rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2704/10
KIO/2704/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
grudnia 2010 r. wniesionego przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o. ,
26-600 Radom, ul. Wałowa 45, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Agencję Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy Biura Agencji Mienia Wojskowego,
00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
grudnia 2010 r. wniesionego przez Agencję Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o. ,
26-600 Radom, ul. Wałowa 45, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Agencję Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy Biura Agencji Mienia Wojskowego,
00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy
Biura Agencji Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Agencję
Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Wałowa 45,
tytułem wpisu od odwołania;
2) dokonaćwpłaty kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Agencję Mienia Wojskowego - Oddział
Terenowy Biura Agencji Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul.
Nowowiejska 26A na rzecz odwołującego zamawiającego Agencja Ochrony
Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Wałowa 45, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2704/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy Biura Agencji
Mienia Wojskowego w Warszawie, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na usługępolegającąna ochronie
fizycznej wraz z elementami technicznego utrzymania nieruchomości będących w zasobach
Oddziału Terenowego Biura Agencji Mienia Wojskowego w Warszawie. Wartość
przedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw złotych
równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 19 listopada 2010 r., nr 2010/S 225-344267.
W dniu 16 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie (wpływ bezpośredni) wniesione przez AgencjęOchrony Osób i Mienia „Reflex” sp.
o.o.. 26-600 Radom, ul. Wałowa 45 od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i
zaniechańZamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
dotyczących następujących czynności i zaniechańZamawiającego:
1) naruszenia art. 92 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia wykonawców o
wyniku oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powodu
brakuśrodków finansowych na realizacjęzamówienia - „cena oferty, która zdobyła
najwyższą liczbą punktów przekracza kwotę przeznaczoną na elementy technicznego
utrzymania",
3) naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania podstaw prawnych
czynności unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, nakazanie uznania,że najkorzystniejszą
jest oferta Odwołującego.
Odwołujący wskazywał,że zgodnie z art. 179 ustawy Pzp jest uprawniony do
wniesienia odwołania, albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest
jednym z wykonawców ubiegających sięo realizacjęprzedmiotowego zamówienia i zgodnie z
posiadanymi informacjami jego oferta jest najkorzystniejsza. Niezgodne z ustawąPzp
działania Zamawiającego uniemożliwiająOdwołującemu uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że dnia 6 grudnia 201 r. otrzymał od
Zamawiającego informacjęo unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 6 grudnia 2010 roku,
nr: 3114). Wskazywał, iżpróba dokonania czynności unieważnienia postępowania podjęta za
pomocąw/w dokumentu jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w
w/w piśmie, iżpostępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp oraz wskazano jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, iż„Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotęłączną3 250 000,00 zł w tym na ochronęw 2011 r. - 1 800
000,00 zł i w 2012 roku - 900 000,00 zł oraz na elementy technicznego utrzymania w 2011 r.
-350 000,00 zł i w 2012 -175 000 zł. Rozbicie kwoty łącznej było konieczne, gdyżw planie
finansowym ochrona i techniczne utrzymanie występująpod osobnymi pozycjami. Ponieważ
cena oferty, która zdobyła najwyższąliczbępunktów przekracza kwotęprzeznaczonąna
elementy technicznego utrzymania i postępowanie obarczone jest wadą(sposób punktacji)
niepozwalającąna wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny jednostkowej
za 1 rbh ochrony za posterunek stały i na rowerach oraz wysokości brutto miesięcznego
wynagrodzenia ogółem za techniczne utrzymanie, Zamawiający postanawia jak na wstępie".
Odwołujący podkreślał, iżZamawiający jako podstawęprawnąunieważnienia postępowania
podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym wszelkie inne opisane w piśmie z 6
grudnia 2010 r. informacje o przyczynach unieważnienia postępowania, jako pozostające poza
przesłankami i standardami określonymi ustawąPzp, nie mogąbyćprzez Odwołującego
uznane za skutecznie przekazane. Jako uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia,
zgodnie ze wskazanąpodstawąprawną, podano okoliczność, iżcena oferty, która zdobyła
najwyższąliczbępunktów przekracza kwotęprzeznaczonąna elementy technicznego utrzy-
mania. Oznacza to, iżZamawiający w rzeczywistości dokonał oceny ofert i ustalił punktację
ofert w zakresie poszczególnych kryteriów oraz ustalił, która z ofert jest ofertą
najkorzystniejszą. Zgodnie z informacjami z czynności otwarcia ofert Odwołujący ma
wszelkie podstawy by sądzić, iżw toku postępowania złożył ofertęprzedstawiającą
najkorzystniejszy dla Zamawiającego bilans kryteriów oceny ofert. Zamawiający pismem z
dnia 1 grudnia 2010 roku (nr 3062) dokonał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwania
wnoszącego odwołanie do przedstawienia kalkulacji cenowej 1 rbh pracy na posterunku
stałym i objazdowym na rowerze oraz przedstawienia kalkulacji cenowych za miesiąc
technicznego utrzymania poszczególnych nieruchomości. Wyjaśnienia zostały złożone przez
Odwołującego oraz przyjęte przez Zamawiającego, gdyżnie otrzymał po ich złożeniużadnej
informacji o odrzuceniu jego oferty. Jednak wbrew treści art. 92 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp
Zamawiający nie podał wymaganych tym przepisem informacji, szczególnie w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty, punktacji przyznanych poszczególnym ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Nie podano równieżinformacji o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania. Zgodnie z nadal aktualnymi w tym zakresie poglądami doktryny „w myśl art. 93
ust. 1 pkt 4 PrZamPublU, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Interesujące jest porównanie zastosowanego w tym przepisie
terminu "kwota, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia" z
terminami "kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia"
podawanąprzed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 PrZamPublU) oraz "całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług" (art. 32 ust. 1 PrZamPublU).
Porównując ze sobądwa pierwsze terminy ZA w wyr. z 27.1.2005 r. (UZP/ZO/0-111/05)
zwrócił uwagę,że: "Inna jest treśćgramatyczna tych przepisów poprzez użycie, w zakresie
kwot, które zamawiający wiąże z zamówieniem, innych słów. W art. 86 ust. 3 jest użyte
sformułowanie "(...) zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia", natomiast w art.
93 ust. 1 pkt 4 "(...) może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia". Istotątej różnicy jest
stworzenie możliwości reakcji zamawiającego na zmiany jego sytuacji finansowej między datą
ogłoszenia postępowania o zamówienie publiczne, datąotwarcia ofert a datąrozstrzygnięcia
przetargu". (...). W innym orzeczeniu SO w Opolu (wyr. z 8.11.2005 r., II Ca 752/05, niepubl.)
zajął stanowisko,że czynnośćw postaci ewentualnego unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PrZamPublU następuje dopiero po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty"." (Grzegorz Wicik, Piotr Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. C.H.Beck 2007, System Informacji Prawnej Legalis). Za niezasadny
merytorycznie Odwołujący uznawał powód unieważnienia postępowania z przyczyny, iżcena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Po pierwsze, Zamawiający zgodnie z
zapisami SIWZ nie dopuszczał składania ofert częściowych (pkt III SIWZ - opis przedmiotu
zamówienia - strona 2 SIWZ). Po drugie, podczas czynności otwarcia ofert Zamawiający
podał jednąkwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i była to jedna
kwota za całośćzamówienia (kwota 3 250 000 zł). Stąd całkowicie nieuprawnione jest
uzasadnianie unieważnienia postępowania przyczynami związanymi z wewnętrznym
podziałemźródeł finansowania, tym bardziej iżZamawiający sam stwierdził, iżdysponujeśrodkami na realizacjęzamówienia, a jedynie przyporządkowanie kwot do zakresu usług
objętych zamówieniem nie jest zgodne z planami finansowymi Zamawiającego. Podobny
pogląd wyraża doktryna w sprawie interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje
unieważnienie postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (wyrok KIO z 25 lutego 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 107/08). Najczęściej kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, wynika z planu finansowego zamawiającego i oznaczaśrodki,
jakie mająbyćprzeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia.
Zgodnie z zasadąjawności postępowania, zamawiający podaje tękwestiębezpośrednio
przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 ustawy). Jednakże zgodnie z opiniąUZP Nr 23,
zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy
cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartośćkwoty, którąplanował przeznaczyć
na realizacjęzamówienia, a więc kwotęujawnionąna podstawie art. 86. ust. 3 ustawy. "W
szczególności, w przypadku gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów
publicznych, może zwiększyćkwotęprzeznaczonąna realizacjęzamówienia, tak aby była
ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach
określonych ustawąo finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe,
udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich
przeniesieńnie jest możliwe lub celowe, a kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi
koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy" (por.
wyrok SO w Warszawie z 23 kwietnia 2003 r., V Ca 79/04, niepubl.; wyrok KIO z 25 lutego
2008 r., KIO/UZP 107/08; wyrok KIO z 18 lutego 2008 r., KIO/UZP 87/08; wyrok ZA z 17
października 2007 r., UZP/ZO/0-1226/07). W uzasadnieniu wyroku z 6 lutego 2003 r. (V Ca
29/03, niepubl.) Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, iżniedopuszczalna jest sytuacja, w
której dopiero po otwarciu ofert przeprowadza sięanalizę, jaka kwota może byćwydana na
realizacjęzamówienia. Ta wielkośćpowinna byćznana przed rozpoczęciem postępowania, a
niewątpliwie najdalej w chwili unieważnienia przetargu zamawiający powinien dysponować
dokumentem finansowym, który wskazywałby tękwotę. Ciężar udowodnienia braku informacji
co do kwoty spoczywa na zamawiającym (por. wyrok SO w Warszawie z 8 września 2008 r.,
V Ca 1554/08). (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H.Beck 2009,
System Informacji Prawnej Legalis). Na uzasadnienie swojego stanowiska Odwołujący
wskazywał poglądy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie o bardzo zbliżonym
stanie faktycznym KIO zajęła następujące stanowisko: „ponadto Izba podzieliła pogląd
odwołującego, iżw tej sprawie nie ma decydującego znaczenia, iżzamówienie zostało
podzielone na dwie części. Okolicznośćprzyznanąprzez zamawiającego stanowiło, iż
zamówienie w całości finansowane jest z jegośrodków własnych, a podział został dokonany
wyłącznie ze względów pragmatycznych, tak aby całości usług porządkowych na rozległym
terenie nie wykonywał jeden wykonawca. Przepis art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy
zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych za wartośćzamówienia uznaje łączną
wartośćposzczególnych części zamówienia. Tak samo plan finansowy jednostki obejmuje
zbiorcząkwotęplanowanych wydatków na określony rodzaj usług. Podział zamówienia na
części, w ocenie Izby, mógłby miećistotne znaczenie np. wówczas, gdyby określona jego
częśćbyła finansowana ześrodków zewnętrznych, przyznanych na ten w oznaczonej kwocie.
Jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższałaby tak podanąkwotęjakązamawiający
zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, zachodziłyby podstawy do
unieważnienia postępowania w zakresie danej części zamówienia. Samo postanowienie art.
93 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiące,że jeżeli zamawiający dopuścił możliwośćskładania ofert
częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust.
1 stosuje sięodpowiednio, wbrew stanowisku prezentowanemu przez zamawiającego i
przystępującego, nie niweczy ograniczenia dla czynności zamawiającego unieważnienia
postępowania w określonej części, gdyżtakże konieczne byłoby wykazanie,że zamawiający
nie mógł zwiększyćkwoty podanej w odniesieniu do pierwszej części zamówienia do
wysokości ceny oferty odwołującego. Izba przyznała racjęodwołującemu,że w sytuacji, gdy
zamawiający przed otwarciem ofert wskazał,że na pierwszączęśćzamówienia przeznaczył
kwotę15 918 085,57 złotych, a na drugączęśćkwotę15 533 170,17 złotych (łącznie na
całośćzamówienia przeznaczył kwotę31 342 856,65 złotych), a kwota łączna podana w
ofertach wybranych przez zamawiającego na obie części zamówienia wynosząca 30 763
942,69 złotych, jest niższa od tej, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna całe
zamówienie o 578 913,96 złotych, nie zachodząpodstawy do unieważnienia postępowania
określone przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp na częśćpostępowania, gdzie została
złożona oferta z cenąwyższąniżkwota jakązamawiający zamierzał na ten cel wydatkować.
Samo zestawienie powyższych kwot, jak trafnie wskazywał odwołujący, dowodzi, iżmożliwe
było zwiększenie kwoty, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia w odniesieniu do pierwszej części, gdyżpozwalała na to wielkośćkwoty
całkowitej, jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjępełnego zakresu
zamówienia. W ocenie Izby, dla wykazania usprawiedliwionych przyczyn unieważnienia
postępowania na skutek brakuśrodków, niewystarczające jest jedynie ogólne powołanie się
przez zamawiającego,że sytuacja taka ma miejsce. Obowiązkiem zamawiającego było
wykazanie za pomocądostępnych dowodów, jakąkwotąw rzeczywistości dysponuje, czy
może dysponowaćna dany cel. Podział zamówienia na części spowodował, iżzamawiający
podał wyodrębnione kwoty, które zamierzał przeznaczyćna realizacjęposzczególnych
części zamówienia, co nie jest równoznaczne z tym, iżplan finansowy ujmuje planowane
wydatki na usługi porządkowe w analogicznym podziale. Według klasyfikacji wydatków, objęte
sąone w planie finansowym niezależnie od podziału zamówienia na części, a więc w kwociełą
cznej. Zamawiający nie wykazał też,że zaszły jakieśzmiany w jego sytuacji i wobec dys-
ponowania ograniczonymiśrodkami w stosunku do pierwotnie planowanych, priorytety za-
spokojenia potrzeb zamawiającego uległy zmianie, w taki sposób,że nie może przeznaczyć
większej kwotyśrodków na sfinansowanie usług stanowiących przedmiot zamówienia - w
części pierwszej i zwiększyćtej kwoty do wysokości ceny oferty odwołującego" (wyrok KIO z
12 sierpnia 2010 roku, sygn. akt 1624/10 i 1625/10).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16 grudnia 2010 r.
W dniu 17 grudnia 2010 r. Zamawiający faxem wezwał pozostałych wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
przekazując wraz z wezwaniem kopięodwołania. Ani w ustawowym terminie 3 dni ani do
dnia posiedzenia i rozprawy przed Izbążaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia po
postępowania odwoławczego pożadnej ze stron.
Na posiedzeniu Izby Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o
odrzucenie odwołania, względnie jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów zgodnie ze
złożonym rachunkiem. Wskazywał na brak interesu po stronie Odwołującego warunkującego
skutecznośćwniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosił, iżpojecie
interesu prawnego było przedmiotem szeregu wypowiedzi Krajowe Izby Odwoławczej i
wskazywał reprezentatywne, jego zdaniem, orzeczenia. Z wyroku KIO z 31 maja 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 849/10, KIO/UZP 888/10 wynika, iż: 1. Interes wykonawcy w uzyskaniu
zamwienia musi byćskonkretyzowany i pewny. Interesu tego nie można opieraćna samych
domniemaniach, przypuszczeniach czy hipotezach w uzyskaniu zamówienia. 2. Interes
prawny wykonawcy we wnoszeniuśrodków odwoławczych ograniczony jest wyłącznie do
uszczerbku w interesie tego konkretnego wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, bądźw interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania
ustawy. 3. Interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej winien byćpowiązany i
prowadzićdo uznania złożonej oferty za najkorzystniejsząi umożliwiaćzawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w wyroku KIO z 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1324/10 przewidziano: 1 Szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającąprzesłanką
legitymacji czynnej, ponieważw koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać,że poniósł
lub może ponieśćszkodę(rozumiany wyłącznie jako szkoda majątkowa, a więc nie
obejmujący krzywdy, stanowiącej szkodęniemajątkową) w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p. 2. Wykonawca, który kwestionując wykluczenie z
postępowania, bądźodrzucenie jego oferty, nie kwestionuje wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie ma interesu w dokonaniu zmiany w zakresie wyboru oferty. Powoływał także wyrok KIO z
2 czerwca 2010 r. KIO/UZP 921/10: 1. Brzmienie przepisu art. 179 ust. 1 p.z.p. wyraźnie
referuje do pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie pojęcia interesu prawnego oraz
wprowadza dodatkową, obligatoryjnąprzesłankękorzystania ześrodków ochrony prawnej,
która powinna wystąpićłącznie z powołanym interesem – zaistniałąlub możliwąszkodępo
stronie wykonawcy związanąz naruszeniem przepisów ustawy przez zamawiającego. 2.
Redakcja przepisu art. 179 ust. 1 p.zp. nie uprawnia do twierdzenia o dopuszczalności
jakiegokolwiek „szerokiego” rozumienia pojęcia interesu, abstrahującego od zabezpieczenia
możliwości uzyskania danego zamówienia przez wykonawcęoraz zapobieżenia powstaniu
szkody, a polegającego na ogólnym interesie w zapewnieniu zgodnego z prawem przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia. 3. Uprawnienia do korzystania ześrodków ochrony
prawnej przewidzianych w Dziale VI p.z.p. nie można utożsamićani sprowadzićdo ogólnej
kontroli prawidłowości/zgodności z prawem prowadzonego postępowania, jakądokonująnp.
uprawnione organy państwa (np. Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych, Najwyższa Izba
Kontroli, regionalne izby obrachunkowe, etc …). Zamawiający wskazywał,że z karty oceny
oferty (ZP-20) nr 7 oferta Odwołującego w zależności, czy punktacja byłaby policzona wedle
błędnego wzoru czy teżwedług wzoru prawidłowego i tak nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą(byłaby odpowiednio na trzecim lub drugim miejscu). Tym samym
Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a
brak takiego interesu z woli ustawodawcy uniemożliwia skuteczne sięganie pośrodki
ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp. Zamawiający wskazywał, iżwbrew faktom
(ilośćotrzymanych punktów) Odwołujący nie może domagaćsięnakazania „uznania,że
najkorzystniejsząjest oferta wnoszącego odwołanie”, w sytuacji, gdy oferta ta jest oceniana
jako druga lub trzecia w kolejności. Powtórzenie kwestionowanych czynności przez
Zamawiającego nie doprowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazywał, iżw przypadku uwzględnienia odwołania jedynie skoryguje
uzasadnienie swojej decyzji, uzna swój błąd w specyfikacji, który może prowadzićdo
niegodnego z prawem wydatkowaniaśrodków publicznych i unieważni postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego w piśmie informującym
o unieważnieniu postępowania można wskazaćelementy prawidłowego uzasadnienia decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, jedynie wskazana została pierwsza
przesłanka (wg kolejności ustawowej). Brak wskazania drugiej przesłanki prawnej przy
podaniu podstawy faktycznej nie może prowadzićdo konieczności powtórzenia czynności,
która miała jużmiejsce, a jedynie jej udokumentowanie ma pewne mankamenty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, jak również wyjaśnienia i
pisma złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp. W tym zakresie Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego
wyrażonej w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podnosił, iżOdwołujący nie posiada
interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważz karty oceny oferty
(ZP-20) nr 7 wynika, iżoferta Odwołującego w zależności, czy punktacja zostanie policzona
wedle błędnego wzoru (wynikającego z SIWZ) czy teżwedle wzoru prawidłowego i tak nie
byłaby uznana za najkorzystniejszą. Klasyfikowana jest bowiem odpowiednio na trzecim lub
drugim miejscu. Brak takiego interesu z woli ustawodawcy uniemożliwia skuteczne sięganie
pośrodki ochrony prawnej przewidziane ustawąPzp. Izba podnosi, iżzgodnie z obecnym
brzmieniem przepisu art. 179 ust.1 ustawy Pzp wnoszący odwołanie jest zobligowany do
wykazania, iżmiał lub ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieśćszkodęwskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Obecna
regulacja nie posługuje sięzatem kategoriąinteresu prawnego, do której odnosi się
Zamawiający, lecz „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Ponadto powoływana przez
Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz druga z
przesłanek, tj. szkoda lub możliwośćjej poniesienia przez wykonawcęwnoszącego
odwołanie, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawiające do korzystania ześrodków ochrony prawnej, mającharakter materialno-prawny i podlegająrozpoznaniu na
rozprawie w kontekście stawianych w odwołaniu zarzutów oraz zaskarżanych w tym zakresie
czynności, bądźzaniechańdokonania czynności przez Zamawiającego. Tym samym
ewentualny ich brak lub nieudowodnienie stanowi przesłankędo oddalenia odwołania, nie
zaśjego odrzucenia (np. wyrok KIO z 8 września 2010 r. sygn. akt KIO/1787/2010).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne. Izba dopuściła równieżdowód z odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie oraz stanowisk i oświadczeńStron złożonych ustnie do protokołu. Izba uznała
natomiast, iżdokument złożony przez Odwołującego – „Wykaz ofert i stawki złożone przez
oferentów w przetargu na ochronęnieruchomości AMW w Warszawie” – a zawierający
kalkulacjępunktacji poszczególnych ofert dokonanąprzez Odwołującego nie ma w ocenie
Izby waloru dowodowego w rozumieniu art. 190 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowi on w istocie
stanowisko Strony odnośnie rzetelności cen zaproponowanych przez innych oferentów oraz
własnąkalkulacjępunktowąofert, przy czym nie wskazuje on sposobu, w jaki kalkulacja
została przeprowadzona. Dodatkowo kalkulacja ta opiera sięna założeniu, iżnie uwzględnia
sięw niej ofert wykonawców, którzy podali ceny, w ocenie Odwołującego, nierzetelne oraz,
jak wynika ze stanowiska prezentowanego na rozprawie, gdy cena oferty przekracza kwotę,
jakąZamawiający podał zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym, jak wskazano
powyżej, może miećwyłącznie walor stanowiska Strony.
Izba wskazuje, iżz urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do
badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Sąto przesłanki warunkujące
legitymacjędo wniesienia odwołania, co oznacza, iżw przypadku ich braku lub
nieudowodnienia odwołanie podlega oddaleniu, niezależnie od zasadności podnoszonych w
nim zarzutów. Izba uznała, iżw niniejszej sprawie Odwołujący spełnia przesłanki, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Jest uczestnikiem postępowania, który złożył ofertę. Jego
oferta nie została odrzucona ani on sam wykluczony z postępowania. Zamawiający
natomiast unieważnił przedmiotowe postępowanie, powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, wskazując, iżcena oferty, która zdobyła największąliczbępunktów przekracza
kwotęprzeznaczonąna elementy technicznego utrzymania i postępowanie obarczone jest
wadą(sposób punktacji), niepozwalającąna wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny jednostkowej za 1 rbh ochrony za posterunek stały i na rowerach oraz wysokości
brutto miesięcznego wynagrodzenia ogółem za techniczne utrzymanie. Z powyższego
wynika, iżZamawiający dokonał badania i oceny ofert, przyznał im punktację, jednak o tym
fakcie nie poinformował wykonawców. Unieważnienie postępowania oparł natomiast na art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający
może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w trybie art. 86 ust.
3 ustawy Pzp podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, przy
czym była to kwota łączna za całośćzamówienia – 3 250 000 zł. Cena za realizacjęcałego
zamówienia wynikająca z oferty Odwołującego wyliczona przez Zamawiającego to 3.200.952
zł, a zatem nie przekracza kwoty podanej przez Zamawiającego. Tym samym ponieważ
Zamawiający nie poinformował o wynikach dokonanej oceny ofert, uniemożliwił
Odwołującemu zarówno ocenęjego własnej pozycji w rankingu ofert, jak i ewentualne
wniesienieśrodków ochrony prawnej względem ofert wykonawców, którzy mogliby
poprzedzaćjego ofertę, jak równieżw zakresie czynności unieważnienia postępowania. Nie
jest zatem wykluczone, aby Odwołujący uzyskał przedmiotowe zamówienie. Nie można
bowiem uznać, iżjego pozycja w rankingu punktacji nie może ulec zmianie. Jego szkoda
polega natomiast na pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia, jak również
pozbawieniu informacji niezbędnych do oceny swojego statusu i zakresu uprawnieńw
postępowaniu.
Zdaniem Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził sięzarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba
podziela stanowisko Odwołującego, iżskoro Zamawiający przy otwarciu ofert podał w trybie
art. 86 ust. 3 ustawy Pzp kwotęłączną, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, bez rozbicia jej na poszczególne elementy, tj. koszty ochrony oraz utrzymania
technicznego, to jest niązwiązany. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca zagwarantował bowiem mechanizm uniemożliwiający jej
nadużycie, zobowiązując Zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp do podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Chroni to wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Gwarancyjną
rolękwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia należy
odnieśćdo zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (por. wyrok KIO z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt KIO/2238/10). Należy
wskazać, iżobecne brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp usunęło dychotomię
wynikającąz odmiennego sformułowania zawartego w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zarówno
przepis art. 93 ust. 1 pkt 4, jak i art. 86 ust. 3 ustawy Pzp posługująsięobecnie
sformułowaniem „zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia”. Oznacza to zatem,
iżkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, to ta sama
kwota, która jest podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp).
„Podana podczas otwarcia ofert kwota wiąże zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 jest niemożliwe. Przepis wskazuje przy tym,że do
kwoty zamierzonej na wydatek z tytułu zamówienia porównywana jest nie tylko cena oferty
najkorzystniejszej, ale i oferta z cenąnajniższą. Oferta z najniższącenąnie musi być
najkorzystniejsza, jeśli zastosowano równieżpozacenowe kryteria oceny ofert. Jeśli jednak
taka sytuacja ma miejsce i oferta najkorzystniejsza nie jest najtańsza, to jeśli kwotę
przeznaczoną
na
sfinansowanie
zamówienia
przekracza
oferta
najtańsza,
to
najkorzystniejsza tym bardziej. Porównanie wielkości posiadanych przez zamawiającegośrodków do ceny oferty innej niżnajkorzystniejsza, choćby najtańszej, jest przy tym
bezcelowe, gdyżwybrana zgodnie z art. 91 może byćwyłącznie oferta najkorzystniejsza.
Kwota, podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, nie wiąże natomiast zamawiającego w
sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jąprzekracza. Wówczas, jeśli po dokonaniu
odpowiednich korekt w budżecie zamawiający zabezpieczy wyżsześrodki na finansowanie
zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania. Nie jest natomiast
możliwe wżadnej sytuacji, aby na podstawie komentowanej przesłanki zawartej w art. 93
ust. 1 pkt 4 unieważnićpostępowanie, np. udowadniając,że od momentu podania podczas
otwarcia
ofert
kwoty
zamierzonej
do
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo ograniczyły możliwości finansowe
zamawiającego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które w poprzednim stanie
prawnym takąsytuacjędopuszczało, ze względu na zmianęprzepisu i uzależnienie
przesłanki od obwieszczonego zamiaru finansowego, stało sięnieaktualne. Tym samym
zamawiający, nie mając pieniędzy wskutek zdarzeńnieprzewidywalnych, nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania i jest obowiązany udzielićzamówienia, chybaże jednocześnie
wystąpiąokoliczności opisane w art. 93 ust. 1 pkt 6, dając tym samym podstawy do
skorzystania z innej przesłanki unieważnienia” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski
Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz do art. 93 ustawy Pzp, Lex 2010). Należy
zauważyć, iżw niniejszej sprawie Zamawiający nie kwestionuje, iżposiadaśrodki w kwociełą
cznej przekraczającąkwotęoferty kwalifikującej sięjako najkorzystniejsza według punktacji
ocenionej przez Zamawiającego jako nieprawidłowa, znajdująsięone pod osobnymi
pozycjami w planie rocznym, a zdaniem Zamawiającego nie ma możliwości przesunięcia
między pozycjami. W ocenie Izby z uwagi na stan faktyczny sprawy i brzmienie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp nie może to stanowićpodstawy unieważnienia postępowania w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający podał łącznąkwotę, jakązamierza przeznaczyć
na wykonanie zamówienia, które obejmuje ochronęfizycznąi utrzymanie techniczne, nie
dopuścił składania ofert częściowych, a ponadto nie wykazał niedopuszczalności przesunięć
pomiędzy pozycjami w planie finansowym przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia.
Sam zresztąna rozprawie przyznał, iżnie jest wykluczone dokonanie korekt w planie
finansowym.
Potwierdził sięzarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wskazania podstaw prawnych czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący w
odwołaniu wskazał, powołując sięna treśćpisma Zamawiającego z 6 grudnia 2010 r., iż
Zamawiający jako podstawęunieważnienia postępowania podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Tym samym wszelkie inne opisane w tym piśmie informacje o przyczynach
unieważnienia postępowania jako pozostające poza przesłankami i standardami określonymi
ustawąPzp nie mogąbyćprzez Odwołującego uznane za skutecznie przekazane. Zgodnie z
art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne. Zamawiający pismem z 6 grudnia 2010 r. poinformował jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4
jako podstawęprawnąunieważnienia postępowania. Wskazał, iżprzeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotęłączną3 250 000 zł z rozbiciem na koszt ochrony i
utrzymania technicznego w poszczególnych latach. W treści pisma stwierdzono: „Rozbicie
kwoty łącznej było konieczne, gdyżw planie finansowym ochrona i techniczne utrzymanie
występująpod osobnymi pozycjami. Ponieważcena oferty, która zdobyła najwyższąliczbę
punktów przekracza kwotęprzeznaczona na elementy technicznego utrzymania i
postępowanie obarczone jest wadą(sposób punktacji) niepozwalającąna wybór oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny jednostkowej za 1 rbh ochrony za posterunek
stały i na rowerach oraz wysokości brutto miesięcznego wynagrodzenia ogółem za techniczne
utrzymanie, Zamawiający postanawia jak na wstępie”. W oparciu o takątreśćpisma
Zamawiającego, zdaniem Izby, za słuszne należy uznaćstanowisko Odwołującego co do
braku wskazania pełnych podstaw prawnych czynności unieważnienia postępowania. W toku
rozprawy oraz w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, iżdodatkowąpodstawą,
do której sięodwołuje, jest art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, jednak sposób sformułowania treści
pisma, choćby poprzez odniesienie sięw końcowej części decyzji o unieważnieniu do
podstawy tej decyzji określonej na wstępie (tj. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) – wskazuje na
brak należytego uzasadnienia nie tylko prawnego, ale i faktycznego dla podjętej decyzji o
unieważnieniu. Zawarte uzasadnienie faktyczne odwołuje siędo pojęcia wady, ale nie
wskazuje jednoznacznie, iżjest to wada uniemożliwiająca zawarcie umowy nie podlegającej
unieważnieniu, a do takiej przesłanki referuje art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba podkreśla,
iżwykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa
zawsze na Zamawiającym, gdyżon wywodzi z nich skutki prawne. Zabezpieczeniu interesów
wykonawców służy obowiązek podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego dokonanej czynności. Uzasadnienie to musi umożliwiaćwykonawcy ocenę
prawidłowości działańZamawiającego i podjęcie decyzji o ewentualnym wniesieniuśrodków
ochrony prawnej. W ocenie Izby sposób sformułowania treści pisma z 6 grudnia 2010 r. nie
pozwala na jednoznaczne uznanie, iżdecyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
z innej przyczyny niżart. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp była skuteczna. Oznaczałoby to bowiem
faktyczne pozbawienie wykonawców możliwości wniesienia skutecznego odwołania,
ponieważtreśćpisma z 6 grudnia 2010 r. nie pozwalała na podjęcie merytorycznej polemiki
ze stanowiskiem Zamawiającego. Jednocześnie jednak Izba stwierdza, iżdziałając w zakresie
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, iżnie może orzekaćco do zarzutów nie zawartych w odwołaniu
(Odwołujący nie wskazywał na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Izba nie
rozstrzygała, czy w przedmiotowym stanie faktycznym rzeczywiście zachodzi przesłanka do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazuje jedynie,
iżtreśćpisma z dnia 6 grudnia 2010 r. nie pozwala na przyjęcie, iżczynnośćtaka w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp rzeczywiście została skutecznie przez Zamawiającego
dokonana.
Co do naruszenia art. 92 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia o wyniku
oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej Izba stoi na stanowisku, iżZamawiający
przed dokonaniem unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
winien takiej oceny ofert i wyboru dokonać, aby możliwa była weryfikacja przesłanek
określonych w tym przepisie. Nie w każdej sytuacji zachodzićbędzie koniecznośćbadania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej – dotyczy to sytuacji, gdy jużoferta z
najniższącenąprzewyższa kwotę, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. W innych przypadkach należałoby uznać, iżkonieczność
dokonania takiego wyboru nadal zachodzi. W ocenie Izby przekazanie informacji o
unieważnieniu następuje przede wszystkim w sposób zawarty w zawiadomieniu zgodnie z art.
93 ust. 3 ustawy Pzp. Z uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia winny zatem
jednoznacznie wynikaćprzesłanki, które doprowadziły do decyzji o unieważnieniu
postępowania, równieżw zakresie wyników badania i oceny ofert. Zgodnie z obecnątreścią
art. 92 ustawy Pzp zawiadomienie przekazywane po wyborze najkorzystniejszej oferty
zawiera elementy, które w przypadku unieważnienia postępowania, gdy ma ono miejsce w
tym samym czasie co wybór najkorzystniejszej oferty, nie mogąbyćpodane (termin zawarcia
umowy). Równocześnie jednak należy stwierdzić, iżliteralnie art. 92 ustawy Pzp dotyczy
ogólnie obowiązku zawiadomienia po wyborze najkorzystniejszej oferty, nie różnicując, czy
skutkiem takiego wyboru jest zamiar zawarcia umowy, czy teżjest to przesłanka niezbędna
do ustalenia podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Izba
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.
Przewodniczący:
……………………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania,
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy
Biura Agencji Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26A
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Agencję
Ochrony Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Wałowa 45,
tytułem wpisu od odwołania;
2) dokonaćwpłaty kwoty w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Agencję Mienia Wojskowego - Oddział
Terenowy Biura Agencji Mienia Wojskowego, 00-911 Warszawa, ul.
Nowowiejska 26A na rzecz odwołującego zamawiającego Agencja Ochrony
Osób i Mienia „Reflex” sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Wałowa 45, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2704/10
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Mienia Wojskowego - Oddział Terenowy Biura Agencji
Mienia Wojskowego w Warszawie, 00-911 Warszawa, ul. Nowowiejska 26, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na usługępolegającąna ochronie
fizycznej wraz z elementami technicznego utrzymania nieruchomości będących w zasobach
Oddziału Terenowego Biura Agencji Mienia Wojskowego w Warszawie. Wartość
przedmiotowego zamówienia oszacowano na kwotęprzekraczającąwyrażonąw złotych
równowartośćkwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 19 listopada 2010 r., nr 2010/S 225-344267.
W dniu 16 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie (wpływ bezpośredni) wniesione przez AgencjęOchrony Osób i Mienia „Reflex” sp.
o.o.. 26-600 Radom, ul. Wałowa 45 od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i
zaniechańZamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
dotyczących następujących czynności i zaniechańZamawiającego:
1) naruszenia art. 92 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia wykonawców o
wyniku oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty,
2) naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powodu
brakuśrodków finansowych na realizacjęzamówienia - „cena oferty, która zdobyła
najwyższą liczbą punktów przekracza kwotę przeznaczoną na elementy technicznego
utrzymania",
3) naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wskazania podstaw prawnych
czynności unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert, nakazanie uznania,że najkorzystniejszą
jest oferta Odwołującego.
Odwołujący wskazywał,że zgodnie z art. 179 ustawy Pzp jest uprawniony do
wniesienia odwołania, albowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest
jednym z wykonawców ubiegających sięo realizacjęprzedmiotowego zamówienia i zgodnie z
posiadanymi informacjami jego oferta jest najkorzystniejsza. Niezgodne z ustawąPzp
działania Zamawiającego uniemożliwiająOdwołującemu uzyskanie zamówienia.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że dnia 6 grudnia 201 r. otrzymał od
Zamawiającego informacjęo unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 6 grudnia 2010 roku,
nr: 3114). Wskazywał, iżpróba dokonania czynności unieważnienia postępowania podjęta za
pomocąw/w dokumentu jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w
w/w piśmie, iżpostępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp oraz wskazano jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, iż„Zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotęłączną3 250 000,00 zł w tym na ochronęw 2011 r. - 1 800
000,00 zł i w 2012 roku - 900 000,00 zł oraz na elementy technicznego utrzymania w 2011 r.
-350 000,00 zł i w 2012 -175 000 zł. Rozbicie kwoty łącznej było konieczne, gdyżw planie
finansowym ochrona i techniczne utrzymanie występująpod osobnymi pozycjami. Ponieważ
cena oferty, która zdobyła najwyższąliczbępunktów przekracza kwotęprzeznaczonąna
elementy technicznego utrzymania i postępowanie obarczone jest wadą(sposób punktacji)
niepozwalającąna wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny jednostkowej
za 1 rbh ochrony za posterunek stały i na rowerach oraz wysokości brutto miesięcznego
wynagrodzenia ogółem za techniczne utrzymanie, Zamawiający postanawia jak na wstępie".
Odwołujący podkreślał, iżZamawiający jako podstawęprawnąunieważnienia postępowania
podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym wszelkie inne opisane w piśmie z 6
grudnia 2010 r. informacje o przyczynach unieważnienia postępowania, jako pozostające poza
przesłankami i standardami określonymi ustawąPzp, nie mogąbyćprzez Odwołującego
uznane za skutecznie przekazane. Jako uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia,
zgodnie ze wskazanąpodstawąprawną, podano okoliczność, iżcena oferty, która zdobyła
najwyższąliczbępunktów przekracza kwotęprzeznaczonąna elementy technicznego utrzy-
mania. Oznacza to, iżZamawiający w rzeczywistości dokonał oceny ofert i ustalił punktację
ofert w zakresie poszczególnych kryteriów oraz ustalił, która z ofert jest ofertą
najkorzystniejszą. Zgodnie z informacjami z czynności otwarcia ofert Odwołujący ma
wszelkie podstawy by sądzić, iżw toku postępowania złożył ofertęprzedstawiającą
najkorzystniejszy dla Zamawiającego bilans kryteriów oceny ofert. Zamawiający pismem z
dnia 1 grudnia 2010 roku (nr 3062) dokonał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwania
wnoszącego odwołanie do przedstawienia kalkulacji cenowej 1 rbh pracy na posterunku
stałym i objazdowym na rowerze oraz przedstawienia kalkulacji cenowych za miesiąc
technicznego utrzymania poszczególnych nieruchomości. Wyjaśnienia zostały złożone przez
Odwołującego oraz przyjęte przez Zamawiającego, gdyżnie otrzymał po ich złożeniużadnej
informacji o odrzuceniu jego oferty. Jednak wbrew treści art. 92 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp
Zamawiający nie podał wymaganych tym przepisem informacji, szczególnie w zakresie
wyboru najkorzystniejszej oferty, punktacji przyznanych poszczególnym ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Nie podano równieżinformacji o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone oraz o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania. Zgodnie z nadal aktualnymi w tym zakresie poglądami doktryny „w myśl art. 93
ust. 1 pkt 4 PrZamPublU, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Interesujące jest porównanie zastosowanego w tym przepisie
terminu "kwota, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia" z
terminami "kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia"
podawanąprzed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 PrZamPublU) oraz "całkowite szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług" (art. 32 ust. 1 PrZamPublU).
Porównując ze sobądwa pierwsze terminy ZA w wyr. z 27.1.2005 r. (UZP/ZO/0-111/05)
zwrócił uwagę,że: "Inna jest treśćgramatyczna tych przepisów poprzez użycie, w zakresie
kwot, które zamawiający wiąże z zamówieniem, innych słów. W art. 86 ust. 3 jest użyte
sformułowanie "(...) zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia", natomiast w art.
93 ust. 1 pkt 4 "(...) może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia". Istotątej różnicy jest
stworzenie możliwości reakcji zamawiającego na zmiany jego sytuacji finansowej między datą
ogłoszenia postępowania o zamówienie publiczne, datąotwarcia ofert a datąrozstrzygnięcia
przetargu". (...). W innym orzeczeniu SO w Opolu (wyr. z 8.11.2005 r., II Ca 752/05, niepubl.)
zajął stanowisko,że czynnośćw postaci ewentualnego unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 PrZamPublU następuje dopiero po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty"." (Grzegorz Wicik, Piotr Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz. C.H.Beck 2007, System Informacji Prawnej Legalis). Za niezasadny
merytorycznie Odwołujący uznawał powód unieważnienia postępowania z przyczyny, iżcena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Po pierwsze, Zamawiający zgodnie z
zapisami SIWZ nie dopuszczał składania ofert częściowych (pkt III SIWZ - opis przedmiotu
zamówienia - strona 2 SIWZ). Po drugie, podczas czynności otwarcia ofert Zamawiający
podał jednąkwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i była to jedna
kwota za całośćzamówienia (kwota 3 250 000 zł). Stąd całkowicie nieuprawnione jest
uzasadnianie unieważnienia postępowania przyczynami związanymi z wewnętrznym
podziałemźródeł finansowania, tym bardziej iżZamawiający sam stwierdził, iżdysponujeśrodkami na realizacjęzamówienia, a jedynie przyporządkowanie kwot do zakresu usług
objętych zamówieniem nie jest zgodne z planami finansowymi Zamawiającego. Podobny
pogląd wyraża doktryna w sprawie interpretacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje
unieważnienie postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia (wyrok KIO z 25 lutego 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 107/08). Najczęściej kwota, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, wynika z planu finansowego zamawiającego i oznaczaśrodki,
jakie mająbyćprzeznaczone na pokrycie realnych wydatków z tytułu realizacji zamówienia.
Zgodnie z zasadąjawności postępowania, zamawiający podaje tękwestiębezpośrednio
przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 ustawy). Jednakże zgodnie z opiniąUZP Nr 23,
zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy
cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartośćkwoty, którąplanował przeznaczyć
na realizacjęzamówienia, a więc kwotęujawnionąna podstawie art. 86. ust. 3 ustawy. "W
szczególności, w przypadku gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów
publicznych, może zwiększyćkwotęprzeznaczonąna realizacjęzamówienia, tak aby była
ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach
określonych ustawąo finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe,
udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich
przeniesieńnie jest możliwe lub celowe, a kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi
koniecznośćunieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy" (por.
wyrok SO w Warszawie z 23 kwietnia 2003 r., V Ca 79/04, niepubl.; wyrok KIO z 25 lutego
2008 r., KIO/UZP 107/08; wyrok KIO z 18 lutego 2008 r., KIO/UZP 87/08; wyrok ZA z 17
października 2007 r., UZP/ZO/0-1226/07). W uzasadnieniu wyroku z 6 lutego 2003 r. (V Ca
29/03, niepubl.) Sąd Okręgowy w Warszawie stwierdził, iżniedopuszczalna jest sytuacja, w
której dopiero po otwarciu ofert przeprowadza sięanalizę, jaka kwota może byćwydana na
realizacjęzamówienia. Ta wielkośćpowinna byćznana przed rozpoczęciem postępowania, a
niewątpliwie najdalej w chwili unieważnienia przetargu zamawiający powinien dysponować
dokumentem finansowym, który wskazywałby tękwotę. Ciężar udowodnienia braku informacji
co do kwoty spoczywa na zamawiającym (por. wyrok SO w Warszawie z 8 września 2008 r.,
V Ca 1554/08). (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H.Beck 2009,
System Informacji Prawnej Legalis). Na uzasadnienie swojego stanowiska Odwołujący
wskazywał poglądy orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie o bardzo zbliżonym
stanie faktycznym KIO zajęła następujące stanowisko: „ponadto Izba podzieliła pogląd
odwołującego, iżw tej sprawie nie ma decydującego znaczenia, iżzamówienie zostało
podzielone na dwie części. Okolicznośćprzyznanąprzez zamawiającego stanowiło, iż
zamówienie w całości finansowane jest z jegośrodków własnych, a podział został dokonany
wyłącznie ze względów pragmatycznych, tak aby całości usług porządkowych na rozległym
terenie nie wykonywał jeden wykonawca. Przepis art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy
zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych za wartośćzamówienia uznaje łączną
wartośćposzczególnych części zamówienia. Tak samo plan finansowy jednostki obejmuje
zbiorcząkwotęplanowanych wydatków na określony rodzaj usług. Podział zamówienia na
części, w ocenie Izby, mógłby miećistotne znaczenie np. wówczas, gdyby określona jego
częśćbyła finansowana ześrodków zewnętrznych, przyznanych na ten w oznaczonej kwocie.
Jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższałaby tak podanąkwotęjakązamawiający
zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, zachodziłyby podstawy do
unieważnienia postępowania w zakresie danej części zamówienia. Samo postanowienie art.
93 ust. 2 ustawy Pzp, stanowiące,że jeżeli zamawiający dopuścił możliwośćskładania ofert
częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust.
1 stosuje sięodpowiednio, wbrew stanowisku prezentowanemu przez zamawiającego i
przystępującego, nie niweczy ograniczenia dla czynności zamawiającego unieważnienia
postępowania w określonej części, gdyżtakże konieczne byłoby wykazanie,że zamawiający
nie mógł zwiększyćkwoty podanej w odniesieniu do pierwszej części zamówienia do
wysokości ceny oferty odwołującego. Izba przyznała racjęodwołującemu,że w sytuacji, gdy
zamawiający przed otwarciem ofert wskazał,że na pierwszączęśćzamówienia przeznaczył
kwotę15 918 085,57 złotych, a na drugączęśćkwotę15 533 170,17 złotych (łącznie na
całośćzamówienia przeznaczył kwotę31 342 856,65 złotych), a kwota łączna podana w
ofertach wybranych przez zamawiającego na obie części zamówienia wynosząca 30 763
942,69 złotych, jest niższa od tej, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna całe
zamówienie o 578 913,96 złotych, nie zachodząpodstawy do unieważnienia postępowania
określone przepisem art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp na częśćpostępowania, gdzie została
złożona oferta z cenąwyższąniżkwota jakązamawiający zamierzał na ten cel wydatkować.
Samo zestawienie powyższych kwot, jak trafnie wskazywał odwołujący, dowodzi, iżmożliwe
było zwiększenie kwoty, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia w odniesieniu do pierwszej części, gdyżpozwalała na to wielkośćkwoty
całkowitej, jakązamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjępełnego zakresu
zamówienia. W ocenie Izby, dla wykazania usprawiedliwionych przyczyn unieważnienia
postępowania na skutek brakuśrodków, niewystarczające jest jedynie ogólne powołanie się
przez zamawiającego,że sytuacja taka ma miejsce. Obowiązkiem zamawiającego było
wykazanie za pomocądostępnych dowodów, jakąkwotąw rzeczywistości dysponuje, czy
może dysponowaćna dany cel. Podział zamówienia na części spowodował, iżzamawiający
podał wyodrębnione kwoty, które zamierzał przeznaczyćna realizacjęposzczególnych
części zamówienia, co nie jest równoznaczne z tym, iżplan finansowy ujmuje planowane
wydatki na usługi porządkowe w analogicznym podziale. Według klasyfikacji wydatków, objęte
sąone w planie finansowym niezależnie od podziału zamówienia na części, a więc w kwociełą
cznej. Zamawiający nie wykazał też,że zaszły jakieśzmiany w jego sytuacji i wobec dys-
ponowania ograniczonymiśrodkami w stosunku do pierwotnie planowanych, priorytety za-
spokojenia potrzeb zamawiającego uległy zmianie, w taki sposób,że nie może przeznaczyć
większej kwotyśrodków na sfinansowanie usług stanowiących przedmiot zamówienia - w
części pierwszej i zwiększyćtej kwoty do wysokości ceny oferty odwołującego" (wyrok KIO z
12 sierpnia 2010 roku, sygn. akt 1624/10 i 1625/10).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16 grudnia 2010 r.
W dniu 17 grudnia 2010 r. Zamawiający faxem wezwał pozostałych wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
przekazując wraz z wezwaniem kopięodwołania. Ani w ustawowym terminie 3 dni ani do
dnia posiedzenia i rozprawy przed Izbążaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia po
postępowania odwoławczego pożadnej ze stron.
Na posiedzeniu Izby Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, w której wnosił o
odrzucenie odwołania, względnie jego oddalenie oraz zasądzenie kosztów zgodnie ze
złożonym rachunkiem. Wskazywał na brak interesu po stronie Odwołującego warunkującego
skutecznośćwniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Podnosił, iżpojecie
interesu prawnego było przedmiotem szeregu wypowiedzi Krajowe Izby Odwoławczej i
wskazywał reprezentatywne, jego zdaniem, orzeczenia. Z wyroku KIO z 31 maja 2010 r.
sygn. akt KIO/UZP 849/10, KIO/UZP 888/10 wynika, iż: 1. Interes wykonawcy w uzyskaniu
zamwienia musi byćskonkretyzowany i pewny. Interesu tego nie można opieraćna samych
domniemaniach, przypuszczeniach czy hipotezach w uzyskaniu zamówienia. 2. Interes
prawny wykonawcy we wnoszeniuśrodków odwoławczych ograniczony jest wyłącznie do
uszczerbku w interesie tego konkretnego wykonawcy, a nie w interesie innych wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, bądźw interesie ogólnej normy obowiązku przestrzegania
ustawy. 3. Interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej winien byćpowiązany i
prowadzićdo uznania złożonej oferty za najkorzystniejsząi umożliwiaćzawarcie umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Z kolei w wyroku KIO z 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1324/10 przewidziano: 1 Szeroko rozumiany interes nie jest wystarczającąprzesłanką
legitymacji czynnej, ponieważw koniunkcji z interesem wykonawca musi wykazać,że poniósł
lub może ponieśćszkodę(rozumiany wyłącznie jako szkoda majątkowa, a więc nie
obejmujący krzywdy, stanowiącej szkodęniemajątkową) w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p. 2. Wykonawca, który kwestionując wykluczenie z
postępowania, bądźodrzucenie jego oferty, nie kwestionuje wyboru oferty najkorzystniejszej,
nie ma interesu w dokonaniu zmiany w zakresie wyboru oferty. Powoływał także wyrok KIO z
2 czerwca 2010 r. KIO/UZP 921/10: 1. Brzmienie przepisu art. 179 ust. 1 p.z.p. wyraźnie
referuje do pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia, a nie pojęcia interesu prawnego oraz
wprowadza dodatkową, obligatoryjnąprzesłankękorzystania ześrodków ochrony prawnej,
która powinna wystąpićłącznie z powołanym interesem – zaistniałąlub możliwąszkodępo
stronie wykonawcy związanąz naruszeniem przepisów ustawy przez zamawiającego. 2.
Redakcja przepisu art. 179 ust. 1 p.zp. nie uprawnia do twierdzenia o dopuszczalności
jakiegokolwiek „szerokiego” rozumienia pojęcia interesu, abstrahującego od zabezpieczenia
możliwości uzyskania danego zamówienia przez wykonawcęoraz zapobieżenia powstaniu
szkody, a polegającego na ogólnym interesie w zapewnieniu zgodnego z prawem przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia. 3. Uprawnienia do korzystania ześrodków ochrony
prawnej przewidzianych w Dziale VI p.z.p. nie można utożsamićani sprowadzićdo ogólnej
kontroli prawidłowości/zgodności z prawem prowadzonego postępowania, jakądokonująnp.
uprawnione organy państwa (np. Prezes Urzędu ZamówieńPublicznych, Najwyższa Izba
Kontroli, regionalne izby obrachunkowe, etc …). Zamawiający wskazywał,że z karty oceny
oferty (ZP-20) nr 7 oferta Odwołującego w zależności, czy punktacja byłaby policzona wedle
błędnego wzoru czy teżwedług wzoru prawidłowego i tak nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą(byłaby odpowiednio na trzecim lub drugim miejscu). Tym samym
Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a
brak takiego interesu z woli ustawodawcy uniemożliwia skuteczne sięganie pośrodki
ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp. Zamawiający wskazywał, iżwbrew faktom
(ilośćotrzymanych punktów) Odwołujący nie może domagaćsięnakazania „uznania,że
najkorzystniejsząjest oferta wnoszącego odwołanie”, w sytuacji, gdy oferta ta jest oceniana
jako druga lub trzecia w kolejności. Powtórzenie kwestionowanych czynności przez
Zamawiającego nie doprowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wskazywał, iżw przypadku uwzględnienia odwołania jedynie skoryguje
uzasadnienie swojej decyzji, uzna swój błąd w specyfikacji, który może prowadzićdo
niegodnego z prawem wydatkowaniaśrodków publicznych i unieważni postępowanie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego w piśmie informującym
o unieważnieniu postępowania można wskazaćelementy prawidłowego uzasadnienia decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, jedynie wskazana została pierwsza
przesłanka (wg kolejności ustawowej). Brak wskazania drugiej przesłanki prawnej przy
podaniu podstawy faktycznej nie może prowadzićdo konieczności powtórzenia czynności,
która miała jużmiejsce, a jedynie jej udokumentowanie ma pewne mankamenty.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, w tym dokumentację postępowania, odwołanie, jak również wyjaśnienia i
pisma złożone przez strony na rozprawie, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak równieżnie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawąPzp. W tym zakresie Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego
wyrażonej w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podnosił, iżOdwołujący nie posiada
interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważz karty oceny oferty
(ZP-20) nr 7 wynika, iżoferta Odwołującego w zależności, czy punktacja zostanie policzona
wedle błędnego wzoru (wynikającego z SIWZ) czy teżwedle wzoru prawidłowego i tak nie
byłaby uznana za najkorzystniejszą. Klasyfikowana jest bowiem odpowiednio na trzecim lub
drugim miejscu. Brak takiego interesu z woli ustawodawcy uniemożliwia skuteczne sięganie
pośrodki ochrony prawnej przewidziane ustawąPzp. Izba podnosi, iżzgodnie z obecnym
brzmieniem przepisu art. 179 ust.1 ustawy Pzp wnoszący odwołanie jest zobligowany do
wykazania, iżmiał lub ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieśćszkodęwskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Obecna
regulacja nie posługuje sięzatem kategoriąinteresu prawnego, do której odnosi się
Zamawiający, lecz „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Ponadto powoływana przez
Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz druga z
przesłanek, tj. szkoda lub możliwośćjej poniesienia przez wykonawcęwnoszącego
odwołanie, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawiające do korzystania ześrodków ochrony prawnej, mającharakter materialno-prawny i podlegająrozpoznaniu na
rozprawie w kontekście stawianych w odwołaniu zarzutów oraz zaskarżanych w tym zakresie
czynności, bądźzaniechańdokonania czynności przez Zamawiającego. Tym samym
ewentualny ich brak lub nieudowodnienie stanowi przesłankędo oddalenia odwołania, nie
zaśjego odrzucenia (np. wyrok KIO z 8 września 2010 r. sygn. akt KIO/1787/2010).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne. Izba dopuściła równieżdowód z odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie oraz stanowisk i oświadczeńStron złożonych ustnie do protokołu. Izba uznała
natomiast, iżdokument złożony przez Odwołującego – „Wykaz ofert i stawki złożone przez
oferentów w przetargu na ochronęnieruchomości AMW w Warszawie” – a zawierający
kalkulacjępunktacji poszczególnych ofert dokonanąprzez Odwołującego nie ma w ocenie
Izby waloru dowodowego w rozumieniu art. 190 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowi on w istocie
stanowisko Strony odnośnie rzetelności cen zaproponowanych przez innych oferentów oraz
własnąkalkulacjępunktowąofert, przy czym nie wskazuje on sposobu, w jaki kalkulacja
została przeprowadzona. Dodatkowo kalkulacja ta opiera sięna założeniu, iżnie uwzględnia
sięw niej ofert wykonawców, którzy podali ceny, w ocenie Odwołującego, nierzetelne oraz,
jak wynika ze stanowiska prezentowanego na rozprawie, gdy cena oferty przekracza kwotę,
jakąZamawiający podał zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym, jak wskazano
powyżej, może miećwyłącznie walor stanowiska Strony.
Izba wskazuje, iżz urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do
badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Sąto przesłanki warunkujące
legitymacjędo wniesienia odwołania, co oznacza, iżw przypadku ich braku lub
nieudowodnienia odwołanie podlega oddaleniu, niezależnie od zasadności podnoszonych w
nim zarzutów. Izba uznała, iżw niniejszej sprawie Odwołujący spełnia przesłanki, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Jest uczestnikiem postępowania, który złożył ofertę. Jego
oferta nie została odrzucona ani on sam wykluczony z postępowania. Zamawiający
natomiast unieważnił przedmiotowe postępowanie, powołując sięna art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp, wskazując, iżcena oferty, która zdobyła największąliczbępunktów przekracza
kwotęprzeznaczonąna elementy technicznego utrzymania i postępowanie obarczone jest
wadą(sposób punktacji), niepozwalającąna wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny jednostkowej za 1 rbh ochrony za posterunek stały i na rowerach oraz wysokości
brutto miesięcznego wynagrodzenia ogółem za techniczne utrzymanie. Z powyższego
wynika, iżZamawiający dokonał badania i oceny ofert, przyznał im punktację, jednak o tym
fakcie nie poinformował wykonawców. Unieważnienie postępowania oparł natomiast na art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższącenąprzewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, chybaże zamawiający
może zwiększyćtękwotędo ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w trybie art. 86 ust.
3 ustawy Pzp podał kwotę, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, przy
czym była to kwota łączna za całośćzamówienia – 3 250 000 zł. Cena za realizacjęcałego
zamówienia wynikająca z oferty Odwołującego wyliczona przez Zamawiającego to 3.200.952
zł, a zatem nie przekracza kwoty podanej przez Zamawiającego. Tym samym ponieważ
Zamawiający nie poinformował o wynikach dokonanej oceny ofert, uniemożliwił
Odwołującemu zarówno ocenęjego własnej pozycji w rankingu ofert, jak i ewentualne
wniesienieśrodków ochrony prawnej względem ofert wykonawców, którzy mogliby
poprzedzaćjego ofertę, jak równieżw zakresie czynności unieważnienia postępowania. Nie
jest zatem wykluczone, aby Odwołujący uzyskał przedmiotowe zamówienie. Nie można
bowiem uznać, iżjego pozycja w rankingu punktacji nie może ulec zmianie. Jego szkoda
polega natomiast na pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia, jak również
pozbawieniu informacji niezbędnych do oceny swojego statusu i zakresu uprawnieńw
postępowaniu.
Zdaniem Izby odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził sięzarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba
podziela stanowisko Odwołującego, iżskoro Zamawiający przy otwarciu ofert podał w trybie
art. 86 ust. 3 ustawy Pzp kwotęłączną, jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia, bez rozbicia jej na poszczególne elementy, tj. koszty ochrony oraz utrzymania
technicznego, to jest niązwiązany. W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp ustawodawca zagwarantował bowiem mechanizm uniemożliwiający jej
nadużycie, zobowiązując Zamawiającego na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp do podania
bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. Chroni to wykonawców przed arbitralnym i nieuzasadnionym
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Gwarancyjną
rolękwoty, którązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia należy
odnieśćdo zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (por. wyrok KIO z dnia 27 października 2010 r. sygn. akt KIO/2238/10). Należy
wskazać, iżobecne brzmienie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp usunęło dychotomię
wynikającąz odmiennego sformułowania zawartego w art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zarówno
przepis art. 93 ust. 1 pkt 4, jak i art. 86 ust. 3 ustawy Pzp posługująsięobecnie
sformułowaniem „zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia”. Oznacza to zatem,
iżkwota, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, to ta sama
kwota, która jest podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp).
„Podana podczas otwarcia ofert kwota wiąże zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 jest niemożliwe. Przepis wskazuje przy tym,że do
kwoty zamierzonej na wydatek z tytułu zamówienia porównywana jest nie tylko cena oferty
najkorzystniejszej, ale i oferta z cenąnajniższą. Oferta z najniższącenąnie musi być
najkorzystniejsza, jeśli zastosowano równieżpozacenowe kryteria oceny ofert. Jeśli jednak
taka sytuacja ma miejsce i oferta najkorzystniejsza nie jest najtańsza, to jeśli kwotę
przeznaczoną
na
sfinansowanie
zamówienia
przekracza
oferta
najtańsza,
to
najkorzystniejsza tym bardziej. Porównanie wielkości posiadanych przez zamawiającegośrodków do ceny oferty innej niżnajkorzystniejsza, choćby najtańszej, jest przy tym
bezcelowe, gdyżwybrana zgodnie z art. 91 może byćwyłącznie oferta najkorzystniejsza.
Kwota, podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, nie wiąże natomiast zamawiającego w
sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jąprzekracza. Wówczas, jeśli po dokonaniu
odpowiednich korekt w budżecie zamawiający zabezpieczy wyżsześrodki na finansowanie
zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia postępowania. Nie jest natomiast
możliwe wżadnej sytuacji, aby na podstawie komentowanej przesłanki zawartej w art. 93
ust. 1 pkt 4 unieważnićpostępowanie, np. udowadniając,że od momentu podania podczas
otwarcia
ofert
kwoty
zamierzonej
do
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo ograniczyły możliwości finansowe
zamawiającego. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które w poprzednim stanie
prawnym takąsytuacjędopuszczało, ze względu na zmianęprzepisu i uzależnienie
przesłanki od obwieszczonego zamiaru finansowego, stało sięnieaktualne. Tym samym
zamawiający, nie mając pieniędzy wskutek zdarzeńnieprzewidywalnych, nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania i jest obowiązany udzielićzamówienia, chybaże jednocześnie
wystąpiąokoliczności opisane w art. 93 ust. 1 pkt 6, dając tym samym podstawy do
skorzystania z innej przesłanki unieważnienia” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski
Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz do art. 93 ustawy Pzp, Lex 2010). Należy
zauważyć, iżw niniejszej sprawie Zamawiający nie kwestionuje, iżposiadaśrodki w kwociełą
cznej przekraczającąkwotęoferty kwalifikującej sięjako najkorzystniejsza według punktacji
ocenionej przez Zamawiającego jako nieprawidłowa, znajdująsięone pod osobnymi
pozycjami w planie rocznym, a zdaniem Zamawiającego nie ma możliwości przesunięcia
między pozycjami. W ocenie Izby z uwagi na stan faktyczny sprawy i brzmienie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp nie może to stanowićpodstawy unieważnienia postępowania w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający podał łącznąkwotę, jakązamierza przeznaczyć
na wykonanie zamówienia, które obejmuje ochronęfizycznąi utrzymanie techniczne, nie
dopuścił składania ofert częściowych, a ponadto nie wykazał niedopuszczalności przesunięć
pomiędzy pozycjami w planie finansowym przeznaczonymi na sfinansowanie zamówienia.
Sam zresztąna rozprawie przyznał, iżnie jest wykluczone dokonanie korekt w planie
finansowym.
Potwierdził sięzarzut naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wskazania podstaw prawnych czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący w
odwołaniu wskazał, powołując sięna treśćpisma Zamawiającego z 6 grudnia 2010 r., iż
Zamawiający jako podstawęunieważnienia postępowania podał jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Tym samym wszelkie inne opisane w tym piśmie informacje o przyczynach
unieważnienia postępowania jako pozostające poza przesłankami i standardami określonymi
ustawąPzp nie mogąbyćprzez Odwołującego uznane za skutecznie przekazane. Zgodnie z
art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania zamawiający zawiadamia
równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne
i prawne. Zamawiający pismem z 6 grudnia 2010 r. poinformował jedynie art. 93 ust. 1 pkt 4
jako podstawęprawnąunieważnienia postępowania. Wskazał, iżprzeznaczył na
sfinansowanie zamówienia kwotęłączną3 250 000 zł z rozbiciem na koszt ochrony i
utrzymania technicznego w poszczególnych latach. W treści pisma stwierdzono: „Rozbicie
kwoty łącznej było konieczne, gdyżw planie finansowym ochrona i techniczne utrzymanie
występująpod osobnymi pozycjami. Ponieważcena oferty, która zdobyła najwyższąliczbę
punktów przekracza kwotęprzeznaczona na elementy technicznego utrzymania i
postępowanie obarczone jest wadą(sposób punktacji) niepozwalającąna wybór oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny jednostkowej za 1 rbh ochrony za posterunek
stały i na rowerach oraz wysokości brutto miesięcznego wynagrodzenia ogółem za techniczne
utrzymanie, Zamawiający postanawia jak na wstępie”. W oparciu o takątreśćpisma
Zamawiającego, zdaniem Izby, za słuszne należy uznaćstanowisko Odwołującego co do
braku wskazania pełnych podstaw prawnych czynności unieważnienia postępowania. W toku
rozprawy oraz w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, iżdodatkowąpodstawą,
do której sięodwołuje, jest art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, jednak sposób sformułowania treści
pisma, choćby poprzez odniesienie sięw końcowej części decyzji o unieważnieniu do
podstawy tej decyzji określonej na wstępie (tj. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) – wskazuje na
brak należytego uzasadnienia nie tylko prawnego, ale i faktycznego dla podjętej decyzji o
unieważnieniu. Zawarte uzasadnienie faktyczne odwołuje siędo pojęcia wady, ale nie
wskazuje jednoznacznie, iżjest to wada uniemożliwiająca zawarcie umowy nie podlegającej
unieważnieniu, a do takiej przesłanki referuje art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Izba podkreśla,
iżwykazanie i udowodnienie,że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa
zawsze na Zamawiającym, gdyżon wywodzi z nich skutki prawne. Zabezpieczeniu interesów
wykonawców służy obowiązek podania wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego dokonanej czynności. Uzasadnienie to musi umożliwiaćwykonawcy ocenę
prawidłowości działańZamawiającego i podjęcie decyzji o ewentualnym wniesieniuśrodków
ochrony prawnej. W ocenie Izby sposób sformułowania treści pisma z 6 grudnia 2010 r. nie
pozwala na jednoznaczne uznanie, iżdecyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
z innej przyczyny niżart. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp była skuteczna. Oznaczałoby to bowiem
faktyczne pozbawienie wykonawców możliwości wniesienia skutecznego odwołania,
ponieważtreśćpisma z 6 grudnia 2010 r. nie pozwalała na podjęcie merytorycznej polemiki
ze stanowiskiem Zamawiającego. Jednocześnie jednak Izba stwierdza, iżdziałając w zakresie
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, iżnie może orzekaćco do zarzutów nie zawartych w odwołaniu
(Odwołujący nie wskazywał na naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Izba nie
rozstrzygała, czy w przedmiotowym stanie faktycznym rzeczywiście zachodzi przesłanka do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazuje jedynie,
iżtreśćpisma z dnia 6 grudnia 2010 r. nie pozwala na przyjęcie, iżczynnośćtaka w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp rzeczywiście została skutecznie przez Zamawiającego
dokonana.
Co do naruszenia art. 92 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zawiadomienia o wyniku
oceny ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej Izba stoi na stanowisku, iżZamawiający
przed dokonaniem unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
winien takiej oceny ofert i wyboru dokonać, aby możliwa była weryfikacja przesłanek
określonych w tym przepisie. Nie w każdej sytuacji zachodzićbędzie koniecznośćbadania i
oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej – dotyczy to sytuacji, gdy jużoferta z
najniższącenąprzewyższa kwotę, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia. W innych przypadkach należałoby uznać, iżkonieczność
dokonania takiego wyboru nadal zachodzi. W ocenie Izby przekazanie informacji o
unieważnieniu następuje przede wszystkim w sposób zawarty w zawiadomieniu zgodnie z art.
93 ust. 3 ustawy Pzp. Z uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia winny zatem
jednoznacznie wynikaćprzesłanki, które doprowadziły do decyzji o unieważnieniu
postępowania, równieżw zakresie wyników badania i oceny ofert. Zgodnie z obecnątreścią
art. 92 ustawy Pzp zawiadomienie przekazywane po wyborze najkorzystniejszej oferty
zawiera elementy, które w przypadku unieważnienia postępowania, gdy ma ono miejsce w
tym samym czasie co wybór najkorzystniejszej oferty, nie mogąbyćpodane (termin zawarcia
umowy). Równocześnie jednak należy stwierdzić, iżliteralnie art. 92 ustawy Pzp dotyczy
ogólnie obowiązku zawiadomienia po wyborze najkorzystniejszej oferty, nie różnicując, czy
skutkiem takiego wyboru jest zamiar zawarcia umowy, czy teżjest to przesłanka niezbędna
do ustalenia podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Izba
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
