rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2702/10
KIO 2702/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 14
grudnia 2010 r. wniesionego przez wykonawcęZbigniew Wnuk prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Zbigniew
Wnuk, ul. Skłodowskiej-Curie 27/22, 42-200 Częstochowa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego ENION Spółka Akcyjna, 30-390 Kraków ul. Zawiła 65L
grudnia 2010 r. wniesionego przez wykonawcęZbigniew Wnuk prowadzący działalność
gospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Zbigniew
Wnuk, ul. Skłodowskiej-Curie 27/22, 42-200 Częstochowa, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego ENION Spółka Akcyjna, 30-390 Kraków ul. Zawiła 65L
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcęZbigniew Wnuk prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Zbigniew Wnuk, ul. Skłodowskiej-Curie 27/22, 42-200 Częstochowa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęwykonawcęZbigniew Wnuk prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Zbigniew
Wnuk, ul. Skłodowskiej-Curie 27/22, 42-200 Częstochowa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: ENION Spółka Akcyjna, 30-390 Kraków ul. Zawiła 65L wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »Dostawękabli i przewodów dla
potrzeb EnergiaPro Spółka Akcyjna, Enion Spółka Akcyjna, Południowy Koncern
Energetyczny Spółka Akcyjna, Południowy Koncern Węglowy Spółka Akcyjna«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
02.10.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 192-293709.
07.12.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Tele-Fonika Kable sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 114, 30-663 Kraków;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zbigniew Wnuk prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Zbigniew Wnuk, ul.
Skłodowskiej-Curie 27/22, 42-200 Częstochowa.
14.12.2010 r.
wykonawca Zbigniew Wnuk prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Zbigniew Wnuk, ul. Skło-
dowskiej-Curie 27/22, 42-200 Częstochowa wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie 7
części zamówienia.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 87 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie tj. zaniechanie przez zamawiającego
czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonej oferty
w sytuacji gdy oświadczenie odwołującego dotyczące wielkości udziału towarów
pochodzących z państw członkowskich UE lub państw z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowęo równym traktowaniu przedsiębiorców, pozostawało w
sprzeczności z treściązałączonych do oferty dokumentów jednoznacznie
wskazujących na pochodzenie towarów z Polski;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie tj. zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTELE-FONIKA Kable
Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna z siedzibąw Krakowie, ul. Wielicka 114, 30-
663 Kraków w sytuacji gdy treśćjego oferty pozostaje w sprzeczności z treścią
specyfikacji w zakresie terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert a w
konsekwencji:
a) nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńco
do rzeczywistego udziału zaoferowanych towarów pochodzących z państw
członkowskich UE lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowęo
równym traktowaniu przedsiębiorców,
b) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
TELE-FONIKA z uwagi na sprzecznośćoferty z treściąspecyfikacji w zakresie
terminu realizacji zamówienia.
Argumentacja odwołującego
Pismem z 06.12.2010 r., które odwołujący otrzymał faksem 07.12.2010 r. zamawiający
poinformował,że na realizacjęczęści 7 zamówienia została wybrana jako najkorzystniejsza
oferta złożona przez wykonawcęTELE-FONIKA, natomiast oferta odwołującego została
odrzucona. Jako przyczynęodrzucenia oferty zamawiający wskazał treśćoświadczenia
odwołującego, z którego wynikało,że udział towarów pochodzących z państw członkowskich
UE lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowęo równym traktowaniu
przedsiębiorców, nie przekracza 50%.
Na realizacjęczęści 7 zamówienia zostały złożone 2 oferty, z których oferta
odwołującego była najkorzystniejsza, zawierała cenęnajniższą(kryterium 100% cena), w
związku z tym odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania gdyż
nieodrzucenie jego oferty skutkowałoby uzyskaniem przez niego zamówienia na realizację
części 7 zamówienia.
W ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego jest bezzasadne.
Przedmiotem postępowania przetargowego była dostawa kabli i przewodów. Odwołujący
składając ofertędziałał tylko i wyłącznie jako przedstawiciel polskiego producenta kabli i
przewodów, działającego pod firmąZakłady Kablowe Bitner Celina Bitner z siedzibąw
Krakowie, ul. Friedliena 3/3 z zakładem produkcyjnym w Trzyciążu 165 k. Krakowa co
potwierdzajązałączone do oferty dokumenty.
Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty, w treści oświadczenia dotyczącego udziału
towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowęo równym traktowaniu przedsiębiorców, omyłkowo przekreślił
zwrot „przekracza” 50%, skutkiem czego było przyjęcie przez zamawiającego,że udział ten
nie przekracza 50%, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego. W rzeczywistości
jednak wszystkie wskazane w ofercie odwołującego towary pochodząz Polski, jako
wyprodukowane przez polskiego producenta, co potwierdzajązałączone do oferty
dokumenty.
Zamawiający dokonując badania i oceny oferty odwołującego oparł swoje
rozstrzygnięcie tylko i wyłącznie na ww. omyłkowym oświadczeniu, którego treśćpozostaje w
oczywistej sprzeczności z załączonymi do oferty dokumentami, do których złożenia
wykonawca był zobligowany postanowieniami specyfikacji tj:
1) decyzje Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające do produkcji przez
Zakłady Kablowe Bitner w Krakowie materiały będące przedmiotem postępowania;
2) deklaracje zgodności WE na wyroby będące przedmiotem postępowania
przetargowego, w których jako producenta wskazano Zakłady Kablowe Bitner w Krakowie;
3) atesty wskazujące, jako producenta wyrobów będących przedmiotem postępowania
przetargowego Zakłady Kablowe Bitner w Krakowie.
Dokumenty te nie były kwestionowane przez zamawiającego, a ich treśćjednoznacznie
potwierdza,że materiały na realizacjęzamówienia pochodząz Polski, od polskiego
producenta.
Zdaniem odwołującego w powyżej opisanej sytuacji zamawiający powinien zwrócićsię
do odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie sprzeczności, jaka
zachodziła
pomiędzy
oświadczeniem
o
pochodzeniu
towarów,
a
dokumentami
potwierdzającymi ich pochodzenie.
Zgodnie z pkt 11.3.6 specyfikacji, zamawiający wzywa w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych oświadczeńlub dokumentów.
Uznaćnależy,że skutkiem zaniechania zamawiającego w zakresie wyjaśnienia treści
oferty było bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego. Wyjaśnienie treści oświadczenia
było jak najbardziej uzasadnione, gdyżzgodnie z wyrokiem KIO/UZP z 27 lipca 2009 r.
(KIO/UZP-867/09) prawożądania wyjaśnieńobejmujeżądanie wyjaśnieńw stosunku do
treści oferty sensu largo, a nie tylko oferty sensu stricte. Za powyższym przemawia fakt,że
wyjaśnienie sprzeczności, o których mowa, nie skutkowałoby dokonaniem jakichkolwiek
zmian w treści złożonej oferty.
Omyłkowe oświadczenie odwołującego odczytywaćnależy wświetle art. 65 § 1 Kc,
zgodnie z którym „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje”. Ze względu na okoliczności, treśćzłożonych dokumentów potwierdzających
pochodzenie towarów, można jednoznacznie ustalićintencje odwołującego, iżjego
zamiarem było realizowanie zamówienia w pełni towarami pochodzącymi z państw
członkowskich UE. W przeciwnym razie przygotowywanie oferty oraz jej złożenie
zamawiającemu byłoby niecelowe, gdyżz góry skazywałoby ofertęodwołującego na
odrzucenie z uwagi na postanowienia specyfikacji mówiące o odrzuceniu oferty w sytuacji,
gdy udział towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowęo równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekracza 50%. Przesłanka ta mimo złożenia przez odwołującego omyłkowego
oświadczenia nie została względem odwołującego spełniona, gdyżudział towarów
zaoferowanych przez odwołującego, w rzeczywistości udział towarów z państw
członkowskich UE lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowęo równym
traktowaniu przedsiębiorców stanowi w ofercie 100% co nie pozwala na odrzucenie oferty
odwołującego.
Ponadto w treści § 4 ust. 7 i ust. 8 projektu umowy zaakceptowanego przez
odwołującego, zamawiający zastrzegł sobie możliwośćsprawdzenia w każdym czasie w
trakcie obowiązywania umowyźródła pochodzenia przedmiotu zamówienia (producenta). W
sytuacji gdy zamawiany produkt nie będzie pochodził od deklarowanego producenta
zamawiający ma prawo do natychmiastowego rozwiązania umowy z winy wykonawcy. Z
powyższego wynika,że zamawiający określając pochodzenie przedmiotu zamówienia
wskazuje na producenta, a co więcej w trakcie realizacji zamówienia nie jest możliwe aby
wykonawca dostarczył materiały innego producenta niżwskazanego w dokumentach
dołączonych do oferty.
Dołączone do oferty dokumenty, o których mowa wyżej jednoznacznie wskazująna
pochodzenie towarów od polskiego producenta Zakłady Kablowe Bitner Celina Bitner z
siedzibąw Krakowie.
Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy TELE-FONIKA na realizacjęczęści 7
zamówienia powinna zostaćprzez zamawiającego odrzucona z uwagi na niezgodnośćjej
treści z treściąspecyfikacji. W ofercie wykonawca wskazał termin realizacji przedmiotu
zamówienia 21 dni kalendarzowych dla kabli i przewodów górniczych natomiast w pkt 6.2.1
specyfikacji zamawiający określił termin realizacji dostaw do 7 dni kalendarzowych od
złożenia zamówienia.
14.12.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
16.12.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
20.12.2010 r. (poniedziałek) wykonawca Tele-Fonika Kable sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, ul. Wielicka 114, 30-663 Kraków złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie dokonania czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ust. 11.3.1 lit. b (str. 13) specyfikacji,że oferta musi zawierać
wypełniony formularz oferty (wg załącznika nr 2 do specyfikacji). Ponadto w ust. 12 pkt 9 (str.
15) specyfikacji zamawiający zawarł postanowienie,że odrzuci ofertęjeżeli cyt. »zawarty w
niej udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekracza 50%«. Zamawiający postawił w specyfikacji to wymaganie zgodnie z art. 138c
ust. 1 pkt 4 Pzp. W związku z przytoczonym wymaganiem zamawiający zażądał od
wykonawców złożenia oświadczenia,że udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców przekracza 50% albo nie przekracza 50%. W
zaproponowanym formularzu takiego oświadczenia stanowiącym załącznik nr 3 do
specyfikacji, którego do sporządzenia oferty i załączników do oferty użył odwołujący,
należało skreślićniepotrzebne wyrazy.
Ze złożonego oświadczenia, które odwołujący załączył do oferty, jednoznacznie wynika,że udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców nie
przekracza 50%. Oświadczenie to jest jednoznaczne i – zgodnie z paremiąClara non sunt
interpretanda – nie dokonuje sięwykładni tego, co jasne, takie oświadczenie nie może
podlegaćwyjaśnieniom. Ponadto w tekście tej samej oferty nie znalazły sięoświadczenia
wykonawcy odnośnie państw pochodzenia oferowanych towarów, aby zamawiający mógł
rozważaćmożliwośćzaistnienia omyłki w rozpoznawanym oświadczeniu.
Odwołujący wskazuje na załączone obligatoryjnie do oferty deklaracje zgodności i inne
dokumenty, jednak dokumenty te nie wskazująjednoznacznie na kraj pochodzenia towaru
omawianego w dokumencie. W związku z tym zamawiający nie miał uprawnienia do badania
oferty w przedmiotowym zakresie iżądaćod wykonawcy wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust.
1 Pzp.
Ponadto zamawiający nie mógł w rozpoznawanym zakresie poprawićw ofercie
kwestionowanego passusu, jako innej omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Po
pierwsze nic w ofercie nie wskazywało na popełnienie omyłki, co zostało wykazane wyżej.
Po drugie ewentualna omyłka (gdyby uznaćjednoznaczne wykreślenie za omyłkę) nie
polegała na niezgodności oferty ze specyfikacją. Po trzecie poprawa wykreślenie w ofercie
powodowałoby istotnązmianęw treści oferty.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu
odwołującego dotyczącego zaniechania czynności wezwania do wyjaśnieńodwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćjest sprzeczna z treściąspecyfikacji w zakresie
terminu realizacji zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w ust. 6.2.1 (str. 7) specyfikacji ustanowił cyt. »Wymagany termin realizacji
dostawy: do 7 dni kalendarzowych od dnia złożenia zamówienia«, natomiast w ust. 4
formularza oferty zamawiający ustanowił cyt. »Zobowiązujemy sięzrealizowaćprzedmiot
zamówienia: sukcesywnie w okresie od daty podpisania umowy przez okres 12 miesięcy w
terminie: do 21 dni kalendarzowych […] od dnia złożenia zamówienia«. Rozbieżnośćmiędzy
tymi terminami była spowodowana zastosowaniem sięwykonawców do zaproponowanego
przez zamawiającego formularza oferty. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, błędy
zamawiającego nie powinny nieśćza sobąnegatywnych konsekwencji dla wykonawców.
Dlatego zastosowanie sięprzez wykonawcędo postanowieńspecyfikacji i załączników do
tego dokumentu w rozpoznawanej sprawie nie może skutkowaćodrzuceniem oferty
wykonawcy, który zastosował siędo wskazańzamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu
odwołującego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty, której treśćjest sprzeczna z treściąspecyfikacji w zakresie terminu realizacji
zamówienia.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uznała za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika postępowania, gdyżzgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) koszty uczestnika
postępowania można zaliczyćtylko w przypadku określonym w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5
ust. 3 pkt 2 tego rozporządzenia, a taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanym
postępowaniu.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcęZbigniew Wnuk prowadzący
działalnośćgospodarcząpod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Zbigniew Wnuk, ul. Skłodowskiej-Curie 27/22, 42-200 Częstochowa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcęwykonawcęZbigniew Wnuk prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Zbigniew
Wnuk, ul. Skłodowskiej-Curie 27/22, 42-200 Częstochowa, tytułem kosztów
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: ENION Spółka Akcyjna, 30-390 Kraków ul. Zawiła 65L wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na »Dostawękabli i przewodów dla
potrzeb EnergiaPro Spółka Akcyjna, Enion Spółka Akcyjna, Południowy Koncern
Energetyczny Spółka Akcyjna, Południowy Koncern Węglowy Spółka Akcyjna«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawąbez bliższego określenia.
02.10.2010 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2010/S 192-293709.
07.12.2010 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Tele-Fonika Kable sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 114, 30-663 Kraków;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zbigniew Wnuk prowadzący działalnośćgospodarczą
pod nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Zbigniew Wnuk, ul.
Skłodowskiej-Curie 27/22, 42-200 Częstochowa.
14.12.2010 r.
wykonawca Zbigniew Wnuk prowadzący działalnośćgospodarcząpod
nazwąPrzedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Zbigniew Wnuk, ul. Skło-
dowskiej-Curie 27/22, 42-200 Częstochowa wniósł do Prezesa KIO odwołanie w zakresie 7
części zamówienia.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 87 ust. 1 Pzp, przez jego niezastosowanie tj. zaniechanie przez zamawiającego
czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonej oferty
w sytuacji gdy oświadczenie odwołującego dotyczące wielkości udziału towarów
pochodzących z państw członkowskich UE lub państw z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowęo równym traktowaniu przedsiębiorców, pozostawało w
sprzeczności z treściązałączonych do oferty dokumentów jednoznacznie
wskazujących na pochodzenie towarów z Polski;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie tj. zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTELE-FONIKA Kable
Sp. z o.o. Spółka Komandytowo Akcyjna z siedzibąw Krakowie, ul. Wielicka 114, 30-
663 Kraków w sytuacji gdy treśćjego oferty pozostaje w sprzeczności z treścią
specyfikacji w zakresie terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego;
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert a w
konsekwencji:
a) nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnieńco
do rzeczywistego udziału zaoferowanych towarów pochodzących z państw
członkowskich UE lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowęo
równym traktowaniu przedsiębiorców,
b) nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę
TELE-FONIKA z uwagi na sprzecznośćoferty z treściąspecyfikacji w zakresie
terminu realizacji zamówienia.
Argumentacja odwołującego
Pismem z 06.12.2010 r., które odwołujący otrzymał faksem 07.12.2010 r. zamawiający
poinformował,że na realizacjęczęści 7 zamówienia została wybrana jako najkorzystniejsza
oferta złożona przez wykonawcęTELE-FONIKA, natomiast oferta odwołującego została
odrzucona. Jako przyczynęodrzucenia oferty zamawiający wskazał treśćoświadczenia
odwołującego, z którego wynikało,że udział towarów pochodzących z państw członkowskich
UE lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowęo równym traktowaniu
przedsiębiorców, nie przekracza 50%.
Na realizacjęczęści 7 zamówienia zostały złożone 2 oferty, z których oferta
odwołującego była najkorzystniejsza, zawierała cenęnajniższą(kryterium 100% cena), w
związku z tym odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania gdyż
nieodrzucenie jego oferty skutkowałoby uzyskaniem przez niego zamówienia na realizację
części 7 zamówienia.
W ocenie odwołującego odrzucenie oferty odwołującego jest bezzasadne.
Przedmiotem postępowania przetargowego była dostawa kabli i przewodów. Odwołujący
składając ofertędziałał tylko i wyłącznie jako przedstawiciel polskiego producenta kabli i
przewodów, działającego pod firmąZakłady Kablowe Bitner Celina Bitner z siedzibąw
Krakowie, ul. Friedliena 3/3 z zakładem produkcyjnym w Trzyciążu 165 k. Krakowa co
potwierdzajązałączone do oferty dokumenty.
Odwołujący w załączniku nr 1 do oferty, w treści oświadczenia dotyczącego udziału
towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw, z którymi Wspólnota
Europejska zawarła umowęo równym traktowaniu przedsiębiorców, omyłkowo przekreślił
zwrot „przekracza” 50%, skutkiem czego było przyjęcie przez zamawiającego,że udział ten
nie przekracza 50%, a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego. W rzeczywistości
jednak wszystkie wskazane w ofercie odwołującego towary pochodząz Polski, jako
wyprodukowane przez polskiego producenta, co potwierdzajązałączone do oferty
dokumenty.
Zamawiający dokonując badania i oceny oferty odwołującego oparł swoje
rozstrzygnięcie tylko i wyłącznie na ww. omyłkowym oświadczeniu, którego treśćpozostaje w
oczywistej sprzeczności z załączonymi do oferty dokumentami, do których złożenia
wykonawca był zobligowany postanowieniami specyfikacji tj:
1) decyzje Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego dopuszczające do produkcji przez
Zakłady Kablowe Bitner w Krakowie materiały będące przedmiotem postępowania;
2) deklaracje zgodności WE na wyroby będące przedmiotem postępowania
przetargowego, w których jako producenta wskazano Zakłady Kablowe Bitner w Krakowie;
3) atesty wskazujące, jako producenta wyrobów będących przedmiotem postępowania
przetargowego Zakłady Kablowe Bitner w Krakowie.
Dokumenty te nie były kwestionowane przez zamawiającego, a ich treśćjednoznacznie
potwierdza,że materiały na realizacjęzamówienia pochodząz Polski, od polskiego
producenta.
Zdaniem odwołującego w powyżej opisanej sytuacji zamawiający powinien zwrócićsię
do odwołującego o wyjaśnienie treści złożonej oferty w zakresie sprzeczności, jaka
zachodziła
pomiędzy
oświadczeniem
o
pochodzeniu
towarów,
a
dokumentami
potwierdzającymi ich pochodzenie.
Zgodnie z pkt 11.3.6 specyfikacji, zamawiający wzywa w wyznaczonym przez siebie
terminie, do złożenia wyjaśnieńdotyczących złożonych oświadczeńlub dokumentów.
Uznaćnależy,że skutkiem zaniechania zamawiającego w zakresie wyjaśnienia treści
oferty było bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego. Wyjaśnienie treści oświadczenia
było jak najbardziej uzasadnione, gdyżzgodnie z wyrokiem KIO/UZP z 27 lipca 2009 r.
(KIO/UZP-867/09) prawożądania wyjaśnieńobejmujeżądanie wyjaśnieńw stosunku do
treści oferty sensu largo, a nie tylko oferty sensu stricte. Za powyższym przemawia fakt,że
wyjaśnienie sprzeczności, o których mowa, nie skutkowałoby dokonaniem jakichkolwiek
zmian w treści złożonej oferty.
Omyłkowe oświadczenie odwołującego odczytywaćnależy wświetle art. 65 § 1 Kc,
zgodnie z którym „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na
okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje”. Ze względu na okoliczności, treśćzłożonych dokumentów potwierdzających
pochodzenie towarów, można jednoznacznie ustalićintencje odwołującego, iżjego
zamiarem było realizowanie zamówienia w pełni towarami pochodzącymi z państw
członkowskich UE. W przeciwnym razie przygotowywanie oferty oraz jej złożenie
zamawiającemu byłoby niecelowe, gdyżz góry skazywałoby ofertęodwołującego na
odrzucenie z uwagi na postanowienia specyfikacji mówiące o odrzuceniu oferty w sytuacji,
gdy udział towarów pochodzących z państw członkowskich UE lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowęo równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekracza 50%. Przesłanka ta mimo złożenia przez odwołującego omyłkowego
oświadczenia nie została względem odwołującego spełniona, gdyżudział towarów
zaoferowanych przez odwołującego, w rzeczywistości udział towarów z państw
członkowskich UE lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowęo równym
traktowaniu przedsiębiorców stanowi w ofercie 100% co nie pozwala na odrzucenie oferty
odwołującego.
Ponadto w treści § 4 ust. 7 i ust. 8 projektu umowy zaakceptowanego przez
odwołującego, zamawiający zastrzegł sobie możliwośćsprawdzenia w każdym czasie w
trakcie obowiązywania umowyźródła pochodzenia przedmiotu zamówienia (producenta). W
sytuacji gdy zamawiany produkt nie będzie pochodził od deklarowanego producenta
zamawiający ma prawo do natychmiastowego rozwiązania umowy z winy wykonawcy. Z
powyższego wynika,że zamawiający określając pochodzenie przedmiotu zamówienia
wskazuje na producenta, a co więcej w trakcie realizacji zamówienia nie jest możliwe aby
wykonawca dostarczył materiały innego producenta niżwskazanego w dokumentach
dołączonych do oferty.
Dołączone do oferty dokumenty, o których mowa wyżej jednoznacznie wskazująna
pochodzenie towarów od polskiego producenta Zakłady Kablowe Bitner Celina Bitner z
siedzibąw Krakowie.
Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy TELE-FONIKA na realizacjęczęści 7
zamówienia powinna zostaćprzez zamawiającego odrzucona z uwagi na niezgodnośćjej
treści z treściąspecyfikacji. W ofercie wykonawca wskazał termin realizacji przedmiotu
zamówienia 21 dni kalendarzowych dla kabli i przewodów górniczych natomiast w pkt 6.2.1
specyfikacji zamawiający określił termin realizacji dostaw do 7 dni kalendarzowych od
złożenia zamówienia.
14.12.2010 r. odwołujący przesłał w terminie kopięodwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
16.12.2010 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopięodwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
20.12.2010 r. (poniedziałek) wykonawca Tele-Fonika Kable sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, ul. Wielicka 114, 30-663 Kraków złożył:
(1) Prezesowi KIO,
(2) zamawiającemu i
(3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył,że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba postanowiła dopuścićdokumentacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazanąprzez zamawiającego, potwierdzonąza zgodnośćz oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie dokonania czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonej oferty – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w ust. 11.3.1 lit. b (str. 13) specyfikacji,że oferta musi zawierać
wypełniony formularz oferty (wg załącznika nr 2 do specyfikacji). Ponadto w ust. 12 pkt 9 (str.
15) specyfikacji zamawiający zawarł postanowienie,że odrzuci ofertęjeżeli cyt. »zawarty w
niej udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie
przekracza 50%«. Zamawiający postawił w specyfikacji to wymaganie zgodnie z art. 138c
ust. 1 pkt 4 Pzp. W związku z przytoczonym wymaganiem zamawiający zażądał od
wykonawców złożenia oświadczenia,że udział towarów pochodzących z państw
członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Unia Europejska zawarła umowy o
równym traktowaniu przedsiębiorców przekracza 50% albo nie przekracza 50%. W
zaproponowanym formularzu takiego oświadczenia stanowiącym załącznik nr 3 do
specyfikacji, którego do sporządzenia oferty i załączników do oferty użył odwołujący,
należało skreślićniepotrzebne wyrazy.
Ze złożonego oświadczenia, które odwołujący załączył do oferty, jednoznacznie wynika,że udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z
którymi Unia Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców nie
przekracza 50%. Oświadczenie to jest jednoznaczne i – zgodnie z paremiąClara non sunt
interpretanda – nie dokonuje sięwykładni tego, co jasne, takie oświadczenie nie może
podlegaćwyjaśnieniom. Ponadto w tekście tej samej oferty nie znalazły sięoświadczenia
wykonawcy odnośnie państw pochodzenia oferowanych towarów, aby zamawiający mógł
rozważaćmożliwośćzaistnienia omyłki w rozpoznawanym oświadczeniu.
Odwołujący wskazuje na załączone obligatoryjnie do oferty deklaracje zgodności i inne
dokumenty, jednak dokumenty te nie wskazująjednoznacznie na kraj pochodzenia towaru
omawianego w dokumencie. W związku z tym zamawiający nie miał uprawnienia do badania
oferty w przedmiotowym zakresie iżądaćod wykonawcy wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust.
1 Pzp.
Ponadto zamawiający nie mógł w rozpoznawanym zakresie poprawićw ofercie
kwestionowanego passusu, jako innej omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Po
pierwsze nic w ofercie nie wskazywało na popełnienie omyłki, co zostało wykazane wyżej.
Po drugie ewentualna omyłka (gdyby uznaćjednoznaczne wykreślenie za omyłkę) nie
polegała na niezgodności oferty ze specyfikacją. Po trzecie poprawa wykreślenie w ofercie
powodowałoby istotnązmianęw treści oferty.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu
odwołującego dotyczącego zaniechania czynności wezwania do wyjaśnieńodwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćjest sprzeczna z treściąspecyfikacji w zakresie
terminu realizacji zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w ust. 6.2.1 (str. 7) specyfikacji ustanowił cyt. »Wymagany termin realizacji
dostawy: do 7 dni kalendarzowych od dnia złożenia zamówienia«, natomiast w ust. 4
formularza oferty zamawiający ustanowił cyt. »Zobowiązujemy sięzrealizowaćprzedmiot
zamówienia: sukcesywnie w okresie od daty podpisania umowy przez okres 12 miesięcy w
terminie: do 21 dni kalendarzowych […] od dnia złożenia zamówienia«. Rozbieżnośćmiędzy
tymi terminami była spowodowana zastosowaniem sięwykonawców do zaproponowanego
przez zamawiającego formularza oferty. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, błędy
zamawiającego nie powinny nieśćza sobąnegatywnych konsekwencji dla wykonawców.
Dlatego zastosowanie sięprzez wykonawcędo postanowieńspecyfikacji i załączników do
tego dokumentu w rozpoznawanej sprawie nie może skutkowaćodrzuceniem oferty
wykonawcy, który zastosował siędo wskazańzamawiającego.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie może przychylićsiędo zarzutu
odwołującego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty, której treśćjest sprzeczna z treściąspecyfikacji w zakresie terminu realizacji
zamówienia.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uznała za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika uczestnika postępowania, gdyżzgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) koszty uczestnika
postępowania można zaliczyćtylko w przypadku określonym w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5
ust. 3 pkt 2 tego rozporządzenia, a taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanym
postępowaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
