rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2707/10
KIO 2707/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Agata Mikołajczyk, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 16 grudnia 2010 r. przez Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miejski Zarząd
Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka
w dniu 16 grudnia 2010 r. przez Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miejski Zarząd
Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul.
Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 832 zł 80 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
trzydzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) przez Miejski Zarząd
Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka
na rzecz Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocnika,
dojazdu
oraz
opłaty
skarbowej
od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2707/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa oleju napędowego
w okresie I.2001-XII.2011”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r., pod nr 2010/S 202-307985.
W dniu 16 grudnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawąPzp:
1. art. 38 ust. 4 poprzez przyjęcie, iżna skutek odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 5,
zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego, wobec niedokonania zmiany
rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i
niedokonania zmiany załącznika do SIWZ w postaci oferty oraz załącznika nr 3 -
umowy dostawy paliwa, doszło do skutecznej zmiany treści SIWZ w zakresie zmiany
jednostki z 1 litra na 1 m
;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez przyjęcie, iżoferta złożona przez Odwołującego
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez przyjęcie, iżtreśćoferty złożonej przez
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez nie dokonanie zmiany rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2
SIWZ i niedokonania zmiany załącznika do SIWZ w postaci oferty oraz udzielenie
informacji przez pracownika Zamawiającego upoważnionego do kontaktowania sięw
zakresie formalno-prawnym - EdytęKorytkowską, iżofertęw przedmiotowym
postępowaniu można złożyćzarówno w odniesieniu do jednostki litra, jak i w
odniesieniu do jednostki m
3
;
Ewentualnie, w przypadku uznania zasadności stanowiska Zamawiającego w zakresie
prawidłowości dokonania zmiany SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący
podnosi zarzut:
5. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez niedokonanie przeliczenia upustu cenowego,
wynikającego z oferty Odwołującego, z zastosowanej jednostki 1 litra na 1 m
jako inną
omyłkępolegającąna niezgodności oferty z SIWZ, a niepowodującąistotnych zmian
w treści oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności
wyboru oferty P.B.H. Z. Niziński jako oferty najkorzystniejszej;
2) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem ceny w
odniesieniu do jednostki 1 litra, ewentualnie z wykorzystaniem dyspozycji art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp wobec oferty złożonej przez Odwołującego;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego;
4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków: Katarzyny
Wierzbowskiej (wezwanie na adres Odwołującego) orazświadka Edyty Korytkowskiej
(wezwanie na adres Zamawiającego) na okoliczności związane z udzieleniem
Odwołującemu przez osobęuprawnionądo kontaktowania sięw zakresie formalno -
prawnym ze strony Zamawiającego - paniąEdytęKorytkowską, informacji (jużpo
zamieszczeniu na stronie internetowej odpowiedzi Zamwiającego, dotyczącej pytania
odnoszącego siędo rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2 SIWZ,że oferta może byćzłożona
zarówno przy zastosowaniu jednostki 1 litra, jak i 1 m
3
;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków: Anety Zaniewskiej i
Katarzyny Wierzbowskiej (wezwanie na adres Odwołującego) oraz Tadeusza
Brzozowskiego (wezwanie na adres Zamawiającego) na okolicznośćpozostawiania
Zamawiającego w dniu otwarcia ofert w przekonaniu, iżoferta mogła zostać
przedstawiona zarówno w odniesieniu do 1 litra, jaki i 1 m
3
;
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do
przedmiotowego odwołania - na okoliczności z nich wynikające, wskazane w
uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iżZamawiający udzielając
Wykonawcy odpowiedzi na pytanie, dotyczące jednostki miary, będącej podstawąwyceny, iż
„zmieniamy jednostkęz 1 litra na 1 metr sześcienny", powinien dokonaćzmiany formularza
oferty oraz postanowieńSIWZ w części rozdziału I ust. 11 pkt 11.2. oraz postanowień
projektu umowy o dostawępaliwa. Zdaniem Odwołującego, udzielona odpowiedź, jako
tworząca nowe postanowienia SIWZ w sposób odmienny wobec pierwotnych postanowień, nie
może zostaćuznana za obowiązującą, gdyżzostała przeprowadzona niezgodnie z wymogami
prawa. Zmiana postanowieńSIWZ następuje na podstawie norm zawartych w art. 38 ust. 4-6
ustawy Pzp. Zmiana treści SIWZ powoduje koniecznośćzawiadomienia o tym wykonawców
poprzez przekazanie treści dokonanych zmian wykonawcom, którzy otrzymali SIWZ. Jeżeli
SIWZ zamieszczono na stronie internetowej, zamawiający zamieszcza zmiany na tej stronie,
czego w niniejszej sprawie nie uczyniono. Zamieszczona treśćodpowiedzi Zamawiającego
na pytanie bez dokonania zmiany odpowiednich dokumentów jest nieskuteczna i może
wprowadzaćw błąd Wykonawców.
Ponadto Odwołujący wskazuje, iżsam Zamawiający twierdził, iżzłożenie oferty w
litrach czy teżw m
jest tożsame, albowiem można to przeliczyćprostym matematycznym
działaniem z uwagi na to, iż1 m
3
równa się1000 litrów. Powyższe twierdzenia wynikały z ww.
informacji udzielonej przed złożeniem ofert przez upoważnionego pracownika Zamawiającego
paniąEdytęKorytkowskąoraz wyjaśnienia w dniu otwarcia ofert udzielonego przez pana
Tadeusza
Brzozowskiego.
Powyższe
dowodzi
temu,
iż
Zamawiający
na
etapie
przeprowadzania postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, pozostawał w
przekonaniu, iżzłożenie oferty w odniesieniu do 1 litra czy też1 m
3
jest prawidłowe i pozostaje
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu, co wprowadziło w błąd Odwołującego
Odnosząc siędo zarzutów Zamawiającego w zakresie ewentualnej niezgodności oferty
dotyczącej sposobu obliczenia ceny z przepisami powszechnie obowiązującymi Odwołujący
stwierdza, iżzgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97,
poz. 1050 ze zm.), do której bezpośrednio odsyła przepis art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, cenąjest
wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićza
towar lub usługę. Z kolei, przepis art. 31 ustawy o Narodowym Banku Polskim (t.j. z 2005r., Dz.
U. Nr 1, poz. 2 ze zm.) określa,że znakami pieniężnymi Rzeczpospolitej Polskiej sąbanknoty i
monety opiewające na złote i grosze. Dodatkowo ustawa z dnia 7 lipca 1994r. o denominacji
złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.) w art. 1 ust. 2 określa,że złoty dzieli sięna 100
groszy.
Wświetle wyżej zacytowanych przepisów prawa Odwołujący stwierdza,że w polskim
systemie płatniczym nie stosuje siętysięcznych części złotego. Należy zatem uznaćza
słuszne i bezsporne,że niedopuszczalne jest w polskim systemie płatniczym, aby rozliczenia
między stronami były dokonywane w jednostkach niemożliwych do wyegzekwowania.
Jednakże w zaistniałym w niniejszej sprawie stanie faktycznym - wskazanie określenia ceny
w odniesieniu do 1 litra i obowiązek podania przez wykonawcęceny jako różnicy w złotych (z
dokładnościądo trzech miejsc po przecinku) pomiędzy cenąoferowanąa cenąoleju
napędowego typu Ekodiesel stosowanąw autonalewaku PKN ORLEN z dnia
poprzedzającego dzieńotwarcia ofert (poprzez podzielenie tej ceny przez 1000 i zaokrąglenie
do trzech miejsc po przecinku), ma jedynie charakter kalkulacyjny i służy do wyliczenia ceny
oferty. W zastosowanych obliczeniach w ofercie cena jednostkowa została podana w
tysięcznych częściach złotego jako tzw. „upust" w odniesieniu do ceny 1 litra oleju
napędowego. Natomiast w procesie realizacji umowy wartość, tj. cena jednostkowa na
stronie PKN Orlen z dnia dostawy pomniejszona o udzielony upust pomnożona zostanie
przez ilośćdostarczonego oleju napędowego konkretnej dostawy, co będzie skutkowało
wyrażeniem w setnych częściach złotego z zastosowaniem zaokrągleń.
W tym miejscu należy także wskazać, iżw załączniku nr 3 do SIWZ - umowie dostawy
paliwa, w § 4 ust. 1 Zamawiający wskazał, iżsprzedażpaliwa na rzecz Zamawiającego
następowaćbędzie w całym okresie trwania umowy po cenie nie wyższej/niższej/równej niż
…zł za litr oleju napędowego od ceny autonalewaka PKN Orlen z dnia dostawy, zgodnie z
ofertązłożonąprzez Sprzedającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazuje powyższe, nawet w przypadku przyjęcia, iżoferta winna byćzłożona przy
zastosowaniu jednostki 1 m
Zamawiający i tak musiałby podczas dostaw poszczególnych
dostaw przeliczyćcenęupustu z 1 litra na 1 m
3
. Należy podkreślić, iżcena autonlewaka PKN
Orlen, do której odwołuje sięZamawiający jest podawana na stronie internetowej przez PKN
Orlen w m
3
. Dodatkowo zważyćnależy, iżminimalna ilośćjednorazowej dostawy zgodnie z
rozdziałem II ust. 1 pkt. 3 SIWZ to 18.000 litrów, zatem upust zaoferowany przez
Odwołującego w odniesieniu do jednostki 1 litra, należałoby przeliczyćna metr sześcienny
(bowiem ceny podawane przez PKN Orlen sąpodawane w odniesieniu do metrów
sześciennych), dopiero po odjęciu wskazanej wyżej różnicy, należałoby przemnożyćtaką
cenęrazy ilośćlitrów dostarczonego oleju napędowego minimum 18.000 litrów (i tu znowu
należy dokonaćprzeliczenia jednostki z litra na m
3
albowiem upust wg Zamawiającego został
określony w stosunku do m
3
, a wielkośćdostawy Zamawiający określił w litrach nie przeliczając
ich po zmianie na metry sześcienne).
Odwołujący wyjaśnia ponadto, iżzłożył ofertęprzyjmując jako jednostkęmiary 1 litr na
skutek odpowiedzi udzielonej telefonicznie przez EdytęKorytkowską, która jako osoba
uprawniona do bezpośredniego kontaktowania sięz oferentami w zakresie formalno -
prawnym, wskazała przygotowującej ofertępracownicy Odwołującego Katarzynie
Wierzbowskiej, jużpo zamieszczeniu przez Zamawiającego na stronie internetowej
odpowiedzi „zmieniamy jednostkęz 1 litra na i metr sześcienny", iżmożna przedstawićofertę
przy dowolnym zastosowaniu jednostki określenia ceny, zarówno 1 litra, jak i 1 m
. Pani
Korytkowska expressis verbis wskazała, iżto jest to samo, czy oferta zostanie przedstawiona
w litrach czy m
3
, bowiem można to przeliczyć. Z tych względów na skutek wątpliwości
dotyczących nie dokonania zmiany formularza oferty oraz nie dokonania zmiany SIWZ w części
rozdziału I ust. 11 pkt 11.2, w kontekście odpowiedzi udzielonej przez upoważnionego
pracownika Zamawiającego, Wykonawca przedstawił ofertęz użyciem 1 litra jako jednostki w
sposobie wskazania ceny.
Stąd nawet jeżeli przyjąć, iżoferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z
wymaganiami przedstawionymi w SIWZ przez Zamawiającego, to jest niezgodna wyłącznie
na skutek działań, za które odpowiedzialnośćponosi Zamawiający. Nie można przerzucać
odpowiedzialności na Wykonawcęza błędy popełnione przez Zamawiającego. Należy
zaznaczyć, iżprzedmiotowa omyłka w zastosowaniu jednostki nie mażadnego wpływu na
ostatecznąwysokośćceny końcowej. Po przeliczeniu wg wskazanego przez Zamawiającego
w rozdziale I pkt 11 ust. 11.2 SIWZ wzoru, cena oferowana przez Odwołującego tj. różnica w
złotych pomiędzy cenąoferowanąa cenąoleju napędowego typu Ekodiesel stosowanąw
autonalewaku PKN ORLEN z dnia poprzedzającego dzieńotwarcia ofert - przy zastosowaniu
jednostki w postaci 1 litra wynosi 0,111 zł poniżej ceny PKN Orlen, zaśprzy zastosowaniu
jednostki w postaci 1 m
3
wynosi 111,00 zł poniżej ceny PKN Orlen, jakoże 1 litr równa się
1000 metrów sześciennych (0,111 zł x 1000 = 111 zł). Powyższe wskazuje, iżcena upustu
określona w ofercie Odwołującego przy zastosowaniu jednostki w postaci 1 litra prowadzi do
obliczenia ceny upustu identycznego jak zaoferowany upust przy zastosowaniu jednostki w
postaci 1 m
3
. Różnice wynikająwyłącznie z jednostek miary przyjętych do obliczeń, ale
nadal będzie to tożsame z ofertąi po dokonaniu prostego matematycznego przemnożenia
wynik będzie taki sam. Z tych względów, rzekomy błąd Odwołującego powinien byćpoprawiony
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż
określenie ceny oferty Odwołującego przy zastosowaniu jednostki obliczenia ceny w postaci 1
m
3
nie miałobyżadnego wpływu na cenęostateczną, a zatem nie powodowałaby istotnych
zmian w treści oferty. Oczywistośćomyłki należy oceniaćw odniesieniu do zasad logiki
stylistyczno-językowej lub matematycznej. Z uwagi na to, iżsposób poprawienia oferty byłby
oczywisty (przemnożenie przez 1000) i nie rodzi w tym zakresieżadnych wątpliwości,
Zamawiający winien to uczynićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podziela
stanowisko przedstawione w orzecznictwie,że podstawami oceny „istotności" omyłki co do
treści oferty jest wielkośćzmiany ceny całkowitej oferty a także ilośćpozycji, które będą
musiały ulec zmianie.
Nadto, z powyższego jednoznacznie wynika, iżoferta złożona przez Odwołującego nie
mogła byćuznana na niezgodnąz treściąSIWZ, skoro przedmiotem oferty jest przedmiot
zamówienia określony identycznie jak w SIWZ (olej napędowy), identycznie została określona
teżjego ilość, sposób realizacji zamówienia - dostawy, jakośći wszelkie inne określające go
czynniki, zaśudzielony przez Odwołującego upust będzie taki sam, niezależnie od tego, czy
weźmiemy pod uwagęjednostkęlitra czy metra sześciennego (różnica dotyczy tylko tego, czy
upust przeliczymy na 1 litr oleju napędowego, czy na 1 metr sześcienny) .
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła, co
następuje:
W rozdziale I ust. 10 SIWZ zamawiający wskazał PaniąEdytęKorytkowskąjako
osobęuprawnionądo bezpośredniego kontaktowania sięz oferentami w zakresie formalno -
prawnym, z kolei w rozdziale I ust. 11 pkt 11.2 SIWZ Zamawiający postanowił, iżprzy wyborze
oferty kierował siębędzie kryteriami i wagami: cena za jeden litr (wg wartości netto), waga 100
% loco stacje paliw Zamawiającego. Dalej Zamawiający wskazał, iżwykonawca winien podać
różnicęw złotych (z dokładnościądo trzech miejsc po przecinku) pomiędzy cenąoferowaną
a cenąoleju napędowego typu Ekodiesel stosowanąw autonalewaku PKN ORLEN z dnia
poprzedzającego dzieńotwarcia ofert [( + ) powyżej ceny PKN Orlen, (-) poniżej ceny PKN
Orlen, (0) równa cenie PKN Orlen] oraz,że oferty określające cenęw inny sposób niż
wymagany przez Zamawiającego zostanąpominięte w dalszym postępowaniu.
Cenęoferowanąstanowi suma ceny za jeden litr oleju napędowego typu Ekodiesel
(netto) z autonalewaka PKN ORLEN z dnia poprzedzającego dzieńotwarcia ofert, zgodnej z
komunikatem cenowym opublikowanym na stronie internetowej PKN Orlen www.orlen.pl i
oferowana różnica ceny z formularza ofertowego - załącznik nr 1 do SIWZ. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, iżz uwagi na stosowanie przez ww. producenta ceny za 1 m
wyliczenie ceny jednego litra nastąpićmiało poprzez podzielenie tej ceny przez 1000 i
zaokrąglenie do trzech miejsc po przecinku wg ogólnie obowiązujących zasad.
W odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców, dotyczące rozdziału I ust. 11 pkt
11.2 SIWZ oraz zarzut niezgodności ww. kryteriów z art. 31 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o
Narodowym Banku Polskim i § 9 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja
2005 r. w sprawie zwrotu podatków, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia od podatku od towarów i
usług, Zamawiający wskazał, iżzmienia jednostkęz 1 litra na 1 m
3
. Ww. zmiana nie znalazła
odzwierciedlenia na stronie internetowej w zakresie zmian formularza ofertowego, zmian
SIWZ w części rozdziału I ust. 11 pkt 11.2. oraz w zakresie zmian załącznika nr 3 - umowy o
dostawępaliwa.
Odwołujący złożył ofertęna wykonanie ww. zamówienia publicznego, przyjmując jako
jednostkęsposobu obliczenia ceny 1 litr, wykorzystując niezmieniony w tym zakresie formularz
oferty, stanowiący załącznik do SIWZ oraz informacjęprzekazanąprzez uprawnionego
pracownika Zamawiającego, iżofertęmożna złożyćzarówno w m
, jak i w litrach.
Zawiadomieniem o odrzuceniu oferty z dnia 6 grudnia 2010 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
wskazując w uzasadnieniu, iżwykonawca podał cenęnie uwzględniając dokonanej przez
Zamawiającego zmiany SIWZ w zakresie rozdziału I ust. 11 pkt 1.2. Zamawiający wskazał, iż
na podstawie art. 38 ustawy Pzp dokonał zmiany SIWZ w ww. zakresie, a zmiana ta została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego, wskazanej w ogłoszeniu o przetargu
nieograniczonym. Zamawiający zwrócił uwagę, iżwszyscy Wykonawcy, oprócz
Odwołującego, zapoznali sięz w zmienionymi warunkami SIWZ i złożyli oferty wg zmienionej
jednostki miary – m
3
. Błąd popełniony przez Odwołującego jest istotny i nie może być
usunięty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W systemie zamówieńpublicznych ustawodawca przyznał m.in. wykonawcom
uprawnienia, które dająmożliwośćprawnej reakcji wobec działańzamawiającego, jak i jego
bezczynności. Jednakże zwrócićnależy uwagę, iżdobrodziejstwo korzystania ześrodków
ochrony zostało ograniczone w czasie (art. 182 ustawy Pzp). Oznacza to, iżskorzystanie z
przyznanego uprawnienia jest możliwe w ustalonym przez ustawodawcęokresie, zaś
przekroczenie tego terminu powoduje, iżkwestionowanie zachowańzamawiającego jest
nieskuteczne (spóźnione).
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia przepisu
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w istocie zakwestionował czynnośćzmiany SIWZ. Przedmiotem
zarzutu był sposób dokonania zmiany SIWZ, którego ocena stanowiła o skuteczności
dokonanej zmiany. Bez wątpienia przedmiotem odwołania może byćczynnośćzmiany
SIWZ, jednakże przy uwzględnieniu ograniczeń, wynikających z ustanowionych w przepisie
art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, a dotyczących ram czasowych ustalonych dla
kwestionowania poszczególnych czynności zamawiającego. Skoro Zamawiający w dniu 1
listopada 2010 r. opublikował na swojej stronie internetowej zmianęw zakresie
odpowiednich postanowieńSIWZ i bezsporne jest,że Odwołujący z przedmiotowązmianą
sięzapoznał, to nie ulega wątpliwości, iżwe wskazanej dacie nabył uprawnienie do
kwestionowania przedmiotowej czynności. Zatem, biorąc pod uwagęprzedmiotową
okolicznośćoraz przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdzićnależy, iżtermin na
wniesienie odwołania w tym przedmiocie upływał w dniu 12 listopada 2010 r.
Nieskorzystanie z przedmiotowego uprawnienia we wskazanym terminie powoduje, iż
Odwołujący traci możliwośćpodnoszenia wadliwości działańzamawiającego, które w tym
zakresie nie podlegająrozpoznaniu przez Izbę. Z tych przyczyn, uznając zarzut naruszenia
przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za spóźniony,
pozostawiła go bez rozpoznania.
Powyższe (spóźniony zarzut) legło równieżu podstaw odmowy przeprowadzenia
dowodów z przesłuchaniaświadków, zawnioskowanych przez Odwołującego. Brak podstaw
do przeprowadzania dowodów, które dotycząokoliczności nie podlegających ocenie Izby. Na
marginesie należy wskazać, iżpostępowanie ma co do zasady charakter pisemny (art. 9
ustawy Pzp) i czynności Zamawiającego należy oceniaćmając za podstawęwskazaną
formęoświadczeńwoli Zamawiającego.
Konsekwencjąbraku rozstrzygnięcia w przedmiotowym zakresie jest przyjęcie za
Zamawiającym, iżdoszło do zmiany SIWZ. To z kolei powoduje, iżocena oferty
Odwołującego powinna byćdokonana przez pryzmat dokonanych zmian. Jednakże w ocenie
Izby stanowisko to nie stanowi podstawy do oceny oferty Odwołującego w taki sposób, w jaki
uczynił to Zamawiający. W pierwszej kolejności należy zwrócićuwagę, iżpodana przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, podstawa prawna odrzucenia oferty
nie koresponduje z podanym uzasadnieniem faktycznym. Zamawiający wyraźnie bowiem
wskazał, iżprzyczynąodrzucenia oferty jest podanie upustu w odniesieniu do jednostki 1
litra, a nie zgodnie z dokonana zmianąSIWZ, w odniesieniu do 1 m
. Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji odnosi sięco prawda do sposobu obliczenia ceny, ale tylko w
przedmiocie przyczyn dokonania zmiany SIWZ. Z tych względów, wobec braku wskazania
na błąd w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego, uznaćnależy, iżzarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.
Jednocześnie podane przez Zamawiającego uchybienia w ofercie Odwołującego w
przedmiocie jednostki miary oceniaćnależy jako ewentualnąpodstawęodrzucenia oferty na
mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zauważyćjednakże należy, iżpodjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim stwierdzeniu,że
stwierdzone w przedmiotowej ofercie omyłki nie należądo kategorii określonej w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ograniczył sięjedynie do stwierdzenia, iżbłąd
popełniony przez Odwołującego jest istotny i nie może byćusunięty we wskazanym trybie.
Jakie przyczyny zadecydowały o przyjęciu takiego stanowiska w istocie nie wiadomo,
Zamawiający nie wyjaśnił tego równieżna rozprawie. Niezależnie jednak od podstaw, jakimi
kierował sięZamawiający, Izba nie podziela jego stanowiska. W tym miejscu uzasadnione
wydaje sięwięc dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem
w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści
oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne
oświadczenie woli, zawierające propozycjęzawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie
powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w
konsekwencji istotnych postanowieńproponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca
dopuszczając jednak możliwośćzmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia
innych omyłek niżpisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane
zabiegi nie mogąbowiem prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja
wskazuje,że ustawodawca posługując siępojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iżważne sąokoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Jak jużzostało wyżej wskazane, treśćoferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnosząsięm.in. do przedmiotu i ceny. W okolicznościach
niniejszej sprawy, ewentualne poprawienie omyłek spowoduje,że dojdzie do poprawienia w
formularzu ofertowym jednostki miary z 1 litra na 1 m
, a w konsekwencji wartości upustu
zaproponowanego przez Odwołującego. Wświetle przedstawionej argumentacji nie ulega
wątpliwości, iżzmiana jednostki miary jest możliwa i nie spowoduje, w ocenie Izby, istotnych
zmian w treści oferty. Po pierwsze, należy zwrócićuwagę, iżwskazane jednostki miary mogą
byćstosowane zamiennie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Przedmiot dostawy
można bowiem wyrazić(zmierzyć) we wskazanych jednostkach miary. Co więcej, są
„zastępowalne” w sensie matematycznym, metr
sześcienny można przeliczyćna litry i
odwrotnie. Oczywistym jest, iżprzedmiotowy zabieg będzie miał swoje konsekwencje w
określeniu wysokości zaproponowanego upustu. I ewentualnie na tej płaszczyźnie mogłaby
rodzićsięwątpliwośćzwiązana z dopuszczalnościąpoprawienia omyłki w tym przedmiocie.
Jednakże biorąc pod uwagęfakt,że litry można przeliczyćna metry sześcienne, to
dokonanie takiego matematycznego działania, musi dotyczyćzarówno „prawej”, jak i „lewej”
strony zadania matematycznego. W niniejszym stanie faktycznym oznacza to,że jeśli 1 l =
0,111 zł, to 1 m
3
(1000 l) = 111 zł. Powyższe obrazuje, iżzmiana jednostki miary w istocie
nie prowadzi do zmiany wysokości upustu, ale do jego określenia adekwatnie do dokonanej
zmiany jednostki miary.
W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, iżpoprawienie treści oferty prowadzi do
jej istotnej zmiany. Po pierwsze bowiem, jak wyżej wskazano, zastosowane jednostki miary
są„przeliczalne”. Po drugie, zmiana wysokości zaproponowanego upustu będzie wynikiem
działania matematycznego, a nie skutkiem negocjacji przeprowadzonych z Odwołującym,
czy teżkonsekwencjądecyzji Zamawiającego, nie mającej umocowania w obiektywnych
podstawach. Co więcej, każdy ma możliwośćzweryfikowania dokonanej poprawki i to
zweryfikowania w taki sposób, który doprowadzi każdego sprawdzającego do takich samych
wniosków, przy założeniu,że dysponuje podstawowąwiedząz zakresu matematyki.
Powyższe daje podstawy do stwierdzenia, iżZamawiający swoim zachowaniem naruszył
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia
omyłek stało sięprzyczynąodrzucenia oferty, która to czynnośćw konsekwencji również
obarczona jest błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b. rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w kwocie
15 000,00 zł, koszty związane z dojazdem pełnomocnika Odwołującego na wyznaczoną
rozprawęw kwocie 215,80 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3 600,00 oraz opłatęskarbowąuiszczonąod pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności
oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul.
Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka stanowiący
koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 832 zł 80 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
trzydzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) przez Miejski Zarząd
Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka
na rzecz Benzol Sp. z o.o., ul. Graniczna 7, 07-410 Ostrołęka stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocnika,
dojazdu
oraz
opłaty
skarbowej
od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2707/10
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa oleju napędowego
w okresie I.2001-XII.2011”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r., pod nr 2010/S 202-307985.
W dniu 16 grudnia 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawąPzp:
1. art. 38 ust. 4 poprzez przyjęcie, iżna skutek odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 5,
zamieszczonej na stronie internetowej Zamawiającego, wobec niedokonania zmiany
rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i
niedokonania zmiany załącznika do SIWZ w postaci oferty oraz załącznika nr 3 -
umowy dostawy paliwa, doszło do skutecznej zmiany treści SIWZ w zakresie zmiany
jednostki z 1 litra na 1 m
;
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez przyjęcie, iżoferta złożona przez Odwołującego
zawiera błędy w obliczeniu ceny;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez przyjęcie, iżtreśćoferty złożonej przez
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ;
4. naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez nie dokonanie zmiany rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2
SIWZ i niedokonania zmiany załącznika do SIWZ w postaci oferty oraz udzielenie
informacji przez pracownika Zamawiającego upoważnionego do kontaktowania sięw
zakresie formalno-prawnym - EdytęKorytkowską, iżofertęw przedmiotowym
postępowaniu można złożyćzarówno w odniesieniu do jednostki litra, jak i w
odniesieniu do jednostki m
3
;
Ewentualnie, w przypadku uznania zasadności stanowiska Zamawiającego w zakresie
prawidłowości dokonania zmiany SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący
podnosi zarzut:
5. naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez niedokonanie przeliczenia upustu cenowego,
wynikającego z oferty Odwołującego, z zastosowanej jednostki 1 litra na 1 m
jako inną
omyłkępolegającąna niezgodności oferty z SIWZ, a niepowodującąistotnych zmian
w treści oferty.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji czynności
wyboru oferty P.B.H. Z. Niziński jako oferty najkorzystniejszej;
2) nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert z zastosowaniem ceny w
odniesieniu do jednostki 1 litra, ewentualnie z wykorzystaniem dyspozycji art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp wobec oferty złożonej przez Odwołującego;
3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego;
4) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków: Katarzyny
Wierzbowskiej (wezwanie na adres Odwołującego) orazświadka Edyty Korytkowskiej
(wezwanie na adres Zamawiającego) na okoliczności związane z udzieleniem
Odwołującemu przez osobęuprawnionądo kontaktowania sięw zakresie formalno -
prawnym ze strony Zamawiającego - paniąEdytęKorytkowską, informacji (jużpo
zamieszczeniu na stronie internetowej odpowiedzi Zamwiającego, dotyczącej pytania
odnoszącego siędo rozdziału I ust. 11 pkt. 11.2 SIWZ,że oferta może byćzłożona
zarówno przy zastosowaniu jednostki 1 litra, jak i 1 m
3
;
5) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznańświadków: Anety Zaniewskiej i
Katarzyny Wierzbowskiej (wezwanie na adres Odwołującego) oraz Tadeusza
Brzozowskiego (wezwanie na adres Zamawiającego) na okolicznośćpozostawiania
Zamawiającego w dniu otwarcia ofert w przekonaniu, iżoferta mogła zostać
przedstawiona zarówno w odniesieniu do 1 litra, jaki i 1 m
3
;
6) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do
przedmiotowego odwołania - na okoliczności z nich wynikające, wskazane w
uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podnosi, iżZamawiający udzielając
Wykonawcy odpowiedzi na pytanie, dotyczące jednostki miary, będącej podstawąwyceny, iż
„zmieniamy jednostkęz 1 litra na 1 metr sześcienny", powinien dokonaćzmiany formularza
oferty oraz postanowieńSIWZ w części rozdziału I ust. 11 pkt 11.2. oraz postanowień
projektu umowy o dostawępaliwa. Zdaniem Odwołującego, udzielona odpowiedź, jako
tworząca nowe postanowienia SIWZ w sposób odmienny wobec pierwotnych postanowień, nie
może zostaćuznana za obowiązującą, gdyżzostała przeprowadzona niezgodnie z wymogami
prawa. Zmiana postanowieńSIWZ następuje na podstawie norm zawartych w art. 38 ust. 4-6
ustawy Pzp. Zmiana treści SIWZ powoduje koniecznośćzawiadomienia o tym wykonawców
poprzez przekazanie treści dokonanych zmian wykonawcom, którzy otrzymali SIWZ. Jeżeli
SIWZ zamieszczono na stronie internetowej, zamawiający zamieszcza zmiany na tej stronie,
czego w niniejszej sprawie nie uczyniono. Zamieszczona treśćodpowiedzi Zamawiającego
na pytanie bez dokonania zmiany odpowiednich dokumentów jest nieskuteczna i może
wprowadzaćw błąd Wykonawców.
Ponadto Odwołujący wskazuje, iżsam Zamawiający twierdził, iżzłożenie oferty w
litrach czy teżw m
jest tożsame, albowiem można to przeliczyćprostym matematycznym
działaniem z uwagi na to, iż1 m
3
równa się1000 litrów. Powyższe twierdzenia wynikały z ww.
informacji udzielonej przed złożeniem ofert przez upoważnionego pracownika Zamawiającego
paniąEdytęKorytkowskąoraz wyjaśnienia w dniu otwarcia ofert udzielonego przez pana
Tadeusza
Brzozowskiego.
Powyższe
dowodzi
temu,
iż
Zamawiający
na
etapie
przeprowadzania postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, pozostawał w
przekonaniu, iżzłożenie oferty w odniesieniu do 1 litra czy też1 m
3
jest prawidłowe i pozostaje
bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przetargu, co wprowadziło w błąd Odwołującego
Odnosząc siędo zarzutów Zamawiającego w zakresie ewentualnej niezgodności oferty
dotyczącej sposobu obliczenia ceny z przepisami powszechnie obowiązującymi Odwołujący
stwierdza, iżzgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97,
poz. 1050 ze zm.), do której bezpośrednio odsyła przepis art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, cenąjest
wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićza
towar lub usługę. Z kolei, przepis art. 31 ustawy o Narodowym Banku Polskim (t.j. z 2005r., Dz.
U. Nr 1, poz. 2 ze zm.) określa,że znakami pieniężnymi Rzeczpospolitej Polskiej sąbanknoty i
monety opiewające na złote i grosze. Dodatkowo ustawa z dnia 7 lipca 1994r. o denominacji
złotego (Dz. U. Nr 84, poz. 386 ze zm.) w art. 1 ust. 2 określa,że złoty dzieli sięna 100
groszy.
Wświetle wyżej zacytowanych przepisów prawa Odwołujący stwierdza,że w polskim
systemie płatniczym nie stosuje siętysięcznych części złotego. Należy zatem uznaćza
słuszne i bezsporne,że niedopuszczalne jest w polskim systemie płatniczym, aby rozliczenia
między stronami były dokonywane w jednostkach niemożliwych do wyegzekwowania.
Jednakże w zaistniałym w niniejszej sprawie stanie faktycznym - wskazanie określenia ceny
w odniesieniu do 1 litra i obowiązek podania przez wykonawcęceny jako różnicy w złotych (z
dokładnościądo trzech miejsc po przecinku) pomiędzy cenąoferowanąa cenąoleju
napędowego typu Ekodiesel stosowanąw autonalewaku PKN ORLEN z dnia
poprzedzającego dzieńotwarcia ofert (poprzez podzielenie tej ceny przez 1000 i zaokrąglenie
do trzech miejsc po przecinku), ma jedynie charakter kalkulacyjny i służy do wyliczenia ceny
oferty. W zastosowanych obliczeniach w ofercie cena jednostkowa została podana w
tysięcznych częściach złotego jako tzw. „upust" w odniesieniu do ceny 1 litra oleju
napędowego. Natomiast w procesie realizacji umowy wartość, tj. cena jednostkowa na
stronie PKN Orlen z dnia dostawy pomniejszona o udzielony upust pomnożona zostanie
przez ilośćdostarczonego oleju napędowego konkretnej dostawy, co będzie skutkowało
wyrażeniem w setnych częściach złotego z zastosowaniem zaokrągleń.
W tym miejscu należy także wskazać, iżw załączniku nr 3 do SIWZ - umowie dostawy
paliwa, w § 4 ust. 1 Zamawiający wskazał, iżsprzedażpaliwa na rzecz Zamawiającego
następowaćbędzie w całym okresie trwania umowy po cenie nie wyższej/niższej/równej niż
…zł za litr oleju napędowego od ceny autonalewaka PKN Orlen z dnia dostawy, zgodnie z
ofertązłożonąprzez Sprzedającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazuje powyższe, nawet w przypadku przyjęcia, iżoferta winna byćzłożona przy
zastosowaniu jednostki 1 m
Zamawiający i tak musiałby podczas dostaw poszczególnych
dostaw przeliczyćcenęupustu z 1 litra na 1 m
3
. Należy podkreślić, iżcena autonlewaka PKN
Orlen, do której odwołuje sięZamawiający jest podawana na stronie internetowej przez PKN
Orlen w m
3
. Dodatkowo zważyćnależy, iżminimalna ilośćjednorazowej dostawy zgodnie z
rozdziałem II ust. 1 pkt. 3 SIWZ to 18.000 litrów, zatem upust zaoferowany przez
Odwołującego w odniesieniu do jednostki 1 litra, należałoby przeliczyćna metr sześcienny
(bowiem ceny podawane przez PKN Orlen sąpodawane w odniesieniu do metrów
sześciennych), dopiero po odjęciu wskazanej wyżej różnicy, należałoby przemnożyćtaką
cenęrazy ilośćlitrów dostarczonego oleju napędowego minimum 18.000 litrów (i tu znowu
należy dokonaćprzeliczenia jednostki z litra na m
3
albowiem upust wg Zamawiającego został
określony w stosunku do m
3
, a wielkośćdostawy Zamawiający określił w litrach nie przeliczając
ich po zmianie na metry sześcienne).
Odwołujący wyjaśnia ponadto, iżzłożył ofertęprzyjmując jako jednostkęmiary 1 litr na
skutek odpowiedzi udzielonej telefonicznie przez EdytęKorytkowską, która jako osoba
uprawniona do bezpośredniego kontaktowania sięz oferentami w zakresie formalno -
prawnym, wskazała przygotowującej ofertępracownicy Odwołującego Katarzynie
Wierzbowskiej, jużpo zamieszczeniu przez Zamawiającego na stronie internetowej
odpowiedzi „zmieniamy jednostkęz 1 litra na i metr sześcienny", iżmożna przedstawićofertę
przy dowolnym zastosowaniu jednostki określenia ceny, zarówno 1 litra, jak i 1 m
. Pani
Korytkowska expressis verbis wskazała, iżto jest to samo, czy oferta zostanie przedstawiona
w litrach czy m
3
, bowiem można to przeliczyć. Z tych względów na skutek wątpliwości
dotyczących nie dokonania zmiany formularza oferty oraz nie dokonania zmiany SIWZ w części
rozdziału I ust. 11 pkt 11.2, w kontekście odpowiedzi udzielonej przez upoważnionego
pracownika Zamawiającego, Wykonawca przedstawił ofertęz użyciem 1 litra jako jednostki w
sposobie wskazania ceny.
Stąd nawet jeżeli przyjąć, iżoferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z
wymaganiami przedstawionymi w SIWZ przez Zamawiającego, to jest niezgodna wyłącznie
na skutek działań, za które odpowiedzialnośćponosi Zamawiający. Nie można przerzucać
odpowiedzialności na Wykonawcęza błędy popełnione przez Zamawiającego. Należy
zaznaczyć, iżprzedmiotowa omyłka w zastosowaniu jednostki nie mażadnego wpływu na
ostatecznąwysokośćceny końcowej. Po przeliczeniu wg wskazanego przez Zamawiającego
w rozdziale I pkt 11 ust. 11.2 SIWZ wzoru, cena oferowana przez Odwołującego tj. różnica w
złotych pomiędzy cenąoferowanąa cenąoleju napędowego typu Ekodiesel stosowanąw
autonalewaku PKN ORLEN z dnia poprzedzającego dzieńotwarcia ofert - przy zastosowaniu
jednostki w postaci 1 litra wynosi 0,111 zł poniżej ceny PKN Orlen, zaśprzy zastosowaniu
jednostki w postaci 1 m
3
wynosi 111,00 zł poniżej ceny PKN Orlen, jakoże 1 litr równa się
1000 metrów sześciennych (0,111 zł x 1000 = 111 zł). Powyższe wskazuje, iżcena upustu
określona w ofercie Odwołującego przy zastosowaniu jednostki w postaci 1 litra prowadzi do
obliczenia ceny upustu identycznego jak zaoferowany upust przy zastosowaniu jednostki w
postaci 1 m
3
. Różnice wynikająwyłącznie z jednostek miary przyjętych do obliczeń, ale
nadal będzie to tożsame z ofertąi po dokonaniu prostego matematycznego przemnożenia
wynik będzie taki sam. Z tych względów, rzekomy błąd Odwołującego powinien byćpoprawiony
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy podkreślić, iż
określenie ceny oferty Odwołującego przy zastosowaniu jednostki obliczenia ceny w postaci 1
m
3
nie miałobyżadnego wpływu na cenęostateczną, a zatem nie powodowałaby istotnych
zmian w treści oferty. Oczywistośćomyłki należy oceniaćw odniesieniu do zasad logiki
stylistyczno-językowej lub matematycznej. Z uwagi na to, iżsposób poprawienia oferty byłby
oczywisty (przemnożenie przez 1000) i nie rodzi w tym zakresieżadnych wątpliwości,
Zamawiający winien to uczynićw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podziela
stanowisko przedstawione w orzecznictwie,że podstawami oceny „istotności" omyłki co do
treści oferty jest wielkośćzmiany ceny całkowitej oferty a także ilośćpozycji, które będą
musiały ulec zmianie.
Nadto, z powyższego jednoznacznie wynika, iżoferta złożona przez Odwołującego nie
mogła byćuznana na niezgodnąz treściąSIWZ, skoro przedmiotem oferty jest przedmiot
zamówienia określony identycznie jak w SIWZ (olej napędowy), identycznie została określona
teżjego ilość, sposób realizacji zamówienia - dostawy, jakośći wszelkie inne określające go
czynniki, zaśudzielony przez Odwołującego upust będzie taki sam, niezależnie od tego, czy
weźmiemy pod uwagęjednostkęlitra czy metra sześciennego (różnica dotyczy tylko tego, czy
upust przeliczymy na 1 litr oleju napędowego, czy na 1 metr sześcienny) .
Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła, co
następuje:
W rozdziale I ust. 10 SIWZ zamawiający wskazał PaniąEdytęKorytkowskąjako
osobęuprawnionądo bezpośredniego kontaktowania sięz oferentami w zakresie formalno -
prawnym, z kolei w rozdziale I ust. 11 pkt 11.2 SIWZ Zamawiający postanowił, iżprzy wyborze
oferty kierował siębędzie kryteriami i wagami: cena za jeden litr (wg wartości netto), waga 100
% loco stacje paliw Zamawiającego. Dalej Zamawiający wskazał, iżwykonawca winien podać
różnicęw złotych (z dokładnościądo trzech miejsc po przecinku) pomiędzy cenąoferowaną
a cenąoleju napędowego typu Ekodiesel stosowanąw autonalewaku PKN ORLEN z dnia
poprzedzającego dzieńotwarcia ofert [( + ) powyżej ceny PKN Orlen, (-) poniżej ceny PKN
Orlen, (0) równa cenie PKN Orlen] oraz,że oferty określające cenęw inny sposób niż
wymagany przez Zamawiającego zostanąpominięte w dalszym postępowaniu.
Cenęoferowanąstanowi suma ceny za jeden litr oleju napędowego typu Ekodiesel
(netto) z autonalewaka PKN ORLEN z dnia poprzedzającego dzieńotwarcia ofert, zgodnej z
komunikatem cenowym opublikowanym na stronie internetowej PKN Orlen www.orlen.pl i
oferowana różnica ceny z formularza ofertowego - załącznik nr 1 do SIWZ. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, iżz uwagi na stosowanie przez ww. producenta ceny za 1 m
wyliczenie ceny jednego litra nastąpićmiało poprzez podzielenie tej ceny przez 1000 i
zaokrąglenie do trzech miejsc po przecinku wg ogólnie obowiązujących zasad.
W odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców, dotyczące rozdziału I ust. 11 pkt
11.2 SIWZ oraz zarzut niezgodności ww. kryteriów z art. 31 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o
Narodowym Banku Polskim i § 9 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja
2005 r. w sprawie zwrotu podatków, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia od podatku od towarów i
usług, Zamawiający wskazał, iżzmienia jednostkęz 1 litra na 1 m
3
. Ww. zmiana nie znalazła
odzwierciedlenia na stronie internetowej w zakresie zmian formularza ofertowego, zmian
SIWZ w części rozdziału I ust. 11 pkt 11.2. oraz w zakresie zmian załącznika nr 3 - umowy o
dostawępaliwa.
Odwołujący złożył ofertęna wykonanie ww. zamówienia publicznego, przyjmując jako
jednostkęsposobu obliczenia ceny 1 litr, wykorzystując niezmieniony w tym zakresie formularz
oferty, stanowiący załącznik do SIWZ oraz informacjęprzekazanąprzez uprawnionego
pracownika Zamawiającego, iżofertęmożna złożyćzarówno w m
, jak i w litrach.
Zawiadomieniem o odrzuceniu oferty z dnia 6 grudnia 2010 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
wskazując w uzasadnieniu, iżwykonawca podał cenęnie uwzględniając dokonanej przez
Zamawiającego zmiany SIWZ w zakresie rozdziału I ust. 11 pkt 1.2. Zamawiający wskazał, iż
na podstawie art. 38 ustawy Pzp dokonał zmiany SIWZ w ww. zakresie, a zmiana ta została
opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego, wskazanej w ogłoszeniu o przetargu
nieograniczonym. Zamawiający zwrócił uwagę, iżwszyscy Wykonawcy, oprócz
Odwołującego, zapoznali sięz w zmienionymi warunkami SIWZ i złożyli oferty wg zmienionej
jednostki miary – m
3
. Błąd popełniony przez Odwołującego jest istotny i nie może być
usunięty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W systemie zamówieńpublicznych ustawodawca przyznał m.in. wykonawcom
uprawnienia, które dająmożliwośćprawnej reakcji wobec działańzamawiającego, jak i jego
bezczynności. Jednakże zwrócićnależy uwagę, iżdobrodziejstwo korzystania ześrodków
ochrony zostało ograniczone w czasie (art. 182 ustawy Pzp). Oznacza to, iżskorzystanie z
przyznanego uprawnienia jest możliwe w ustalonym przez ustawodawcęokresie, zaś
przekroczenie tego terminu powoduje, iżkwestionowanie zachowańzamawiającego jest
nieskuteczne (spóźnione).
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący, podnosząc zarzut naruszenia przepisu
art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, w istocie zakwestionował czynnośćzmiany SIWZ. Przedmiotem
zarzutu był sposób dokonania zmiany SIWZ, którego ocena stanowiła o skuteczności
dokonanej zmiany. Bez wątpienia przedmiotem odwołania może byćczynnośćzmiany
SIWZ, jednakże przy uwzględnieniu ograniczeń, wynikających z ustanowionych w przepisie
art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, a dotyczących ram czasowych ustalonych dla
kwestionowania poszczególnych czynności zamawiającego. Skoro Zamawiający w dniu 1
listopada 2010 r. opublikował na swojej stronie internetowej zmianęw zakresie
odpowiednich postanowieńSIWZ i bezsporne jest,że Odwołujący z przedmiotowązmianą
sięzapoznał, to nie ulega wątpliwości, iżwe wskazanej dacie nabył uprawnienie do
kwestionowania przedmiotowej czynności. Zatem, biorąc pod uwagęprzedmiotową
okolicznośćoraz przepis art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, stwierdzićnależy, iżtermin na
wniesienie odwołania w tym przedmiocie upływał w dniu 12 listopada 2010 r.
Nieskorzystanie z przedmiotowego uprawnienia we wskazanym terminie powoduje, iż
Odwołujący traci możliwośćpodnoszenia wadliwości działańzamawiającego, które w tym
zakresie nie podlegająrozpoznaniu przez Izbę. Z tych przyczyn, uznając zarzut naruszenia
przepisu art. 38 ust. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp za spóźniony,
pozostawiła go bez rozpoznania.
Powyższe (spóźniony zarzut) legło równieżu podstaw odmowy przeprowadzenia
dowodów z przesłuchaniaświadków, zawnioskowanych przez Odwołującego. Brak podstaw
do przeprowadzania dowodów, które dotycząokoliczności nie podlegających ocenie Izby. Na
marginesie należy wskazać, iżpostępowanie ma co do zasady charakter pisemny (art. 9
ustawy Pzp) i czynności Zamawiającego należy oceniaćmając za podstawęwskazaną
formęoświadczeńwoli Zamawiającego.
Konsekwencjąbraku rozstrzygnięcia w przedmiotowym zakresie jest przyjęcie za
Zamawiającym, iżdoszło do zmiany SIWZ. To z kolei powoduje, iżocena oferty
Odwołującego powinna byćdokonana przez pryzmat dokonanych zmian. Jednakże w ocenie
Izby stanowisko to nie stanowi podstawy do oceny oferty Odwołującego w taki sposób, w jaki
uczynił to Zamawiający. W pierwszej kolejności należy zwrócićuwagę, iżpodana przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, podstawa prawna odrzucenia oferty
nie koresponduje z podanym uzasadnieniem faktycznym. Zamawiający wyraźnie bowiem
wskazał, iżprzyczynąodrzucenia oferty jest podanie upustu w odniesieniu do jednostki 1
litra, a nie zgodnie z dokonana zmianąSIWZ, w odniesieniu do 1 m
. Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji odnosi sięco prawda do sposobu obliczenia ceny, ale tylko w
przedmiocie przyczyn dokonania zmiany SIWZ. Z tych względów, wobec braku wskazania
na błąd w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego, uznaćnależy, iżzarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie.
Jednocześnie podane przez Zamawiającego uchybienia w ofercie Odwołującego w
przedmiocie jednostki miary oceniaćnależy jako ewentualnąpodstawęodrzucenia oferty na
mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zauważyćjednakże należy, iżpodjęcie
decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy jest możliwe po uprzednim stwierdzeniu,że
stwierdzone w przedmiotowej ofercie omyłki nie należądo kategorii określonej w przepisie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ograniczył sięjedynie do stwierdzenia, iżbłąd
popełniony przez Odwołującego jest istotny i nie może byćusunięty we wskazanym trybie.
Jakie przyczyny zadecydowały o przyjęciu takiego stanowiska w istocie nie wiadomo,
Zamawiający nie wyjaśnił tego równieżna rozprawie. Niezależnie jednak od podstaw, jakimi
kierował sięZamawiający, Izba nie podziela jego stanowiska. W tym miejscu uzasadnione
wydaje sięwięc dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązku jej poprawienia. Do
rozstrzygnięcia pozostaje zatem kwestia, czy poprawienie wskazanych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Tylko bowiem
w sytuacji, gdy poprawienie omyłek nie wywoła skutku w postaci istotnej zmiany w treści
oferty, ustawodawca dopuszcza ingerencjęw treśćoferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w celu wyeliminowania niezgodności z SIWZ. Skoro oferta stanowi jednostronne
oświadczenie woli, zawierające propozycjęzawarcia umowy, to dopuszczalna jest na gruncie
powołanego przepisu, zmiana treści przedmiotowego oświadczenia wykonawcy, a w
konsekwencji istotnych postanowieńproponowanej umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości,że oferta określa przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii). Ustawodawca
dopuszczając jednak możliwośćzmian w treści oferty, wywołanych na skutek poprawienia
innych omyłek niżpisarskie, czy rachunkowe, zakreślił jednocześnie ich granicę. Dokonane
zabiegi nie mogąbowiem prowadzićdo istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja
wskazuje,że ustawodawca posługując siępojęciem nieostrym (istotne zmiany) zrezygnował
z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogąnastąpićw wyniku poprawienia
omyłek, dając wyraz temu, iżważne sąokoliczności sprawy. Tylko bowiem przy ich
uwzględnieniu, można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w
treści oferty.
Jak jużzostało wyżej wskazane, treśćoferty obejmuje istotne postanowienia umowy,
a więc postanowienia, które odnosząsięm.in. do przedmiotu i ceny. W okolicznościach
niniejszej sprawy, ewentualne poprawienie omyłek spowoduje,że dojdzie do poprawienia w
formularzu ofertowym jednostki miary z 1 litra na 1 m
, a w konsekwencji wartości upustu
zaproponowanego przez Odwołującego. Wświetle przedstawionej argumentacji nie ulega
wątpliwości, iżzmiana jednostki miary jest możliwa i nie spowoduje, w ocenie Izby, istotnych
zmian w treści oferty. Po pierwsze, należy zwrócićuwagę, iżwskazane jednostki miary mogą
byćstosowane zamiennie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Przedmiot dostawy
można bowiem wyrazić(zmierzyć) we wskazanych jednostkach miary. Co więcej, są
„zastępowalne” w sensie matematycznym, metr
sześcienny można przeliczyćna litry i
odwrotnie. Oczywistym jest, iżprzedmiotowy zabieg będzie miał swoje konsekwencje w
określeniu wysokości zaproponowanego upustu. I ewentualnie na tej płaszczyźnie mogłaby
rodzićsięwątpliwośćzwiązana z dopuszczalnościąpoprawienia omyłki w tym przedmiocie.
Jednakże biorąc pod uwagęfakt,że litry można przeliczyćna metry sześcienne, to
dokonanie takiego matematycznego działania, musi dotyczyćzarówno „prawej”, jak i „lewej”
strony zadania matematycznego. W niniejszym stanie faktycznym oznacza to,że jeśli 1 l =
0,111 zł, to 1 m
3
(1000 l) = 111 zł. Powyższe obrazuje, iżzmiana jednostki miary w istocie
nie prowadzi do zmiany wysokości upustu, ale do jego określenia adekwatnie do dokonanej
zmiany jednostki miary.
W tych okolicznościach nie sposób przyjąć, iżpoprawienie treści oferty prowadzi do
jej istotnej zmiany. Po pierwsze bowiem, jak wyżej wskazano, zastosowane jednostki miary
są„przeliczalne”. Po drugie, zmiana wysokości zaproponowanego upustu będzie wynikiem
działania matematycznego, a nie skutkiem negocjacji przeprowadzonych z Odwołującym,
czy teżkonsekwencjądecyzji Zamawiającego, nie mającej umocowania w obiektywnych
podstawach. Co więcej, każdy ma możliwośćzweryfikowania dokonanej poprawki i to
zweryfikowania w taki sposób, który doprowadzi każdego sprawdzającego do takich samych
wniosków, przy założeniu,że dysponuje podstawowąwiedząz zakresu matematyki.
Powyższe daje podstawy do stwierdzenia, iżZamawiający swoim zachowaniem naruszył
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Błędne stwierdzenie niemożliwości poprawienia
omyłek stało sięprzyczynąodrzucenia oferty, która to czynnośćw konsekwencji również
obarczona jest błędem, a to z kolei przesądza o trafności zarzutu naruszenia przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b. rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w kwocie
15 000,00 zł, koszty związane z dojazdem pełnomocnika Odwołującego na wyznaczoną
rozprawęw kwocie 215,80 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3 600,00 oraz opłatęskarbowąuiszczonąod pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
