rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-04
rok: 2010
data dokumentu: 2010-01-04
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2715/10
KIO 2715/10
1
22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 17 grudnia 2010 r. przez wykonawcęTelefonia Dialog S.A. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa –
Dzielnica Bielany
przy udziale uczestnika postępowania – Intelligent Technologies S.A. w Warszawie, który
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
w dniu 17 grudnia 2010 r. przez wykonawcęTelefonia Dialog S.A. we Wrocławiu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa –
Dzielnica Bielany
przy udziale uczestnika postępowania – Intelligent Technologies S.A. w Warszawie, który
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Telefonia Dialog S.A. we Wrocławiu oraz wykluczenia tegoż wykonawcy z
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy Telefonia Dialog S.A. we Wrocławiu,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany i
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Telefonia Dialog S.A. we
Wrocławiu oraz zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy – Dzielnica Bielany kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Strona 2 z 22
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 3 z 22
Sygn. akt: KIO 2715/10
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany, ul.śeromskiego 29, 01-882
Warszawa zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na usługi telefonii stacjonarnej.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 3 listopada 2010 r. publikując
głoszenie o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod pozycją310157 – 2010.
W dniu 14 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in.
wykonawcęTelefonia Dialog S.A., PI. Jana Pawła II nr 1, 50-136 Wrocław (dalej
„odwołujący”) o wykluczeniu go z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, jak równieżo
wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez Intelligent Technologies S.A., Al.
Jerozolimskie 94, 00 – 807 Warszawa.
Dnia 17 grudnia 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując zamawiającemu za
pośrednictwem faksu tego samego dnia.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności bezzasadnego wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty, którym to czynnościom odwołujący zarzucił
naruszenie przepisów art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie zachodząprzesłanki uzasadniające ich
powołanie.
Strona 4 z 22
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iżzamawiający bezzasadnie wykluczył go z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust, 2 pkt 3 Pzp wskazując, iż„złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania” oraz odrzucił jego ofertę, gdyżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), co wyczerpuje przesłankęodrzucenia oferty
określonąw art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wskazał także,że oferowane przez
odwołującego usługi nie spełniająwymogów zamawiającego określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, albowiem „w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku
nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby w ramachświadczenia usług telefonii
stacjonarnej, będących przedmiotem niniejszego postępowania, była m.in. możliwość
dostępu ON-LINE do wykazu zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego)”. Ponadto zamawiający powołał się
na naruszenie przez odwołującego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy, gdyżzłożona przez niego
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z takim stanowiskiem zamawiającego zdaniem odwołującego nie sposób sięzgodzić.
Odwołujący zaprzeczył, jakoby oferowane przez niego usługi nie spełniały wymogów
zamawiającego, gdyżświadczył usługębilingów on-line ze wskazaniem numerów
wewnętrznych, których połączenia dotyczą. Odwołujący przyznał,że usługa bilingów on-line
nie działała początkowo u zamawiającego w sposób prawidłowy, jednakże podkreślił,że
zamawiający maświadomośćświadczenia przez odwołującego przedmiotowych usług,
bowiem w dniu 16 listopada 2010 r. złożył u odwołującego reklamacjęw tym zakresie, która
została uwzględniona. W konsekwencji odwołujący stwierdził, iżodwołujący nie złożył
zamawiającemu nieprawdziwych informacji odnośnieświadczonych przez niego usług, a
jedynie z uwagi na usterkępo stronie odwołującego nie były one przez pewien czas
zamawiającemuświadczone, co wyjaśniono w drodze reklamacji. Dodał,że treśćoferty
złożonej zamawiającemu przez odwołującego odpowiada treści siwz, zatem oferta
odwołującego niesłusznie została odrzucona na podstawie naruszonego przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący nie zgodził siętakże z zamawiającym,że „nie udowodnił prawdziwości
podanych w ofercie elementów cenotwórczych”, wobec czego zamawiający uznał,że
przedstawiona przez niego cena jest rażąco niska. Odwołujący powołał wyrok Izby z dnia 11
kwietnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 273/08), w którym zostało stwierdzone,że „Cena
rażąco niska jest cenąnierealnątj. cenąza którąnie można zrealizowaćprzedmiotowego
Strona 5 z 22
zamówienia. Tylko wówczas mielibyśmy do czynienia z cenąrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertęz ceną
niewiarygodnąnierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę, wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia”. Odwołujący wyjaśnił, iżzaoferowana przez niego cena nie spełnia
przytoczonych wyżej przesłanek, albowiem ceny przez niego zaoferowane nie odbiegają
drastycznie od cen przedstawianych przez innych operatorów. Na jej obniżenie wpływ miały:
brak konieczności po stronie odwołującego zakupu urządzeńoraz oprogramowania, brak
potrzeby ponoszenia kosztów inwestycji na budowęprzyłącza, fakt,że usługa będąca
przedmiotem oferty jest usługązdefiniowaną, fakt posiadania przez odwołującego dobrze
wykwalifikowanych pracowników, potencjał techniczny, finansowy oraz wiedza i
doświadczenie związane z tego typu usługami, co wbrew stanowisku zamawiającego
dostarczenie uzasadnia obniżenie ceny usługiświadczonej przez odwołującego i zostało
zamawiającemu przedstawione we wcześniejszej korespondencji tj. w piśmie z dnia 6
grudnia 2010 r. Dodał, iżnie zdarzyło mu się, aby wykonał zamówienie poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotów zamówienia. Byłoby to nielogiczne, albowiem w takim przypadku
nie byłby w stanie wykonywaćswoich usług należycie.
Pismem z dnia 22 grudnia 2010 r. Intelligent Technologies S.A., Al. Jerozolimskie 94,
00-807 Warszawa (dalej „przystępujący”) zgłosił skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający przygotowując postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
telefonii stacjonarnej opisał przedmiot zamówienia w załączniku nr 2 do siwz (częśćII. pkt
1.3. siwz), wskakując w pkt. 1 powołanego załącznika, iżprzedmiot zamówienia obejmuje
m.in. zapewnienie stałego, całodobowego dostępu do publicznej sieci telefonicznej poprzez
podłączenie dwóch łączy ISDN PRA 30 B+D. W pkt. 3 załącznika nr 2 do swiz podał
szacunkowy czas trwania połączeń. Wskazał, iżrzeczywisty czas trwania połączeńmoże
byćinny i w takim przypadku nie będzie to miało wpływu na koszt połączeń. Rozliczenie
rozmów – co do zasady - nastąpi wg rzeczywistego czasu ich trwania i wg stawek
Strona 6 z 22
określonych w umowie. Dalej w pkt. 11 sformułowano wymaganie, aby wykonawca umożliwił
dostęp on – line do wykazu zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego).
Zamawiający w części IV. pkt 1 siwz opisał sposób obliczenia ceny wskazując, iżw cenie
oferty wykonawcy zobowiązani sąuwzględnićwszystkie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia opisane w załączniku nr 2 do siwz, w tym wszystkie koszty związane z
uruchomieniem
i
dostarczeniem
usług
telekomunikacyjnych
przez
wykonawcę
zamawiającemu, w szczególności związane z dostarczeniem sygnału, konfiguracjąurządzeń
i sygnałów, sprawdzeniem możliwości dokonywania połączeńze wszystkich numerów DDI
zamawiającego oraz koszty utrzymania w ciągłości usług telekomunikacyjnych w trakcie
obowiązywania umowy. W dalszej kolejności w pkt. 2 części IV. siwz zostało stwierdzone,że
cenąoferty jest cena brutto wyrażona w złotych polskich za przedmiot zamówienia
wykonywany w okresie 12 miesięcy. Z pkt. 3 części IV. siwz wynika, iżdo wyliczenia ceny
należy przyjąćszacunkowe czasy połączeńpodane w opisie przedmiotu zamówienia. W
kolejnym punkcie części VI. siwz zamawiający ustalił regułę, zgodnie z którąceny stawek
jednostkowych nie mogąulec podwyższeniu i będąobowiązujące przez cały okres
obowiązywania umowy. W pkt. 6 części IV. siwz zamawiający dodał także, iżcena ofert
brutto ustalona jest na cały okres obowiązywania umowy i nie podlega podwyższeniu.
Powyższe wskazuje, iżzamawiający nie sprecyzował, jakie elementy kosztowe wykonawcy
powinni uwzględnićw abonamencie. Podał szacunkowe przewidywane liczby godzin, nie
gwarantując minimalnego wolumenu rozmów, który będzie wykonany w ramach realizacji
umowy. Nie zostały także w siwz sformułowaneżadne wymagania wskazujące na
koniecznośćzachowania określonych relacji pomiędzy poszczególnymi rodzajami kosztów
związanych z relacjąumowy, wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi elementami
składającymi sięna ceny jednostkowe oraz abonament.
Kryterium oceny ofert zostało określone przez zamawiającego w części V. – cena brutto za
realizacjęzamówienia 90%.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia w dniu 4 października 2010 r. na kwotę
76 039, 76 zł na podstawie „wyceny w oparciu o art. 34 ust. 1 pkt 1 i art. 34 ust. 3 pkt 2 lit a
ustawy” (pkt 2 protokołu postępowania - druk ZP-2). Ponadto z pisma z dnia 2 grudnia 2010
r. skierowanego przez zamawiającego do odwołującego, jak i protokołu nr 2 posiedzenia
Komisji Przetargowej z dnia 15 listopada 2010 r. wynika, iżwartośćzamówienia była
szacowana z uwzględnieniem cen zawartych w umowie zawartej z odwołującym na
Strona 7 z 22
realizacjęusług analogicznych do tych będących przedmiotem zamówienia na 2010 r.
Należyta starannośćprzy szacowaniu zamówienia nie była w toku postępowania
dowodowego kwestionowana.
Wśród dokumentów, które wykonawcy zobowiązani byli przedłożyćzamawiający
wymienił w części III. pkt 6.1. siwz ofertęo treści zgodnej z określonąwe wzorze
stanowiącym załącznik nr 1 do siwz. Ponadto w części VII. pkt 1.1. siwz wskazał, iżoferta
musi obejmowaćcałości przedmiotu zamówienia i byćsporządzona zgodnie z siwz, na
formularzu o treści zgodnej z określonąwe wzorze stanowiącym załącznik nr 1 do siwz. W
przedmiotowym wzorze zostało stwierdzone, iż„Składając ofertę… (…) oferujemy wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z załącznikami, za cenę: brutto ….zł….(…). W cenie uwzględniliśmy
wszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotowego zamówienia”. Zamawiający w formie
tabelarycznej wymagał podania abonamentu za łącze ISDN 30B+D (700 DDI) (wiersz 1) oraz
cen jednostkowych za połączenia lokalne i strefowe (wiersz 2), połączenia międzystrefowe
(wiersz 3), połączenia do sieci komórkowych (wiersz 4), połączenia na infolinie (wiersz 5),
połączenia międzynarodowe (wiersz 6) oraz opłatęinstalacyjną, która może byćwliczona w
abonament – w przypadku braku jej podania zamawiający uzna, iżzostała wliczona w
abonament (wiersz 7). Ostatniąpozycje tabeli stanowi rubryka – „razem”. Odpowiednio dla
każdego rodzaju połączenia zamawiający podał szacunkowe miesięczne ilości rozmów, a w
odniesieniu do abonamentu wskazał, iżnależy uwzględnićabonament za dwa łącza. Nie
było sporne między stronami, iżna potwierdzenie,że oferowane usługi sązgodne z siwz nie
był wymagany w siwzżaden dokument poza oświadczeniem złożonym na formularzu wzoru
oferty.
Odpowiadając na tak ukształtowane postanowienia siwz ofertęzłożyło 4
wykonawców (pkt 5 druku ZP-2). Odwołujący złożył ofertęzgodnie z formularzem
stanowiącym załącznik nr 1 do siwz (k. 1 oferty). Oświadczył m.in., iżoferuje wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym w siwz z załącznikami, za
cenę: brutto 72 542,64 zł. Oświadczył również, iżw cenie uwzględnił wszystkie koszty
związane z realizacjąprzedmiotowego zamówienia. Cenębrutto za abonament (dwa łącza)
określił na 234, 24 zł brutto. Przystępujący zaoferował abonament o wartości 8 856 zł brutto,
a cenęofertowąbrutto - 88 266 zł. Ponadto wykonawca Telestrada S.A. zaoferował
abonament o wartości 8 100 zł brutto, a realizacje całego przedmiotu zamówienia za kwotę
97 276,80 zł brutto oraz wykonawca Telepolska sp. z o.o. – abonament za kwotę46 848 zł
brutto, a cenęofertowąza całośćprzedmiotu zamówienia – 112 286,60 zł brutto.
Strona 8 z 22
Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. wystąpił do odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy o udzielenie wyjaśnieńodnośnie oświadczenia złożonego w
ofercie przetargowej, dotyczącego oferowanych przez odwołującego usług telefonii
stacjonarnej. Zamawiający zapytał, czy w zakresie usługświadczonych przez odwołującego
„jest i była dostępna na dzieńskładania ofert (15.11.2010 r.) możliwośćdostępu ON – LINE
do wykazu zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku rozmów z
konkretnie wybranego numeru wewnętrznego)”. Zamawiający dalej powołał umowęzawartą
z odwołującym naświadczenie usług telefonii stacjonarnej a 2010 r., w ramach realizacji
której w dniu 16 listopada 2010 r. skierowano do odwołującego reklamację, w której
odwołujący został poproszony o podanie danych do logowania do Elektronicznego Biura
Obsługi Klienta, by sprawdzićrodzaje połączeńza pośrednictwem dostępu on – line.
Poinformował także zamawiający, iżdo dnia dzisiejszego nie otrzymałżadnej odpowiedzi.
Zamawiający poinformował także odwołującego, iżpomiędzy „cenąza abonament (234,24 zł
za dwa abonamenty), a wartościąwynikającąz wyceny szacunkowej zamówienia, która była
liczona w oparciu o ceny z umowy zawartej na 2010 r. z Państwa firmą(8 784 zł) jest
znaczna różnica, co sugeruje, iżzaoferowana przez Państwa cena może byćrażąco niska”,
tym bardziej, iżceny pozostałych ofert w tym zakresie sązbliżone do wartości szacunkowej
zamówienia. W konsekwencji powołując sięna przepis art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający
wezwał „do udowodnienia – dostarczenia dowodów, z których będzie jednoznacznie
wynikać,że cena Państwa oferty (cena za abonament) nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
W odpowiedzi pismem z dnia 6 grudnia 2010 r. odwołujący oświadczył, iż„w zakresie
usług Telefonii Dialog jest i była dostępna na dzieńskładania ofert (15.11.2010 r.) możliwość
dostępu ON-LINE do wykazu zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego). Telefonia Dialog S.A. posiada
system, którego podstawowym zadaniem jest umożliwienie Klientom Dialogu samodzielnej
obsługi kont EBOK czyli Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta”. Dalej wyjaśnił odwołujący, iż
umożliwia ono dostęp do wykazu zrealizowanych połączeń. Możliwośćpodglądu oraz
wydruku rozmów z konkretnego wybranego numeru wewnętrznego jest możliwa po
uprzednim zamówieniu usługi. Bez takiego zgłoszenia wszystkie rozmowy wychodzące będą
widoczne w systemie jako wychodzące z numeru głównego, o czym zamawiający został
poinformowany mailowo przez opiekuna handlowego dnia 19 listopada 2010 r. Dodał, iżod
niego dostał także zamawiający dane do logowania oraz instrukcję, jak sprawdzićwykaz
połączeńw e-boku, przed oficjalnym rozpatrzeniem reklamacji. Odwołujący zwrócił także
Strona 9 z 22
uwagę, iżsprawa e-boku nie jest przedmiotem postępowania przetargowego – jest
rozpatrywana w odrębnym trybie reklamacyjnym.
Odwołujący wyjaśnił także, iżna cenęoferty składa sięopłata za abonament oraz opłata za
połączenia wychodzące. „Oferta z ubiegłego roku zawierała koszty inwestycji na budowę
przyłącza. Tegoroczna oferta jest niższa przede wszystkim dlatego, iżnie ponosimy w/w
nakładów.” Odwołujący poinformował także zamawiającego, iżprzedstawiona cena (234,24
zł za dwa abonamenty) za wykonanie zamówienia opiera sięna wewnętrznej analizie
opłacalności. Według niej projekt zapewnia odpowiedniąmarżęi jest opłacalny dla
zamawiającego. Odnosząc siędo art. 90 ust. 2 Pzp odwołujący oświadczył, iżusługa,
będąca przedmiotem oferty, jest usługa zdefiniowaną. Wyjątkowo sprzyjającym warunkiem
realizacji zamówienia jest brak konieczności poniesienia przez odwołującego dodatkowych
nakładów finansowych w postaci zakupu urządzeńoraz oprogramowania. Stwierdził także
odwołujący,że nie korzysta przy realizacji zamówienia z pomocy publicznej. Na koniec
wskazał, iżw jego przekonaniu „cena zaoferowana w przetargu nie odbiega w sposób rażący
od cen rynkowych, pozwala na należyte wykonanie zamówienia i pokrycie wszystkich
nakładów i kosztów”.
W konsekwencji zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. odrzucił ofertę
odwołującego uznając, iżzawiera rażąco niskącenę(art. 90 ust. 3 Pzp) i jest niezgodna z
treściąsiwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz wykluczył odwołującego z postępowania, bowiem
stwierdził,że złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania (art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp), a zatem ofertęodwołującego uważa sięzgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp za
odrzuconą. Zatem ofertęzłożonąprzez wykonawcępodlegającego wykluczeniu odrzuca się
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Argumentując zasadnośćpodjętych decyzji zamawiający podkreślił, iżzgodnie z umową
obowiązującąw 2010 r. zamówił u odwołującego login i hasło, by skorzystaćz dostępu on –
line do wykazu zrealizowanych połączeń. W wyniku wielokrotnych prób logowania siędo
systemu informatycznego odwołującego, na dowód czego przedłożył wydruki, zamawiający
stwierdził, iżpo wybraniu w systemie numeru wewnętrznego nie wyświetlająsięwykonane
połączenia. Podana jest m.in. nieprawdziwa informacja „brak połączeń”, co wskazuje, iż
usługa możliwości dostępu do podglądu połączeńwewnętrznych w systemie informatycznym
jest niedostępna i nie ma możliwości skorzystania z niej. W wyniku otrzymanych wyjaśnień
odwołujący potwierdził możliwośćpodglądy wykonanych połączeńz numeru wewnętrznego,
co „świadczy o składaniu nieprawdziwych informacji” przez odwołującego. Zatem oferta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Strona 10 z 22
Zamawiający zauważył także, iżoferowane usługi nie spełniająwymogów zamawiającego
określonych w opisie przedmiotu zamówienia, co skutkowało koniecznościąodrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający uzasadniał ponadto odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3
Pzp podając, iżwezwany do wyjaśnieńodwołujący „nie udowodnił prawdziwości podanych w
ofercie elementów cenowych”. Udzielone wyjaśnienia miały potwierdzić, iż„złożona oferta
jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana”. Tymczasem odwołujący
udzielił ogólnikowych wyjaśnieńwskazując m.in., iżoferta z poprzedniego roku „zawierała
koszty inwestycji na budowęprzyłącza, „co nie ma odzwierciedlenia w stanie faktycznym”,
bowiem wykonawca jedyne co robił w tym zakresie, to zainstalował antenęw obiekcie
zamawiającego i doprowadził sygnał do centrali zamawiającego, co stanowił stosunkowo
niewielki koszt, tym bardzie,że po zrealizowaniu umowy urządzenia te mogązostać
zdemontowane” przez wykonawcę, bowiem stanowiąjego własność, co „nie powinno
przekładaćsięw taki stopniu na cenęoferty”. Odnosząc siędo pozostałych argumentów
wskazanych w wyjaśnieniach odwołującego podniósł, iżnie sąto czynniki obiektywne, które
mogły mieć„istotny wpływ na obniżenie ceny oferty”, gdyżpowinny byćuwzględnione w
cenie każdego wykonawcy, bowiem przedsięwzięcia takie, jak niniejszy przedmiot
zamówienia, nie mogąbyćrealizowane bez odpowiedniego zaplecza techniczno –
organizacyjnego
oraz
logistycznego,
odpowiedniego
oprogramowania,
personelu.
Wykonawca powinien przedstawićdowody na istnienie obiektywnych czynników mających
wpływ na zaoferowanącenę. Konkludując zamawiający stwierdził, iż„niedostateczne
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty stanowiąpodstawęodrzucenia oferty, gdyżsame
wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, jakich
niewątpliwie użył wykonawca w niniejszym stanie faktycznym, można uznaćza niezłożone,
gdyżto właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień”.
Odwołujący nie zgodził sięz ocenązamawiającego, czemu dał wyraz w zarzutach
odwołania.
Na rozprawie strony oraz przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
Strona 11 z 22
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie należało uwzględnić, bowiem zarzuty w nim podniesione znalazły
potwierdzenie wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym dotyczy prawidłowości dokonanej
przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, w konsekwencji której oferta odwołującego
została odrzucana na podstawie art. 90 ust. 3, jako zawierająca rażąco niskącenęoraz na
podstawie 89 ust.1 pkt 2 Pzp jako sprzeczna z treściąsiwz. Analizie Izba poddała także
zasadnośćwykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp–
zamawiający stwierdził, iżodwołujący w ofercie podał nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania, co legło u podstaw wykluczenia go z postępowania oraz w
konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odnosząc siędo tak zakreślonych ram sporu, trzeba wskazaćco następuje:
1.
Zarzut odwołującego dotyczący bezzasadnego wykluczenia go z postępowania,
bowiem podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej oraz nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i
ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ) na wynik postępowania
połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym. Należy podzielić
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 405/10), z
którego wynika, iżdowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp) spoczywa na zamawiającym, gdyż
to on ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania (art. 6 kc w zw. z art. 14 Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia
wynikających z komentowanego przepisu powinno byćudowodnione w sposób nie budzący
wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostanązachowane. Teza ta znajduje
Strona 12 z 22
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt
XII Ga 420/09), wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także
mogło miećwpływ) na wynik postępowania.
Jak słusznie zauważył przystępujący w piśmie z dnia 22 grudnia 2010 r. nieprawdziwe
informacje to takie, które nie sązgodne ze stanem faktycznym, odbiegająod rzeczywistości.
Mogąone byćzawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcęnp.
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty i
mogądotyczyćwszelkich elementów postępowania (nie tylko dokumentów przedkładanych
na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, ale także treści oferty). Nie jest niezbędne wykazywanie,że przedstawienie
informacji miało wpływ na wynik postępowania - wystarczające jest wykazanie potencjalnego
wpływu. Przez wynik postępowania należy rozmiećwybór oferty najkorzystniejszej, jednakże
w przypadku omawianej przesłanki tak wąskie ujęcie wydaje sięnie odpowiadaćcelowi
przepisu. Wynik postępowania to równieżkwalifikacja podmiotowa wykonawców, ocena
wystąpienia przesłanek do odrzucenia oferty, punktacja przyznana poszczególnym ofertom.
Każda z wymienionych czynności składa siębowiem na poprawnośćpostępowania i może
nieśćokreślone konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy.
Przechodząc do analizy zasadności zastosowania przez zamawiającego przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp w okolicznościach badanej sprawy w stosunku do odwołująco Izba
podkreśla, iżw siwz zamawiający nie sformułował wymagania, aby wykonawcy mieli w
ofercie w jakikolwiek sposób wykazywać, jak będąrealizowaćusługi stanowiące przedmiot
zamówienia. Wystarczającym było złożenie oświadczenia na formularzu oferty,że
wykonawca oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
określonym w siwz z załącznikami (wzór formularza oferty - załącznik nr 1 do siwz), co
odwołujący niewątpliwie uczynił. Potwierdził oświadczenie zawarte w ofercie w wyjaśnieniach
z dnia 6 grudnia 2010 r. stwierdzając, iż„w zakresie usług Telefonii Dialog jest i była
dostępna na dzieńskładania ofert (15.11.2010 r.) możliwośćdostępu ON-LINE do wykazu
zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku rozmów z konkretnie
wybranego numeru wewnętrznego). Telefonia Dialog S.A. posiada system, którego
podstawowym zadaniem jest umożliwienie Klientom Dialogu samodzielnej obsługi kont
EBOK czyli Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta”. Dodał, iżumożliwia ono dostęp do wykazu
zrealizowanych połączeń.
Tym samym za chybionąuznaćnależy argumentację
zamawiającego zawartąw przedłożonej na rozprawie odpowiedzi na odwołanie, a mającą
Strona 13 z 22
uzasadniaćprawidłowośćdziałańzamawiającego w spornej kwestii,że odwołujący „nie
wykazał,że oferowane przez niego usługi spełniająwymogi zamawiającego w zakresie
dostępu ON-LINE do wykazu zrealizowanych połączeńz możliwościąpodglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego”.
Podkreślenia wymaga,że jeśli zamawiający oczekiwał od wykonawców „wykazania”,że
oferowane usługi spełniająokreślone w siwz wymagania np. poprzez podanie w ofercie, w
jaki sposób będąrealizowaćprzedmiot zamówienia, powinien daćtemu wyraz w siwz.
Zamawiający był także uprawniony, aby stosownie opisaćsposób oceny warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia wymagając przykładowo, aby wykonawcy wykazali, iż
wykonywali usługi obejmujące dostęp on-line do wykazu zrealizowanych połączeńz
możliwościąpodglądu rozmów z konkretnie wybranego numeru oraz aby przedłożyli
dokumenty potwierdzające należytąrealizacjętakich usług. Zamawiający dysponował zatem
na gruncie ustawy prawnymi instrumentami pozwalającymi na weryfikacjędoświadczenia
wykonawcy w powołanym zakresie. Zamawiający z takich narzędzi nie skorzystał. Tym
samym nie jest uprawniony na etapie oceny ofert do formułowania dodatkowych wymagań
względem wykonawców.
Przypomniećtrzeba, iżsiwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o
zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniaćoferta, by uczynićzadośćpotrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający dokonując
oceny złożonych ofert. Zamawiającemu nie wolno oceniaćofert w sposób dowolny, lecz
jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a
także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione
wyłącznie w odniesieniu do wyartykułowanych w siwz (wyjaśnieńdo niej) wymagań
zamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert w siwz zawartych. Jednocześnie należy
wyrazićpogląd, iżzamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać
postanowieniom siwz inne, niżpierwotnie ustalone, znaczenie. Nie jest dopuszczalne także w
toku badania ofert doprecyzowywanie przez zamawiającego postanowieńsiwz. Zamawiający
prowadząc postępowanie z zachowaniem należytej staranności powinien dążyćdo
wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawców ofert oraz dokonaćpoprawienia omyłek, o
których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy, natomiast nie wolno mu formułowaćdodatkowych
wymagańw treści siwz nie zawartych.
Strona 14 z 22
Izba zwraca także uwagę, iżpodstawęprawnądo wyjaśnienia treści oferty (oświadczenia woli
wykonawcy w rozumieniu art. 60 kc) stanowi przepis art. 87 ust. 1 Pzp, a nie błędnie
powołany przez zamawiającego w piśmie z dnia 2 grudnia 2010 r. art. 26 ust. 4 Pzp
odnoszący siędo dokumentów zdefiniowanych w art. 25 ust. 1 Pzp, do których z pewnością
oferty zaliczyćnie sposób.
Dodatkowo wskazaćtrzeba,że w adresowanym do odwołującego wystąpieniu
zamawiającego datowanym na dzień2 grudnia 2010 r. zamawiający zapytał w odniesieniu
do oferty odwołującego, czy w zakresie usługświadczonych przez odwołującego „jest i była
dostępna na dzieńskładania ofert (15.11.2010 r.) możliwośćdostępu ON – LINE do wykazu
zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku rozmów z konkretnie
wybranego numeru wewnętrznego)”. Dnia 6 grudnia 2010 r. odwołujący odpowiedział
twierdząco. Mimo to został przez zamawiającego wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, iżoczekiwał od
odwołującego „wykazania”,że oferowane usługi spełniająwymogi zamawiającego w
zakresie dostępu on – line do wykazu zrealizowanych połączeń. Jak jednak Izba już
wskazała – takie oczekiwanie nie znajduje uzasadnienia wświetle postanowieńsiwz.
Analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego (przedstawione przez
zamawiającego wydruki potwierdzające brak dostępu do billingów on – line, których
prawdziwości odwołujący nie kwestionował) uzasadnia twierdzenie,że zamawiający nie miał
dostępu do billingów on – line w toku realizacji umowy z zamawiającym obowiązującej w
2010 r., (choćnie zostało przesądzone po czyjej stronie leżały przyczyny braku dostępu do
billingów on – line) o przedmiocie zamówienia analogicznym do będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Okolicznośćta nie stanowi jednak podstawy dla stwierdzenia, iż
odwołujący w kwestionowanym zakresie w ofercie oraz wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2010
r. podał nieprawdziwe informacje. Teza ta byłaby uzasadniona, gdyby odwołujący w ogóle
takich usług nieświadczył, czego zamawiający nie udowodnił. Konsekwencjąprzyjętego
przez Izbęzapatrywania jest stwierdzenie, iżprzebieg i skutecznośćprocedury
reklamacyjnej dotyczącej realizacji łączącej strony umowy z 2010 r. nie jest objęta zakresem
rozważańIzby, gdyżnie stanowi okoliczności istotnej dla rozpoznania zarzutów odwołania.
Zatem Izba podziela opinięodwołującego, iżproblemy w realizacji umowy z zamawiającym
obowiązującej w 2010 r. nie mogąrzutowaćna ocenętreści oferty odwołującego w zakresieświadczenia usługi dostępu on-line do wykazu zrealizowanych połączeńz możliwością
podglądu i wydruku rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego. Odwołujący
Strona 15 z 22
oświadczył,że jego oferta odpowiada faktycznemu zakresowiświadczonych przez niego
usług. Zamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących, iżodwołujący nie ma
w katalogu swych usług dostępu do billingu on – line. Nieprawidłowa realizacja
obowiązującej w 2010 r. umowy łączącej zamawiającego i odwołującego należy rozpatrywać
na płaszczyźnie relacji kontraktowych pomiędzy stronami umowy oraz ewentualnej
odpowiedzialności za szkodęwyrządzonąnienależytym wykonaniem umowy, która - gdyby
była stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu – stanowiłaby podstawędo wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący
konsekwentnie twierdził w wyjaśnieniach oraz na rozprawie, iżw pakiecieświadczonych
przez siebie usług ma dostęp on-line do billingów, przeciwko takiemu stwierdzeniu
zamawiający nie oponował. Ograniczył swoje twierdzenia do dowodzenia,że usługa była
realizowana na jego rzecz w 2010 r. nieprawidłowo. Jednak nienależyta realizacja umowy
przez odwołującego na rzecz zamawiającego nie może stanowićw ocenie Izby
przesądzającego dowodu na okoliczność, iżodwołujący złożył nieprawdziwe informacje
determinując zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ocena całości materiału dowodowego dokonana przez Izbęprowadzi do przekonania,że
oparcie sięzamawiającego przy stwierdzeniu przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy wyłącznie na nieprawidłowej – zdaniem zamawiającego – realizacji
umowy naświadczenie usług telefonii stacjonarnej w 2010 r. nie odpowiada prawu. W
konsekwencji zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
potwierdził się. Nie zaktualizowała siętym samym w niniejszej sprawie przesłanka odrzucenia
oferty opisana w art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Za trafny Izba uznała także zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający bezzasadnie przyjął, iżoferowane przez odwołującego usługi
nie spełniająwymogów zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia –
aktualnośćzachowuje w tym zakresie argumentacja Izby dotycząca zarzutu naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Skoro zamawiający nie miał podstaw do oceny,że treśćoferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz w odniesieniu do możliwości dostępu on – line do
wykazu zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku rozmów z konkretnie
wybranego numeru wewnętrznego) i w tym zakresie odwołanie należało uznaćza
uzasadnione.
2.
Zarzut
odwołującego
dotyczący
bezzasadnego
odrzucenia
przez
zamawiającego jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę.
Strona 16 z 22
Istota sporu w zakresie tego zarzutu sprowadza siędo ustalenia czy w niniejszej
sprawie zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego, jako zawierającąrażąco niską
cenę.
Ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy postanowił, iżzamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenędo przedmiotu zamówienia zamawiający odrzuca ofertę(art. 90
ust. 3 Pzp). Podstawęodrzucenia oferty stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp –
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Trudności interpretacyjne powołanych przepisów pojawiająsięjużna wstępie, bowiem brak
jest legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Odwołaćsięw tej kwestii należy do dorobku
doktryny oraz orzecznictwa, zarówno Izby (wcześniej Zespołów Arbitrów) oraz sądów
powszechnych. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07),że „o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symbolicznąkwotę”. Można także przywołaćwyrok Izby z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 168/09, sygn. akt: KIO/UZP 189/09), zgodnie z którym „za ofertęz rażąco niską
cenąnależy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówieńtj. cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn.
akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 258/08)” czy
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-696/07)
stwierdzający,że „rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Zatem Izba przyjmuje, iżcenąrażąco
niskąjest cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, za którą
należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający analizując tękwestę
Strona 17 z 22
powinien wziąćpod uwagęwartośćzamówienia ustalonąz należytąstarannościąoraz
będące odzwierciedleniem cen rynkowych za dany przedmiot zamówienia ceny zaoferowane
przez konkurencję.
Jeżeli w toku oceny ofert zamawiający ustali, iżdana oferta zawiera cenęodbiegającąw
istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia lub cen w innych ofertach zobowiązany
jest zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
Jednocześnie – co trzeba podkreślić– brak jest uniwersalnego, arytmetycznego kryterium,
mogącego stanowićwskazówkę, iżoferta może zawieraćrażąco niskącenę, jeżeli kształtuje
sięponiżej pewnego poziomu (np. jest tańsza o więcej niż40% czy 50 % odśredniej ceny
wszystkich złożonych ofert albo niższa o tyleżsamo od wartości szacunkowej zamówienia).
W ocenie Izby z pewnościąceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia,
kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w porównywalnych warunkach gospodarczych.
Na kalkulacje ceny oferty mająwpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze
charakterystyczne dla danego rynku, jak i kondycja poszczególnych przedsiębiorców w
danych warunkach rynkowych.
Uwzględniwszy powyższe weryfikacja, czy na gruncie konkretnej sprawy wykonawca
zaoferował cenęrażąco niską, wymaga analizy całokształtu okoliczności danego przypadku,
zważywszy w szczególności doniosłe konsekwencji stwierdzenia przez zamawiającego,że
wykonawca zaoferował rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powinien więc zachowaćnależytąstarannośćw celu ustalenia, czy wykonawca
zaoferował cenęrażąco niską, natomiast wykonawca powinien składając wyjaśnienia w
trybie art. 90 przedstawićuwarunkowania, które umożliwiły mu zaoferowanie określonej ceny
za realizacjądanego przedmiotu zamówienia.
Wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ustawy
jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niskąmoże byćuznana cena oferty.
Istotnym dla rozstrzygnięcia rozpoznawanego przez Izbęodwołania jest, iżpod kątem
rażącego zaniżenia można oceniaćjedynie cenęoferty. Nawet jeżeli poszczególne ceny
jednostkowe wydająsiębyćza niskie, ale cena ostateczna nie odbiega znacząco od
rynkowych, nie można postawićwykonawcy zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco
niska cenę. Tak teżorzekł Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
r.(sygn. akt: XIX Ga 128/08). Podobne wnioski płynąz postanowienia Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 2194/05). Sąd słusznie w nim
Strona 18 z 22
argumentował, iż„oceniając tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł odrzucić
oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w
stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco niskiej ceny pewnej części oferty. (…)
Racjęmiał ZA stwierdzając, iżniewątpliwie punktem odniesienia w tym przypadku jest
przedmiot zamówienia i jego wartość. Zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające jedynie co do części oferty w zakresie ryczałtu na dojazd i dowóz części
zamiennych, a kryterium to posiadało wagę15 % ustalonych przez zamawiającego
kryteriach oceny ofert. Oceniając zatem tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł
odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie
oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco niskiej ceny pewnej części
oferty.” Tak teżw wyroku Izby z dnia 12 stycznia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1594/09), w
którym Izba podkreśliła, iż„(..)podtrzymuje za orzecznictwem (wyrok KIO z dnia 15.10.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08),że przedmiotem rażąco niskiej ceny może byćtylko oferta,
która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o
odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaśdo niektórych tylko pozycji
(Wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (…) W konsekwencji Izba
stwierdza,że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w doktrynie i
orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana całkowita cena ofertowa, nie zaśjej
poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09, sygn.
akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09.” Nie
można wykluczyć, iżna gruncie konkretnego stanu faktycznego, w szczególności gdy
realizacja zamówienia oparta będzie wyłącznie na cenach jednostkowych zasadnym będzie
zweryfikowanie, czy dana cena jednostkowa nie jest rażąco niska, jednak uzasadnienia
takiego brak w okolicznościach rozpoznawanej sprawy.
Adresowane do wykonawcy wystąpienie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy powinno zawsze
wskazywaćelementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czym
mogąto byćwyłącznie elementy, które mająwpływ na wysokośćceny. Z ustawy nie wynika
prawo zamawiającego dożądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy.
Przechodząc
do
przebiegu
procedury
wyjaśniającej
prowadzonej
przez
zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 90 ust. 1
Pzp, należy wskazaćna błędy popełnione przez zamawiającego, które w konsekwencji
doprowadziły do chybionej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej
Strona 19 z 22
rażąco niska cenę. Na marginesie wymaga w tym miejscu ponadto wskazania,że
zamawiający, gdy chce odrzucićofertęw przypadku stwierdzenia rażąco niskiej ceny,
powinien za podstawęprawnąprzyjąćprzepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, a nie wyłącznie art. 90
ust. 3 ustawy jak to uczynił zamawiający.
Treśćwystosowanego przez zamawiającego pisma z dnia 2 grudnia 2010 r. wskazuje, iż
przedmiotem jego zainteresowania była wyłącznie wartośćabonamentu zaoferowana przez
odwołującego. Powołując sięw konsekwencji na przepis art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający
wezwał odwołującego „do udowodnienia – dostarczenia dowodów, z których będzie
jednoznacznie wynikać,że cena Państwa oferty (cena za abonament) nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Tak sformułowany wniosek o wyjaśnienie, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia Izba uważa za niepoprawny, gdyżdotyczył nie ceny za realizację
całego przedmiotu zamówienia, lecz wyłącznie ryczałtowo określonego abonamentu.
Dodatkowo zamawiający wykroczył poza uprawnienia wynikające z art. 90 Pzp warunkując
skutecznośćwyjaśnieńprzedstawieniem dowodów na okoliczność, iżcena oferty (rozumiana
jako abonament) nie jest rażąco niska. Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.(sygn. akt: X Ga 140/08), w którym zostało
stwierdzone,że „procedura określona art. 90 pzp ma charakter wyjaśniający a nie
dowodowy”. Podobnie do tej kwestii odniosła sięIzba w wyroku z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn.
akt: KIO/UZP 1483/10) zauważywszy słusznie, iż„przepis art. 90 nie nakłada na wykonawcę
obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych dowodów, a contrario nie
można uznać,że wyjaśnienia do których nie załączono dowodów, np. w postaci
dokumentów, z mocy prawa upoważniajądo odrzucenia oferty. Jeśli sąto wyjaśnienia
wiarygodne, odwołujące siędo konkretnych okoliczności mających wpływ na kalkulacjęceny
oferty, to mogąbyćwystarczające do stwierdzenia,że cena oferty nie jest rażąco niska”.
Przyjęty przez zamawiającego sposób prowadzenia procedury wyjaśniającej przewidzianej w
przepisie art. 90 Pzp polegający na zbadaniu wyłącznie wartości abonamentu nie może być
oceniony przez Izbępozytywnie także i z tej przyczyny, iżna gruncie rozpatrywanej sprawy
nie było możliwe porównanie tego elementu cenowego (abonamentu) pomiędzy
poszczególnymi ofertami, gdyż– co zostało bezspornie ustalone w toku postępowania
dowodowego – każdy z wykonawców mógł kalkulując wartośćabonamentu ująćw nim
dowolne elementy. Zamawiający nie sformułował także w siwzżadnych wymogów, które by
Strona 20 z 22
wskazywały na koniecznośćzachowania określonej relacji pomiędzy poszczególnymi
rodzajami kosztów związanych z realizacjąumowy. Tym samym przyjąćnależy, iż
wykonawcom pozostawiona została swoboda co do sposobu skalkulowania oferty w zakresie
obejmującym wycenęabonamentu oraz pozostałych elementów cenowych (koszty
poszczególnych połączeń).
Nie jest przez odwołującego kwestionowane, iżistotnie różnica w wartości abonamentu
zaoferowana przez niego, a abonamentami pozostałych wykonawców jest znacząca i wynosi
od nieco ponad 2,80 % do 0,5 % wartośćabonamentów zaoferowanych przez konkurencję.
Natomiast wartości te i wzajemne relacje między nimi sąniemiarodajne dla oceny, czy oferta
zawiera rażąco niskącenę, gdyż– co przyznali na rozprawie zarówno zamawiający, jak i
przystępujący – brak jest legalnej definicji abonamentu. Co nie mniej istotne - także
zamawiający w siwz sporządzonej w niniejszym postępowaniu nie określił, jakie elementy
kosztowe powinny byćprzez wykonawców ujęte w pozycji – abonament. Tym samym – jak
jużzostało przez Izbęwskazane – nie sąone między sobąporównywalne. Dodatkowo
podkreślenia wymaga, iżwartośćzamówienia została oszacowana dla całego zamówienia.
Zatem bezpodstawnie zamawiający w piśmie z dnia 2 grudnia 2010 r. odniósł siędo wartości
abonamentu obowiązującego w umowie z odwołującym realizowanej w 2010 r. (8 784 zł). W
pkt. 2 protokołu postępowania ZP-2 (druk ZP-2) wskazano wartośćcałego zamówienia i ona
może stanowićewentualnie punkt odniesienia dla ocen czynionych przez zamawiającego.
W konsekwencji nieprawidłowości popełnionych przez zamawiającego w procedurze
wyjaśniania, czy oferta odwołujące zawiera rażąco niskącenę(de facto zamawiający tej
procedury nie przeprowadził, gdyżzakres swoich badańograniczył wyłącznie do analizy
wartości abonamentu) zasadnym byłoby nakazanie zamawiającemu przez Izbępowtórzenie
procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 Pzp. Jednakże kierując sięekonomiką
postępowania zważywszy, iżw toku rozprawy odwołujący przekonująco wyjaśnił,że jego
oferta z cenąza realizacjęcałości przedmiotu zamówienia o ok. 20% niższąniżwartość
zamówienia, nie jest rażąco niska Izba stwierdziła, iżzamawiający naruszył przepis art. 90
ust. 3 Pzp odrzucając ofertęodwołującego.
W toku rozprawy odwołujący wskazał, iżprzeprowadzając analizęopłacalności
przedsięwzięcia, o której wspominał w piśmie z dnia 6 grudnia 2010 r. uwzględnił zysk na
poziomie 16 796,50 zł, aśrednia marża w projekcie wyniosła 20,95%. Oświadczył, iżjest to
marża gwarantująca mu odpowiedni zysk. Odwołujący argumentował także, iżwskazana w
niniejszym postępowaniu wartośćabonamentu jest niższa niżta, zawarta w umowie
realizowanej w 2010 r., bowiem nie uwzględnił w nim wartości prac instalacyjnych tj. około
Strona 21 z 22
16 000 zł (wizja lokalna, pomiary, projekt na kwotę11 956 zł brutto oraz około 5 000 zł –
roboty montażowe, w tym montażurządzeństacjonarnych (terminali), anteny i montaż
systemu MDMS), które jużwykonał w 2010 r. Odnosząc siędo cen za połączenia wskazał, iż
sąporównywalne z cenami konkurencji.
Izba oceniła wyjaśnienia odwołującego uznając, iżcena za realizacjęzamówienia nie jest
rażąco niska gwarantuje bowiem zysk, a mogła byćniższa, niżwartośćzamówienia i cena
oferowana rok wcześniej, gdyżw przypadku powierzenia odwołującemu realizacji
przedmiotowego zamówienia, nie będzie musiał ponosićkosztów prac przygotowawczych
czy instalacyjnych wycenionych na ok. 16 000 zł. Zamawiający nie przedstawił argumentów
wskakujących, iżza cenęzaoferowanąprzez odwołującego nie jest możliwe należyte
wykonanie przedmiotowego zamówienia. Twierdzenia przystępującego odnoszące siędo
konieczności wykupu w celuświadczenia usługi na rzecz zamawiającego licencji w Urzędzie
Komunikacji Elektronicznej na pasmo do wyłącznego korzystania (opłata jednorazowa – 2
000 zł oraz roczna 1 000 zł), jak równieżprowadzenia magazynu z częściami zamiennymi,
bowiem czas przewidziany przez zamawiającego na usunięcie awarii (4 godziny) jest bardzo
wymagający, nie stanowiądowodu na niemożliwośćwykonania przez odwołującego
zamówienia za oferowanącenę– jak odwołujący wyjaśnił w przypadku dużego operatora
takiego jak odwołujący wskazane przez przystępującego koszty rozkładająsięw taki sposób,że może zaoferowaćniższe ceny. Z jego doświadczenia wynika, iżnie jest tak, aby wszyscy
klienci mieli jednocześnie awarię, a w roku 2010 u zamawiającego nie zdarzyła siężadna
awaria techniczna. Odnosząc siędo twierdzeńprzystępującego, iżzamawiający w umowie
nie przewidział minimalnego wolumenu rozmów, zatem abonament powinien byćna
poziomie gwarantującym w sytuacji, gdyby połączenia nie byłyby realizowane, opłacalność
przedsięwzięcia Izba zwraca uwagę, iżodwołujący jest uprawniony, aby uwzględniając
specyfikęzamawiającego (urząd dzielnicy), przyjąć, iżw zasadzie nieprawdopodobnym jest,
aby w takiej jednostce zaprzestano wykonywania połączeńtelefonicznych. Zasadnym jest
także podkreślenie, iżskoro odwołujący nakłady inwestycyjne u zamawiającego jużponiósł
przygotowując siędoświadczenia umowy w 2010 r., nawet mniejsza ilośćpołączeńnie
narazi go na straty.
Tym samym zaznaczyćtrzeba, iżw opinii Izby zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego z postępowania jako zawierającąrażąco niskącenę.
Strona 22 z 22
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
Telefonia Dialog S.A. we Wrocławiu oraz wykluczenia tegoż wykonawcy z
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty wykonawcy Telefonia Dialog S.A. we Wrocławiu,
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany i
nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Telefonia Dialog S.A. we
Wrocławiu oraz zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy – Dzielnica Bielany kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącąuzasadnione
koszty odwołującego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Strona 2 z 22
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 3 z 22
Sygn. akt: KIO 2715/10
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Bielany, ul.śeromskiego 29, 01-882
Warszawa zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na usługi telefonii stacjonarnej.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa niżkwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 3 listopada 2010 r. publikując
głoszenie o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod pozycją310157 – 2010.
W dniu 14 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu m.in.
wykonawcęTelefonia Dialog S.A., PI. Jana Pawła II nr 1, 50-136 Wrocław (dalej
„odwołujący”) o wykluczeniu go z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, jak równieżo
wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez Intelligent Technologies S.A., Al.
Jerozolimskie 94, 00 – 807 Warszawa.
Dnia 17 grudnia 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując zamawiającemu za
pośrednictwem faksu tego samego dnia.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności bezzasadnego wykluczenia odwołującego z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty, którym to czynnościom odwołujący zarzucił
naruszenie przepisów art. 24 ust.2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy
poprzez ich zastosowanie, podczas gdy nie zachodząprzesłanki uzasadniające ich
powołanie.
Strona 4 z 22
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iżzamawiający bezzasadnie wykluczył go z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust, 2 pkt 3 Pzp wskazując, iż„złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania” oraz odrzucił jego ofertę, gdyżjej treśćnie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), co wyczerpuje przesłankęodrzucenia oferty
określonąw art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający wskazał także,że oferowane przez
odwołującego usługi nie spełniająwymogów zamawiającego określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, albowiem „w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku
nr 2 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby w ramachświadczenia usług telefonii
stacjonarnej, będących przedmiotem niniejszego postępowania, była m.in. możliwość
dostępu ON-LINE do wykazu zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego)”. Ponadto zamawiający powołał się
na naruszenie przez odwołującego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy, gdyżzłożona przez niego
oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z takim stanowiskiem zamawiającego zdaniem odwołującego nie sposób sięzgodzić.
Odwołujący zaprzeczył, jakoby oferowane przez niego usługi nie spełniały wymogów
zamawiającego, gdyżświadczył usługębilingów on-line ze wskazaniem numerów
wewnętrznych, których połączenia dotyczą. Odwołujący przyznał,że usługa bilingów on-line
nie działała początkowo u zamawiającego w sposób prawidłowy, jednakże podkreślił,że
zamawiający maświadomośćświadczenia przez odwołującego przedmiotowych usług,
bowiem w dniu 16 listopada 2010 r. złożył u odwołującego reklamacjęw tym zakresie, która
została uwzględniona. W konsekwencji odwołujący stwierdził, iżodwołujący nie złożył
zamawiającemu nieprawdziwych informacji odnośnieświadczonych przez niego usług, a
jedynie z uwagi na usterkępo stronie odwołującego nie były one przez pewien czas
zamawiającemuświadczone, co wyjaśniono w drodze reklamacji. Dodał,że treśćoferty
złożonej zamawiającemu przez odwołującego odpowiada treści siwz, zatem oferta
odwołującego niesłusznie została odrzucona na podstawie naruszonego przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący nie zgodził siętakże z zamawiającym,że „nie udowodnił prawdziwości
podanych w ofercie elementów cenotwórczych”, wobec czego zamawiający uznał,że
przedstawiona przez niego cena jest rażąco niska. Odwołujący powołał wyrok Izby z dnia 11
kwietnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 273/08), w którym zostało stwierdzone,że „Cena
rażąco niska jest cenąnierealnątj. cenąza którąnie można zrealizowaćprzedmiotowego
Strona 5 z 22
zamówienia. Tylko wówczas mielibyśmy do czynienia z cenąrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertęz ceną
niewiarygodnąnierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj.
cenę, wskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu
zamówienia”. Odwołujący wyjaśnił, iżzaoferowana przez niego cena nie spełnia
przytoczonych wyżej przesłanek, albowiem ceny przez niego zaoferowane nie odbiegają
drastycznie od cen przedstawianych przez innych operatorów. Na jej obniżenie wpływ miały:
brak konieczności po stronie odwołującego zakupu urządzeńoraz oprogramowania, brak
potrzeby ponoszenia kosztów inwestycji na budowęprzyłącza, fakt,że usługa będąca
przedmiotem oferty jest usługązdefiniowaną, fakt posiadania przez odwołującego dobrze
wykwalifikowanych pracowników, potencjał techniczny, finansowy oraz wiedza i
doświadczenie związane z tego typu usługami, co wbrew stanowisku zamawiającego
dostarczenie uzasadnia obniżenie ceny usługiświadczonej przez odwołującego i zostało
zamawiającemu przedstawione we wcześniejszej korespondencji tj. w piśmie z dnia 6
grudnia 2010 r. Dodał, iżnie zdarzyło mu się, aby wykonał zamówienie poniżej kosztów
wytworzenia przedmiotów zamówienia. Byłoby to nielogiczne, albowiem w takim przypadku
nie byłby w stanie wykonywaćswoich usług należycie.
Pismem z dnia 22 grudnia 2010 r. Intelligent Technologies S.A., Al. Jerozolimskie 94,
00-807 Warszawa (dalej „przystępujący”) zgłosił skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający przygotowując postępowania o udzielenie zamówienia na usługi
telefonii stacjonarnej opisał przedmiot zamówienia w załączniku nr 2 do siwz (częśćII. pkt
1.3. siwz), wskakując w pkt. 1 powołanego załącznika, iżprzedmiot zamówienia obejmuje
m.in. zapewnienie stałego, całodobowego dostępu do publicznej sieci telefonicznej poprzez
podłączenie dwóch łączy ISDN PRA 30 B+D. W pkt. 3 załącznika nr 2 do swiz podał
szacunkowy czas trwania połączeń. Wskazał, iżrzeczywisty czas trwania połączeńmoże
byćinny i w takim przypadku nie będzie to miało wpływu na koszt połączeń. Rozliczenie
rozmów – co do zasady - nastąpi wg rzeczywistego czasu ich trwania i wg stawek
Strona 6 z 22
określonych w umowie. Dalej w pkt. 11 sformułowano wymaganie, aby wykonawca umożliwił
dostęp on – line do wykazu zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego).
Zamawiający w części IV. pkt 1 siwz opisał sposób obliczenia ceny wskazując, iżw cenie
oferty wykonawcy zobowiązani sąuwzględnićwszystkie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia opisane w załączniku nr 2 do siwz, w tym wszystkie koszty związane z
uruchomieniem
i
dostarczeniem
usług
telekomunikacyjnych
przez
wykonawcę
zamawiającemu, w szczególności związane z dostarczeniem sygnału, konfiguracjąurządzeń
i sygnałów, sprawdzeniem możliwości dokonywania połączeńze wszystkich numerów DDI
zamawiającego oraz koszty utrzymania w ciągłości usług telekomunikacyjnych w trakcie
obowiązywania umowy. W dalszej kolejności w pkt. 2 części IV. siwz zostało stwierdzone,że
cenąoferty jest cena brutto wyrażona w złotych polskich za przedmiot zamówienia
wykonywany w okresie 12 miesięcy. Z pkt. 3 części IV. siwz wynika, iżdo wyliczenia ceny
należy przyjąćszacunkowe czasy połączeńpodane w opisie przedmiotu zamówienia. W
kolejnym punkcie części VI. siwz zamawiający ustalił regułę, zgodnie z którąceny stawek
jednostkowych nie mogąulec podwyższeniu i będąobowiązujące przez cały okres
obowiązywania umowy. W pkt. 6 części IV. siwz zamawiający dodał także, iżcena ofert
brutto ustalona jest na cały okres obowiązywania umowy i nie podlega podwyższeniu.
Powyższe wskazuje, iżzamawiający nie sprecyzował, jakie elementy kosztowe wykonawcy
powinni uwzględnićw abonamencie. Podał szacunkowe przewidywane liczby godzin, nie
gwarantując minimalnego wolumenu rozmów, który będzie wykonany w ramach realizacji
umowy. Nie zostały także w siwz sformułowaneżadne wymagania wskazujące na
koniecznośćzachowania określonych relacji pomiędzy poszczególnymi rodzajami kosztów
związanych z relacjąumowy, wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi elementami
składającymi sięna ceny jednostkowe oraz abonament.
Kryterium oceny ofert zostało określone przez zamawiającego w części V. – cena brutto za
realizacjęzamówienia 90%.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia w dniu 4 października 2010 r. na kwotę
76 039, 76 zł na podstawie „wyceny w oparciu o art. 34 ust. 1 pkt 1 i art. 34 ust. 3 pkt 2 lit a
ustawy” (pkt 2 protokołu postępowania - druk ZP-2). Ponadto z pisma z dnia 2 grudnia 2010
r. skierowanego przez zamawiającego do odwołującego, jak i protokołu nr 2 posiedzenia
Komisji Przetargowej z dnia 15 listopada 2010 r. wynika, iżwartośćzamówienia była
szacowana z uwzględnieniem cen zawartych w umowie zawartej z odwołującym na
Strona 7 z 22
realizacjęusług analogicznych do tych będących przedmiotem zamówienia na 2010 r.
Należyta starannośćprzy szacowaniu zamówienia nie była w toku postępowania
dowodowego kwestionowana.
Wśród dokumentów, które wykonawcy zobowiązani byli przedłożyćzamawiający
wymienił w części III. pkt 6.1. siwz ofertęo treści zgodnej z określonąwe wzorze
stanowiącym załącznik nr 1 do siwz. Ponadto w części VII. pkt 1.1. siwz wskazał, iżoferta
musi obejmowaćcałości przedmiotu zamówienia i byćsporządzona zgodnie z siwz, na
formularzu o treści zgodnej z określonąwe wzorze stanowiącym załącznik nr 1 do siwz. W
przedmiotowym wzorze zostało stwierdzone, iż„Składając ofertę… (…) oferujemy wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z załącznikami, za cenę: brutto ….zł….(…). W cenie uwzględniliśmy
wszystkie koszty związane z realizacjąprzedmiotowego zamówienia”. Zamawiający w formie
tabelarycznej wymagał podania abonamentu za łącze ISDN 30B+D (700 DDI) (wiersz 1) oraz
cen jednostkowych za połączenia lokalne i strefowe (wiersz 2), połączenia międzystrefowe
(wiersz 3), połączenia do sieci komórkowych (wiersz 4), połączenia na infolinie (wiersz 5),
połączenia międzynarodowe (wiersz 6) oraz opłatęinstalacyjną, która może byćwliczona w
abonament – w przypadku braku jej podania zamawiający uzna, iżzostała wliczona w
abonament (wiersz 7). Ostatniąpozycje tabeli stanowi rubryka – „razem”. Odpowiednio dla
każdego rodzaju połączenia zamawiający podał szacunkowe miesięczne ilości rozmów, a w
odniesieniu do abonamentu wskazał, iżnależy uwzględnićabonament za dwa łącza. Nie
było sporne między stronami, iżna potwierdzenie,że oferowane usługi sązgodne z siwz nie
był wymagany w siwzżaden dokument poza oświadczeniem złożonym na formularzu wzoru
oferty.
Odpowiadając na tak ukształtowane postanowienia siwz ofertęzłożyło 4
wykonawców (pkt 5 druku ZP-2). Odwołujący złożył ofertęzgodnie z formularzem
stanowiącym załącznik nr 1 do siwz (k. 1 oferty). Oświadczył m.in., iżoferuje wykonanie
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia określonym w siwz z załącznikami, za
cenę: brutto 72 542,64 zł. Oświadczył również, iżw cenie uwzględnił wszystkie koszty
związane z realizacjąprzedmiotowego zamówienia. Cenębrutto za abonament (dwa łącza)
określił na 234, 24 zł brutto. Przystępujący zaoferował abonament o wartości 8 856 zł brutto,
a cenęofertowąbrutto - 88 266 zł. Ponadto wykonawca Telestrada S.A. zaoferował
abonament o wartości 8 100 zł brutto, a realizacje całego przedmiotu zamówienia za kwotę
97 276,80 zł brutto oraz wykonawca Telepolska sp. z o.o. – abonament za kwotę46 848 zł
brutto, a cenęofertowąza całośćprzedmiotu zamówienia – 112 286,60 zł brutto.
Strona 8 z 22
Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. wystąpił do odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy o udzielenie wyjaśnieńodnośnie oświadczenia złożonego w
ofercie przetargowej, dotyczącego oferowanych przez odwołującego usług telefonii
stacjonarnej. Zamawiający zapytał, czy w zakresie usługświadczonych przez odwołującego
„jest i była dostępna na dzieńskładania ofert (15.11.2010 r.) możliwośćdostępu ON – LINE
do wykazu zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku rozmów z
konkretnie wybranego numeru wewnętrznego)”. Zamawiający dalej powołał umowęzawartą
z odwołującym naświadczenie usług telefonii stacjonarnej a 2010 r., w ramach realizacji
której w dniu 16 listopada 2010 r. skierowano do odwołującego reklamację, w której
odwołujący został poproszony o podanie danych do logowania do Elektronicznego Biura
Obsługi Klienta, by sprawdzićrodzaje połączeńza pośrednictwem dostępu on – line.
Poinformował także zamawiający, iżdo dnia dzisiejszego nie otrzymałżadnej odpowiedzi.
Zamawiający poinformował także odwołującego, iżpomiędzy „cenąza abonament (234,24 zł
za dwa abonamenty), a wartościąwynikającąz wyceny szacunkowej zamówienia, która była
liczona w oparciu o ceny z umowy zawartej na 2010 r. z Państwa firmą(8 784 zł) jest
znaczna różnica, co sugeruje, iżzaoferowana przez Państwa cena może byćrażąco niska”,
tym bardziej, iżceny pozostałych ofert w tym zakresie sązbliżone do wartości szacunkowej
zamówienia. W konsekwencji powołując sięna przepis art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający
wezwał „do udowodnienia – dostarczenia dowodów, z których będzie jednoznacznie
wynikać,że cena Państwa oferty (cena za abonament) nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
W odpowiedzi pismem z dnia 6 grudnia 2010 r. odwołujący oświadczył, iż„w zakresie
usług Telefonii Dialog jest i była dostępna na dzieńskładania ofert (15.11.2010 r.) możliwość
dostępu ON-LINE do wykazu zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego). Telefonia Dialog S.A. posiada
system, którego podstawowym zadaniem jest umożliwienie Klientom Dialogu samodzielnej
obsługi kont EBOK czyli Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta”. Dalej wyjaśnił odwołujący, iż
umożliwia ono dostęp do wykazu zrealizowanych połączeń. Możliwośćpodglądu oraz
wydruku rozmów z konkretnego wybranego numeru wewnętrznego jest możliwa po
uprzednim zamówieniu usługi. Bez takiego zgłoszenia wszystkie rozmowy wychodzące będą
widoczne w systemie jako wychodzące z numeru głównego, o czym zamawiający został
poinformowany mailowo przez opiekuna handlowego dnia 19 listopada 2010 r. Dodał, iżod
niego dostał także zamawiający dane do logowania oraz instrukcję, jak sprawdzićwykaz
połączeńw e-boku, przed oficjalnym rozpatrzeniem reklamacji. Odwołujący zwrócił także
Strona 9 z 22
uwagę, iżsprawa e-boku nie jest przedmiotem postępowania przetargowego – jest
rozpatrywana w odrębnym trybie reklamacyjnym.
Odwołujący wyjaśnił także, iżna cenęoferty składa sięopłata za abonament oraz opłata za
połączenia wychodzące. „Oferta z ubiegłego roku zawierała koszty inwestycji na budowę
przyłącza. Tegoroczna oferta jest niższa przede wszystkim dlatego, iżnie ponosimy w/w
nakładów.” Odwołujący poinformował także zamawiającego, iżprzedstawiona cena (234,24
zł za dwa abonamenty) za wykonanie zamówienia opiera sięna wewnętrznej analizie
opłacalności. Według niej projekt zapewnia odpowiedniąmarżęi jest opłacalny dla
zamawiającego. Odnosząc siędo art. 90 ust. 2 Pzp odwołujący oświadczył, iżusługa,
będąca przedmiotem oferty, jest usługa zdefiniowaną. Wyjątkowo sprzyjającym warunkiem
realizacji zamówienia jest brak konieczności poniesienia przez odwołującego dodatkowych
nakładów finansowych w postaci zakupu urządzeńoraz oprogramowania. Stwierdził także
odwołujący,że nie korzysta przy realizacji zamówienia z pomocy publicznej. Na koniec
wskazał, iżw jego przekonaniu „cena zaoferowana w przetargu nie odbiega w sposób rażący
od cen rynkowych, pozwala na należyte wykonanie zamówienia i pokrycie wszystkich
nakładów i kosztów”.
W konsekwencji zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. odrzucił ofertę
odwołującego uznając, iżzawiera rażąco niskącenę(art. 90 ust. 3 Pzp) i jest niezgodna z
treściąsiwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) oraz wykluczył odwołującego z postępowania, bowiem
stwierdził,że złożył nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania (art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp), a zatem ofertęodwołującego uważa sięzgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp za
odrzuconą. Zatem ofertęzłożonąprzez wykonawcępodlegającego wykluczeniu odrzuca się
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Argumentując zasadnośćpodjętych decyzji zamawiający podkreślił, iżzgodnie z umową
obowiązującąw 2010 r. zamówił u odwołującego login i hasło, by skorzystaćz dostępu on –
line do wykazu zrealizowanych połączeń. W wyniku wielokrotnych prób logowania siędo
systemu informatycznego odwołującego, na dowód czego przedłożył wydruki, zamawiający
stwierdził, iżpo wybraniu w systemie numeru wewnętrznego nie wyświetlająsięwykonane
połączenia. Podana jest m.in. nieprawdziwa informacja „brak połączeń”, co wskazuje, iż
usługa możliwości dostępu do podglądu połączeńwewnętrznych w systemie informatycznym
jest niedostępna i nie ma możliwości skorzystania z niej. W wyniku otrzymanych wyjaśnień
odwołujący potwierdził możliwośćpodglądy wykonanych połączeńz numeru wewnętrznego,
co „świadczy o składaniu nieprawdziwych informacji” przez odwołującego. Zatem oferta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Strona 10 z 22
Zamawiający zauważył także, iżoferowane usługi nie spełniająwymogów zamawiającego
określonych w opisie przedmiotu zamówienia, co skutkowało koniecznościąodrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający uzasadniał ponadto odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3
Pzp podając, iżwezwany do wyjaśnieńodwołujący „nie udowodnił prawdziwości podanych w
ofercie elementów cenowych”. Udzielone wyjaśnienia miały potwierdzić, iż„złożona oferta
jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana”. Tymczasem odwołujący
udzielił ogólnikowych wyjaśnieńwskazując m.in., iżoferta z poprzedniego roku „zawierała
koszty inwestycji na budowęprzyłącza, „co nie ma odzwierciedlenia w stanie faktycznym”,
bowiem wykonawca jedyne co robił w tym zakresie, to zainstalował antenęw obiekcie
zamawiającego i doprowadził sygnał do centrali zamawiającego, co stanowił stosunkowo
niewielki koszt, tym bardzie,że po zrealizowaniu umowy urządzenia te mogązostać
zdemontowane” przez wykonawcę, bowiem stanowiąjego własność, co „nie powinno
przekładaćsięw taki stopniu na cenęoferty”. Odnosząc siędo pozostałych argumentów
wskazanych w wyjaśnieniach odwołującego podniósł, iżnie sąto czynniki obiektywne, które
mogły mieć„istotny wpływ na obniżenie ceny oferty”, gdyżpowinny byćuwzględnione w
cenie każdego wykonawcy, bowiem przedsięwzięcia takie, jak niniejszy przedmiot
zamówienia, nie mogąbyćrealizowane bez odpowiedniego zaplecza techniczno –
organizacyjnego
oraz
logistycznego,
odpowiedniego
oprogramowania,
personelu.
Wykonawca powinien przedstawićdowody na istnienie obiektywnych czynników mających
wpływ na zaoferowanącenę. Konkludując zamawiający stwierdził, iż„niedostateczne
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty stanowiąpodstawęodrzucenia oferty, gdyżsame
wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, jakich
niewątpliwie użył wykonawca w niniejszym stanie faktycznym, można uznaćza niezłożone,
gdyżto właśnie na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień”.
Odwołujący nie zgodził sięz ocenązamawiającego, czemu dał wyraz w zarzutach
odwołania.
Na rozprawie strony oraz przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
Strona 11 z 22
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie należało uwzględnić, bowiem zarzuty w nim podniesione znalazły
potwierdzenie wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego.
Spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym dotyczy prawidłowości dokonanej
przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, w konsekwencji której oferta odwołującego
została odrzucana na podstawie art. 90 ust. 3, jako zawierająca rażąco niskącenęoraz na
podstawie 89 ust.1 pkt 2 Pzp jako sprzeczna z treściąsiwz. Analizie Izba poddała także
zasadnośćwykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp–
zamawiający stwierdził, iżodwołujący w ofercie podał nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania, co legło u podstaw wykluczenia go z postępowania oraz w
konsekwencji odrzucenia jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Odnosząc siędo tak zakreślonych ram sporu, trzeba wskazaćco następuje:
1.
Zarzut odwołującego dotyczący bezzasadnego wykluczenia go z postępowania,
bowiem podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej oraz nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i
ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ) na wynik postępowania
połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym. Należy podzielić
stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 405/10), z
którego wynika, iżdowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp) spoczywa na zamawiającym, gdyż
to on ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania (art. 6 kc w zw. z art. 14 Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia
wynikających z komentowanego przepisu powinno byćudowodnione w sposób nie budzący
wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostanązachowane. Teza ta znajduje
Strona 12 z 22
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt
XII Ga 420/09), wskazującego,że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie miało wpływ (aktualnie – także
mogło miećwpływ) na wynik postępowania.
Jak słusznie zauważył przystępujący w piśmie z dnia 22 grudnia 2010 r. nieprawdziwe
informacje to takie, które nie sązgodne ze stanem faktycznym, odbiegająod rzeczywistości.
Mogąone byćzawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawcęnp.
we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie, wyjaśnieniach treści oferty i
mogądotyczyćwszelkich elementów postępowania (nie tylko dokumentów przedkładanych
na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, ale także treści oferty). Nie jest niezbędne wykazywanie,że przedstawienie
informacji miało wpływ na wynik postępowania - wystarczające jest wykazanie potencjalnego
wpływu. Przez wynik postępowania należy rozmiećwybór oferty najkorzystniejszej, jednakże
w przypadku omawianej przesłanki tak wąskie ujęcie wydaje sięnie odpowiadaćcelowi
przepisu. Wynik postępowania to równieżkwalifikacja podmiotowa wykonawców, ocena
wystąpienia przesłanek do odrzucenia oferty, punktacja przyznana poszczególnym ofertom.
Każda z wymienionych czynności składa siębowiem na poprawnośćpostępowania i może
nieśćokreślone konsekwencje dla sytuacji prawnej danego wykonawcy.
Przechodząc do analizy zasadności zastosowania przez zamawiającego przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp w okolicznościach badanej sprawy w stosunku do odwołująco Izba
podkreśla, iżw siwz zamawiający nie sformułował wymagania, aby wykonawcy mieli w
ofercie w jakikolwiek sposób wykazywać, jak będąrealizowaćusługi stanowiące przedmiot
zamówienia. Wystarczającym było złożenie oświadczenia na formularzu oferty,że
wykonawca oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
określonym w siwz z załącznikami (wzór formularza oferty - załącznik nr 1 do siwz), co
odwołujący niewątpliwie uczynił. Potwierdził oświadczenie zawarte w ofercie w wyjaśnieniach
z dnia 6 grudnia 2010 r. stwierdzając, iż„w zakresie usług Telefonii Dialog jest i była
dostępna na dzieńskładania ofert (15.11.2010 r.) możliwośćdostępu ON-LINE do wykazu
zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku rozmów z konkretnie
wybranego numeru wewnętrznego). Telefonia Dialog S.A. posiada system, którego
podstawowym zadaniem jest umożliwienie Klientom Dialogu samodzielnej obsługi kont
EBOK czyli Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta”. Dodał, iżumożliwia ono dostęp do wykazu
zrealizowanych połączeń.
Tym samym za chybionąuznaćnależy argumentację
zamawiającego zawartąw przedłożonej na rozprawie odpowiedzi na odwołanie, a mającą
Strona 13 z 22
uzasadniaćprawidłowośćdziałańzamawiającego w spornej kwestii,że odwołujący „nie
wykazał,że oferowane przez niego usługi spełniająwymogi zamawiającego w zakresie
dostępu ON-LINE do wykazu zrealizowanych połączeńz możliwościąpodglądu i wydruku
rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego”.
Podkreślenia wymaga,że jeśli zamawiający oczekiwał od wykonawców „wykazania”,że
oferowane usługi spełniająokreślone w siwz wymagania np. poprzez podanie w ofercie, w
jaki sposób będąrealizowaćprzedmiot zamówienia, powinien daćtemu wyraz w siwz.
Zamawiający był także uprawniony, aby stosownie opisaćsposób oceny warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia wymagając przykładowo, aby wykonawcy wykazali, iż
wykonywali usługi obejmujące dostęp on-line do wykazu zrealizowanych połączeńz
możliwościąpodglądu rozmów z konkretnie wybranego numeru oraz aby przedłożyli
dokumenty potwierdzające należytąrealizacjętakich usług. Zamawiający dysponował zatem
na gruncie ustawy prawnymi instrumentami pozwalającymi na weryfikacjędoświadczenia
wykonawcy w powołanym zakresie. Zamawiający z takich narzędzi nie skorzystał. Tym
samym nie jest uprawniony na etapie oceny ofert do formułowania dodatkowych wymagań
względem wykonawców.
Przypomniećtrzeba, iżsiwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o
zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniaćoferta, by uczynićzadośćpotrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś– granice, w jakich może poruszaćsięzamawiający dokonując
oceny złożonych ofert. Zamawiającemu nie wolno oceniaćofert w sposób dowolny, lecz
jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a
także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mająprawo oczekiwać,że złożone przez nich oferty zostanąocenione
wyłącznie w odniesieniu do wyartykułowanych w siwz (wyjaśnieńdo niej) wymagań
zamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert w siwz zawartych. Jednocześnie należy
wyrazićpogląd, iżzamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawać
postanowieniom siwz inne, niżpierwotnie ustalone, znaczenie. Nie jest dopuszczalne także w
toku badania ofert doprecyzowywanie przez zamawiającego postanowieńsiwz. Zamawiający
prowadząc postępowanie z zachowaniem należytej staranności powinien dążyćdo
wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawców ofert oraz dokonaćpoprawienia omyłek, o
których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy, natomiast nie wolno mu formułowaćdodatkowych
wymagańw treści siwz nie zawartych.
Strona 14 z 22
Izba zwraca także uwagę, iżpodstawęprawnądo wyjaśnienia treści oferty (oświadczenia woli
wykonawcy w rozumieniu art. 60 kc) stanowi przepis art. 87 ust. 1 Pzp, a nie błędnie
powołany przez zamawiającego w piśmie z dnia 2 grudnia 2010 r. art. 26 ust. 4 Pzp
odnoszący siędo dokumentów zdefiniowanych w art. 25 ust. 1 Pzp, do których z pewnością
oferty zaliczyćnie sposób.
Dodatkowo wskazaćtrzeba,że w adresowanym do odwołującego wystąpieniu
zamawiającego datowanym na dzień2 grudnia 2010 r. zamawiający zapytał w odniesieniu
do oferty odwołującego, czy w zakresie usługświadczonych przez odwołującego „jest i była
dostępna na dzieńskładania ofert (15.11.2010 r.) możliwośćdostępu ON – LINE do wykazu
zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku rozmów z konkretnie
wybranego numeru wewnętrznego)”. Dnia 6 grudnia 2010 r. odwołujący odpowiedział
twierdząco. Mimo to został przez zamawiającego wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, iżoczekiwał od
odwołującego „wykazania”,że oferowane usługi spełniająwymogi zamawiającego w
zakresie dostępu on – line do wykazu zrealizowanych połączeń. Jak jednak Izba już
wskazała – takie oczekiwanie nie znajduje uzasadnienia wświetle postanowieńsiwz.
Analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego (przedstawione przez
zamawiającego wydruki potwierdzające brak dostępu do billingów on – line, których
prawdziwości odwołujący nie kwestionował) uzasadnia twierdzenie,że zamawiający nie miał
dostępu do billingów on – line w toku realizacji umowy z zamawiającym obowiązującej w
2010 r., (choćnie zostało przesądzone po czyjej stronie leżały przyczyny braku dostępu do
billingów on – line) o przedmiocie zamówienia analogicznym do będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Okolicznośćta nie stanowi jednak podstawy dla stwierdzenia, iż
odwołujący w kwestionowanym zakresie w ofercie oraz wyjaśnieniach z dnia 6 grudnia 2010
r. podał nieprawdziwe informacje. Teza ta byłaby uzasadniona, gdyby odwołujący w ogóle
takich usług nieświadczył, czego zamawiający nie udowodnił. Konsekwencjąprzyjętego
przez Izbęzapatrywania jest stwierdzenie, iżprzebieg i skutecznośćprocedury
reklamacyjnej dotyczącej realizacji łączącej strony umowy z 2010 r. nie jest objęta zakresem
rozważańIzby, gdyżnie stanowi okoliczności istotnej dla rozpoznania zarzutów odwołania.
Zatem Izba podziela opinięodwołującego, iżproblemy w realizacji umowy z zamawiającym
obowiązującej w 2010 r. nie mogąrzutowaćna ocenętreści oferty odwołującego w zakresieświadczenia usługi dostępu on-line do wykazu zrealizowanych połączeńz możliwością
podglądu i wydruku rozmów z konkretnie wybranego numeru wewnętrznego. Odwołujący
Strona 15 z 22
oświadczył,że jego oferta odpowiada faktycznemu zakresowiświadczonych przez niego
usług. Zamawiający nie przedstawiłżadnych dowodów wskazujących, iżodwołujący nie ma
w katalogu swych usług dostępu do billingu on – line. Nieprawidłowa realizacja
obowiązującej w 2010 r. umowy łączącej zamawiającego i odwołującego należy rozpatrywać
na płaszczyźnie relacji kontraktowych pomiędzy stronami umowy oraz ewentualnej
odpowiedzialności za szkodęwyrządzonąnienależytym wykonaniem umowy, która - gdyby
była stwierdzona prawomocnym wyrokiem sądu – stanowiłaby podstawędo wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący
konsekwentnie twierdził w wyjaśnieniach oraz na rozprawie, iżw pakiecieświadczonych
przez siebie usług ma dostęp on-line do billingów, przeciwko takiemu stwierdzeniu
zamawiający nie oponował. Ograniczył swoje twierdzenia do dowodzenia,że usługa była
realizowana na jego rzecz w 2010 r. nieprawidłowo. Jednak nienależyta realizacja umowy
przez odwołującego na rzecz zamawiającego nie może stanowićw ocenie Izby
przesądzającego dowodu na okoliczność, iżodwołujący złożył nieprawdziwe informacje
determinując zastosowanie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ocena całości materiału dowodowego dokonana przez Izbęprowadzi do przekonania,że
oparcie sięzamawiającego przy stwierdzeniu przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy wyłącznie na nieprawidłowej – zdaniem zamawiającego – realizacji
umowy naświadczenie usług telefonii stacjonarnej w 2010 r. nie odpowiada prawu. W
konsekwencji zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
potwierdził się. Nie zaktualizowała siętym samym w niniejszej sprawie przesłanka odrzucenia
oferty opisana w art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Za trafny Izba uznała także zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający bezzasadnie przyjął, iżoferowane przez odwołującego usługi
nie spełniająwymogów zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia –
aktualnośćzachowuje w tym zakresie argumentacja Izby dotycząca zarzutu naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Skoro zamawiający nie miał podstaw do oceny,że treśćoferty
odwołującego nie odpowiada treści siwz w odniesieniu do możliwości dostępu on – line do
wykazu zrealizowanych połączeń(z możliwościąpodglądu i wydruku rozmów z konkretnie
wybranego numeru wewnętrznego) i w tym zakresie odwołanie należało uznaćza
uzasadnione.
2.
Zarzut
odwołującego
dotyczący
bezzasadnego
odrzucenia
przez
zamawiającego jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę.
Strona 16 z 22
Istota sporu w zakresie tego zarzutu sprowadza siędo ustalenia czy w niniejszej
sprawie zamawiający zasadnie odrzucił ofertęodwołującego, jako zawierającąrażąco niską
cenę.
Ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy postanowił, iżzamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta
zawiera rażąco niskącenędo przedmiotu zamówienia zamawiający odrzuca ofertę(art. 90
ust. 3 Pzp). Podstawęodrzucenia oferty stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp –
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Trudności interpretacyjne powołanych przepisów pojawiająsięjużna wstępie, bowiem brak
jest legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Odwołaćsięw tej kwestii należy do dorobku
doktryny oraz orzecznictwa, zarówno Izby (wcześniej Zespołów Arbitrów) oraz sądów
powszechnych. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07),że „o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symbolicznąkwotę”. Można także przywołaćwyrok Izby z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 168/09, sygn. akt: KIO/UZP 189/09), zgodnie z którym „za ofertęz rażąco niską
cenąnależy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówieńtj. cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn.
akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 258/08)” czy
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-696/07)
stwierdzający,że „rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Zatem Izba przyjmuje, iżcenąrażąco
niskąjest cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, za którą
należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający analizując tękwestę
Strona 17 z 22
powinien wziąćpod uwagęwartośćzamówienia ustalonąz należytąstarannościąoraz
będące odzwierciedleniem cen rynkowych za dany przedmiot zamówienia ceny zaoferowane
przez konkurencję.
Jeżeli w toku oceny ofert zamawiający ustali, iżdana oferta zawiera cenęodbiegającąw
istotny sposób od wartości przedmiotu zamówienia lub cen w innych ofertach zobowiązany
jest zwrócićsiędo wykonawcy o wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny.
Jednocześnie – co trzeba podkreślić– brak jest uniwersalnego, arytmetycznego kryterium,
mogącego stanowićwskazówkę, iżoferta może zawieraćrażąco niskącenę, jeżeli kształtuje
sięponiżej pewnego poziomu (np. jest tańsza o więcej niż40% czy 50 % odśredniej ceny
wszystkich złożonych ofert albo niższa o tyleżsamo od wartości szacunkowej zamówienia).
W ocenie Izby z pewnościąceny zawarte w ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu
odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia,
kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w porównywalnych warunkach gospodarczych.
Na kalkulacje ceny oferty mająwpływ zarówno te same uwarunkowania gospodarcze
charakterystyczne dla danego rynku, jak i kondycja poszczególnych przedsiębiorców w
danych warunkach rynkowych.
Uwzględniwszy powyższe weryfikacja, czy na gruncie konkretnej sprawy wykonawca
zaoferował cenęrażąco niską, wymaga analizy całokształtu okoliczności danego przypadku,
zważywszy w szczególności doniosłe konsekwencji stwierdzenia przez zamawiającego,że
wykonawca zaoferował rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający powinien więc zachowaćnależytąstarannośćw celu ustalenia, czy wykonawca
zaoferował cenęrażąco niską, natomiast wykonawca powinien składając wyjaśnienia w
trybie art. 90 przedstawićuwarunkowania, które umożliwiły mu zaoferowanie określonej ceny
za realizacjądanego przedmiotu zamówienia.
Wszczęcie przez zamawiającego procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ustawy
jest uprawnione jedynie w sytuacji, gdy za rażąco niskąmoże byćuznana cena oferty.
Istotnym dla rozstrzygnięcia rozpoznawanego przez Izbęodwołania jest, iżpod kątem
rażącego zaniżenia można oceniaćjedynie cenęoferty. Nawet jeżeli poszczególne ceny
jednostkowe wydająsiębyćza niskie, ale cena ostateczna nie odbiega znacząco od
rynkowych, nie można postawićwykonawcy zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco
niska cenę. Tak teżorzekł Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
r.(sygn. akt: XIX Ga 128/08). Podobne wnioski płynąz postanowienia Sądu Okręgowego w
Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. (sygn. akt: II Ca 2194/05). Sąd słusznie w nim
Strona 18 z 22
argumentował, iż„oceniając tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł odrzucić
oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w
stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco niskiej ceny pewnej części oferty. (…)
Racjęmiał ZA stwierdzając, iżniewątpliwie punktem odniesienia w tym przypadku jest
przedmiot zamówienia i jego wartość. Zamawiający przeprowadził postępowanie
wyjaśniające jedynie co do części oferty w zakresie ryczałtu na dojazd i dowóz części
zamiennych, a kryterium to posiadało wagę15 % ustalonych przez zamawiającego
kryteriach oceny ofert. Oceniając zatem tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł
odrzucićoferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie
oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco niskiej ceny pewnej części
oferty.” Tak teżw wyroku Izby z dnia 12 stycznia 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1594/09), w
którym Izba podkreśliła, iż„(..)podtrzymuje za orzecznictwem (wyrok KIO z dnia 15.10.2008
r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08),że przedmiotem rażąco niskiej ceny może byćtylko oferta,
która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o
odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaśdo niektórych tylko pozycji
(Wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (…) W konsekwencji Izba
stwierdza,że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w doktrynie i
orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana całkowita cena ofertowa, nie zaśjej
poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09, sygn.
akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09.” Nie
można wykluczyć, iżna gruncie konkretnego stanu faktycznego, w szczególności gdy
realizacja zamówienia oparta będzie wyłącznie na cenach jednostkowych zasadnym będzie
zweryfikowanie, czy dana cena jednostkowa nie jest rażąco niska, jednak uzasadnienia
takiego brak w okolicznościach rozpoznawanej sprawy.
Adresowane do wykonawcy wystąpienie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy powinno zawsze
wskazywaćelementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czym
mogąto byćwyłącznie elementy, które mająwpływ na wysokośćceny. Z ustawy nie wynika
prawo zamawiającego dożądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy.
Przechodząc
do
przebiegu
procedury
wyjaśniającej
prowadzonej
przez
zamawiającego w odniesieniu do oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 90 ust. 1
Pzp, należy wskazaćna błędy popełnione przez zamawiającego, które w konsekwencji
doprowadziły do chybionej decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej
Strona 19 z 22
rażąco niska cenę. Na marginesie wymaga w tym miejscu ponadto wskazania,że
zamawiający, gdy chce odrzucićofertęw przypadku stwierdzenia rażąco niskiej ceny,
powinien za podstawęprawnąprzyjąćprzepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, a nie wyłącznie art. 90
ust. 3 ustawy jak to uczynił zamawiający.
Treśćwystosowanego przez zamawiającego pisma z dnia 2 grudnia 2010 r. wskazuje, iż
przedmiotem jego zainteresowania była wyłącznie wartośćabonamentu zaoferowana przez
odwołującego. Powołując sięw konsekwencji na przepis art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający
wezwał odwołującego „do udowodnienia – dostarczenia dowodów, z których będzie
jednoznacznie wynikać,że cena Państwa oferty (cena za abonament) nie jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Tak sformułowany wniosek o wyjaśnienie, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do przedmiotu zamówienia Izba uważa za niepoprawny, gdyżdotyczył nie ceny za realizację
całego przedmiotu zamówienia, lecz wyłącznie ryczałtowo określonego abonamentu.
Dodatkowo zamawiający wykroczył poza uprawnienia wynikające z art. 90 Pzp warunkując
skutecznośćwyjaśnieńprzedstawieniem dowodów na okoliczność, iżcena oferty (rozumiana
jako abonament) nie jest rażąco niska. Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.(sygn. akt: X Ga 140/08), w którym zostało
stwierdzone,że „procedura określona art. 90 pzp ma charakter wyjaśniający a nie
dowodowy”. Podobnie do tej kwestii odniosła sięIzba w wyroku z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn.
akt: KIO/UZP 1483/10) zauważywszy słusznie, iż„przepis art. 90 nie nakłada na wykonawcę
obowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych dowodów, a contrario nie
można uznać,że wyjaśnienia do których nie załączono dowodów, np. w postaci
dokumentów, z mocy prawa upoważniajądo odrzucenia oferty. Jeśli sąto wyjaśnienia
wiarygodne, odwołujące siędo konkretnych okoliczności mających wpływ na kalkulacjęceny
oferty, to mogąbyćwystarczające do stwierdzenia,że cena oferty nie jest rażąco niska”.
Przyjęty przez zamawiającego sposób prowadzenia procedury wyjaśniającej przewidzianej w
przepisie art. 90 Pzp polegający na zbadaniu wyłącznie wartości abonamentu nie może być
oceniony przez Izbępozytywnie także i z tej przyczyny, iżna gruncie rozpatrywanej sprawy
nie było możliwe porównanie tego elementu cenowego (abonamentu) pomiędzy
poszczególnymi ofertami, gdyż– co zostało bezspornie ustalone w toku postępowania
dowodowego – każdy z wykonawców mógł kalkulując wartośćabonamentu ująćw nim
dowolne elementy. Zamawiający nie sformułował także w siwzżadnych wymogów, które by
Strona 20 z 22
wskazywały na koniecznośćzachowania określonej relacji pomiędzy poszczególnymi
rodzajami kosztów związanych z realizacjąumowy. Tym samym przyjąćnależy, iż
wykonawcom pozostawiona została swoboda co do sposobu skalkulowania oferty w zakresie
obejmującym wycenęabonamentu oraz pozostałych elementów cenowych (koszty
poszczególnych połączeń).
Nie jest przez odwołującego kwestionowane, iżistotnie różnica w wartości abonamentu
zaoferowana przez niego, a abonamentami pozostałych wykonawców jest znacząca i wynosi
od nieco ponad 2,80 % do 0,5 % wartośćabonamentów zaoferowanych przez konkurencję.
Natomiast wartości te i wzajemne relacje między nimi sąniemiarodajne dla oceny, czy oferta
zawiera rażąco niskącenę, gdyż– co przyznali na rozprawie zarówno zamawiający, jak i
przystępujący – brak jest legalnej definicji abonamentu. Co nie mniej istotne - także
zamawiający w siwz sporządzonej w niniejszym postępowaniu nie określił, jakie elementy
kosztowe powinny byćprzez wykonawców ujęte w pozycji – abonament. Tym samym – jak
jużzostało przez Izbęwskazane – nie sąone między sobąporównywalne. Dodatkowo
podkreślenia wymaga, iżwartośćzamówienia została oszacowana dla całego zamówienia.
Zatem bezpodstawnie zamawiający w piśmie z dnia 2 grudnia 2010 r. odniósł siędo wartości
abonamentu obowiązującego w umowie z odwołującym realizowanej w 2010 r. (8 784 zł). W
pkt. 2 protokołu postępowania ZP-2 (druk ZP-2) wskazano wartośćcałego zamówienia i ona
może stanowićewentualnie punkt odniesienia dla ocen czynionych przez zamawiającego.
W konsekwencji nieprawidłowości popełnionych przez zamawiającego w procedurze
wyjaśniania, czy oferta odwołujące zawiera rażąco niskącenę(de facto zamawiający tej
procedury nie przeprowadził, gdyżzakres swoich badańograniczył wyłącznie do analizy
wartości abonamentu) zasadnym byłoby nakazanie zamawiającemu przez Izbępowtórzenie
procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 Pzp. Jednakże kierując sięekonomiką
postępowania zważywszy, iżw toku rozprawy odwołujący przekonująco wyjaśnił,że jego
oferta z cenąza realizacjęcałości przedmiotu zamówienia o ok. 20% niższąniżwartość
zamówienia, nie jest rażąco niska Izba stwierdziła, iżzamawiający naruszył przepis art. 90
ust. 3 Pzp odrzucając ofertęodwołującego.
W toku rozprawy odwołujący wskazał, iżprzeprowadzając analizęopłacalności
przedsięwzięcia, o której wspominał w piśmie z dnia 6 grudnia 2010 r. uwzględnił zysk na
poziomie 16 796,50 zł, aśrednia marża w projekcie wyniosła 20,95%. Oświadczył, iżjest to
marża gwarantująca mu odpowiedni zysk. Odwołujący argumentował także, iżwskazana w
niniejszym postępowaniu wartośćabonamentu jest niższa niżta, zawarta w umowie
realizowanej w 2010 r., bowiem nie uwzględnił w nim wartości prac instalacyjnych tj. około
Strona 21 z 22
16 000 zł (wizja lokalna, pomiary, projekt na kwotę11 956 zł brutto oraz około 5 000 zł –
roboty montażowe, w tym montażurządzeństacjonarnych (terminali), anteny i montaż
systemu MDMS), które jużwykonał w 2010 r. Odnosząc siędo cen za połączenia wskazał, iż
sąporównywalne z cenami konkurencji.
Izba oceniła wyjaśnienia odwołującego uznając, iżcena za realizacjęzamówienia nie jest
rażąco niska gwarantuje bowiem zysk, a mogła byćniższa, niżwartośćzamówienia i cena
oferowana rok wcześniej, gdyżw przypadku powierzenia odwołującemu realizacji
przedmiotowego zamówienia, nie będzie musiał ponosićkosztów prac przygotowawczych
czy instalacyjnych wycenionych na ok. 16 000 zł. Zamawiający nie przedstawił argumentów
wskakujących, iżza cenęzaoferowanąprzez odwołującego nie jest możliwe należyte
wykonanie przedmiotowego zamówienia. Twierdzenia przystępującego odnoszące siędo
konieczności wykupu w celuświadczenia usługi na rzecz zamawiającego licencji w Urzędzie
Komunikacji Elektronicznej na pasmo do wyłącznego korzystania (opłata jednorazowa – 2
000 zł oraz roczna 1 000 zł), jak równieżprowadzenia magazynu z częściami zamiennymi,
bowiem czas przewidziany przez zamawiającego na usunięcie awarii (4 godziny) jest bardzo
wymagający, nie stanowiądowodu na niemożliwośćwykonania przez odwołującego
zamówienia za oferowanącenę– jak odwołujący wyjaśnił w przypadku dużego operatora
takiego jak odwołujący wskazane przez przystępującego koszty rozkładająsięw taki sposób,że może zaoferowaćniższe ceny. Z jego doświadczenia wynika, iżnie jest tak, aby wszyscy
klienci mieli jednocześnie awarię, a w roku 2010 u zamawiającego nie zdarzyła siężadna
awaria techniczna. Odnosząc siędo twierdzeńprzystępującego, iżzamawiający w umowie
nie przewidział minimalnego wolumenu rozmów, zatem abonament powinien byćna
poziomie gwarantującym w sytuacji, gdyby połączenia nie byłyby realizowane, opłacalność
przedsięwzięcia Izba zwraca uwagę, iżodwołujący jest uprawniony, aby uwzględniając
specyfikęzamawiającego (urząd dzielnicy), przyjąć, iżw zasadzie nieprawdopodobnym jest,
aby w takiej jednostce zaprzestano wykonywania połączeńtelefonicznych. Zasadnym jest
także podkreślenie, iżskoro odwołujący nakłady inwestycyjne u zamawiającego jużponiósł
przygotowując siędoświadczenia umowy w 2010 r., nawet mniejsza ilośćpołączeńnie
narazi go na straty.
Tym samym zaznaczyćtrzeba, iżw opinii Izby zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
odwołującego z postępowania jako zawierającąrażąco niskącenę.
Strona 22 z 22
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
