rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-28
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2699/10
KIO 2699/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Piotr Kozłowski, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Piotr Kozłowski, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 14 grudnia 2010 r. przez Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79, 00-079
Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Uniwersytet
Ekonomiczny w Poznaniu al. Niepodległości 10, 6-875 Poznań,
w dniu 14 grudnia 2010 r. przez Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79, 00-079
Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego
Uniwersytet
Ekonomiczny w Poznaniu al. Niepodległości 10, 6-875 Poznań,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79,
00-079 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Ebsco Sp. z o.o.
ul. Krakowskie Przedmieście 79, 00-079 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
2) dokonaćwpłaty kwoty 127 zł 50 gr (słownie: sto dwadzieścia siedem złotych
pięćdziesiąt groszy) przez Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79,
00-079 Warszawa na rzecz Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu,
al. Niepodległości 10, 6-875 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2699/10
Uzasadnienie
Zamawiający: Uniwersytet Ekonomiczny w Poznaniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawy
dostępnych w prenumeracie czasopism zagranicznych dla UEP w 2011 r." o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP pod nr 303311-2010 w dniu 27 października 2010 r.
W dniu 9 grudnia 2010 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ABE Marketing sp. z o.o. oraz o odrzuceniu na
podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 Pzp ofert złożonych przez Ars Polona S.A. i Ebsco sp. z o.o.
Odwołujący, Ebsco Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego ze względu na błędne
przyjęcie, iżoferta zawiera błędnąstawkępodatku VAT w odniesieniu do 6 pozycji
zamówionych czasopism (z poz. 26, 32, 79, 151, 152, 159, 196).
Odwołujący wniósł o uznanie za nieważnączynności odrzucenia oferty odwołującego,
uznanie za nieważnączynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty
odwołującego i uwzględnieniem konieczności odrzucenia ofert zawierających błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący wyjaśnił,że w postępowaniu złożone zostały 3 oferty, w tym oferta
odwołującego. Zamawiający otrzymał oferty niemożliwe do porównania, gdyżstawka
podatku VAT od niektórych pozycji czasopism przez niektórych wykonawców została
określona w wysokości obniżonej, a przez innych w wysokości podstawowej.
Odwołujący podniósł, iżoferta odwołującego jest zgodna ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia i brak jest podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Nawet gdyby odwołujący błędnie określił stawkępodatku VAT to nie stanowiłoby to
niezgodności treści oferty z treściąsiwz. W siwz nie byłożadnych wskazańodnośnie stawek
podatku VAT. Zdaniem odwołującego, zamawiający odrzucając jego ofertęnaruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp przyjmując,że oferta Ebsco sp. z o.o. zawiera błędy w stawce
podatku VAT w pozycjach: 32 (odwołujący przyjął stawkę22%, a wg zamawiającego
powinno być0% ), 26, 79, 151, 152, 159, 196 (odwołujący przyjął stawkę22%, a wg
zamawiającego powinno być7%) oraz przyjmując jako prawidłowądla czasopisma w poz. 32
wykazu stanowiącego załącznik do siwz ("Current Statistical Survey") stawkęVAT 0% i dla
czasopism "CAPITAL" (poz. 26 wykazu); "Handelszeitung" (poz. 79 wykazu), "Kommersant-
Dengi" (poz. 151 wykazu); "Kompanion" (UA) (poz. 152 wykazu); "Management and
Gouvernance. Enterprises-Teritoires-Societes (poz. 159 wykazu); Quo-Spanish Edition (poz.
196 wykazu) stawkę7 % VAT.Odrzucenie jego oferty jest bezzasadne, a przyjęcie przez
zamawiającego jako prawidłowej dla czasopisma w poz. 32 stawki VAT 0% oraz dla
czasopism poz. 26, 79, 151, 152, 159, 196 wykazu stawki 7 % VAT jest błędne i niezgodne
z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisami rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług oraz Dyrektywy Rady 2007/75/WE z dn. 20.12.2007 r.
Odwołujący wskazał,że co do zasady w odniesieniu do towarów i usług podstawowa
stawka podatku VAT - na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy - wynosi 22% z zastrzeżeniem ust.
2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1, jednakże zarówno
w treści ustawy, jak i przepisów wykonawczych, ustawodawca przewidział opodatkowanie
niektórych czynności stawkami obniżonymi oraz zwolnienie od podatku.
Zdaniem odwołującego, w myśl art. 41 ust. 2 w związku z poz. 48, 49 załącznika nr 3
do ustawy o podatku od towarów i usług, opodatkowaniu stawkąpodatku w wysokości 7%
podlegająksiążki (oznaczone stosowanymi na podstawie odrębnych przepisów symbolami
ISBN), nuty, mapy - wytwarzane metodami poligraficznymi, z wyłączeniem: książek
adresowych o zasięgu krajowym, regionalnym i lokalnym; książek telefonicznych, teleksów
i telefaksów (PKWiU 22.11.20-60.10) i ulotek. Opodatkowaniu stawkąpodatku w wysokości
7% podlegająrównieżgazety, magazyny, czasopisma - oznaczone stosowanymi na
podstawie odrębnych przepisów symbolami ISSN, wytwarzane metodami poligraficznymi,
z wyłączeniem: wydawnictw, w których nie mniej niż67% powierzchni jest przeznaczone na
nieodpłatne lub odpłatne ogłoszenia handlowe, reklamy lub teksty reklamowe
W myśl art. 41 ust. 16 ww. ustawy, Minister właściwy do spraw finansów publicznych,
w drodze rozporządzenia, może obniżaćstawki podatku do wysokości 0%, 3% lub 7% dla
dostaw niektórych towarów iświadczenia niektórych usług albo dla części tych dostaw
lub częściświadczenia usług oraz określaćwarunki stosowania obniżonych stawek,
uwzględniając: specyfikęobrotu niektórymi towarami iświadczenia niektórych usług,
przebieg realizacji budżetu państwa, przepisy Wspólnoty Europejskiej.
Stosownie do treści § 39 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2009r. Nr 224, poz. 1799 ze zm.) w okresie do dnia 31 grudnia 2010r.
obniżonądo wysokości 0% stawkępodatku stosuje sięrównieżdo dostaw w kraju
i wewnątrz wspólnotowego nabycia:
1. książek (PKWiU ex 22.11) - z wyłączeniem książek adresowych o zasięgu krajowym,
regionalnym i lokalnym, książek telefonicznych, teleksów i telefaksów (PKWiU 22.11.20 -
60.10), nut, map i ulotek - oznaczonych stosowanymi na podstawie odrębnych przepisów
symbolami ISBN,
2. czasopism specjalistycznych.
Zgodnie z § 39 ust 2, przez czasopisma specjalistyczne., o których mowa powyżej
należy rozumiećwydawnictwa periodyczne oznaczone symbolem ISSN, objęte kodem
PKWiU 22.13 i CN 4902 (kod Nomenklatury Scalonej), o tematyce szeroko pojętych
zagadnieńodnoszących siędo działalności kulturalnej i twórczej, edukacyjnej, naukowej
i popularnonaukowej, społecznej, zawodowej i metodycznej, regionalnej i lokalnej, a także
przeznaczone dla osób niewidomych i niedowidzących, publikowane nie częściej niżraz
w tygodniu w postaci odrębnych zeszytów (numerów) objętych wspólnym tytułem, których
zakończenia nie przewiduje się, ukazujące sięna ogół w regularnych odstępach czasu
w nakładzie nie wyższym niż15.000 egzemplarzy, z wyjątkiem:
1. periodyków o treści ogólnej, stanowiących podstawoweźródło informacji bieżącej
o aktualnych wydarzeniach krajowych i zagranicznych, przeznaczonych dla
szerokiego kręgu czytelników;
2. publikacji zawierających treści pornograficzne, publikacji zawierających treści
nawołujące do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych,
wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowośćlub znieważające z tych
powodów grupęludności lub poszczególne osoby oraz publikacji propagujących
ustroje totalitarne;
3. wydawnictw, w których co najmniej 33% powierzchni jest przeznaczone nieodpłatnie
lub odpłatnie na ogłoszenia handlowe, reklamy lub teksty reklamowe,
w szczególności czasopism informacyjno-reklamowych, reklamowych, folderów
i katalogów reklamowych;
4. wydawnictw, które zawierajągłównie kompletnąpowieść, opowiadanie lub inne dzieło
w formie tekstu ilustrowanego lub nie, albo w formie rysunków opatrzonych opisem
lub nie;
5. publikacji, w których więcej niż20% powierzchni jest przeznaczone na krzyżówki,
kryptogramy, zagadki oraz inne gry słowne lub rysunkowe;
6. publikacji zawierających informacje popularne, w szczególności porady, informacje
o znanych i sławnych postaciach zżycia publicznego;
7. czasopism, na których nie zostanie uwidoczniona wysokośćnakładu.
Wświetle wskazanych powyżej przepisów jednąz koniecznych przesłanek
zastosowania jakiejkolwiek obniżki podatku VAT w odniesieniu do czasopism drukowanych
(w oparciu o art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług) jak i czasopism
specjalistycznych (w oparciu o ww. rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług) jest posiadanie przez dane czasopismo
nadanego numeru ISSN, o czym ww. ustawa i rozporządzenie stanowiąwprost.
Zamawiający niewątpliwie posiadał wiedzę,że czasopisma wyszczególnione w jego
wykazie pod poz. 32, 26, 79, 151, 152, 159, 196 nie posiadająnumeru ISSN. Potwierdza to
treśćwykazu czasopism załączonego do siwz, gdzie te pozycje w kolumnie C - „ISSN" -
zawierająpuste rubryki. Zatem nie było podstaw, aby odwołujący mógł zastosowaćdla ww.
czasopism obniżone stawki podatku VAT.
Na marginesie odwołujący wskazał,że oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest
obarczona istotnymi błędami w zakresie obliczenia ceny. W szczególności dotyczy to objęcia
obniżonymi stawkami podatku czasopism wyszczególnionych w wykazie pod poz. 32, 26, 79,
151, 152, 159, 196. Dodatkowo w pkt. 8.2 siwz zamawiający określił wprost,że jest
członkiem konsorcjum Elseviera i z tego tytułu przysługująmu w prenumeracie czasopism
drukowanych ceny DDP. Należy więc uznać,że zamawiający a contrario wskazał,że nie
przysługująmu w prenumeracie zniżki (ceny DDP) u innych wydawców niżElsevier.
Tymczasem ABE Marketing w odniesieniu do pozycji wydawanych przez "Springer" (poz.54,
59, 66, 97, 129, etc.) zaoferował równieżceny DDP, co wpłynęło na określenie ceny
w sposób błędny i zaniżony.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010r.,
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Wartośćprzedmiotowego zamówienia została przez
zamawiającego ustalona na kwotę680 000,00 zł, co stanowi równowartość177 129 euro,
tj. kwotę, która jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie przepisów wydanych
w oparciu o art. 11 ust. 8 Pzp.
Z uwagi na powyższe, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp
w przedmiotowym postępowaniu odwołującemu przysługuje odwołanie wyłącznie w zakresie
zarzutów dotyczących czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Wskazaćprzy tym należy,że zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp wykonawca lub uczestnik
konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które stosownie
do art. 180 ust. 2 nie przysługuje odwołanie. W przypadku uznania zasadności przekazanej
przez wykonawcęinformacji zamawiający ma obowiązek powtórzyćczynnośćlub dokonać
czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla
tej czynności. Jednak odwołanie nie przysługuje wobec tych czynności z zastrzeżeniem
art. 180 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący
nie przedstawił zamawiającemu informacji na podstawie art. 181 ust. 2 Pzp w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł je „na marginesie” w odwołaniu. Zarówno wobec
zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, jak i zarzutów podniesionych na
marginesie zamawiający, zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie, podtrzymał
swojądecyzjęo wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny kwestii
posiadania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, stosownie do wymogów
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba badała legitymacjęodwołującego do wniesienia
odwołania wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu stosownie do
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp, a zatem wyłącznie w odniesieniu do kwestionowania
czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu podmiotowi, który wykaże łączne
spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, (2) poniósł lub może ponieśćszkodę, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł
lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyćmusi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którymśrodek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzićdo zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał,że poniósł lub może ponieśćszkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to,że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący
musi zatem wykazać,że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej
czynności
wbrew
przepisom
ustawy
Pzp,
czego
normalnym
następstwem,
w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Dwie
spośród złożonych ofert, w tym oferta odwołującego, zostały odrzucone.
Zamawiający przyjął w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dwa kryteria oceny ofert: cena oraz dodatkoweświadczenia.
Izba ustaliła,że zamawiający określając te kryteria w ogłoszeniu o zamówieniu
zamieszczonym w BZP podał innąwagęposzczególnych kryteriów (cena 80%,świadczenia
dodatkowe 20%) w porównaniu do treści ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej
i w siwz (cena 70%,świadczenia dodatkowe 20%), co stanowi wzajemnąniezgodność
postanowieńww. ogłoszeńi siwz w omawianym zakresie. Zważywszy,że zgodnie z art. 192
ust. 7 Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba
nie orzekała co do niezachowania jednolitości określenia kryteriów oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu, gdyżtakie zarzuty nie zostały podniesione w odwołaniu.
W toku postępowania zamawiający wyjaśnił, iżdokonał oceny ofert według kryteriów,
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający stwierdził,
iżwszystkie trzy oferty uzyskałyby takąsamąliczbępunktów w kryterium „świadczenia
dodatkowe”, w związku z zaoferowaniem wszystkich możliwychświadczeńdodatkowych
opisanych przez zamawiającego, a zatem w przedmiotowym postępowaniu istotne
znaczenie dla oceny ofert miało faktycznie wyłącznie kryterium „cena”. Odwołujący nie
przeczył powyższym okolicznościom.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że w związku z zaoferowaniem przez
odwołującego ceny najwyższej spośród trzech ofert (171 985,08 euro, co stanowi
równowartośćkwoty 675 763,77 zł według kursu euro z dnia 22 listopada 2010 r.), tj. ceny
o ponad 100 000,00 zł wyższej od ceny oferty, wybranej jako najkorzystniejsza, odwołujący
nawet w przypadku przywrócenia złożonej przez niego oferty do postępowania nie ma
szansy uzyskania zamówienia. Przywrócenie oferty złożonej przez odwołującego do
postępowania i powtórzenie oceny ofert z udziałem oferty odwołującego nie wpłynie na
zmianęwyniku postępowania.
Stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 11 Pzp Izba uznała,że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia - odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu ofertęi ubiegał sięo udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał jednak,że może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu w wyniku dokonanej
czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wskazywał, iższkodęw jego
przypadku stanowićbędzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia. Jak ustalono
jednak w toku postępowania, odwołujący nie mógłby uzyskaćprzedmiotowego zamówienia,
ponieważzgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego nie może zostaćuznana za
najkorzystniejsząw wyniku jej przywrócenia do postępowania. W tych okolicznościach
wykazywana przez odwołującego szkoda nie jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego. Nawet w przypadku stwierdzenia
przez Izbę,że czynnośćodrzucenia oferty odwołującego została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, odwołujący nie uzyska zamówienia.
Zauważyćnależy,że wykazanie przez odwołującego możliwości poniesienia wskazanej
przez niego szkody jest możliwe wyłącznie w adekwatnym związku z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp w wyniku wyboru oferty złożonej przez AMB
Marketing S.A. W tym jednak zakresie, jak jużwskazano powyżej, odwołujący nie może
podnosićzarzutów, gdyżstosownie do art. 180 ust. 2 Pzp odwołanie mu nie przysługuje.
Ponieważodwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, wynikających
z art. 179 ust. 1 Pzp, uzasadnione i konieczne jest oddalenie odwołania.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79,
00-079 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotę7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez Ebsco Sp. z o.o.
ul. Krakowskie Przedmieście 79, 00-079 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
2) dokonaćwpłaty kwoty 127 zł 50 gr (słownie: sto dwadzieścia siedem złotych
pięćdziesiąt groszy) przez Ebsco Sp. z o.o. ul. Krakowskie Przedmieście 79,
00-079 Warszawa na rzecz Uniwersytetu Ekonomicznego w Poznaniu,
al. Niepodległości 10, 6-875 Poznań, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2699/10
Uzasadnienie
Zamawiający: Uniwersytet Ekonomiczny w Poznaniu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawy
dostępnych w prenumeracie czasopism zagranicznych dla UEP w 2011 r." o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP pod nr 303311-2010 w dniu 27 października 2010 r.
W dniu 9 grudnia 2010 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ABE Marketing sp. z o.o. oraz o odrzuceniu na
podstawie art. 89. ust. 1 pkt. 2 Pzp ofert złożonych przez Ars Polona S.A. i Ebsco sp. z o.o.
Odwołujący, Ebsco Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego ze względu na błędne
przyjęcie, iżoferta zawiera błędnąstawkępodatku VAT w odniesieniu do 6 pozycji
zamówionych czasopism (z poz. 26, 32, 79, 151, 152, 159, 196).
Odwołujący wniósł o uznanie za nieważnączynności odrzucenia oferty odwołującego,
uznanie za nieważnączynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty
odwołującego i uwzględnieniem konieczności odrzucenia ofert zawierających błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący wyjaśnił,że w postępowaniu złożone zostały 3 oferty, w tym oferta
odwołującego. Zamawiający otrzymał oferty niemożliwe do porównania, gdyżstawka
podatku VAT od niektórych pozycji czasopism przez niektórych wykonawców została
określona w wysokości obniżonej, a przez innych w wysokości podstawowej.
Odwołujący podniósł, iżoferta odwołującego jest zgodna ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia i brak jest podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Nawet gdyby odwołujący błędnie określił stawkępodatku VAT to nie stanowiłoby to
niezgodności treści oferty z treściąsiwz. W siwz nie byłożadnych wskazańodnośnie stawek
podatku VAT. Zdaniem odwołującego, zamawiający odrzucając jego ofertęnaruszył przepis
art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp przyjmując,że oferta Ebsco sp. z o.o. zawiera błędy w stawce
podatku VAT w pozycjach: 32 (odwołujący przyjął stawkę22%, a wg zamawiającego
powinno być0% ), 26, 79, 151, 152, 159, 196 (odwołujący przyjął stawkę22%, a wg
zamawiającego powinno być7%) oraz przyjmując jako prawidłowądla czasopisma w poz. 32
wykazu stanowiącego załącznik do siwz ("Current Statistical Survey") stawkęVAT 0% i dla
czasopism "CAPITAL" (poz. 26 wykazu); "Handelszeitung" (poz. 79 wykazu), "Kommersant-
Dengi" (poz. 151 wykazu); "Kompanion" (UA) (poz. 152 wykazu); "Management and
Gouvernance. Enterprises-Teritoires-Societes (poz. 159 wykazu); Quo-Spanish Edition (poz.
196 wykazu) stawkę7 % VAT.Odrzucenie jego oferty jest bezzasadne, a przyjęcie przez
zamawiającego jako prawidłowej dla czasopisma w poz. 32 stawki VAT 0% oraz dla
czasopism poz. 26, 79, 151, 152, 159, 196 wykazu stawki 7 % VAT jest błędne i niezgodne
z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisami rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług oraz Dyrektywy Rady 2007/75/WE z dn. 20.12.2007 r.
Odwołujący wskazał,że co do zasady w odniesieniu do towarów i usług podstawowa
stawka podatku VAT - na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy - wynosi 22% z zastrzeżeniem ust.
2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1, jednakże zarówno
w treści ustawy, jak i przepisów wykonawczych, ustawodawca przewidział opodatkowanie
niektórych czynności stawkami obniżonymi oraz zwolnienie od podatku.
Zdaniem odwołującego, w myśl art. 41 ust. 2 w związku z poz. 48, 49 załącznika nr 3
do ustawy o podatku od towarów i usług, opodatkowaniu stawkąpodatku w wysokości 7%
podlegająksiążki (oznaczone stosowanymi na podstawie odrębnych przepisów symbolami
ISBN), nuty, mapy - wytwarzane metodami poligraficznymi, z wyłączeniem: książek
adresowych o zasięgu krajowym, regionalnym i lokalnym; książek telefonicznych, teleksów
i telefaksów (PKWiU 22.11.20-60.10) i ulotek. Opodatkowaniu stawkąpodatku w wysokości
7% podlegająrównieżgazety, magazyny, czasopisma - oznaczone stosowanymi na
podstawie odrębnych przepisów symbolami ISSN, wytwarzane metodami poligraficznymi,
z wyłączeniem: wydawnictw, w których nie mniej niż67% powierzchni jest przeznaczone na
nieodpłatne lub odpłatne ogłoszenia handlowe, reklamy lub teksty reklamowe
W myśl art. 41 ust. 16 ww. ustawy, Minister właściwy do spraw finansów publicznych,
w drodze rozporządzenia, może obniżaćstawki podatku do wysokości 0%, 3% lub 7% dla
dostaw niektórych towarów iświadczenia niektórych usług albo dla części tych dostaw
lub częściświadczenia usług oraz określaćwarunki stosowania obniżonych stawek,
uwzględniając: specyfikęobrotu niektórymi towarami iświadczenia niektórych usług,
przebieg realizacji budżetu państwa, przepisy Wspólnoty Europejskiej.
Stosownie do treści § 39 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2009r. Nr 224, poz. 1799 ze zm.) w okresie do dnia 31 grudnia 2010r.
obniżonądo wysokości 0% stawkępodatku stosuje sięrównieżdo dostaw w kraju
i wewnątrz wspólnotowego nabycia:
1. książek (PKWiU ex 22.11) - z wyłączeniem książek adresowych o zasięgu krajowym,
regionalnym i lokalnym, książek telefonicznych, teleksów i telefaksów (PKWiU 22.11.20 -
60.10), nut, map i ulotek - oznaczonych stosowanymi na podstawie odrębnych przepisów
symbolami ISBN,
2. czasopism specjalistycznych.
Zgodnie z § 39 ust 2, przez czasopisma specjalistyczne., o których mowa powyżej
należy rozumiećwydawnictwa periodyczne oznaczone symbolem ISSN, objęte kodem
PKWiU 22.13 i CN 4902 (kod Nomenklatury Scalonej), o tematyce szeroko pojętych
zagadnieńodnoszących siędo działalności kulturalnej i twórczej, edukacyjnej, naukowej
i popularnonaukowej, społecznej, zawodowej i metodycznej, regionalnej i lokalnej, a także
przeznaczone dla osób niewidomych i niedowidzących, publikowane nie częściej niżraz
w tygodniu w postaci odrębnych zeszytów (numerów) objętych wspólnym tytułem, których
zakończenia nie przewiduje się, ukazujące sięna ogół w regularnych odstępach czasu
w nakładzie nie wyższym niż15.000 egzemplarzy, z wyjątkiem:
1. periodyków o treści ogólnej, stanowiących podstawoweźródło informacji bieżącej
o aktualnych wydarzeniach krajowych i zagranicznych, przeznaczonych dla
szerokiego kręgu czytelników;
2. publikacji zawierających treści pornograficzne, publikacji zawierających treści
nawołujące do nienawiści na tle różnic narodowościowych, etnicznych, rasowych,
wyznaniowych albo ze względu na bezwyznaniowośćlub znieważające z tych
powodów grupęludności lub poszczególne osoby oraz publikacji propagujących
ustroje totalitarne;
3. wydawnictw, w których co najmniej 33% powierzchni jest przeznaczone nieodpłatnie
lub odpłatnie na ogłoszenia handlowe, reklamy lub teksty reklamowe,
w szczególności czasopism informacyjno-reklamowych, reklamowych, folderów
i katalogów reklamowych;
4. wydawnictw, które zawierajągłównie kompletnąpowieść, opowiadanie lub inne dzieło
w formie tekstu ilustrowanego lub nie, albo w formie rysunków opatrzonych opisem
lub nie;
5. publikacji, w których więcej niż20% powierzchni jest przeznaczone na krzyżówki,
kryptogramy, zagadki oraz inne gry słowne lub rysunkowe;
6. publikacji zawierających informacje popularne, w szczególności porady, informacje
o znanych i sławnych postaciach zżycia publicznego;
7. czasopism, na których nie zostanie uwidoczniona wysokośćnakładu.
Wświetle wskazanych powyżej przepisów jednąz koniecznych przesłanek
zastosowania jakiejkolwiek obniżki podatku VAT w odniesieniu do czasopism drukowanych
(w oparciu o art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług) jak i czasopism
specjalistycznych (w oparciu o ww. rozporządzenie w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług) jest posiadanie przez dane czasopismo
nadanego numeru ISSN, o czym ww. ustawa i rozporządzenie stanowiąwprost.
Zamawiający niewątpliwie posiadał wiedzę,że czasopisma wyszczególnione w jego
wykazie pod poz. 32, 26, 79, 151, 152, 159, 196 nie posiadająnumeru ISSN. Potwierdza to
treśćwykazu czasopism załączonego do siwz, gdzie te pozycje w kolumnie C - „ISSN" -
zawierająpuste rubryki. Zatem nie było podstaw, aby odwołujący mógł zastosowaćdla ww.
czasopism obniżone stawki podatku VAT.
Na marginesie odwołujący wskazał,że oferta wybrana jako najkorzystniejsza jest
obarczona istotnymi błędami w zakresie obliczenia ceny. W szczególności dotyczy to objęcia
obniżonymi stawkami podatku czasopism wyszczególnionych w wykazie pod poz. 32, 26, 79,
151, 152, 159, 196. Dodatkowo w pkt. 8.2 siwz zamawiający określił wprost,że jest
członkiem konsorcjum Elseviera i z tego tytułu przysługująmu w prenumeracie czasopism
drukowanych ceny DDP. Należy więc uznać,że zamawiający a contrario wskazał,że nie
przysługująmu w prenumeracie zniżki (ceny DDP) u innych wydawców niżElsevier.
Tymczasem ABE Marketing w odniesieniu do pozycji wydawanych przez "Springer" (poz.54,
59, 66, 97, 129, etc.) zaoferował równieżceny DDP, co wpłynęło na określenie ceny
w sposób błędny i zaniżony.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentacjępostępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010r.,
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Wartośćprzedmiotowego zamówienia została przez
zamawiającego ustalona na kwotę680 000,00 zł, co stanowi równowartość177 129 euro,
tj. kwotę, która jest mniejsza niżkwoty określone na podstawie przepisów wydanych
w oparciu o art. 11 ust. 8 Pzp.
Z uwagi na powyższe, stosownie do brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp
w przedmiotowym postępowaniu odwołującemu przysługuje odwołanie wyłącznie w zakresie
zarzutów dotyczących czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.
Wskazaćprzy tym należy,że zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp wykonawca lub uczestnik
konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, na które stosownie
do art. 180 ust. 2 nie przysługuje odwołanie. W przypadku uznania zasadności przekazanej
przez wykonawcęinformacji zamawiający ma obowiązek powtórzyćczynnośćlub dokonać
czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla
tej czynności. Jednak odwołanie nie przysługuje wobec tych czynności z zastrzeżeniem
art. 180 ust. 2 Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący
nie przedstawił zamawiającemu informacji na podstawie art. 181 ust. 2 Pzp w zakresie
wyboru oferty najkorzystniejszej. Podniósł je „na marginesie” w odwołaniu. Zarówno wobec
zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego, jak i zarzutów podniesionych na
marginesie zamawiający, zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie, podtrzymał
swojądecyzjęo wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego.
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności dokonała oceny kwestii
posiadania przez odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania, stosownie do wymogów
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp. Izba badała legitymacjęodwołującego do wniesienia
odwołania wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu stosownie do
brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp, a zatem wyłącznie w odniesieniu do kwestionowania
czynności odrzucenia oferty odwołującego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądźinnemu podmiotowi, który wykaże łączne
spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, (2) poniósł lub może ponieśćszkodę, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł
lub może ponieśćszkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest wynikiem naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyćmusi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którymśrodek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzićdo zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał,że poniósł lub może ponieśćszkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to,że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawaćw adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący
musi zatem wykazać,że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej
czynności
wbrew
przepisom
ustawy
Pzp,
czego
normalnym
następstwem,
w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwośćponiesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie.
Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 3 oferty. Dwie
spośród złożonych ofert, w tym oferta odwołującego, zostały odrzucone.
Zamawiający przyjął w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dwa kryteria oceny ofert: cena oraz dodatkoweświadczenia.
Izba ustaliła,że zamawiający określając te kryteria w ogłoszeniu o zamówieniu
zamieszczonym w BZP podał innąwagęposzczególnych kryteriów (cena 80%,świadczenia
dodatkowe 20%) w porównaniu do treści ogłoszenia zamieszczonego na stronie internetowej
i w siwz (cena 70%,świadczenia dodatkowe 20%), co stanowi wzajemnąniezgodność
postanowieńww. ogłoszeńi siwz w omawianym zakresie. Zważywszy,że zgodnie z art. 192
ust. 7 Pzp Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba
nie orzekała co do niezachowania jednolitości określenia kryteriów oceny ofert
w przedmiotowym postępowaniu, gdyżtakie zarzuty nie zostały podniesione w odwołaniu.
W toku postępowania zamawiający wyjaśnił, iżdokonał oceny ofert według kryteriów,
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający stwierdził,
iżwszystkie trzy oferty uzyskałyby takąsamąliczbępunktów w kryterium „świadczenia
dodatkowe”, w związku z zaoferowaniem wszystkich możliwychświadczeńdodatkowych
opisanych przez zamawiającego, a zatem w przedmiotowym postępowaniu istotne
znaczenie dla oceny ofert miało faktycznie wyłącznie kryterium „cena”. Odwołujący nie
przeczył powyższym okolicznościom.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że w związku z zaoferowaniem przez
odwołującego ceny najwyższej spośród trzech ofert (171 985,08 euro, co stanowi
równowartośćkwoty 675 763,77 zł według kursu euro z dnia 22 listopada 2010 r.), tj. ceny
o ponad 100 000,00 zł wyższej od ceny oferty, wybranej jako najkorzystniejsza, odwołujący
nawet w przypadku przywrócenia złożonej przez niego oferty do postępowania nie ma
szansy uzyskania zamówienia. Przywrócenie oferty złożonej przez odwołującego do
postępowania i powtórzenie oceny ofert z udziałem oferty odwołującego nie wpłynie na
zmianęwyniku postępowania.
Stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp w związku z art. 2 pkt 11 Pzp Izba uznała,że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia - odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu ofertęi ubiegał sięo udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał jednak,że może ponieśćszkodęw wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniu w wyniku dokonanej
czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wskazywał, iższkodęw jego
przypadku stanowićbędzie utrata zysku na skutek nieuzyskania zamówienia. Jak ustalono
jednak w toku postępowania, odwołujący nie mógłby uzyskaćprzedmiotowego zamówienia,
ponieważzgodnie z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego nie może zostaćuznana za
najkorzystniejsząw wyniku jej przywrócenia do postępowania. W tych okolicznościach
wykazywana przez odwołującego szkoda nie jest normalnym następstwem naruszenia
przepisów Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego. Nawet w przypadku stwierdzenia
przez Izbę,że czynnośćodrzucenia oferty odwołującego została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, odwołujący nie uzyska zamówienia.
Zauważyćnależy,że wykazanie przez odwołującego możliwości poniesienia wskazanej
przez niego szkody jest możliwe wyłącznie w adekwatnym związku z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp w wyniku wyboru oferty złożonej przez AMB
Marketing S.A. W tym jednak zakresie, jak jużwskazano powyżej, odwołujący nie może
podnosićzarzutów, gdyżstosownie do art. 180 ust. 2 Pzp odwołanie mu nie przysługuje.
Ponieważodwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, wynikających
z art. 179 ust. 1 Pzp, uzasadnione i konieczne jest oddalenie odwołania.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
