rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-04
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-04
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2709/10
KIO/2709/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 16 grudnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Škoda Transportation a.s., Tylova 1/57, 301 28 Pilzno, Republika Czeska
(lider konsorcjum); Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz” z siedzibą w Federacji
Rosyjskiej, 115 Moskovsky pr., 196084 St. Petersburg (adres do korespondencji:
Škoda Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa (lider konsorcjum); Siemens
Aktiengesellschaft Osterreich Siemensstrasse 92, 1210 Wiedeń, Austria; Newag S.A.,
ul.Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (adres do korespondencji: Siemens Sp. z o.o.,
ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
w dniu 16 grudnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Škoda Transportation a.s., Tylova 1/57, 301 28 Pilzno, Republika Czeska
(lider konsorcjum); Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz” z siedzibą w Federacji
Rosyjskiej, 115 Moskovsky pr., 196084 St. Petersburg (adres do korespondencji:
Škoda Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez Metro Warszawskie Sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5, 02-798 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Siemens Sp. z o.o., ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa (lider konsorcjum); Siemens
Aktiengesellschaft Osterreich Siemensstrasse 92, 1210 Wiedeń, Austria; Newag S.A.,
ul.Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (adres do korespondencji: Siemens Sp. z o.o.,
ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Škoda Transportation a.s., Tylova 1/57, 301 28 Pilzno,
Republika Czeska (lider konsorcjum); Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz”
z siedzibą w Federacji Rosyjskiej, 115 Moskovsky pr., 196084 St. Petersburg
(adres do korespondencji: Škoda Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa) i nakazuje zaliczyćw poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Škoda Transportation a.s., Tylova 1/57, 301 28 Pilzno, Republika
Czeska (lider konsorcjum); Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz” z siedzibą
w Federacji Rosyjskiej, 115 Moskovsky pr., 196084 St. Petersburg (adres do
korespondencji: Škoda Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa) tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2709/10
U z a s a d n i e n i e
Metro Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę35 pojazdów sześciowagonowych metra”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 maja 2010 r., nr 2010/S 85-128206.
W dniu 6 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty.) Zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Škoda Transportation a.s.
z siedzibąw Republice Czeskiej (lider konsorcjum), Zamknięta Spółka Akcyjna
„WAGONMASZ” z siedzibąw Federacji Rosyjskiej, zwanych dalej „Odwołującym”, o wyborze
oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia: Siemens Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie (lider konsorcjum), Siemens Aktiengesellschaft Osterreich
z siedzibąw Austrii, Newag S.A. z siedzibąw Nowym Sączu, zwanego dalej „konsorcjum
Siemens”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 16 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
16 grudnia 2010 r.) na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1. nie ujawnieniu informacji zastrzeżonych w ofercie konsorcjum Siemens, mimo iż
konsorcjum to we własnych wyjaśnieniach wskazało,że częśćtych informacji stanowi
informacjępowszechnie dostępną, zaśco do pozostałej części nie wykazało na czym
polegająmodyfikacje rozwiązańtechnicznych w stosunku do powszechnie znanych,
które miałyby powodować, iżnabierająone waloru tajemnicy przedsiębiorstwa,
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Siemens pomimo,
iżwykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu
jako oferta niezgodna z SIWZ,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Siemens,
4. nieudostępnieniu w terminach przewidzianych prawem protokołu oraz informacji
stanowiących załączniki do protokołu, o których udostępnienie zwracał się
Odwołujący,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 – 3, art. 9 ust. 2, art. 89 ust.
1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Dz. U. z 2008 r., Nr 188, poz. 1154), zwanego dalej „rozporządzeniem
w sprawie protokołu postępowania”, oraz innych przepisów wskazanych w treści
uzasadnienia wniesionego odwołania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. ujawnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum Siemens ze względu na
niewykazanie posiadania przez nie cech tajemnicy przedsiębiorstwa,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
4. wykluczenia konsorcjum Siemens z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez
tego wykonawcęoferty,
5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż:
1. Zamawiający nie ujawnił informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w ofercie konsorcjum Siemens i nie podjął „w zasadzie” jakichkolwiek prób
wyjaśnienia czy stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa; mimo zapytania
o charakter informacji i wskazania przez konsorcjum Siemens,że ich częśćstanowi
informacjępowszechnie dostępną, zaśpozostała częśćobjęta jest tajemnicą
przedsiębiorstwa, nie wykazując jednocześnie na czym polegająmodyfikacje
rozwiązańtechnicznych w stosunku do powszechnie znanych, które miałyby
powodować, iżnabierająone waloru tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający
bezpodstawnie uznał,że niejawny charakter informacji został potwierdzony;
2. Podczas wyjaśniania kwestii dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum
Siemens złożyło informacje w języku niemieckim i języku angielskim, a ponieważ
informacje te poddawano ocenie, gdyżstanowiły one o uznaniu zastrzeżenia
tajemnicy oraz informacji za zgodne lub niezgodne z treściąSIWZ winny byćone
złożone bezwzględnie w języku polskim,
3. Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert nie pozyskał wiadomości specjalnych
w zakresie porównania mocy silników i obliczeńzużycia energii na cele nietrakcyjne,
nie wystąpił także o wyjaśnienie treści oferty konsorcjum Siemens w zakresie
uzyskania informacji, która moc silnika została przyjęta przy obliczaniu zużycia
energii, powodując, iżnadal nie jest znana moc silnika, którąZamawiający brał pod
uwagęobliczając kryterium zużycia energii,
4. Zamawiający naruszył przepisy o udostępnianiu informacji w toku postępowania,
wskazując iżmimo,że w dniu 22 listopada 2010 r. skierował do Zamawiającego
wniosek o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz
nieudostępnionych wcześniej wyspecyfikowanych części załączników do tego
protokołu, do dnia wniesienia odwołania dokumentów tych nie uzyskał. Natomiast
Zamawiający w dniu 6 grudnia 2010 r. wraz z informacjąo wyborze najkorzystniejszej
oferty skierował do Odwołującego pismo informujące o nieudostępnieniużądanych
dokumentów z uwagi na to, iżstanowiąone wciążtajemnicęprzedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 17 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum
Siemens otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 20 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty.) konsorcjum Siemens
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 23 grudnia 2010 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. W uzasadnieniu wskazał m.in., iżw trakcie ponownego badania i oceny
ofert zweryfikował oświadczenia wykonawców pod kątem posiadania przez nie waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zbadał skutecznośćzastrzeżenia informacji oznaczonych
przez wykonawców jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, a także zabezpieczył
w sposób nie budzący wątpliwości dokumenty postępowania zawierające treści stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa. W wyniku przeprowadzonych czynności stwierdził, iżbrak jest
podstaw do kwestionowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
konsorcjum Siemens, jak i Odwołującego.
Informacje złożone przez konsorcjum Siemens, tj. informacje w języku niemieckim
i języku angielskim, nie sądokumentami czy teżoświadczeniami wymaganymi przez
Zamawiającego, nie stanowiąrównieżczęści oferty, jak i nie stanowiąjej załączników, nie
zawierająrównieżinformacjiżądanych lub wymaganych przez Zamawiającego.
Odnośnie mocy silnika podniósł m.in., iżpodanie więcej niżjednej mocy ciągłej nie
ma absolutnego wpływu na obliczenie zużycia energii dla kryterium „zużycie energii
elektrycznej” ponieważpodane wartości mocy ciągłej nie sąwżaden sposób
wykorzystywane do takich obliczeń. Obliczenie zużycia energii przeprowadzane jest
w oparciu o pełnącharakterystykęrozruchu i hamowania dla danego silnika, a nie w oparciu
o pojedyncze punkty charakterystyki. Zamawiający nie określał metodyki obliczeńzużycia
energii, a zdefiniował jedynie warunki obliczeńzużycia energii, a nie samąmetodykę.
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów o udostępnianiu informacji w toku
postępowania wskazał, iżniezwłocznie po ustaleniu, które informacje zostały odtajnione,
a które nadal stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa oraz po sprecyzowaniu przez
Odwołującego w piśmie z dnia 1 grudnia 2010 r., których konkretnie informacji domaga się
odtajnienia, zawiadomił Odwołującego,że nie może ujawnićtych informacji, ponieważnadal
stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak
równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego nie ujawnienia informacji zastrzeżonych
w ofercie konsorcjum Siemens jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający, pismem z dnia 24 listopada 2010 r., wezwał konsorcjum
Siemens do wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w załącznikach do
oferty złożonej w postępowaniu (…) i wyjaśnieniach, jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wświetle art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i przepisów
art.11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżwykonawca powinien przede wszystkim wykazać
spełnienie przez informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
o nieuczciwej konkurencji. W szczególności wykonawca powinien wykazać, jaki charakter
majązastrzeżone informacje oraz jakie wykonawca podjął niezbędne czynności w celu
zachowania poufności powyższych informacji. Zgodnie bowiem z przepisami art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby dana informacja stanowiła tajemnicę
przedsiębiorstwa, konieczne jest podjęcie przez przedsiębiorcęniezbędnych działańw celu
zachowania ich poufności, dających gwarancjęnieuzyskania tajemnicy przez osobę
nieuprawnioną. Nadto Zamawiający dodał, iżpowyższe informacje i wyjaśnienia mają
dotyczyćkażdego dokumentu i informacji zastrzeżonych przez wykonawcęjako
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 29 listopada 2010 r., konsorcjum
Siemens wskazało m.in., iż„wszystkie informacje zawarte w utajnionej części naszej oferty,
tj. na stronach od 298 do 600 odpowiadajądefinicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej
w ustawie zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz spełniająprzesłanki tam wskazane, (…).
Informacje utajnione przez konsorcjum w ofercie nie sąujawnione do wiadomości publicznej
i zaliczająsiędo informacji posiadających wartośćgospodarczą, w tym zawierająopisy
określonych rozwiązańtechnicznych równieżdedykowanych dla przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum podjęło działania w celu zachowania ich w poufności i osoby nieuprawnione nie
mogąuzyskaćdo nich dostępu w sposób inny niżpoprzez nielegalne naruszenie tajemnicy.”
W piśmie tym (pkt I lit. a) do i)) konsorcjum Siemens także wskazało informacje „ściśle
określone” jako informacje nieobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Natomiast informacje, które
nie zostały wskazane w punkcie I lit. a) do i), zawarte w Części 2 oferty oraz wyjaśnieniach
z 29 września 2010 r. i 7 października 2010 r. należy bezwzględnie traktowaćjako tajemnica
przedsiębiorstwa, powyższe następnie uzasadniając (str. 3-6 wyjaśnieńz dnia
29 listopada 2010 r.).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżZamawiający zobowiązany jest, a w tym postępowaniu
zobowiązany był także wyrokiem KIO z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2324/10
i KIO 2325/10), zbadaćkażdy zastrzeżony dokument jako zawierający tajemnicę
przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagędefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa zawartąw art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która definiuje tajemnicą
przedsiębiorstwa i zgodnie z którątajemnicąprzedsiębiorstwa jest:
1) informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub innym
posiadająca wartośćgospodarczą,
2) nieujawniona do wiadomości publicznej,
3) w stosunku, do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Oznacza to, iżZamawiający, badając prawidłowośćzastrzeżenia informacji jako
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, był zobowiązany do zbadania prawidłowości
zastrzeżenia przez konsorcjum Siemens informacji zawartych w Części 2 oferty oraz
w wyjaśnieniach z dnia 29 września 2010 r. i dnia 7 października 2010 r., poprzez zbadanie
kumulatywnego zaistnienia ww. przesłanek (z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Informacje zawarte w Części 2 oferty oraz wskazanych wyjaśnieniach
udzielonych przez konsorcjum Siemens stanowiąbowiem i na obecnym etapie postępowania
istotęsporu przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Zastrzeżone informacje, jak konsekwentnie podkreślało konsorcjum Siemens, mają
charakter techniczny i technologiczny oraz obejmujądoświadczenie i wiadomości przydatne
do konkurowania na rynku usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Taki charakter,
w jego ocenie, mająinformacje objęte w ofercie tajemnicąprzedsiębiorstwa, a zawarte na
stronach od 298 do 600, z uwzględnieniem zastrzeżenia z punktu I wyjaśnieńz dnia
29 listopada 2010 r., przy czym oferta w tej części zawiera na stronach od 298 do 397 oraz
od 595 do 600 rysunki techniczne (wymiarowe), schematy i charakterystyki techniczne, a na
stronach od 398 do 594 informacje o obliczeniach parametrów trakcyjnych wynikających
z wymagańpostawionych wykonawcom w załączniku nr 1 do Specyfikacji Technicznej.
Utajnione informacje istotnie dotycząrozwiązańtechnologicznych, zaproponowanej
koncepcji technicznej opracowanej dla potrzeb tego konkretnego postępowania
w odniesieniu do konkretnych wymogów i warunków postawionych przez Zamawiającego.
Stanowiąwięc wartośćgospodarczą, w tym także jako pojedyncze dane, podzbiory i jako
jeden zbiór powiązanych z sobądanych i jako takie mogąprzedstawiaćsamodzielnąwartość
handlowąw relacjach z innymi producentami, np. w uzyskaniu zamówienia poprzez
składanie korzystniejszych ofert w tym zakresie.
Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo uznał, iżinformacje zawarte w Części 2
oferty, jak i w wyjaśnieniach jej treści, mającharakter technologiczny i techniczny. Z treści
zastrzeżonych dokumentów wynika bowiem, iżfaktycznie zawierająone dane techniczne,
dotyczące tego konkretnego, a więc oferowanego w tym właśnie postępowaniu pojazdu
i dane te istotnie nie sąpowszechnie dostępne, gdyżnie mogąbyćuzyskane przez
zainteresowanych, w tym także konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze, np. na stronie
internetowej producenta. Stanowiąwięc „know-how”, który korzysta z ochrony prawnej
wyznaczonej przez przepisy ustawowe, w tym ustawęo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Faktycznie, co przyznało konsorcjum Siemens, na jego stronach internetowych można
uzyskaćniektóre informacje na temat konkretnych modułów i systemów zawartych
w specyfikacji technicznej złożonej przez niego oferty, np. moc nominalnąoferowanego
silnika trakcyjnego. Niemniej jednak, w przypadku tego zamówienia, dokonano adaptacji
oferowanego obecnie silnika odnośnie istotnych jego parametrów, celem spełnienia
wymogów postawionych przez Zamawiającego. Tego rodzaju konfiguracja silnika, jak
zaproponowana w niniejszym postępowaniu, nie była nigdy wcześniej ujawniona
i oferowana, a okoliczność, iżjeden z elementów obecnie oferowanego silnika był
dotychczas znany nie oznacza, iżmogąbyćujawnione informacje dotyczące obecnie
oferowanego w sytuacji, gdy pozostałe jego elementy zostały skonstruowane dla potrzeb
tego postępowania i woląich twórcy jako stanowiące „know-how” objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. A ponieważzastrzeżone informacje zawierająrysunki techniczne, jak
i informacje o obliczeniach parametrów trakcyjnych oferowanego pojazdu, z uwzględnieniem
szczególnych wymagańZamawiającego i postawionych przez niego warunków ich
ujawnienie istotnie umożliwiłoby konkurentom uzyskanie pełnej wiedzy na temat
zaproponowanych rozwiązańtechnicznych. Informacje te, dotyczące wszystkich danych
oferowanego pojazdu, dotychczas nie były nigdzie publikowane, a oferowany pojazd nie był
wcześniej oferowany w innym postępowaniu. Natomiast modyfikacje dotyczyły wszystkich
parametrów silnika w stosunku do tego, którego dane były jużujawnione wcześniej
i dotyczyły innych pojazdów, z wyjątkiem jego mocy. Zastrzeżone informacje mająwięc
charakter techniczny i technologiczny i tego rodzaju informacje sązastrzegane przez
wykonawców. Informacje takie, w niniejszym postępowaniu, zastrzegł w swojej ofercie
równieżOdwołujący.
Informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, jak podkreśliło konsorcjum
Siemens w wyjaśnieniach z dnia 29 listopada 2010 r., zarówno Siemens, jak i Newag S.A.
chroniąw sposób szczególny w odniesieniu do wszystkich obszarów swojej działalności.
Także w tym konkretnym przypadku w odniesieniu do danych wykorzystanych w ofercie dla
potrzeb tego konkretnego zamówienia podjęto działania w celu zachowania ich poufności.
Szczegóły dotyczące oferowanego pojazdu zna ograniczona liczba osób uprawnionych do
dostępu do tajnych informacji, zobowiązana jednocześnie do zachowania poufności poprzez
objęcie ich klauzulami poufności. Tak więc, w ocenie Izby, niewątpliwym jest, iżwykonawca
ten kontroluje liczbęi charakter osób mających dostęp do tego typu informacji, a informacje
te nie tracącharakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo,że wie o nich pewne ograniczone
grono osób zobowiązanych do zachowania poufności. A ponieważgranica między
wiadomościami objętymi pojęciem tajemnica przedsiębiorstwa a pojęciem powszechnej,
aczkolwiek specjalistycznej wiedzy, niewątpliwie jest nieostra istotne jest także zachowanie
siędanego wykonawcy, który obowiązany jest podjąćniezbędne czynności w celu
zachowania poufności informacji, a takie działania – jak wykazało konsorcjum Siemens –
faktycznie zostały podjęte.
Tym samym Izba uznała, iżcharakter informacji zawartych w Części 2 oferty
konsorcjum Siemens, jak i wyjaśnieniach z dnia 29 września 2010 r. i dnia 7 października
2010 r., jak i działania podjęte przez konsorcjum Siemens uzasadniały objęcie tych informacji
tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby czynności podjęte przez
Zamawiającego, a zmierzające do ustalenia czy dane informacje w sposób prawidłowy
zostały zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa miały jedynie
charakter pozorny i zdawkowy, a zadane pytania, jak i odpowiedzi udzielone przez
wykonawców charakter standardowy. Jak bowiem wynika z akt niniejszego postępowania,
w tym protokołu nr 8 z dnia 24 listopada 2010 r. i protokołu nr 9 z dnia 3 grudnia 2010 r.,
Zamawiający a co jużwcześniej ustalono pismem z dnia 24 listopada 2010 r. zwrócił siędo
konsorcjum Siemens oraz do Odwołującego o wyjaśnienie dokumentów, w których
informacje zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zamawiający
badając kwestie związane z tajemnicąprzedsiębiorstwa porusza sięw granicach
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut,
iżwezwanie do wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa ma charakter zbyt standardowy w sytuacji, gdy wezwanie to musi się
bezwzględnie odnosićdo treści wyżej powołanego przepisu jest nieuprawniony. Przepis ten
bowiem definiuje tajemnicęprzedsiębiorstwa i dopiero zaistnienie wskazanych w niej
przesłanek pozwala na uznanie, iżokreślona informacja takątajemnica jest objęta.
Zamawiający w wezwaniu jednoznacznie podał jakie okoliczności winny byćprzez
wykonawcęwykazane, jak równieżwskazał jakich dokumentów informacje i wyjaśnienia
majądotyczyć, poprzez uszczegółowienie, iż„dotyczy każdego dokumentu i informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę”. Takie wezwanie musi siębowiem opieraćna
przesłankach wyżej powołanego jużprzepisu i nie można formułowaćjego treści w sposób,
który spowodowałby ujawnienie zawartych w danym dokumencie informacji. Tym samym
stwierdzićnależy, iżZamawiający w sposób prawidłowy i nie budzącyżadnych wątpliwości
sformułował, kwestionowane obecnie przez Odwołującego, wezwanie do wykazania
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wezwanie takie otrzymał także Odwołujący jednakże wówczas nie
kwestionował jego treści, nie podnosił także jego zbyt standardowego charakteru.
Zbyt standardowego charakteru nie można przypisaćtakże odpowiedzi udzielonej
przez konsorcjum Siemens. Wykonawca ten szczegółowo bowiem wyspecyfikował, które
informacje zawarte w Części 2 złożonej przez niego oferty, jak równieżw treści udzielonych
wyjaśnieńnie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Równie szczegółowo opisując, którym
informacjom i dlaczego taki charakter przypisano, jak i jakie działania zostały podjęte w celu
zachowania ich poufności. Na marginesie należy stwierdzić, nie dokonując jednak oceny
zasadności zastrzeżenia w ofercie złożonej przez Odwołującego informacji jako informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, iżjego (Odwołującego) wyjaśnienia mimo, iż
bardziej lapidarne niżte, które złożyło konsorcjum Siemens nie wzbudziły wątpliwości
i samego Odwołującego, w tym także – jak należy przypuszczać– co do ich standardowości.
Z pisma Odwołującego z dnia 1 grudnia 2010 r., wbrew jego twierdzeniom, nie wynika
rzekoma gotowośćdo odtajnienia części jego oferty, a pismo to stanowi jedynie wniosek,
zresztąjak słusznie podnosił Zamawiający, o odtajnienie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa i zawartych w ofercie konsorcjum Siemens.
Zamawiający, jak wynika z dokumentacji niniejszego postępowania, dokonał szeregu
czynności, które pozwoliły mu na dokonanie oceny czy określone informacje w sposób
prawidłowy zostały zastrzeżone przez wykonawców jako objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa,
jak równieżprawidłowo uznał w stosunku do informacji zawartych w ofercie konsorcjum
Siemens, iżstanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa. Tym samym zarzut ten nie potwierdził
się.
Zarzut drugi, dotyczący naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżkonsorcjum Siemens w załączeniu do pisma z dnia 29 listopada 2010
r. złożyło wydruki ze strony internetowej: http://
www.vag.de/index.php?id=289
VAG
N
ϋ
rnberg (załącznik nr 1) oraz http://www.siemens.nl/transportation/getfile.asp?id=39
(załącznik nr 2), przy czym załącznik nr 1 został złożony w języku niemieckim, a załącznik nr
2 w języku angielskim.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie art. 9 ust. 2 ustawy Pzp
i winno skutkowaćodrzuceniem oferty konsorcjum Siemens.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treściąart. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzi sięw języku polskim, a tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach zamawiający może wyrazićzgodęna złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, oświadczeń, ofert oraz innych dokumentów równieżw jednym
z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym
zamówienie jest udzielane.
Niewątpliwym jest, iżwydruki ze strony internetowej stanowiły załączniki nr 1 i nr 2 do
wyjaśnieńudzielnych przez konsorcjum Siemens w zakresie zastrzeżenia przez tego
wykonawcęokreślonych informacji jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W wyjaśnieniach tych konsorcjum Siemens podało, iżokreślone informacje dotyczące
pojazdu metra typu DT3 dostarczanego przez Siemens sąumieszczone na wskazanych
stronach internetowych, podkreślając jednocześnie, iżjedynąpokrywającąsiędaną
z danymi silnika obecnie oferowanego jest moc ciągła 140 kW przy 1800 obrotów/min.
Niemniej jednak – jak dalej podkreślono - dla tego konkretnego projektu, a więc pojazdu
oferowanego w tym postępowaniu, dokonano adaptacji tego silnika odnośnie istotnych
parametrów, tak aby całkowicie spełnićwymagania zawarte w Specyfikacji Technicznej,
powodując tym samym, iżsilnik dedykowany dla przedmiotowego zamówienia będzie
w wielu parametrach różnił sięod silnika wspomnianego na stronach internetowych.
Oznacza to, jak słusznie podniósł Zamawiający, iżprzedłożone wydruki nie zawierajążadnych wyjaśnieńani teżczęści wyjaśnieńdotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż
stosowne wyjaśnienia zostały jużfaktycznie zawarte w piśmie z dnia 29 listopada 2010 r.
Okoliczność, iżtakie informacje, jak wskazane przez konsorcjum Siemens w cytowanym
wyżej piśmie, zamieszczone sąna stronie internetowej producenta jest bezsporna, co samo
konsorcjum Siemens przyznało w udzielonych wyjaśnieniach. Istotnie KIO w uzasadnieniu
cytowanego wyroku wskazało internet jakoźródło pozyskiwania informacji przez
Zamawiającego, który zobowiązany był sprawdzićczy określone informacje zastrzeżone
w ofercie konsorcjum Siemens jako objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa w istocie takimi
informacjami są. Niemniej jednak nie nakazywałożądania ich złożenia.śądania takiego nie
wyraził równieżZamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnieńdotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tak więc, jak słusznie podniósł Zamawiający, nie stanowiąone (wydruki
internetowe) ani dokumentów czy teżoświadczeńprzez niego wymaganych, ani oferty, czy
teżczęści oferty. Przedmiotowe wydruki nie zawierająrównieżżadnychżądanych
i wymaganych przez Zamawiającego informacji, a jedynie informacje, które zostały już
zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez tego wykonawcę(konsorcjum Siemens). Tak więc
w niniejszym stania faktycznym nie można mówićo naruszeniu art. 9 ust. 2 ustawy Pzp.
Niniejsze postępowanie prowadzone było i jest w języku polskim a konsorcjum Siemens
wszelkieżądane oświadczenia i dokumenty złożyło w języku polskim bądźwraz
z tłumaczeniem na język polski.
Nadto należy wskazać, iżustawodawca przesłanki odrzucenia oferty odnosi do oferty,
a nie do wyjaśnieńudzielonych w trybie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
Zarzut ten więc nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Siemens nie
potwierdził się.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum Siemens jako oferty wariantowej (na skutek podania w ofercie dwóch mocy
silnika), jak i wpływu podania tych dwóch mocy silnika na obliczenia stanowiące podstawędo
oceny w kryterium „zużycie energii elektrycznej”.
Izba ustaliła także , iżZamawiający w załączniku nr 1a (str. 8/19) pkt D „Podstawowe
rozwiązania konstrukcyjne” określił wymagania dla taboru „silnik trakcyjny/moc ciągła (kW)
trwałośćłożysk/km/lat/klasa izolacji uzwojeń” a wymagane parametry określił jako „trójfazowy
silnik asynchroniczny klatkowy/Moc/-Trwałośćłożysk/min. 800 tys. km/min ok. 8 lat/klasa
izolacji 200”.
Konsorcjum Siemens na stronie 277 oferty podało „3-fazowy silnik asynchroniczny
o mocy 140 kW przy 1800 obrotów/min lub o mocy 160 kW przy 2200 obrotów/min”,
natomiast na stronie 394 części niejawnej oferty, wcześniej jużw tym zakresie ujawnionej,
„nominalna moc: 140 kW lub 160 kW” i „nominalna prędkość: 1800 min-1 lub 2200 min-1”.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwie jeden silnik może miećwięcej niżjednąmoc ciągłą, a zależy to od
warunków w jakich pracuje i od sposobu sterowania. Powyższe wynika zarówno
z oświadczeńzłożonych przez Zamawiającego i Przystępującego, jak równieżstanowiska
Odwołującego, który przyznał na rozprawie, iżnie kwestionuje tego, iżten sam silnik może
osiągaćróżne moce, a kwestionuje jedynie to, iżto oferowany silnik nie może osiągnąć
mocy, które zostały wskazane w ofercie konsorcjum Siemens. Dopuszczalnośćposiadania
przez jeden silnik wielu mocy ciągłych wynika przede wszystkim, jak podnosił Zamawiający,
z normy CEI IEC 60349-2, w punkcie 3.1.2. „moc znamionowa ciągła” której wskazano
„UWAGA” Może byćokreślone kilka mocy ciągłych”. Możliwośćpodania więcej niżjednej
mocy silnika dopuszcza więc powołana norma, a co podkreślił także powołany przez
Zamawiającego biegły prof. S., który w „Wyjaśnieniach do pracy pt. <<Obliczenia
teoretyczne. Analiza porównawcza parametrów eksploatacyjnych pojazdów metra w zakresie
zużycia energii elektrycznej>> z dn. 26.10.2010 r. w związku z wyrokiem KIO z dn.
16.11.2010 r.”, odwołując siędo tej normy wskazał, iż„charakterystyka trakcyjna napędu
i hamowania pojazdu zadeklarowana przez firmęSiemens w ofercie i przyjęta do obliczeń
przejazdu teoretycznego i zużycia energii jest jednoznaczna (nie wariantowa)”,
jednoznacznie stwierdzając możliwośćosiągania przez jeden silnik więcej niżjednej mocy
i tym samym nie potwierdzając wariantowości złożonej oferty.
Wykonawcy w załączniku nr 1a pkt D-2 tabeli zobowiązani byli podaćmoc ciągłą
oferowanego silnika i takąmoc konsorcjum Siemens niewątpliwie podało, oferując jeden
silnik o jednoznacznej charakterystyce trakcyjnej. Nieuprawnionym jest więc zarzut, iżw tej
pozycji tabeli konsorcjum Siemens podało innąmoc niżwymagana przez Zamawiającego.
Natomiast Odwołujący dla dokonywanych obliczeńw celu wykazania wariantowości
kwestionowanej oferty przyjmował, zresztąw sposób nieuprawniony, iżnapięcie silnika
wynosi 750V, mimo iżwymaganej wartości napięcia silnika Zamawiający nie podawał.
Wartośćtępodawał bowiem w SIWZ jedynie jako wartośćnapięcia oferowanego pojazdu.
Odwołujący dopuszczał możliwośćzaoferowania silnika o dwóch różnych mocach, ale pod
warunkiem, co podnosił Zamawiający na rozprawie, a czemu Odwołujący nie zaprzeczał,że
napięcie silnika będzie mniejsze niż750V i wyniesie np. 600V.
Na zaoferowanie przez konsorcjum Siemens jednego silnika wskazuje także
załączenie przez tego wykonawcędo złożonej oferty, dwóch charakterystyk trakcyjnych
napędu i hamowania. W przypadku oferowania dwóch wariantów silnika, czy teżdwóch
silników koniecznym byłoby złożenie, co konsekwentnie podkreślał Przystępujący na
rozprawie, czterech charakterystyk trakcyjnych, a nie tylko dwóch. Tymczasem w ofercie
konsorcjum Siemens znajdująsięjedynie dwie charakterystyki trakcyjne (str. 396 (rozruchu) i
397 (hamowania) zastrzeżonej części oferty). Wykonawca ten nie zaoferował więc dwóch
silników, jak równieżnie przewidywał jakiejkolwiek wariantowości jednego typu silnika.
A ponadto wskazane przez wykonawców moce ciągłe nie stanowiły kryterium
porównania, a jedynie - jak podkreślał Zamawiający - orientacyjnąinformacjądla
Zamawiającego. Porównywane było zużycie energii elektrycznej oferowanego pojazdu,
którego dokonywano poprzez badanie prawidłowości danego wyliczenia podanego przez
każdego z wykonawców w oparciu o informacje znajdujące sięw zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty danego wykonawcy. Obliczenia konsorcjum Siemens dla tego
kryterium istotnie znajdująsięna stornach 431, 432, 461 i 462 oraz tabelach 2.1 oraz 5.1
zastrzeżonej części oferty, a jedynie podsumowanie tych wyliczeńpodano w części jawnej
oferty (str. 282 – załącznik nr 1a, częśćG punkt 7). Oferenci wykonali – zgodnie z wymogami
SIWZ - przejazdy teoretyczne, które posłużyły im do wyznaczenia zużycia energii w oparciu
o charakterystyki trakcyjne. Tak więc „obliczenie zużycia energii przeprowadzane było
w oparciu o pełnącharakterystykętrakcyjnąrozruchu i hamowania. I to jednoznacznie
zdefiniowana charakterystyka trakcyjna, podana przez oferenta – jak wynika z opinii biegłego
„Wyjaśnieniach do pracy pt. <<Obliczenia teoretyczne. Analiza porównawcza parametrów
(…)” – przyjęta do obliczeńtrakcyjnych wpływa na wartośćwynikowego zużycia energii,
a nie nominalna moc silnika!”. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, a jak
wynika z wyżej powołanych wyjaśnieńdo wcześniejszej opinii biegłego, zbadał, wykonując
skrupulatnie wyrok KIO, kwestięwpływu podania dwóch mocy ciągłych oferowanego silnika
na obliczenia zużycia energii jednoznacznie ustalając, iżnie ma tożadnego wpływu na te
obliczenia (zużycia energii). Dokonanie tych obliczeńbyło obowiązkiem wykonawcy,
a Zamawiający jedynie weryfikował prawidłowośćpodanych w ofertach wykonawców
obliczeńzużycia energii, natomiast wyjaśnienia biegłego do wcześniejszej opinii potwierdziły,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżobliczenia zużycia energii elektrycznej dokonane
przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie niniejszego zamówienia sązgodne
z wymaganiami i warunkami przedstawionymi przez Zamawiającego.
Zamawiający – jak wyjaśnił m.in. w odpowiedzi na odwołanie – nie określał w SIWZ
metodyki obliczenia energii, a jedynie zdefiniował warunki do jej obliczenia, szczegółowo
opisując sposób przyznawania punktacji w ramach tego kryterium. Nie określał także
warunków zużycia energii na potrzeby nietrakcyjne, gdyżjak konsekwentnie podkreślał,
oczekiwał jedynie końcowego wyniku, gdyżjedynie konstruktor pojazdu ma pełnąwiedzę, ile
i jakich odbiorników nietrakcyjnych zostało zastosowanych w zaprojektowanym przez niego
pojeździe. Tym samym za nieuprawnione uznał nadawanie nadmiernej roli zużyciu energii
na cele nietrakcyjne w ramach tego kryterium i odnoszenie jej do zużycia energii elektrycznej
w sytuacji, gdy faktycznie zużycie energii na cele nietrakcyjne ma jedynie charakter
marginalny przy zużyciu energii elektrycznej.
Tak więc argumenty podnoszone przez Odwołującego nie znajdująpotwierdzenia
w materiałach niniejszej sprawy, sąjedynie jego przypuszczeniami i dywagacjami.
Reasumując Izba stwierdziła, iżkonsorcjum Siemens zaoferowało jeden silnik
o dwóch mocach ciągłych, a moce te nie miałyżadnego wpływu dla obliczeńw kryterium
„zużycie energii elektrycznej”.
Zarzut czwarty, dotyczący nieudostępnienia w terminach przewidzianych
prawem protokołu oraz informacji stanowiących załączniki do protokołu nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
−
pismem z dnia 22 listopada 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący zwrócił się„z prośbąo udostępnienie nieudostępnionych dotychczas
części załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj.:
o
informacji zawartych w ofercie konsorcjum Siemens (…) a zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności w części dotyczącej silników
trakcyjnych i obliczeńzużycia energii,
o
informacji zawartych w wyjaśnieniach i uzupełnieniach, o które konsorcjum
Siemens było wzywane na podstawie przepisów ustawy Pzp,
o
pism zamawiającego i odpowiedzi konsorcjum Siemens dotyczących ustalenia
przyczyn zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum Siemens jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
o
opinii sporządzonej przez prof. S. odnośnie zużycia energii elektrycznej, a
która to nie posiada klauzuli tajemnicy (…)”,
−
pismem z dnia 1 grudnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł „o odtajnienie informacji dotyczących najważniejszych aspektów
odwołania, a dotychczas objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum
Siemens, tj.:
o
charakterystyki trakcyjnej silników trakcyjnych (…),
o
obliczeniowych i graficznych wydruków zużycia energii elektrycznej dla
wskazanego odcinka na drugiej linii metra,
o
pozostałych uzupełniających informacji zawartych w ofercie (…).
−
pismem z dnia 6 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iżnie
może ujawnićinformacji ujawnienia których domagał sięOdwołujący, gdyżpo
uzyskaniu od konsorcjum Siemens wyjaśnieńi informacji dotyczących skuteczności
przedmiotowych zastrzeżeńuznał, iżbrak jest podstaw do uznania ich za
bezskuteczne,
−
pismem z dnia 7 grudnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł o „pilne udostępnienie protokołu w jego jawnej części tj.:
o
informacji zawartych w ofercie oraz jej wyjaśnieniach i uzupełnieniach nie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
o
pism zamawiającego i odpowiedzi konsorcjum Siemens dotyczących ustalenia
przyczyn zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum Siemens jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
o
opinii sporządzonej przez prof. S. odnośnie zużycia energii elektrycznej, a
która to nie posiada klauzuli tajemnicy,
o
dokumentu stanowiącego wadium konsorcjum Siemens.
−
notatka służbowa z dnia 8 grudnia 2010 r., w treści której stwierdzono, iż
przedstawicielowi Odwołującego okazano dokumenty postępowania, które zostały
wyłączone z części niejawnych oraz korespondencjęstanowiącązałączniki do
protokołu postępowania,
−
notatka służbowa z dnia 15 grudnia 2010 r., w treści której stwierdzono, iż
przedstawicielowi Odwołującego udostępniono korespondencjęz wykonawcami,
stanowiącązałącznik do protokołu postępowania,
−
notatka służbowa z dnia 15 grudnia 2010 r., w treści której stwierdzono, iż
przedstawiciel Odwołującego wpisał błędnądatęzapoznania z korespondencją, gdyż
zamiast daty „14.12.2010 r.” wpisał „15.12.2010 r.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami jest
jawny. Załącznikami do protokołu sąwszystkie inne dokumenty składane przez
zamawiającego oraz wykonawców w toku postępowania, w tym m.in. oferty, opinie biegłych,
wszelkie oświadczenia, a także informacje zebrane w celu wyjaśnienia powstałych
wątpliwości co do prawidłowości zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Protokół postępowania udostępniany jest bezżadnych
ograniczeńczasowych, a więc jużw trakcie jego sporządzania. Inaczej wygląda natomiast
udostępnianie załączników do protokołu. I tak oferty udostępniane sąod chwili ich otwarcia,
a wnioski o dopuszczenie do udziału podlegająudostępnieniu od chwili ich złożenia.
Natomiast pozostałe załączniki do protokołu sąjawne dopiero od chwili dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Oznacza to tym samym, iżżądane przez Odwołującego, pismem z dnia
22 listopada 2010 r., załączniki do protokołu mogły byćudostępnione dopiero od momentu
wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc dopiero w dniu 6 grudnia 2010 r. Odwołujący
w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., jak słusznie podniósł Zamawiający, zawęził sweżądanie,
wbrew
późniejszym
jego
(Odwołującego)
twierdzeniom,
wyłącznie
do
jednoznacznie wskazanych wżądaniu dokumentów o czymświadczy m.in. sformułowanie
„udostępnienie
nieudostępnionych
dotychczas
części
załączników
do
protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: (…)” i ich konkretne
wyspecyfikowanie, jak równieżużycie zastrzeżenia „o przekazanie (…) w chwili w której
będąone w posiadaniu zamawiającego, tj. po wyjaśnieniu przyczyn zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez konsorcjum Siemens”. Odwołujący w chwili składaniażądania
powinien był wiedzieć, iżujawnienie wskazanych dokumentów nastąpićmoże nie wcześniej
niżpo dokonaniu przez Zamawiającego określonych czynności, w tym po dokonaniu oceny
czy określone informacje stanowiątajemnice przedsiębiorstwa, mimo to podnosił
w odwołaniu – wbrew obowiązującym w tym zakresie przepisom - iżdokumenty w sposób
sprzeczny z prawem nie zostały mu udostępnione przed terminem wyboru najkorzystniejszej.
Należy więc podkreślić, iżnawet, gdybyżądane przez Odwołującego dokumenty objęte
tajemnicąprzedsiębiorstwa zostały odtajnione mogłyby byćmu (Odwołującemu)
udostępnione dopiero od chwili dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 1 grudnia 2010 r., powołanym dopiero na rozprawie, Odwołujący
wniósł „o odtajnienie informacji dotyczących najważniejszych aspektów odwołania,
a dotychczas objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum Siemens, tj.: (…)”
równieższczegółowo wskazując o jakie dokumenty i informacje chodzi.
To kolejne pismo istotnie, jak wyjaśnił Zmawiający, dawało podstawędo stwierdzenia,
iżstanowi doprecyzowanieżądańwyrażonych pismem z dnia 22 listopada 2010 r.,
zwłaszcza iżOdwołujący nadalżądał udostępnienia określonych informacji, informacji
objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa. A ponieważwówczas – jak zresztąZamawiający
wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie - jeszcze weryfikował oświadczenia wykonawców pod
kątem prawidłowości objęcia określonych informacji tajemnicąprzedsiębiorstwa nie mógł
jeszcze określić, które informacje podlegająudostępnieniu i udostępnićich treść
Odwołującemu. Tak więc, w tym właśnie czasie, wpływ kolejnego wniosku z konkretnym jużżądaniem potraktował i mógł potraktowaćjako doprecyzowanie wniosku pierwotnego.
W piśmie z dnia 6 grudnia 2010 r. odniósł siędo tego wniosku, podnosząc iż„po dokładnym
zweryfikowaniu stanowisk (…) konsorcjum Siemens w sprawie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w ofertach oraz wyjaśnieniach i uzupełnieniach
złożonych przez wykonawców, a także po uzyskaniu (…) wyjaśnieńi informacji dotyczących
skuteczności przedmiotowych zastrzeżeń(…) nie może ujawnićinformacji których
odtajnienia domaga sięŠkoda Transportation s.a.”, dodając także iżbrak jest podstaw do
uznania bezskuteczności zastrzeżenia informacji, które konsorcjum Siemens objęło
tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Istotnie w kontekście stanowiska Odwołującego, który podniósł, iżpismo z dnia
1 grudnia 2010 r. nie stanowiło doprecyzowaniażądańokreślonych w piśmie z dnia
22 listopada 2010 r. należy stwierdzić, iżZamawiający istotnie nie udostępnił Odwołującemu
tych informacji, których Odwołującyżądał w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., a które nie
były objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa, tj. pism Zamawiającego i odpowiedzi konsorcjum
Siemens dotyczących ustalenia przyczyn zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum
Siemens jako objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa, a które takątajemnicąnie zostały objęte.
Odwołujący zastrzegł bowiem w ich treści, iżwnosi o ich udostępnienie po wyjaśnieniu
przyczyn zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum Siemens, jednak
sugerując iżwyłącznie tego typu informacjami jest zainteresowany. Niemniej jednak
Odwołujący dostęp do tych informacji uzyskał i mimo, iżz opóźnieniem, nie spowodowało to
wbrew jego twierdzeniom braku możliwości skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
W złożonym odwołaniu, jak i stanowisku prezentowanym na rozprawie Odwołujący
szczegółowo odnosił siędo tych właśnie informacji. Informacje takie, a więc wszelkie
informacje, które nie zostały objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa, jak i zawierające informacje
niąobjęte, które z dokumentów takich pochodzą, zostały mu udostępnione bezzwłocznie na
skonkretyzowany jużwniosek z dnia 7 grudnia 2010 r., co wynika z treści notatek z dnia
8 i 15 grudnia 2010 r. Zamawiający nie odmawiał ich udostępnienia.
Co do braku udostępnienia Odwołującemu „opinii sporządzonej przez prof. S.
odnośnie zużycia energii elektrycznej, a która to nie posiada klauzuli tajemnicy” Izba w pełni
podziela stanowisko Zamawiającego, stwierdzając iżprzedmiotowa opinia istotnie mimo, iż
nie jest objęta tajemnicąnie może w pełnym zakresie zostaćudostępniona wykonawcom ze
względu na to, jak zresztąsłusznie podniósł Zamawiający, iżw swej treści zawiera
informacje
zastrzeżone
przez
wykonawców
jako
informacje
objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa. Tym samym w zakresieżądanym przez Odwołującego, w piśmie z dnia
22 listopada 2010 r., nie mogła byćudostępniona.
Reasumując stwierdzićnależy, iżZamawiający dopełnił obowiązków ciążących na
nim, a dotyczących udostępnienia protokołu, określonych w § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U. z 2008 r., Nr
188, poz. 1154), a więc stawiany mu zarzut nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U.
z 2008 r., Nr 188, poz. 1154) wskazanych we wniesionym odwołaniu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o ujawnienie na rozprawie tej części oferty
konsorcjum Siemens, która dotyczy zużycia energii elektrycznej i charakterystyk
technicznych silnika w zaoferowanym pojeździe oraz nie stanowiącej tajemnicy
przedsiębiorstwa opinii prof. S. i wyjaśnieńdo tej opinii uznając, iżinformacje dotyczące
oferty konsorcjum Siemens prawidłowo zostały objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Natomiast
opinia prof. S. i wyjaśnienia do tej opinii (w części niejawnej) dotycząinformacji
zastrzeżonych w ofertach wykonawców jako objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa. Dlatego
teżIzba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iżKIO jako organ powołany
do rozpoznania niniejszej sprawy – zgodnie z treściąwyroku ETS z 14 lutego 2008 r. w
sprawie o sygn. akt C 450/06 - powinna zachowaćpoufnośćinformacji zawartych
w aktach sprawy, jak i prawo wykonawcy do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku
do informacji zawartych w ofertach konkurujących wykonawców, zastrzeżonych w ofertach
obu wykonawców jako objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Izba oddaliła także wnioski Odwołującego o powołanie biegłego z zakresu pojazdów
kolejowych na okolicznośćstwierdzenia czy wświetle wiedzy technicznej możliwe jest aby
ten sam silnik osiągał moc ciągłą160 kW przy 2200 obrotów/min. i jednocześnie osiągał moc
140 kW przy 1800 obrotów/min przy napięciu 750V, uznając iżjego powołanie prowadziłoby
jedynie do zwłoki.
Izba oddaliła także wniosek Odwołującego o zweryfikowanie przez biegłego czy
ocena oferty konsorcjum Siemens w kryterium „zużycie energii elektrycznej” jest prawidłowa,
gdyżocena oferty danego wykonawcy, a więc jej prawidłowości z postawionymi wymogami
i warunkami należy do Zamawiającego a nie do biegłego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U.
z 2008 r., Nr 188, poz. 1154) wskazanych we wniesionym odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§
5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Škoda Transportation a.s., Tylova 1/57, 301 28 Pilzno,
Republika Czeska (lider konsorcjum); Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz”
z siedzibą w Federacji Rosyjskiej, 115 Moskovsky pr., 196084 St. Petersburg
(adres do korespondencji: Škoda Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,
00-120 Warszawa) i nakazuje zaliczyćw poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Škoda Transportation a.s., Tylova 1/57, 301 28 Pilzno, Republika
Czeska (lider konsorcjum); Zamknięta Spółka Akcyjna „Wagonmasz” z siedzibą
w Federacji Rosyjskiej, 115 Moskovsky pr., 196084 St. Petersburg (adres do
korespondencji: Škoda Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa) tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/2709/10
U z a s a d n i e n i e
Metro Warszawskie Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę35 pojazdów sześciowagonowych metra”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 1 maja 2010 r., nr 2010/S 85-128206.
W dniu 6 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty.) Zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Škoda Transportation a.s.
z siedzibąw Republice Czeskiej (lider konsorcjum), Zamknięta Spółka Akcyjna
„WAGONMASZ” z siedzibąw Federacji Rosyjskiej, zwanych dalej „Odwołującym”, o wyborze
oferty wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielnie zamówienia: Siemens Sp. z o.o.
z siedzibąw Warszawie (lider konsorcjum), Siemens Aktiengesellschaft Osterreich
z siedzibąw Austrii, Newag S.A. z siedzibąw Nowym Sączu, zwanego dalej „konsorcjum
Siemens”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 16 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
16 grudnia 2010 r.) na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1. nie ujawnieniu informacji zastrzeżonych w ofercie konsorcjum Siemens, mimo iż
konsorcjum to we własnych wyjaśnieniach wskazało,że częśćtych informacji stanowi
informacjępowszechnie dostępną, zaśco do pozostałej części nie wykazało na czym
polegająmodyfikacje rozwiązańtechnicznych w stosunku do powszechnie znanych,
które miałyby powodować, iżnabierająone waloru tajemnicy przedsiębiorstwa,
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Siemens pomimo,
iżwykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta odrzuceniu
jako oferta niezgodna z SIWZ,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Siemens,
4. nieudostępnieniu w terminach przewidzianych prawem protokołu oraz informacji
stanowiących załączniki do protokołu, o których udostępnienie zwracał się
Odwołujący,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 – 3, art. 9 ust. 2, art. 89 ust.
1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Dz. U. z 2008 r., Nr 188, poz. 1154), zwanego dalej „rozporządzeniem
w sprawie protokołu postępowania”, oraz innych przepisów wskazanych w treści
uzasadnienia wniesionego odwołania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. ujawnienia informacji zawartych w ofercie konsorcjum Siemens ze względu na
niewykazanie posiadania przez nie cech tajemnicy przedsiębiorstwa,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
4. wykluczenia konsorcjum Siemens z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez
tego wykonawcęoferty,
5. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż:
1. Zamawiający nie ujawnił informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w ofercie konsorcjum Siemens i nie podjął „w zasadzie” jakichkolwiek prób
wyjaśnienia czy stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa; mimo zapytania
o charakter informacji i wskazania przez konsorcjum Siemens,że ich częśćstanowi
informacjępowszechnie dostępną, zaśpozostała częśćobjęta jest tajemnicą
przedsiębiorstwa, nie wykazując jednocześnie na czym polegająmodyfikacje
rozwiązańtechnicznych w stosunku do powszechnie znanych, które miałyby
powodować, iżnabierająone waloru tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający
bezpodstawnie uznał,że niejawny charakter informacji został potwierdzony;
2. Podczas wyjaśniania kwestii dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa konsorcjum
Siemens złożyło informacje w języku niemieckim i języku angielskim, a ponieważ
informacje te poddawano ocenie, gdyżstanowiły one o uznaniu zastrzeżenia
tajemnicy oraz informacji za zgodne lub niezgodne z treściąSIWZ winny byćone
złożone bezwzględnie w języku polskim,
3. Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert nie pozyskał wiadomości specjalnych
w zakresie porównania mocy silników i obliczeńzużycia energii na cele nietrakcyjne,
nie wystąpił także o wyjaśnienie treści oferty konsorcjum Siemens w zakresie
uzyskania informacji, która moc silnika została przyjęta przy obliczaniu zużycia
energii, powodując, iżnadal nie jest znana moc silnika, którąZamawiający brał pod
uwagęobliczając kryterium zużycia energii,
4. Zamawiający naruszył przepisy o udostępnianiu informacji w toku postępowania,
wskazując iżmimo,że w dniu 22 listopada 2010 r. skierował do Zamawiającego
wniosek o udostępnienie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz
nieudostępnionych wcześniej wyspecyfikowanych części załączników do tego
protokołu, do dnia wniesienia odwołania dokumentów tych nie uzyskał. Natomiast
Zamawiający w dniu 6 grudnia 2010 r. wraz z informacjąo wyborze najkorzystniejszej
oferty skierował do Odwołującego pismo informujące o nieudostępnieniużądanych
dokumentów z uwagi na to, iżstanowiąone wciążtajemnicęprzedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 17 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopięodwołania (przedmiotowe pismo konsorcjum
Siemens otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 20 grudnia 2010 r. (pismem z tej samej daty.) konsorcjum Siemens
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 23 grudnia 2010 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie. W uzasadnieniu wskazał m.in., iżw trakcie ponownego badania i oceny
ofert zweryfikował oświadczenia wykonawców pod kątem posiadania przez nie waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zbadał skutecznośćzastrzeżenia informacji oznaczonych
przez wykonawców jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, a także zabezpieczył
w sposób nie budzący wątpliwości dokumenty postępowania zawierające treści stanowiące
tajemnicęprzedsiębiorstwa. W wyniku przeprowadzonych czynności stwierdził, iżbrak jest
podstaw do kwestionowania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
konsorcjum Siemens, jak i Odwołującego.
Informacje złożone przez konsorcjum Siemens, tj. informacje w języku niemieckim
i języku angielskim, nie sądokumentami czy teżoświadczeniami wymaganymi przez
Zamawiającego, nie stanowiąrównieżczęści oferty, jak i nie stanowiąjej załączników, nie
zawierająrównieżinformacjiżądanych lub wymaganych przez Zamawiającego.
Odnośnie mocy silnika podniósł m.in., iżpodanie więcej niżjednej mocy ciągłej nie
ma absolutnego wpływu na obliczenie zużycia energii dla kryterium „zużycie energii
elektrycznej” ponieważpodane wartości mocy ciągłej nie sąwżaden sposób
wykorzystywane do takich obliczeń. Obliczenie zużycia energii przeprowadzane jest
w oparciu o pełnącharakterystykęrozruchu i hamowania dla danego silnika, a nie w oparciu
o pojedyncze punkty charakterystyki. Zamawiający nie określał metodyki obliczeńzużycia
energii, a zdefiniował jedynie warunki obliczeńzużycia energii, a nie samąmetodykę.
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów o udostępnianiu informacji w toku
postępowania wskazał, iżniezwłocznie po ustaleniu, które informacje zostały odtajnione,
a które nadal stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa oraz po sprecyzowaniu przez
Odwołującego w piśmie z dnia 1 grudnia 2010 r., których konkretnie informacji domaga się
odtajnienia, zawiadomił Odwołującego,że nie może ujawnićtych informacji, ponieważnadal
stanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, złożone oferty, jak
równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący nieuprawnionego nie ujawnienia informacji zastrzeżonych
w ofercie konsorcjum Siemens jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający, pismem z dnia 24 listopada 2010 r., wezwał konsorcjum
Siemens do wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w załącznikach do
oferty złożonej w postępowaniu (…) i wyjaśnieniach, jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa wświetle art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i przepisów
art.11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iżwykonawca powinien przede wszystkim wykazać
spełnienie przez informacje zastrzeżone jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
o nieuczciwej konkurencji. W szczególności wykonawca powinien wykazać, jaki charakter
majązastrzeżone informacje oraz jakie wykonawca podjął niezbędne czynności w celu
zachowania poufności powyższych informacji. Zgodnie bowiem z przepisami art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, aby dana informacja stanowiła tajemnicę
przedsiębiorstwa, konieczne jest podjęcie przez przedsiębiorcęniezbędnych działańw celu
zachowania ich poufności, dających gwarancjęnieuzyskania tajemnicy przez osobę
nieuprawnioną. Nadto Zamawiający dodał, iżpowyższe informacje i wyjaśnienia mają
dotyczyćkażdego dokumentu i informacji zastrzeżonych przez wykonawcęjako
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 29 listopada 2010 r., konsorcjum
Siemens wskazało m.in., iż„wszystkie informacje zawarte w utajnionej części naszej oferty,
tj. na stronach od 298 do 600 odpowiadajądefinicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej
w ustawie zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz spełniająprzesłanki tam wskazane, (…).
Informacje utajnione przez konsorcjum w ofercie nie sąujawnione do wiadomości publicznej
i zaliczająsiędo informacji posiadających wartośćgospodarczą, w tym zawierająopisy
określonych rozwiązańtechnicznych równieżdedykowanych dla przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum podjęło działania w celu zachowania ich w poufności i osoby nieuprawnione nie
mogąuzyskaćdo nich dostępu w sposób inny niżpoprzez nielegalne naruszenie tajemnicy.”
W piśmie tym (pkt I lit. a) do i)) konsorcjum Siemens także wskazało informacje „ściśle
określone” jako informacje nieobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Natomiast informacje, które
nie zostały wskazane w punkcie I lit. a) do i), zawarte w Części 2 oferty oraz wyjaśnieniach
z 29 września 2010 r. i 7 października 2010 r. należy bezwzględnie traktowaćjako tajemnica
przedsiębiorstwa, powyższe następnie uzasadniając (str. 3-6 wyjaśnieńz dnia
29 listopada 2010 r.).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iżZamawiający zobowiązany jest, a w tym postępowaniu
zobowiązany był także wyrokiem KIO z dnia 16 listopada 2010 r. (sygn. akt KIO 2324/10
i KIO 2325/10), zbadaćkażdy zastrzeżony dokument jako zawierający tajemnicę
przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagędefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa zawartąw art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, która definiuje tajemnicą
przedsiębiorstwa i zgodnie z którątajemnicąprzedsiębiorstwa jest:
1) informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub innym
posiadająca wartośćgospodarczą,
2) nieujawniona do wiadomości publicznej,
3) w stosunku, do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Oznacza to, iżZamawiający, badając prawidłowośćzastrzeżenia informacji jako
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, był zobowiązany do zbadania prawidłowości
zastrzeżenia przez konsorcjum Siemens informacji zawartych w Części 2 oferty oraz
w wyjaśnieniach z dnia 29 września 2010 r. i dnia 7 października 2010 r., poprzez zbadanie
kumulatywnego zaistnienia ww. przesłanek (z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Informacje zawarte w Części 2 oferty oraz wskazanych wyjaśnieniach
udzielonych przez konsorcjum Siemens stanowiąbowiem i na obecnym etapie postępowania
istotęsporu przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Zastrzeżone informacje, jak konsekwentnie podkreślało konsorcjum Siemens, mają
charakter techniczny i technologiczny oraz obejmujądoświadczenie i wiadomości przydatne
do konkurowania na rynku usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Taki charakter,
w jego ocenie, mająinformacje objęte w ofercie tajemnicąprzedsiębiorstwa, a zawarte na
stronach od 298 do 600, z uwzględnieniem zastrzeżenia z punktu I wyjaśnieńz dnia
29 listopada 2010 r., przy czym oferta w tej części zawiera na stronach od 298 do 397 oraz
od 595 do 600 rysunki techniczne (wymiarowe), schematy i charakterystyki techniczne, a na
stronach od 398 do 594 informacje o obliczeniach parametrów trakcyjnych wynikających
z wymagańpostawionych wykonawcom w załączniku nr 1 do Specyfikacji Technicznej.
Utajnione informacje istotnie dotycząrozwiązańtechnologicznych, zaproponowanej
koncepcji technicznej opracowanej dla potrzeb tego konkretnego postępowania
w odniesieniu do konkretnych wymogów i warunków postawionych przez Zamawiającego.
Stanowiąwięc wartośćgospodarczą, w tym także jako pojedyncze dane, podzbiory i jako
jeden zbiór powiązanych z sobądanych i jako takie mogąprzedstawiaćsamodzielnąwartość
handlowąw relacjach z innymi producentami, np. w uzyskaniu zamówienia poprzez
składanie korzystniejszych ofert w tym zakresie.
Zdaniem Izby Zamawiający prawidłowo uznał, iżinformacje zawarte w Części 2
oferty, jak i w wyjaśnieniach jej treści, mającharakter technologiczny i techniczny. Z treści
zastrzeżonych dokumentów wynika bowiem, iżfaktycznie zawierająone dane techniczne,
dotyczące tego konkretnego, a więc oferowanego w tym właśnie postępowaniu pojazdu
i dane te istotnie nie sąpowszechnie dostępne, gdyżnie mogąbyćuzyskane przez
zainteresowanych, w tym także konkurentów, w zwykłej i dozwolonej drodze, np. na stronie
internetowej producenta. Stanowiąwięc „know-how”, który korzysta z ochrony prawnej
wyznaczonej przez przepisy ustawowe, w tym ustawęo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Faktycznie, co przyznało konsorcjum Siemens, na jego stronach internetowych można
uzyskaćniektóre informacje na temat konkretnych modułów i systemów zawartych
w specyfikacji technicznej złożonej przez niego oferty, np. moc nominalnąoferowanego
silnika trakcyjnego. Niemniej jednak, w przypadku tego zamówienia, dokonano adaptacji
oferowanego obecnie silnika odnośnie istotnych jego parametrów, celem spełnienia
wymogów postawionych przez Zamawiającego. Tego rodzaju konfiguracja silnika, jak
zaproponowana w niniejszym postępowaniu, nie była nigdy wcześniej ujawniona
i oferowana, a okoliczność, iżjeden z elementów obecnie oferowanego silnika był
dotychczas znany nie oznacza, iżmogąbyćujawnione informacje dotyczące obecnie
oferowanego w sytuacji, gdy pozostałe jego elementy zostały skonstruowane dla potrzeb
tego postępowania i woląich twórcy jako stanowiące „know-how” objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. A ponieważzastrzeżone informacje zawierająrysunki techniczne, jak
i informacje o obliczeniach parametrów trakcyjnych oferowanego pojazdu, z uwzględnieniem
szczególnych wymagańZamawiającego i postawionych przez niego warunków ich
ujawnienie istotnie umożliwiłoby konkurentom uzyskanie pełnej wiedzy na temat
zaproponowanych rozwiązańtechnicznych. Informacje te, dotyczące wszystkich danych
oferowanego pojazdu, dotychczas nie były nigdzie publikowane, a oferowany pojazd nie był
wcześniej oferowany w innym postępowaniu. Natomiast modyfikacje dotyczyły wszystkich
parametrów silnika w stosunku do tego, którego dane były jużujawnione wcześniej
i dotyczyły innych pojazdów, z wyjątkiem jego mocy. Zastrzeżone informacje mająwięc
charakter techniczny i technologiczny i tego rodzaju informacje sązastrzegane przez
wykonawców. Informacje takie, w niniejszym postępowaniu, zastrzegł w swojej ofercie
równieżOdwołujący.
Informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, jak podkreśliło konsorcjum
Siemens w wyjaśnieniach z dnia 29 listopada 2010 r., zarówno Siemens, jak i Newag S.A.
chroniąw sposób szczególny w odniesieniu do wszystkich obszarów swojej działalności.
Także w tym konkretnym przypadku w odniesieniu do danych wykorzystanych w ofercie dla
potrzeb tego konkretnego zamówienia podjęto działania w celu zachowania ich poufności.
Szczegóły dotyczące oferowanego pojazdu zna ograniczona liczba osób uprawnionych do
dostępu do tajnych informacji, zobowiązana jednocześnie do zachowania poufności poprzez
objęcie ich klauzulami poufności. Tak więc, w ocenie Izby, niewątpliwym jest, iżwykonawca
ten kontroluje liczbęi charakter osób mających dostęp do tego typu informacji, a informacje
te nie tracącharakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo,że wie o nich pewne ograniczone
grono osób zobowiązanych do zachowania poufności. A ponieważgranica między
wiadomościami objętymi pojęciem tajemnica przedsiębiorstwa a pojęciem powszechnej,
aczkolwiek specjalistycznej wiedzy, niewątpliwie jest nieostra istotne jest także zachowanie
siędanego wykonawcy, który obowiązany jest podjąćniezbędne czynności w celu
zachowania poufności informacji, a takie działania – jak wykazało konsorcjum Siemens –
faktycznie zostały podjęte.
Tym samym Izba uznała, iżcharakter informacji zawartych w Części 2 oferty
konsorcjum Siemens, jak i wyjaśnieniach z dnia 29 września 2010 r. i dnia 7 października
2010 r., jak i działania podjęte przez konsorcjum Siemens uzasadniały objęcie tych informacji
tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego jakoby czynności podjęte przez
Zamawiającego, a zmierzające do ustalenia czy dane informacje w sposób prawidłowy
zostały zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa miały jedynie
charakter pozorny i zdawkowy, a zadane pytania, jak i odpowiedzi udzielone przez
wykonawców charakter standardowy. Jak bowiem wynika z akt niniejszego postępowania,
w tym protokołu nr 8 z dnia 24 listopada 2010 r. i protokołu nr 9 z dnia 3 grudnia 2010 r.,
Zamawiający a co jużwcześniej ustalono pismem z dnia 24 listopada 2010 r. zwrócił siędo
konsorcjum Siemens oraz do Odwołującego o wyjaśnienie dokumentów, w których
informacje zostały zastrzeżone jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Zamawiający
badając kwestie związane z tajemnicąprzedsiębiorstwa porusza sięw granicach
określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tak więc zarzut,
iżwezwanie do wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa ma charakter zbyt standardowy w sytuacji, gdy wezwanie to musi się
bezwzględnie odnosićdo treści wyżej powołanego przepisu jest nieuprawniony. Przepis ten
bowiem definiuje tajemnicęprzedsiębiorstwa i dopiero zaistnienie wskazanych w niej
przesłanek pozwala na uznanie, iżokreślona informacja takątajemnica jest objęta.
Zamawiający w wezwaniu jednoznacznie podał jakie okoliczności winny byćprzez
wykonawcęwykazane, jak równieżwskazał jakich dokumentów informacje i wyjaśnienia
majądotyczyć, poprzez uszczegółowienie, iż„dotyczy każdego dokumentu i informacji
zastrzeżonych przez wykonawcę”. Takie wezwanie musi siębowiem opieraćna
przesłankach wyżej powołanego jużprzepisu i nie można formułowaćjego treści w sposób,
który spowodowałby ujawnienie zawartych w danym dokumencie informacji. Tym samym
stwierdzićnależy, iżZamawiający w sposób prawidłowy i nie budzącyżadnych wątpliwości
sformułował, kwestionowane obecnie przez Odwołującego, wezwanie do wykazania
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wezwanie takie otrzymał także Odwołujący jednakże wówczas nie
kwestionował jego treści, nie podnosił także jego zbyt standardowego charakteru.
Zbyt standardowego charakteru nie można przypisaćtakże odpowiedzi udzielonej
przez konsorcjum Siemens. Wykonawca ten szczegółowo bowiem wyspecyfikował, które
informacje zawarte w Części 2 złożonej przez niego oferty, jak równieżw treści udzielonych
wyjaśnieńnie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa. Równie szczegółowo opisując, którym
informacjom i dlaczego taki charakter przypisano, jak i jakie działania zostały podjęte w celu
zachowania ich poufności. Na marginesie należy stwierdzić, nie dokonując jednak oceny
zasadności zastrzeżenia w ofercie złożonej przez Odwołującego informacji jako informacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, iżjego (Odwołującego) wyjaśnienia mimo, iż
bardziej lapidarne niżte, które złożyło konsorcjum Siemens nie wzbudziły wątpliwości
i samego Odwołującego, w tym także – jak należy przypuszczać– co do ich standardowości.
Z pisma Odwołującego z dnia 1 grudnia 2010 r., wbrew jego twierdzeniom, nie wynika
rzekoma gotowośćdo odtajnienia części jego oferty, a pismo to stanowi jedynie wniosek,
zresztąjak słusznie podnosił Zamawiający, o odtajnienie informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa i zawartych w ofercie konsorcjum Siemens.
Zamawiający, jak wynika z dokumentacji niniejszego postępowania, dokonał szeregu
czynności, które pozwoliły mu na dokonanie oceny czy określone informacje w sposób
prawidłowy zostały zastrzeżone przez wykonawców jako objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa,
jak równieżprawidłowo uznał w stosunku do informacji zawartych w ofercie konsorcjum
Siemens, iżstanowiąone tajemnicęprzedsiębiorstwa. Tym samym zarzut ten nie potwierdził
się.
Zarzut drugi, dotyczący naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżkonsorcjum Siemens w załączeniu do pisma z dnia 29 listopada 2010
r. złożyło wydruki ze strony internetowej: http://
www.vag.de/index.php?id=289
VAG
N
ϋ
rnberg (załącznik nr 1) oraz http://www.siemens.nl/transportation/getfile.asp?id=39
(załącznik nr 2), przy czym załącznik nr 1 został złożony w języku niemieckim, a załącznik nr
2 w języku angielskim.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi naruszenie art. 9 ust. 2 ustawy Pzp
i winno skutkowaćodrzuceniem oferty konsorcjum Siemens.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z treściąart. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzi sięw języku polskim, a tylko w szczególnie uzasadnionych
przypadkach zamawiający może wyrazićzgodęna złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, oświadczeń, ofert oraz innych dokumentów równieżw jednym
z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub języku kraju, w którym
zamówienie jest udzielane.
Niewątpliwym jest, iżwydruki ze strony internetowej stanowiły załączniki nr 1 i nr 2 do
wyjaśnieńudzielnych przez konsorcjum Siemens w zakresie zastrzeżenia przez tego
wykonawcęokreślonych informacji jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa.
W wyjaśnieniach tych konsorcjum Siemens podało, iżokreślone informacje dotyczące
pojazdu metra typu DT3 dostarczanego przez Siemens sąumieszczone na wskazanych
stronach internetowych, podkreślając jednocześnie, iżjedynąpokrywającąsiędaną
z danymi silnika obecnie oferowanego jest moc ciągła 140 kW przy 1800 obrotów/min.
Niemniej jednak – jak dalej podkreślono - dla tego konkretnego projektu, a więc pojazdu
oferowanego w tym postępowaniu, dokonano adaptacji tego silnika odnośnie istotnych
parametrów, tak aby całkowicie spełnićwymagania zawarte w Specyfikacji Technicznej,
powodując tym samym, iżsilnik dedykowany dla przedmiotowego zamówienia będzie
w wielu parametrach różnił sięod silnika wspomnianego na stronach internetowych.
Oznacza to, jak słusznie podniósł Zamawiający, iżprzedłożone wydruki nie zawierajążadnych wyjaśnieńani teżczęści wyjaśnieńdotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż
stosowne wyjaśnienia zostały jużfaktycznie zawarte w piśmie z dnia 29 listopada 2010 r.
Okoliczność, iżtakie informacje, jak wskazane przez konsorcjum Siemens w cytowanym
wyżej piśmie, zamieszczone sąna stronie internetowej producenta jest bezsporna, co samo
konsorcjum Siemens przyznało w udzielonych wyjaśnieniach. Istotnie KIO w uzasadnieniu
cytowanego wyroku wskazało internet jakoźródło pozyskiwania informacji przez
Zamawiającego, który zobowiązany był sprawdzićczy określone informacje zastrzeżone
w ofercie konsorcjum Siemens jako objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa w istocie takimi
informacjami są. Niemniej jednak nie nakazywałożądania ich złożenia.śądania takiego nie
wyraził równieżZamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnieńdotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tak więc, jak słusznie podniósł Zamawiający, nie stanowiąone (wydruki
internetowe) ani dokumentów czy teżoświadczeńprzez niego wymaganych, ani oferty, czy
teżczęści oferty. Przedmiotowe wydruki nie zawierająrównieżżadnychżądanych
i wymaganych przez Zamawiającego informacji, a jedynie informacje, które zostały już
zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez tego wykonawcę(konsorcjum Siemens). Tak więc
w niniejszym stania faktycznym nie można mówićo naruszeniu art. 9 ust. 2 ustawy Pzp.
Niniejsze postępowanie prowadzone było i jest w języku polskim a konsorcjum Siemens
wszelkieżądane oświadczenia i dokumenty złożyło w języku polskim bądźwraz
z tłumaczeniem na język polski.
Nadto należy wskazać, iżustawodawca przesłanki odrzucenia oferty odnosi do oferty,
a nie do wyjaśnieńudzielonych w trybie art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
Zarzut ten więc nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Siemens nie
potwierdził się.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty
konsorcjum Siemens jako oferty wariantowej (na skutek podania w ofercie dwóch mocy
silnika), jak i wpływu podania tych dwóch mocy silnika na obliczenia stanowiące podstawędo
oceny w kryterium „zużycie energii elektrycznej”.
Izba ustaliła także , iżZamawiający w załączniku nr 1a (str. 8/19) pkt D „Podstawowe
rozwiązania konstrukcyjne” określił wymagania dla taboru „silnik trakcyjny/moc ciągła (kW)
trwałośćłożysk/km/lat/klasa izolacji uzwojeń” a wymagane parametry określił jako „trójfazowy
silnik asynchroniczny klatkowy/Moc/-Trwałośćłożysk/min. 800 tys. km/min ok. 8 lat/klasa
izolacji 200”.
Konsorcjum Siemens na stronie 277 oferty podało „3-fazowy silnik asynchroniczny
o mocy 140 kW przy 1800 obrotów/min lub o mocy 160 kW przy 2200 obrotów/min”,
natomiast na stronie 394 części niejawnej oferty, wcześniej jużw tym zakresie ujawnionej,
„nominalna moc: 140 kW lub 160 kW” i „nominalna prędkość: 1800 min-1 lub 2200 min-1”.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwie jeden silnik może miećwięcej niżjednąmoc ciągłą, a zależy to od
warunków w jakich pracuje i od sposobu sterowania. Powyższe wynika zarówno
z oświadczeńzłożonych przez Zamawiającego i Przystępującego, jak równieżstanowiska
Odwołującego, który przyznał na rozprawie, iżnie kwestionuje tego, iżten sam silnik może
osiągaćróżne moce, a kwestionuje jedynie to, iżto oferowany silnik nie może osiągnąć
mocy, które zostały wskazane w ofercie konsorcjum Siemens. Dopuszczalnośćposiadania
przez jeden silnik wielu mocy ciągłych wynika przede wszystkim, jak podnosił Zamawiający,
z normy CEI IEC 60349-2, w punkcie 3.1.2. „moc znamionowa ciągła” której wskazano
„UWAGA” Może byćokreślone kilka mocy ciągłych”. Możliwośćpodania więcej niżjednej
mocy silnika dopuszcza więc powołana norma, a co podkreślił także powołany przez
Zamawiającego biegły prof. S., który w „Wyjaśnieniach do pracy pt. <<Obliczenia
teoretyczne. Analiza porównawcza parametrów eksploatacyjnych pojazdów metra w zakresie
zużycia energii elektrycznej>> z dn. 26.10.2010 r. w związku z wyrokiem KIO z dn.
16.11.2010 r.”, odwołując siędo tej normy wskazał, iż„charakterystyka trakcyjna napędu
i hamowania pojazdu zadeklarowana przez firmęSiemens w ofercie i przyjęta do obliczeń
przejazdu teoretycznego i zużycia energii jest jednoznaczna (nie wariantowa)”,
jednoznacznie stwierdzając możliwośćosiągania przez jeden silnik więcej niżjednej mocy
i tym samym nie potwierdzając wariantowości złożonej oferty.
Wykonawcy w załączniku nr 1a pkt D-2 tabeli zobowiązani byli podaćmoc ciągłą
oferowanego silnika i takąmoc konsorcjum Siemens niewątpliwie podało, oferując jeden
silnik o jednoznacznej charakterystyce trakcyjnej. Nieuprawnionym jest więc zarzut, iżw tej
pozycji tabeli konsorcjum Siemens podało innąmoc niżwymagana przez Zamawiającego.
Natomiast Odwołujący dla dokonywanych obliczeńw celu wykazania wariantowości
kwestionowanej oferty przyjmował, zresztąw sposób nieuprawniony, iżnapięcie silnika
wynosi 750V, mimo iżwymaganej wartości napięcia silnika Zamawiający nie podawał.
Wartośćtępodawał bowiem w SIWZ jedynie jako wartośćnapięcia oferowanego pojazdu.
Odwołujący dopuszczał możliwośćzaoferowania silnika o dwóch różnych mocach, ale pod
warunkiem, co podnosił Zamawiający na rozprawie, a czemu Odwołujący nie zaprzeczał,że
napięcie silnika będzie mniejsze niż750V i wyniesie np. 600V.
Na zaoferowanie przez konsorcjum Siemens jednego silnika wskazuje także
załączenie przez tego wykonawcędo złożonej oferty, dwóch charakterystyk trakcyjnych
napędu i hamowania. W przypadku oferowania dwóch wariantów silnika, czy teżdwóch
silników koniecznym byłoby złożenie, co konsekwentnie podkreślał Przystępujący na
rozprawie, czterech charakterystyk trakcyjnych, a nie tylko dwóch. Tymczasem w ofercie
konsorcjum Siemens znajdująsięjedynie dwie charakterystyki trakcyjne (str. 396 (rozruchu) i
397 (hamowania) zastrzeżonej części oferty). Wykonawca ten nie zaoferował więc dwóch
silników, jak równieżnie przewidywał jakiejkolwiek wariantowości jednego typu silnika.
A ponadto wskazane przez wykonawców moce ciągłe nie stanowiły kryterium
porównania, a jedynie - jak podkreślał Zamawiający - orientacyjnąinformacjądla
Zamawiającego. Porównywane było zużycie energii elektrycznej oferowanego pojazdu,
którego dokonywano poprzez badanie prawidłowości danego wyliczenia podanego przez
każdego z wykonawców w oparciu o informacje znajdujące sięw zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa części oferty danego wykonawcy. Obliczenia konsorcjum Siemens dla tego
kryterium istotnie znajdująsięna stornach 431, 432, 461 i 462 oraz tabelach 2.1 oraz 5.1
zastrzeżonej części oferty, a jedynie podsumowanie tych wyliczeńpodano w części jawnej
oferty (str. 282 – załącznik nr 1a, częśćG punkt 7). Oferenci wykonali – zgodnie z wymogami
SIWZ - przejazdy teoretyczne, które posłużyły im do wyznaczenia zużycia energii w oparciu
o charakterystyki trakcyjne. Tak więc „obliczenie zużycia energii przeprowadzane było
w oparciu o pełnącharakterystykętrakcyjnąrozruchu i hamowania. I to jednoznacznie
zdefiniowana charakterystyka trakcyjna, podana przez oferenta – jak wynika z opinii biegłego
„Wyjaśnieniach do pracy pt. <<Obliczenia teoretyczne. Analiza porównawcza parametrów
(…)” – przyjęta do obliczeńtrakcyjnych wpływa na wartośćwynikowego zużycia energii,
a nie nominalna moc silnika!”. Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, a jak
wynika z wyżej powołanych wyjaśnieńdo wcześniejszej opinii biegłego, zbadał, wykonując
skrupulatnie wyrok KIO, kwestięwpływu podania dwóch mocy ciągłych oferowanego silnika
na obliczenia zużycia energii jednoznacznie ustalając, iżnie ma tożadnego wpływu na te
obliczenia (zużycia energii). Dokonanie tych obliczeńbyło obowiązkiem wykonawcy,
a Zamawiający jedynie weryfikował prawidłowośćpodanych w ofertach wykonawców
obliczeńzużycia energii, natomiast wyjaśnienia biegłego do wcześniejszej opinii potwierdziły,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, iżobliczenia zużycia energii elektrycznej dokonane
przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie niniejszego zamówienia sązgodne
z wymaganiami i warunkami przedstawionymi przez Zamawiającego.
Zamawiający – jak wyjaśnił m.in. w odpowiedzi na odwołanie – nie określał w SIWZ
metodyki obliczenia energii, a jedynie zdefiniował warunki do jej obliczenia, szczegółowo
opisując sposób przyznawania punktacji w ramach tego kryterium. Nie określał także
warunków zużycia energii na potrzeby nietrakcyjne, gdyżjak konsekwentnie podkreślał,
oczekiwał jedynie końcowego wyniku, gdyżjedynie konstruktor pojazdu ma pełnąwiedzę, ile
i jakich odbiorników nietrakcyjnych zostało zastosowanych w zaprojektowanym przez niego
pojeździe. Tym samym za nieuprawnione uznał nadawanie nadmiernej roli zużyciu energii
na cele nietrakcyjne w ramach tego kryterium i odnoszenie jej do zużycia energii elektrycznej
w sytuacji, gdy faktycznie zużycie energii na cele nietrakcyjne ma jedynie charakter
marginalny przy zużyciu energii elektrycznej.
Tak więc argumenty podnoszone przez Odwołującego nie znajdująpotwierdzenia
w materiałach niniejszej sprawy, sąjedynie jego przypuszczeniami i dywagacjami.
Reasumując Izba stwierdziła, iżkonsorcjum Siemens zaoferowało jeden silnik
o dwóch mocach ciągłych, a moce te nie miałyżadnego wpływu dla obliczeńw kryterium
„zużycie energii elektrycznej”.
Zarzut czwarty, dotyczący nieudostępnienia w terminach przewidzianych
prawem protokołu oraz informacji stanowiących załączniki do protokołu nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
−
pismem z dnia 22 listopada 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący zwrócił się„z prośbąo udostępnienie nieudostępnionych dotychczas
części załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
tj.:
o
informacji zawartych w ofercie konsorcjum Siemens (…) a zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności w części dotyczącej silników
trakcyjnych i obliczeńzużycia energii,
o
informacji zawartych w wyjaśnieniach i uzupełnieniach, o które konsorcjum
Siemens było wzywane na podstawie przepisów ustawy Pzp,
o
pism zamawiającego i odpowiedzi konsorcjum Siemens dotyczących ustalenia
przyczyn zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum Siemens jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
o
opinii sporządzonej przez prof. S. odnośnie zużycia energii elektrycznej, a
która to nie posiada klauzuli tajemnicy (…)”,
−
pismem z dnia 1 grudnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł „o odtajnienie informacji dotyczących najważniejszych aspektów
odwołania, a dotychczas objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum
Siemens, tj.:
o
charakterystyki trakcyjnej silników trakcyjnych (…),
o
obliczeniowych i graficznych wydruków zużycia energii elektrycznej dla
wskazanego odcinka na drugiej linii metra,
o
pozostałych uzupełniających informacji zawartych w ofercie (…).
−
pismem z dnia 6 grudnia 2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iżnie
może ujawnićinformacji ujawnienia których domagał sięOdwołujący, gdyżpo
uzyskaniu od konsorcjum Siemens wyjaśnieńi informacji dotyczących skuteczności
przedmiotowych zastrzeżeńuznał, iżbrak jest podstaw do uznania ich za
bezskuteczne,
−
pismem z dnia 7 grudnia 2010 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł o „pilne udostępnienie protokołu w jego jawnej części tj.:
o
informacji zawartych w ofercie oraz jej wyjaśnieniach i uzupełnieniach nie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
o
pism zamawiającego i odpowiedzi konsorcjum Siemens dotyczących ustalenia
przyczyn zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum Siemens jako
tajemnicy przedsiębiorstwa,
o
opinii sporządzonej przez prof. S. odnośnie zużycia energii elektrycznej, a
która to nie posiada klauzuli tajemnicy,
o
dokumentu stanowiącego wadium konsorcjum Siemens.
−
notatka służbowa z dnia 8 grudnia 2010 r., w treści której stwierdzono, iż
przedstawicielowi Odwołującego okazano dokumenty postępowania, które zostały
wyłączone z części niejawnych oraz korespondencjęstanowiącązałączniki do
protokołu postępowania,
−
notatka służbowa z dnia 15 grudnia 2010 r., w treści której stwierdzono, iż
przedstawicielowi Odwołującego udostępniono korespondencjęz wykonawcami,
stanowiącązałącznik do protokołu postępowania,
−
notatka służbowa z dnia 15 grudnia 2010 r., w treści której stwierdzono, iż
przedstawiciel Odwołującego wpisał błędnądatęzapoznania z korespondencją, gdyż
zamiast daty „14.12.2010 r.” wpisał „15.12.2010 r.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami jest
jawny. Załącznikami do protokołu sąwszystkie inne dokumenty składane przez
zamawiającego oraz wykonawców w toku postępowania, w tym m.in. oferty, opinie biegłych,
wszelkie oświadczenia, a także informacje zebrane w celu wyjaśnienia powstałych
wątpliwości co do prawidłowości zastrzeżenia określonych informacji jako stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa. Protokół postępowania udostępniany jest bezżadnych
ograniczeńczasowych, a więc jużw trakcie jego sporządzania. Inaczej wygląda natomiast
udostępnianie załączników do protokołu. I tak oferty udostępniane sąod chwili ich otwarcia,
a wnioski o dopuszczenie do udziału podlegająudostępnieniu od chwili ich złożenia.
Natomiast pozostałe załączniki do protokołu sąjawne dopiero od chwili dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Oznacza to tym samym, iżżądane przez Odwołującego, pismem z dnia
22 listopada 2010 r., załączniki do protokołu mogły byćudostępnione dopiero od momentu
wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc dopiero w dniu 6 grudnia 2010 r. Odwołujący
w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., jak słusznie podniósł Zamawiający, zawęził sweżądanie,
wbrew
późniejszym
jego
(Odwołującego)
twierdzeniom,
wyłącznie
do
jednoznacznie wskazanych wżądaniu dokumentów o czymświadczy m.in. sformułowanie
„udostępnienie
nieudostępnionych
dotychczas
części
załączników
do
protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj.: (…)” i ich konkretne
wyspecyfikowanie, jak równieżużycie zastrzeżenia „o przekazanie (…) w chwili w której
będąone w posiadaniu zamawiającego, tj. po wyjaśnieniu przyczyn zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez konsorcjum Siemens”. Odwołujący w chwili składaniażądania
powinien był wiedzieć, iżujawnienie wskazanych dokumentów nastąpićmoże nie wcześniej
niżpo dokonaniu przez Zamawiającego określonych czynności, w tym po dokonaniu oceny
czy określone informacje stanowiątajemnice przedsiębiorstwa, mimo to podnosił
w odwołaniu – wbrew obowiązującym w tym zakresie przepisom - iżdokumenty w sposób
sprzeczny z prawem nie zostały mu udostępnione przed terminem wyboru najkorzystniejszej.
Należy więc podkreślić, iżnawet, gdybyżądane przez Odwołującego dokumenty objęte
tajemnicąprzedsiębiorstwa zostały odtajnione mogłyby byćmu (Odwołującemu)
udostępnione dopiero od chwili dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 1 grudnia 2010 r., powołanym dopiero na rozprawie, Odwołujący
wniósł „o odtajnienie informacji dotyczących najważniejszych aspektów odwołania,
a dotychczas objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum Siemens, tj.: (…)”
równieższczegółowo wskazując o jakie dokumenty i informacje chodzi.
To kolejne pismo istotnie, jak wyjaśnił Zmawiający, dawało podstawędo stwierdzenia,
iżstanowi doprecyzowanieżądańwyrażonych pismem z dnia 22 listopada 2010 r.,
zwłaszcza iżOdwołujący nadalżądał udostępnienia określonych informacji, informacji
objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa. A ponieważwówczas – jak zresztąZamawiający
wyjaśnił w odpowiedzi na odwołanie - jeszcze weryfikował oświadczenia wykonawców pod
kątem prawidłowości objęcia określonych informacji tajemnicąprzedsiębiorstwa nie mógł
jeszcze określić, które informacje podlegająudostępnieniu i udostępnićich treść
Odwołującemu. Tak więc, w tym właśnie czasie, wpływ kolejnego wniosku z konkretnym jużżądaniem potraktował i mógł potraktowaćjako doprecyzowanie wniosku pierwotnego.
W piśmie z dnia 6 grudnia 2010 r. odniósł siędo tego wniosku, podnosząc iż„po dokładnym
zweryfikowaniu stanowisk (…) konsorcjum Siemens w sprawie informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w ofertach oraz wyjaśnieniach i uzupełnieniach
złożonych przez wykonawców, a także po uzyskaniu (…) wyjaśnieńi informacji dotyczących
skuteczności przedmiotowych zastrzeżeń(…) nie może ujawnićinformacji których
odtajnienia domaga sięŠkoda Transportation s.a.”, dodając także iżbrak jest podstaw do
uznania bezskuteczności zastrzeżenia informacji, które konsorcjum Siemens objęło
tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Istotnie w kontekście stanowiska Odwołującego, który podniósł, iżpismo z dnia
1 grudnia 2010 r. nie stanowiło doprecyzowaniażądańokreślonych w piśmie z dnia
22 listopada 2010 r. należy stwierdzić, iżZamawiający istotnie nie udostępnił Odwołującemu
tych informacji, których Odwołującyżądał w piśmie z dnia 22 listopada 2010 r., a które nie
były objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa, tj. pism Zamawiającego i odpowiedzi konsorcjum
Siemens dotyczących ustalenia przyczyn zastrzeżenia informacji w ofercie konsorcjum
Siemens jako objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa, a które takątajemnicąnie zostały objęte.
Odwołujący zastrzegł bowiem w ich treści, iżwnosi o ich udostępnienie po wyjaśnieniu
przyczyn zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez konsorcjum Siemens, jednak
sugerując iżwyłącznie tego typu informacjami jest zainteresowany. Niemniej jednak
Odwołujący dostęp do tych informacji uzyskał i mimo, iżz opóźnieniem, nie spowodowało to
wbrew jego twierdzeniom braku możliwości skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
W złożonym odwołaniu, jak i stanowisku prezentowanym na rozprawie Odwołujący
szczegółowo odnosił siędo tych właśnie informacji. Informacje takie, a więc wszelkie
informacje, które nie zostały objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa, jak i zawierające informacje
niąobjęte, które z dokumentów takich pochodzą, zostały mu udostępnione bezzwłocznie na
skonkretyzowany jużwniosek z dnia 7 grudnia 2010 r., co wynika z treści notatek z dnia
8 i 15 grudnia 2010 r. Zamawiający nie odmawiał ich udostępnienia.
Co do braku udostępnienia Odwołującemu „opinii sporządzonej przez prof. S.
odnośnie zużycia energii elektrycznej, a która to nie posiada klauzuli tajemnicy” Izba w pełni
podziela stanowisko Zamawiającego, stwierdzając iżprzedmiotowa opinia istotnie mimo, iż
nie jest objęta tajemnicąnie może w pełnym zakresie zostaćudostępniona wykonawcom ze
względu na to, jak zresztąsłusznie podniósł Zamawiający, iżw swej treści zawiera
informacje
zastrzeżone
przez
wykonawców
jako
informacje
objęte
tajemnicą
przedsiębiorstwa. Tym samym w zakresieżądanym przez Odwołującego, w piśmie z dnia
22 listopada 2010 r., nie mogła byćudostępniona.
Reasumując stwierdzićnależy, iżZamawiający dopełnił obowiązków ciążących na
nim, a dotyczących udostępnienia protokołu, określonych w § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U. z 2008 r., Nr
188, poz. 1154), a więc stawiany mu zarzut nie potwierdził się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U.
z 2008 r., Nr 188, poz. 1154) wskazanych we wniesionym odwołaniu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o ujawnienie na rozprawie tej części oferty
konsorcjum Siemens, która dotyczy zużycia energii elektrycznej i charakterystyk
technicznych silnika w zaoferowanym pojeździe oraz nie stanowiącej tajemnicy
przedsiębiorstwa opinii prof. S. i wyjaśnieńdo tej opinii uznając, iżinformacje dotyczące
oferty konsorcjum Siemens prawidłowo zostały objęte tajemnicąprzedsiębiorstwa. Natomiast
opinia prof. S. i wyjaśnienia do tej opinii (w części niejawnej) dotycząinformacji
zastrzeżonych w ofertach wykonawców jako objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa. Dlatego
teżIzba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, iżKIO jako organ powołany
do rozpoznania niniejszej sprawy – zgodnie z treściąwyroku ETS z 14 lutego 2008 r. w
sprawie o sygn. akt C 450/06 - powinna zachowaćpoufnośćinformacji zawartych
w aktach sprawy, jak i prawo wykonawcy do przestrzegania tajemnicy handlowej w stosunku
do informacji zawartych w ofertach konkurujących wykonawców, zastrzeżonych w ofertach
obu wykonawców jako objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa.
Izba oddaliła także wnioski Odwołującego o powołanie biegłego z zakresu pojazdów
kolejowych na okolicznośćstwierdzenia czy wświetle wiedzy technicznej możliwe jest aby
ten sam silnik osiągał moc ciągłą160 kW przy 2200 obrotów/min. i jednocześnie osiągał moc
140 kW przy 1800 obrotów/min przy napięciu 750V, uznając iżjego powołanie prowadziłoby
jedynie do zwłoki.
Izba oddaliła także wniosek Odwołującego o zweryfikowanie przez biegłego czy
ocena oferty konsorcjum Siemens w kryterium „zużycie energii elektrycznej” jest prawidłowa,
gdyżocena oferty danego wykonawcy, a więc jej prawidłowości z postawionymi wymogami
i warunkami należy do Zamawiającego a nie do biegłego.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 16 października 2008 r. (Dz. U.
z 2008 r., Nr 188, poz. 1154) wskazanych we wniesionym odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§
5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
