie w warunkach eksploatacyjnych jest możliwośćpracy kotła w zakresie
obciążeń360-700 t/h (przy wyłączonych palnikach olejowych)”,
-
punkt 3.2.1.8 Programu Funkcjonalno-Użytkowego: zamawiający podał parametry
spalin przed LUVO:
ZawartośćO
– 3,8-6,3%
ZawartośćCO
2
– 12,9-15,2%
ZawartośćH
2
O –średnio 8,0%
ZawartośćSO
2
przy O
2
= 6% – 1000-4100 mg/m
3
u
ZawartośćCO przy O
2
= 6% – 10-200 mg/m
3
u

ZawartośćHCl+HF przy O
2
= 6% – 120-240 mg/m
3
u

Zapylania spalin przed elektrofiltrem – 10-35 g/m
3
u

Przepływ spalin suchych – 360 000-750 000 Nm
3
/h

W trakcie postępowania – w odpowiedzi na pytania wykonawców do treści specyfikacji,
zamawiający (pismem z 25.02.2010 r.) uzupełnił dane dotyczące wartości przepływu spalin
w sposób następujący: „strumieńspalin mokrych na wylocie z II ciągu kotła w zależności od
obciążenia kotła i jakości paliwa wynosi od 450 000 Nm
3
/h do 1 000 000 Nm
3
/h przy gęstości
1,31 kg/Nm
3
, temperaturze spalin wynoszącej od 290 do 345
o
C oraz zawartości O
2

wynoszącej od 2,5 do 5,3%”. W specyfikacji będącej podstawądo złożenia ofert dane te
zostały wprowadzone do punktu 3.2.1.8 Programu Funkcjonalno-Użytkowego,
W odpowiedzi na pytania wykonawców (pismem z 02.07.2010 r.) zamawiający
przedstawił następujące informacje odnośnie strumienia spalin mokrych (w warunkach
umownych) za elektrofiltrem na bloku nr 9 (odpowiedźnr 1):

Moc [MW]
OPP1
OPP2
OPP3
220
359000
284000
380000
180
288000
278000
307000
150
180000
267000
222000
120
139000
257000
185000
Zawartośćwilgoci w gazie – ok. 6,3%.

Zgodnie z powyższymi informacjami, maksymalny strumieńspalin mokrych, czyli wartość
1 000 000 Nm
3
/h nie odnosi siędo wydajności kotła 650 t/h. Zamawiający opisał w punkcie
3.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego szczegółowo konstrukcjękotła OP-650k oraz układ

przepływowy spalin. Rozwiązanie techniczne kotła umożliwia jego pracęw szerokim zakresie
zmian wydajności co przedstawiono w pkt 3.2.1 Programu Funkcjonalno-Użytkowego oraz
przy zmiennych parametrach paliwa przedstawionych w pkt 2.2.1 Programu Funkcjonalno-U-żytkowego. W związku z tym wykonawca powinien podaćdane do kalkulacji kosztów
eksploatacji dla wydajności 650 t/h pary pierwotnej, zgodnie z wymaganiami zamawiającego
(załącznik nr 2 do oferty – Rozdział II specyfikacji – „Dane do kalkulacji kosztów
eksploatacyjnych dla jednej instalacji przy wydajności kotła 650 t/h pary pierwotnej”).
Dane dotyczące przepływu spalin mokrych przedstawione w punkcie 3.2.1.8 Programu
Funkcjonalno-Użytkowego, sądanymi które wykonawca powinien uwzględnićprzy określa-
niu przepustowości instalacji deNOx. Przepustowośćinstalacji w tym znaczeniu powinna być
przygotowana do przyjęcia ilości spalin na poziomie 1 000 000 Nm
/h.
Dane o strumieniu spalin mokrych za elektrofiltrem zawarte w piśmie z 02.07.2010 r.
(odpowiedźnr 1) miały służyćwykonawcy do oceny stanu technicznego kotła i urządzeń
pomocniczych oraz do określenia konieczności modernizacji lub wymiany istniejących
wentylatorów spalin. Ponadto podany strumieńspalin za elektrofiltrem powiększony jest o
dodatkowe ilości powietrza przyssane przez nieszczelności na obrotowym podgrzewaczu
powietrza oraz nieszczelności elektrofiltru i kanałów spalin. Dlatego teżwartości te służyć
mogąjedynie jako uzupełnienie wiedzy wykonawcy o stanie technicznym kotła oraz
urządzeńpomocniczych. Wżadnym wypadku nie sąto dane założeniowe dla obliczenia
zużycia poszczególnych mediów i nie można ich uznać,że sąto wartości tożsame z ilością
spalin podanąw punkcie 3.2.1.8 Programu Funkcjonalno-Użytkowego.
Wszystkie przytoczone powyżej dane zawarte w specyfikacji nie oznaczają,że do
określenia zużycia reagenta powinno sięprzyjąćilośćspalin na poziomie 1 000 000 Nm
3
/h.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do oferty (Rozdział II specyfikacji) wykonawca powinien
uwzględnićilośćspalin, która odpowiada wydajności kotła równej 650 t/h.
Według wymagańpodanych przez zamawiającego, wykonawca powinien do obliczeń
kosztów eksploatacji przyjąćnastępujące założenia:
– wydajnośćkotła: 650 t/h – zgodnie z załącznikiem nr 2 do formularza oferty,
– stężenie NOx – poziom wyjściowy poniżej 450 mg/m
3
dla O
2
= 6% – zgodnie z
punktem 3.2.3 PFU,
–żądany poziom NOx
≤
190 mg/m
3
u
„dla O
2
= 6% – zgodnie z przedmiotem
zamówienia (Kontraktu),
– gwarantowaneśrednio-godzinowe stężenie NH
3
w spalinach
≤
5 mg/m
3
u
dla O
2
= 6%
– zgodnie z punktem 5.4 PFU.
Zużycie reagenta w bezpośredni sposób zależy od ilości spalin, których ilośćwynika z
wydajności kotła i jakości paliwa. W związku z powyższym błąd protestującego wynika zeźle
przyjętego założenia dotyczącego ilości spalin.

Ponadto należy podkreślić,że postanowienie pkt 14.4.10 Rozdziału IV specyfikacji –
Kontrakt stanowiąże w przypadku przekroczenia zagwarantowanych przez wykonawcęw
ofercie wartości zużycia mediów ponosi on konsekwencje w postaci kar umownych z tytułu
ewentualnego niedotrzymania gwarantowanych w ofercie wartości.
Dlatego zarzuty protestującego wobec zamawiającego dotyczące oferty wykonawcy
Strabag odnośnie zużycia reagenta zamawiający uważa za nieuzasadnione.

B. Oferta wykonawcy Strabag spełnia wymóg rezerwacji podstawowych urządzeń
instalacji dla każdego kotła, co dodatkowo zostało potwierdzone pismem wykonawcy
Strabag z 03.09.2010 r. będącym odpowiedziąwykonawcy Strabag nażądanie zamawia-
jącego o przedstawienie dodatkowych wyjaśnieńzwiązanych z ofertą. Zamawiający uzyskał
pełnąinformacjędotyczącąwymogu rezerwacji podstawowych urządzeń.
Dlatego zarzuty protestującego zawarte w proteście dotyczące braku 100% rezerwy
podstawowych urządzeńinstalacji dla każdego kotła zamawiający uważa za nieuzasadnione.
Odnosząc siędo zarzutu nieodrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy Strabag
z uwagi na rażąco niskącenę, jakąprzedstawił wykonawca Strabag w swojej ofercie,
zamawiający informuje,że w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 Pzp pismem nr TR/RP/994/2010
z 09.09.2010 r. zwrócił siędo wykonawcy Strabag o podanie wyjaśnieńodnośnie podanej w
ofercie ceny, która wydała sięzamawiającemu zbyt niska.
Zdaniem zamawiającego udzielona przez wykonawcęStrabag odpowiedźzłożona na
piśmie z 15.09.2010 r., której treśćwykonawca Strabag zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie daje podstawy do twierdzenia,że podana przez wykonawcęStrabag w
ofercie cena nosi znamiona rażąco niskiej ceny. W piśmie tym stwierdzono,że
zaproponowana cena jest pochodnązastosowania oryginalnej technologii pozwalającej na
znaczne zmniejszenie nakładów materiałowych oraz montażowych. Podobna instalacja do
tej, którązaoferował zamawiającemu, jak twierdzi wykonawca Strabag, została przez niego
wybudowana i jest całkowicie sprawna. Dodatkowo wykonawca Strabag podkreślił,że jego
oferta została oparta na wiążących ofertach materiałowych i dostaw urządzeńod jego
dostawców.
Zdaniem zamawiającego wykonawca Strabag w sposób wystarczająco przekonywujący
uzasadnił wysokośćpodanej przez siebie ceny ofertowej powołując sięna obiektywne
czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia i wybrane
rozwiązania techniczne.
Wielokrotnie w orzecznictwie wskazywano,że„o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,

oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę” (Sąd
Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). O rażąco
niskiej cenie można mówićw przypadku, gdy całkowita cena oferty odbiega od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób,że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 maja 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 466/08). Tymczasem w swoim wyjaśnieniu wykonawca Strabag
potwierdził,że uwzględnił zysk w cenie przedmiotowego zamówienia. Zamawiający
podkreśla też,że odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertąz rażąco niskącenąnie jest
wystarczające (wyrok KIO z 21 lipca 2008 r. sygn. akt; KIO/UZP 691/08). Cena rażąco niska
jest to cena nierealistyczna, która uniemożliwia w sposób całkowicie bezsprzeczny
wykonanie przedmiotu zamówienia przez konkretnego wykonawcęw konkretnych
warunkach gospodarczych, technologicznych i organizacyjnych. Za cenęrażąco niską
należy zatem uznaćcenęnierealnąi nieadekwatnądo przedmiotu zamówienia w
obiektywnym tego słowa znaczeniu (wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt. KIO/UZP
1135/10, 1136/10).
Dlatego zarzut protestującego wobec zamawiającego dotyczący nieodrzucenia oferty
wykonawcy Strabag z uwagi na rażąco niskącenęzamawiający uważa za nieuzasadniony.

Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, tj.
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
zamawiający stwierdza,że gwarantowane wielkości zużycia energii elektrycznej podane
przez wykonawcęStrabag sąwartościami wynikającymi z zastosowanej przez tego
wykonawcętechnologii. Zamawiający uznaje,że wartości podane we wszystkich ofertach są
wartościami wiarygodnymi i prawdziwymi oraz zgodnymi z zapotrzebowaniem na energię
elektrycznądostarczonych urządzeńwchodzących w skład oferowanych technologii.
Zgodnie z załącznikiem nr 3 do Kontraktu, punkt 9 (Rozdział IV specyfikacji), zamawiający
wymagał określeniaśredniego dobowego zużycia energii elektrycznej (kW/h) dla części
wspólnej (węzeł rozładunku i magazynowania) oraz dla instalacji na poszczególnych
blokach. Ponadto, w załączniku nr 7 do Kontraktu (Rozdział IV specyfikacji) punkt 2.4
Metodyka pomiarów podpunkt 27 opisany został sposób pomiaru zużycia energii elektrycznej
(odczyty stanów liczników energii elektrycznej zamontowanych na rozdzielniach).
Jednoznacznie wynika z tego,że zamawiający wymagał podania zużycia energii dla całości
instalacji wraz ze wszystkimi zastosowanymi urządzeniami równieżz urządzeniami
oświetleniowymi i ochronnymi przed zamarzaniem itp.

Ponadto postanowienia pkt 14.4.15 Kontraktu (Rozdział IV specyfikacji) stanowią,że w
przypadku przekroczenia gwarantowanych w ofercie przez wykonawcęwartości zużycia
energii elektrycznej wykonawca ponosi konsekwencje w postaci kar umownych z tytułu
ewentualnego niedotrzymania tych wartości.
Dlatego zarzuty protestującego wobec zamawiającego dotyczące oferty wykonawcy
Strabag odnośnie zużycia energii elektrycznej zamawiający uważa za nieuzasadnione.

Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 i 2 Pzp, tj. zasady
jawności postępowania, należy stwierdzić,że zamawiający pismem z 01.10.2010 r. nr
TR/RP/1056/2010/2299 zwrócił siędo wykonawcy Strabag o potwierdzenie informacji, czy
wymienione w ww. piśmie informacje stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy z dnia 16 kwietnia 2010 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz poinformował
wykonawcęStrabag o zamiarze odtajnienia części jego oferty zastrzeżonej jako „tajemnica
przedsiębiorstwa”. Informacje te w ofercie zostały przez wykonawcęStrabag utajnione. W
odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego wykonawca Strabag w piśmie z 08.10.2010 r. nr
02/WW/10/10 zgodził sięna ujawnienie części swojej oferty technicznej, w tym rozwiązań
technologicznych i w tym zakresie zamawiający odtajnił ofertęwykonawcy Strabag. Zdaniem
zamawiającego treści oferty, co do których wykonawca Strabag nie wyraził zgody na ich
ujawnienie zawierająw sobie informacje, które stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa, bowiem
spełniająone przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, tj. zawierająnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne i technologiczne, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, co wykonawca Strabag raz jeszcze potwierdził w ww. piśmie.
Dlatego zarzut protestującego wobec zamawiającego dotyczący naruszenia zasady
jawności postępowania zamawiający uważa za nieuzasadniony.

Odnosząc siędo zarzutu protestującego dotyczącego zbyt późnego ujawnienia treści
oferty wykonawcy Strabag, zamawiający stwierdza,że 30.09.2010 r. poinformował
protestującego pismem nr TR/TP/1047/2010,że jest w trakcie procedury odtajnienia części
zastrzeżonej oferty wykonawcy Strabag. 09.11.2010 r. zamawiający pismem nr
TR/RP/1080/2010 poinformował protestującego (najpierw drogąfaksowąa wślad za tym
listem poleconym) o dokonaniu odtajnienia oferty wykonawcy Strabag. 10.11.2010 r. pismem
nr TR/RP/1252/2010 zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. W związku z powyższym, wbrew twierdzeniom protestującego
zamawiający dochował obowiązku, o którym mowa w § 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 188, poz. 1154). Protestujący 15.11.2010 r.

zapoznał sięz odtajnionączęściąoferty wykonawcy Strabag. Podkreślenia wymaga fakt,że
pomimo zarzutu protestującego sporządził on swój protest. Mając na uwadze powyższe,
zarzut protestującego zbyt późnego ujawnienia treści oferty wykonawcy Strabag należy
uznaćza niezasadny.

09.12.2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia: Nalco
Mobotec Polska sp. z o.o. z siedzibąw Tychach, ul. Przemysłowa 55, 43-110 Tychy (Lider),
Nalco Mobotec Inc., 1209 Orange Street, Wilmington, Delaware 19801, USA,
Przedsiębiorstwo Inwestycyjno-Remontowe Energetyki i Przemysłu „REMAK-ROZRUCH”
S.A. z siedzibąw Opolu, ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, zwanymi dalej odwołującym wniósł
odwołanie o zasadniczo tej samej treści co protest.

22.12.2010 r. wykonawca wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia Strabag
wniósł do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych pismo w sprawie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) dane uzupełniające do opracowania OCENA ZAŁOśEŃ
TECHNICZNYCH
I
PROCESOWYCH
ZAWARTYCH
W
DOKUMENTACJI
PRZETARGOWEJ sporządzone przez dyrektora instytutu Maszyn i Urządzeń
Energetycznych Politechniki Śląskiej prof. dra hab. inż. Marka P. na
okoliczność, że wielkości strumienia spalin wilgotnych na wylocie mieszczą się
w wielkości wskazanej na stronie 57 PFU i nie przekraczają nigdy 800.000 m
3
/h;
2) (dowód nr 2) pismo procesowe zamawiającego z 30.12.2010 r.:
a) na okoliczność utajnienia części rozprawy,
b) na okoliczność, że przystępujący zaoferował oryginalne rozwiązania, których
nie może znać odwołujący (ze względu na zastrzeżenie części oferty, jako
tajemnica przedsiębiorstwa) i oferta przystępującego spełnia wszystkie
wymagania zamawiającego określone w specyfikacji,
c) na okoliczność oddalenia wniosku odwołującego o dopuszczenie dowodu z
opinii biegłego;
3) (dowód nr 3) opinia dotycząca weryfikacji ilości spalin z października 2010 r.
Zakładów Pomiarowo-Badawczych Energetyki Energopomiar Sp. z o.o. z

siedzibą w Gliwicach na okoliczność objętości wytworzonych spalin i wagi
zużywanego reagenta;
dowodów złożonych przez odwołującego:
4) (dowód nr 4) pismo odwołującego z 27.12.2010 r. w sprawie ujawnienie części
oferty odwołującego, która została zastrzeżona na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp,
jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa;
5) (dowód nr 5) pismo odwołującego z 27.12.2010 r. w sprawie przeprowadzenia
dowodu z opinii biegłego o ofercie przystępującego;
6) (dowód nr 6) pismo odwołującego z 30.12.2010 r. na okoliczność masy reagenta
koniecznej do użycia ze względu na odpowiedni strumień spalin;
7) (dowód nr 7) pisma zamawiającego skierowane do odwołującego z 16.08 i
09.11.2010 r. na okoliczność, że zamawiający nie udostępnił dokumentacji do
wglądu przed terminem powiadomienia o wynikach postępowania;
oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
8) (dowód nr 8) pismo procesowe odwołującego z 29.12.2010 r. na okoliczność
radykalnej odmienności technologii zaoferowanych przez przystępującego i
odwołującego i wynikających z tego różnych wyników i różnych parametrów
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy – zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy Strabag jako oferty, której treśćnie odpowiada treści specyfikacji, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2-4 Pzp – nie może zasługiwaćna uwzględnienie.
Wymaganiem zamawiającego było wypełnienie tabeli zawartej w rozdziale 2 formularza
oferty w załączniku numer 2, który precyzyjnie określa, dla jakich warunków pracy kotła, czyli

dla wydajności 650 t/h pary. Wykonawcy mieli obowiązek podaćparametry oferowane
zużycia mediów, które zgodnie z rozdziałem 1 strona 19 specyfikacji (instrukcja dla
wykonawców) zostały podane przez zamawiającego „dane do wyliczenia kosztów
eksploatacji”. Ponadto dokumentacja techniczno-ruchowa (DTR) kotła została przedstawiona
w punkcie 3.2.1 na stronie 52 PFU z uzupełnieniem na dole,że obecnie istnieje możliwość
osiągnięcia obciążeńkotła od 360-700 t/h pary, co równieżprzyznał odwołujący podczas
rozprawy. Zamawiający nie wymagał od wykonawców przedstawienia informacji o strumieniu
spalin. Natomiast z załącznika numer 3 jako całego dokumentu od punktu 1 do 20 wynikało,że wykonawcy mieli wykazaćw swoich ofertach spełnienie warunku z całego Programu
funkcjonalno-użytkowego w tym na stronach 74 i 75, co dotyczy równieżpunktu 13 – 700 t/h
pary – maksymalna wydajnośćkotła. W punkcie 14 tabeli została wskazana moc minimalna
na poziomie 120 MWe. Tymi dwoma parametrami zostały wskazane warunki pracy kotła.
Jednak podanie tych parametrów nie podważyło obowiązku wyliczenia w ofercie parametrów
dotyczących wydajności kotła 650 t/h pary, który to wymóg został wskazany przez
zamawiającego w nagłówku załącznika nr 2 do formularza oferty.
Odwołujący nie wykazał postanowienia w specyfikacji, na którego podstawie wykonawcy
mieli byćobowiązani odnieśćswoje wyliczenia dotyczące ilości reagenta (amoniaku) do
1.000.000 Nm
/h spalin mokrych.
Równieżz dowodu nr 1 przedstawionego przez zamawiającego – „OCENA ZAŁOśEŃ
TECHNICZNYCH” PolitechnikiŚląskiej wynika,że wielkośćstrumienia spalin wilgotnych na
wylocie z kotła mieszcząsięw wielkości wskazanej na stronie 57 PFU i dalece nie
przekraczają800.000 Nm
3
/h. Jednak przystępujący w swojej ofercie zaoferował zużycie
sorbentu (reagenta) z pewnym nadmiarem w stosunku do ilości wykazanej w obliczeniach
PolitechnikiŚląskiej, co stanowi,że oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego.
Ponadto Izba stwierdziła,że celem postępowania jest osiągnięcie określonej
funkcjonalności instalacji przez osiągnięcie parametrów podanych w szczególności na
stronach 74 i 75 PFU. Jest to zgodne z poszczególnymi postanowieniami oraz z ideą
ustanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr
202, poz. 2072). Zamawiający był do tego obowiązany i podał w programie funkcjonalno-u-żytkowym istniejące uwarunkowania przedmiotu zamówienia i cel, do jakiego ma dążyć
wykonawca, osiągnięcia odpowiedniego poziomu odazotowanie spalin.
Dodatkowo metoda (technologia), którąprzystępujący zamierza zastosowaćjest
zdecydowanie odmienna od metody zastosowanej przez odwołującego i obliczenia
wykonywane przez odwołującego nie odnosząsiędo konkretnej metody zaoferowanej przez
przystępującego. Stąd – jak wynika z wyjaśnieńzamawiającego i przystępującego – jeszcze

większa rozbieżnośćmiędzy wynikami teoretycznych obliczeńodwołującego, a wykazanymi
w ofercie wynikami przystępującego.
Przystępujący podał w ofercie cenę(93 mln zł) niższąo ponad 50% w stosunku do
kwoty, którązamawiający podał podczas otwarcia ofert, jakązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia (205 mln zł) oraz cena ta była niższa o około 17% od kolejnej
najtańszej oferty (109 mln zł). Zamawiający zbadał kwestięrażąco niskiej ceny, zgodnie z
art. 90 ust. 1 Pzp i 09.09.2010 r. zwrócił siędo przystępującego o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. 15.09.2010 r.
przystępujący złożył pisemne wyjaśnienia z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia nie uznał,że zachodząprzesłanki do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp. W związku z tym
zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wykonawca może przedstawićcenęoferty dalece
odbiegającąod pozostałych cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz od kwoty,
którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i zamawiający podał
przed otwarciem ofert. W związku z tym,że sąto liczby wynikające zwłaszcza (a) z obliczeń
przeprowadzanych w różnym czasie oraz (b) przez inne podmioty i (c) w innych celach a
także (d) z uwzględnieniem innych czynników – te liczby mogąod siebie dalece odbiegać.
Wystąpienie różnic w przytaczanych liczbach może spowodowaćkoniecznośćzastosowania
procedury zwrócenia siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Jednak jużsamo
odrzucenie oferty (w przypadku zastosowania procedury wyjaśniania poziomu ceny) może
nastąpićtylko, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnieńlub gdy ocena złożonych wyjaśnień
potwierdzi,że oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, co
jest unormowane w art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W rozpoznawanym przypadku
zamawiający – na podstawie pisemnej dokumentacji – uznał,że przystępujący złożył ofertę,
która nie zawiera rażąco niskiej ceny, do czego jest uprawniony.
Równieżodwołujący nie wykazał,że przystępujący naruszył przepisy ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zwłaszcza art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 2
pkt 1, art. 15 ust. 1, a w szczególności art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy Znk. Zarzuty odwołującego
były sformułowane w dwóch kontekstach. Po pierwsze – zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, do czego wykonawca miał prawo i właściwie
zastrzegł te informacje oraz po drugie – podania rażąco niskiej ceny, co w rozpoznawanym
postępowaniu nie miało miejsca.
Ponadto uwzględnienie wniosku dowodowego odwołującego o powołanie biegłego nie
wniesie do sprawy nic nowego, gdyżzamawiający nie wymagał w specyfikacji odniesienia
siędo ilości spalin – 1.000.000 Nm
/h, co zarzuca odwołujący, ale do wydajności kotła – 650

t/h pary, co znajduje sięw tytule załącznika nr 2 do formularza ofertowego, a co odwołujący
pomija.
Biorąc pod uwagępowyższe rozważania i uwarunkowania skład orzekający Izby nie
może uwzględnićzarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Strabag jako oferty,
której treśćnie odpowiada treści specyfikacji, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz która zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2-4
Pzp.

W zakresie zarzutu drugiego – zaniechania wykluczenia przystępującego, który złożył
nieprawdziwe informacje oraz w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – skład
orzekający Izby nie przychyla siędo stanowiska odwołującego.
Odwołujący nie dowiódł,że przystępujący złożył ofertęzawierającąnieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, gdyżodwołujący odnosił siędo danych,
dotyczących strumienia spalin 1.000.000 Nm
/h, które nie były wymagane przez
zamawiającego. Ponadto odwołujący odnosił sięw swoich obliczeniach stechiometrycznych
do technologii i do wielkości, które były inne w ofercie przystępującego. Podstawowym
czynnikiem brania pod uwagęinnych wielkości przez (1) przystępującego i (2) odwołującego
podczas sporządzania obliczeńdo (1) sporządzenia oferty (2) do sporządzenia odwołania
było zastosowanie innowacji w ofercie przystępującego i dokonywanie procesu
odazotowania spalin w innym technologicznie miejscu przez oba te podmioty, co zostało
wykazane podczas rozprawy i poparte dowodami nr 3, 6 i 8.
W związku z wyżej wymienionymi przesłankami skład orzekający Izby nie może
uwzględnićzarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego ze względu na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz w konsekwencji
zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i w
konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

W zakresie zarzutu trzeciego – wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanej z
naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp, gdyżzamawiający uwzględnił w dokonaniu tej czynności
równieżofertęprzystępującego, która to oferta podlega odrzuceniu i w ten sposób
naruszając jednocześnie art. 7 ust. 1 Pzp – skład orzekający Izby nie przychyla siędo
stanowiska odwołującego.
Jak wykazano powyżej w postępowaniu nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty
przystępującego. W związku z tym zamawiający nie miał obowiązku odrzucenia oferty
przystępującego. Jednocześnie zamawiający wykazał,że równo traktował wszystkich

wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący nie
wykazał,że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.
Z przytoczonych wyżej względów skład orzekający Izby nie może uwzględnićzarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, gdyżzamawiający uwzględnił w dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty równieżofertęprzystępującego, która to oferta nie podlega
odrzuceniu i z tego względu zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.

W zakresie zarzutu czwartego – zaniechanie czynności udostępnienia obszerniejszej
części oferty technicznej wykonawcy Strabag, która to oferta co do zasady powinna być
jawna, inaczej niżto zostało uczynione przez zamawiającego 15 listopada 2010 r., przez
naruszenie przepisu art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz naruszenie obowiązku zamawiającego
zobowiązującego go do udostępnienia złożonych ofert nie później niżprzed ogłoszeniem
wyboru oferty najkorzystniejszej tj. 10 listopada 2010 r. – skład orzekający Izby przychyla się
do stanowiska odwołującego, jednak stwierdza,że uchybienie to nie miało wpływu na wynik
postępowania.
Informacja o udostępnieniu do wglądu dokumentacji została wystosowana przez
zamawiającego we właściwym terminie, jednak zamawiający ustanowił termin wglądu do
dokumentacji z naruszeniem § 5 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16
października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. Nr 188, poz. 1154). Przepis ten nakazuje aby zamawiający udostępniał
do wglądu odpowiednie dokumenty nie później niżw dniu przesłania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający 10.11.2010 r. przesłał informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty, a udostępnił do wglądu dokumenty 15.11.2010 r. Jednak
postępowanie zamawiającego nie miało wpływu na wynik postępowania.

W związku z powyższymi konstatacjami składu orzekającego Izby stwierdzającymi
prawidłowe dokonanie wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej zarzut
zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej staje się
bezprzedmiotowy.

Zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 i 2 Pzp przez nieudostępnienie do wglądu
dokumentacji w odpowiednim terminie, jednak zaniechanie to nie miało wpływu na wynik
postępowania.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagędowody złożone przez strony i uczestnika
postępowania.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty dojazdu i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 4.276,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27