rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-12-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-12-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2717/10
KIO 2717/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Izabela Kuciak, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Piotr Kozłowski Członkowie: Izabela Kuciak, Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 17 grudnia 2010 r. przez WARBUD Spółkę Akcyjną, 02-342
Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin – Urząd Miasta
Szczecina, 70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
ERBUD Spółki Akcyjnej, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, 2) MAXI-STAR spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, Uściskowiec 4, 64-600 Oborniki, 3) Tomasza
Kaczmarka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne
MAXI-STAR
KONSTRUKTOR
Zakład
Pracy
Chronionej Tomasz Kaczmarek, Uściskowiec 4, 64-600 Oborniki, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego w dniu 17 grudnia 2010 r. przez WARBUD Spółkę Akcyjną, 02-342
Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A od czynności podjętych w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez zamawiającego: Gmina Miasto Szczecin – Urząd Miasta
Szczecina, 70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
ERBUD Spółki Akcyjnej, 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A, 2) MAXI-STAR spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, Uściskowiec 4, 64-600 Oborniki, 3) Tomasza
Kaczmarka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Handlowo-Produkcyjne
MAXI-STAR
KONSTRUKTOR
Zakład
Pracy
Chronionej Tomasz Kaczmarek, Uściskowiec 4, 64-600 Oborniki, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina,
70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego
przez WARBUD Spółkę Akcyjną, 02-342 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A,
Sygn. akt KIO 2717/10
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina,
70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 na rzecz WARBUD Spółki Akcyjnej, 02-
342 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2717/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina, prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. „Budowa Filharmonii Szczecińskiej im. M. Karłowicza w Szczecinie, przy ul.
Małopolskiej”.
7 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogąfaksową
Odwołującemu – WARBUD S.A. z siedzibąw Warszawie, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: 1) ERBUD S.A. z siedzibąw
Warszawie, 2) MAXI-STAR spółki z o.o. z siedzibąw Uściskowcu, 3) Tomasz Kaczmarek –
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne MAXI-STAR KONSTRUKTOR Zakład
Pracy Chronionej z Uściskowca (zwane dalej również„Konsorcjum ERBUD” lub
„Przystępującym”)
17 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez dokonanie następujących
czynności w sposób sprzeczny z tymi przepisami:
1. Nieujawnienia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny złożonych przez Konsorcjum ERBUD.
2. Wybór oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności polegającej na nieujawnieniu wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny złożonych przez Konsorcjum ERBUD.
2. Unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
3. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
4. Odrzucenie oferty Konsorcjum ERBUD.
5. Uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał w szczególności na następujące okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania:
CzynnośćZamawiającego dotycząca nieujawnienia wyjaśnieńzłożonych przez
Konsorcjum ERBUD narusza zasady określone w art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp. W myśl art. 8
ust. 2 pzp Zamawiający może ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei stosownie do
Sygn. akt KIO 2717/10
art. 8 ust. 3 pzp nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane, przy czym wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 pzp. Zatem Zamawiający może ograniczyćdostęp
tylko do informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa określonych przepisami o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) przez
tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
W odniesieniu do Konsorcjum ERBUD zakres powyższych informacji jest bardzo
ograniczony, gdyżERBUD S.A. jest spółkąpubliczną, notowanąna Giełdzie Papierów
Wartościowych i ma obowiązek udostępniaćdo publicznej wiadomości wiele informacji
dotyczących sytuacji ekonomicznej, w tym przede wszystkim sprawozdańfinansowych
obrazujących kompleksowo sytuacjęspółki, jak równieżpozyskanych zamówień, czy
struktury spółki. Oznacza to,że w odniesieniu do Konsorcjum ERBUD tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowićmogąw zasadzie informacje techniczne i technologiczne,
natomiast z uwagi na ich jawność, nie będąto informacje organizacyjne. Odwołujący
przypuszcza,że w swoim wyjaśnieniu Konsorcjum ERBUD oparło sięwyłącznie na
informacjach organizacyjnych. W przedmiotowym postępowaniu to Zamawiający sporządził
dokumentacjęprojektową, w związku z czym brak tutaj niejawnych informacji technicznych
czy technologicznych. Dlatego w ocenie Odwołującego w wyjaśnieniu Konsorcjum ERBUD
nie znalazły sięinformacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, a zatem brak jest
podstaw do uznania informacji tam zawartych za niepodlegające ujawnieniu stosownie do
art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
Po zapoznaniu sięz cenami zaoferowanymi w złożonych ofertach w postępowaniu
Odwołujący stwierdza, iżoferta złożona przez Konsorcjum ERBUD powinna byćodrzucona,
gdyżzawiera rażąco niskącenę. Zamawiający określił wartośćszacunkowąprzedmiotowego
zamówienia publicznego na kwotę98.668.524,59 zł (netto), a przed otwarciem ofert podał
120.400.000,00 zł (brutto) jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna realizację
przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum ERBUD złożyło ofertęna kwotę81.719.600
złotych brutto, tj. o 38.680.400 złotych tańsząod szacunków Zamawiającego (co stanowi o
ponad 32% różnicy). Konsorcjum ERBUD zaproponowało równieżcenęznacząco
odbiegającąod cen innych uczestników, przy czym różnica pomiędzy kolejnąofertązłożoną
Sygn. akt KIO 2717/10
przez Odwołującego wynosi ponad 13 mln złotych, co przy skali przedsięwzięcia wykracza
znacząco poza różnice występujące na rynku robót budowlanych, a w porównaniu dośredniej ceny pozostałych ofert różnica ta rośnie do ponad 23.400.000 zł.
Zgodnie z opiniądoktryny „rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym,
ale równieżrelatywnym. Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu odniesienia.
Przyjmuje się,że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Za ofertęz
rażąco niskącenąnależy bowiem uznaćtakże ofertę, której cena jest nierealna w relacji do
cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych,
wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. W pierwszym
rzędzie należy zatem skierowaćuwagęna wysokośćszacunkowej wartości zamówienia
powiększonąo podatek od towarów i usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w
orzecznictwie arbitrażowym pogląd,że podstawąporównania może byćwyłącznie
szacunkowa wartośćzamówienia, można było uznaćza trafny. Istniejąrównieżinne
obiektywne kryteria, np.średnia cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod
względem cenowym" (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów wydanych na podstawie
przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych, Urząd ZamówieńPublicznych 2006, str.
169). Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn.
akt: XIX Ga 3/07, o cenie rażąco ruskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na BudowęFilharmonii Szczecińskiej
należy zwrócićuwagęna szczególny przedmiot zamówienia. W celu prawidłowego
wykonania robót budowlanych niezbędne jest zastosowanie materiałów o szczególnej
jakości, tj. zapewniających osiągniecie celu jakim jest wykonanie budynku ze szczególną
troskąo akustykę. Dla wykonania robót niezbędne jest pozyskanie materiałów odbiegających
od materiałów powszechnie używanych z budynkach innego rodzaju. Materiały te stanowią
znaczący udział w cenie całkowitej oferty, a ich zastosowanie wpływa na jej wysokość
większąniżprzy obiektach kubaturowych o porównywalnej skali, ale jednocześnie nie
wymagających zastosowania takich materiałów (zarówno wykończeniowych, jak i w części
konstrukcyjnych). Nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenęzaproponowanąprzez
Konsorcjum ERBUD przy uwzględnieniu szczególnego rodzaju materiałów niezbędnych dla
prawidłowego wykonania zamówienia.
Sygn. akt KIO 2717/10
Z tego teżpowodu Odwołujący uważa,że zachodzi domniemanie złożenia oferty z
rażąco niskącenę, co wobec przeprowadzenia procedury wyjaśnienia tej ceny, stawia w
konsekwencji przed Zamawiającym obowiązek odrzucenia oferty konsorcjum ERBUD.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
23 grudnia 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z 20 grudnia 2010 r., do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego Konsorcjum ERBUD, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Po ustaleniu z urzędu, iżnie została wypełnionażadna przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowisko a
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie w toku rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 marca 2010 r. nr 2010/S 42-061361, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.szczecin.pl).
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 2 marca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Sygn. akt KIO 2717/10
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 118.426.230,00 zł, co stanowi równowartość
30.848.197,45 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotęjakązamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia, w wysokości 120.400.000,00 zł.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżzostał w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp pozbawiony możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje siętym interesem, gdyż
złożył ofertędrugąpod względem ceny, która zgodnie z s.i.w.z. jest jedynym kryterium oceny
ofert, uwzględnienie odwołania otwiera przed Odwołującym realnąmożliwośćuzyskania
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycjęZamawiającego
przeciwko przystąpieniu Konsorcjum ERBUD, gdyżZamawiający zgłaszając opozycjęnie
uprawdopodobnił,że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego, po stronie którego zgłosił przystąpienie. Zamawiający podniósł bowiem, iż
wobec złożenia przez Konsorcjum ERBUD oferty z najniższąceną, która została wybrana
jako najkorzystniejsza, uwzględnienie odwołania oznacza dla niego stratę. Izba zważyła, iż
interes jakim ma sięlegitymowaćzgłaszający przystąpienie (art. 185 ust. 2) jest odrębną
kategoriąprawnąod interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi sięlegitymować
wnoszący odwołanie lub skargę(art. 179 ust. 1 pzp). Konsorcjum ERBUD wskazało w
zgłoszeniu przystąpienia, iżnie ma możliwości wykonania zamówienia za kwotęwskazanąw
ofercie, która stanowi rażąco niskącenę– jest zatem zainteresowane uwzględnieniem
odwołania. Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii
Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba dopuściła Konsorcjum ERBUD do udziału
w tym postępowaniu w charakterze Przystępującego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśdowody z: ogłoszenia o
zamówieniu, protokołu postępowania, pisma Zamawiającego z 26 listopada 2010 r., pisma
Konsorcjum ERBUD z 3 grudnia 2010 r., pisma WARBUD S.A. z 6 grudnia 2010 r., pisma
Zamawiającego z 7 grudnia 2010 r.
Sygn. akt KIO 2717/10
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej, w tym zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie do
protokołu w toku rozprawy.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, iżcofa zarzut dotyczący zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ERBUD na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 pzp, jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia
Stron i Uczestnika oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, a podtrzymanych na
rozprawie, Izba stwierdziła, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził sięzarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum ERBUD na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp z uwagi na to, iż
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na poniżej opisane okoliczności w niniejszej sprawie miał szczególne
znaczenie przepis art. 191 ust. 2 pzp, zgodnie z którym Izba wydając wyrok, bierze pod
uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania (odwoławczego).
26 listopada 2010 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pzp zwrócił siędo
Konsorcjum ERBUD o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał,że cena
oferty Przystępującego, wynosząca 81.715.600,00 zł, co stanowi około 65% wartości
szacunkowej „brutto” (kwoty jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia) oraz
znacznie odbiegająca od cen pozostałych złożonych ofert w postępowaniu – wymaga
skorzystania z instytucji wezwania do wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny. 3 grudnia
2010 r. Konsorcjum ERBUD przesłało w odpowiedzi 101 stron, z czego 7 stron obejmowało
właściwe wyjaśnienia, a na pozostałe strony złożyło się9 załączników – dowodów na
potwierdzenie podnoszonych w wyjaśnieniach okoliczności. Zamawiający dokonując 7
grudnia wyboru oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej, przesądził tym samym, iż
dokonał pozytywnej oceny udzielonych wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami.
W niniejszej sprawie Izba nie oceniała jednak, czy ta dokonana przez Zamawiającego
ocena wyjaśnieńzłożonych 3 grudnia 2010 r. była prawidłowa z punktu widzenia
Sygn. akt KIO 2717/10
obiektywnych kryteriów wskazanych w przepisie art. 90 ust. 2 pzp, gdyżz uwagi na stan
niniejszej sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego jest to zbędne dla jej
rozstrzygnięcia. Izba zważyła bowiem, iżoświadczenie Konsorcjum ERBUD zawarte w treści
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego z 23 grudnia 2010 r. czyni
uprzednio złożone wyjaśnienia nieaktualnymi, a dokonanąprzez Zamawiającego ocenętych
wyjaśnieńbezprzedmiotową. Istotne natomiast jest to, iżZamawiający, pomimo otrzymania
kopii zgłoszenia przystąpienia, w ogóle nie wziął pod uwagętreści oświadczeńw nim
zawartych. Tymczasem wskazuje ona na nieadekwatnośći niekompletnośćwcześniej
złożonych wyjaśnień, w których nie odniesiono siędo okoliczności dotyczących oferty
złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. W szczególności wskazana
okolicznośćnieuwzględnienia wyceny prac związanych z akustykąobiektu filharmonii czyni
niewiarygodnymi złożone w pkt. 1 wyjaśnieńz 3 grudnia 2010 r. ogólnikowe oświadczenie o
uwzględnieniu wszystkich wymagańs.i.w.z., z uwzględnieniem wymagańdokumentacji
projektowej oraz wzoru umowy. Przystępujący potwierdził zatem okolicznośćpodnoszoną
przez Odwołującego, która skłoniła go zresztądo wnikliwej analizy złożonej oferty pod kątem
szczególnych wymagańprzedmiotu zamówienia. Wobec tego należy uznać, iżw
ostatecznym rozrachunku Zamawiający winien ustalić, iżcena oferty Konsorcjum ERBUD
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Pomimo niewątpliwej
niedogodności dla Zamawiającego wynikającej z ujawnienia siętej okoliczności dopiero po
wniesieniu odwołania, przepisy ustawy pzp umożliwiały Zamawiającemu uwzględnienie takiej
zmiany równieżna tym etapie postępowania.
Wobec powyższego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
na rozprawie, iżwświetle art. 6 kodeksu cywilnego Odwołujący nie udowodnił zasadności
zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Natomiast w ocenie Izby
to Zamawiający nie udowodnił stawianych pod adresem Przystępującego zarzutów, iż
stanowisko zajęte przez niego w toku postępowania odwoławczego stanowi obejście
przepisów o związaniu ofertąi utracie wadium w razie odmowy podpisania umowy.
Stwierdzićbowiem należy, iżKonsorcjum ERBUD nie miałoby prawnej możliwości
zniweczenia uprzednio złożonych wyjaśnień, gdyby nie odwołanie wniesione przez
WARBUD S.A., na co jednak Przystępujący nie miałżadnego wpływu.
Potwierdził sięrównieżzarzut nieprawidłowego ograniczenia przez Zamawiającego
dostępu do informacji zawartych w opisanych powyżej wyjaśnieniach Konsorcjum ERBUD z
3 grudnia 2010 r., to jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 pzp.
W odpowiedzi na pisemny wniosek Odwołującego z 6 grudnia 2010 r. o
udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Zamawiający 7
Sygn. akt KIO 2717/10
grudnia 2010 r. odpisał, iżz uwagi na zastrzeżenie przez Konsorcjum ERBUD tajemnicy
przedsiębiorstwa, o której mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
udostępni złożonych wyjaśnieńzłożonych w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający wskazał,
iż„wświetle analizy powyższego materiału (…) nie jest uprawniony do udostępnienia
dokumentu złożonego przez Konsorcjum”. Przebieg rozprawy wskazuje jednak na to, iż
analiza ta była powierzchowna i de facto sprowadzała siędo poddania sięprzez
Zamawiającego perswazyjnemu działaniu opatrzenia 67 ze 101 stron przesłanych przez
Konsorcjum ERBUD swoistym „znakiem wodnym” z klauzulą„Ściśle tajne nie udostępniać
pod rygorem odpowiedzialności karnej” oraz przytoczenia w pkt. 5 wyjaśnieńprzepisów
karnych ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający nie zwracał
siędo Konsorcjum ERBUD w celu ustalenia, czy rzeczywiście wszystkie 101 stron zawiera
tajemnicęprzedsiębiorstwa, choćczęśćz nich wcale nie została opatrzona przywołaną
powyżej klauzulą, nie mówiąc jużo bardziej dogłębnej analizie treści przekazanych
informacji pod kątem tego czy stanowiąinformacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne lub inne informacje posiadające wartośćgospodarcządla Konsorcjum
ERBUD, nieujawnione przez nie do wiadomości publicznej, co do których podjęło niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Dopiero na rozprawie Zamawiający oświadczył, iżw załącznik obejmujący
kopie faktur od kontrahentów ERBUD S.A. uważa za podlegające objęciu tajemnicą
przedsiębiorstwa
Pomimo wniosku Odwołującego z 6 grudnia 2010 r., potwierdzonego stanowczo
odwołaniem wniesionym 17 grudnia 2010 r. oraz zasadniczej zmiany okoliczności
spowodowanej otrzymaniem 23 grudnia 2010 r. stanowiska Konsorcjum ERBUD,
wnoszącego o uwzględnienie tego odwołania w całości – Zamawiający pozostał bierny i nie
zawiadomił pozostałych uczestników postępowania o odtajnieniu treści wyjaśnieńz 3 grudnia
2010 r. Na rozprawie Zamawiający stwierdził z kolei, iżoczekiwał na złożenie przez
Odwołującego kolejnego wniosku w tym zakresie. Tymczasem z art. 8 pzp wynika, iż
jawnośćpostępowania jest zasadąa nie wyjątkiem, wobec tego niezwłocznie po ewidentnym
odpadnięciu podstaw do jej ograniczenia przez Zamawiającego, winien on niezwłocznie
zawiadomićOdwołującego o możliwości wglądu do wyjaśnień, do których uprzednio odmówił
mu wglądu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD miało wpływ na wynik postępowania, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 2717/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w ramach
uzasadnionych kosztów Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika w wysokości 3600
zł, na podstawie rachunku (faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy – zgodnie z przepisem
§ 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje:
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina,
70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) – kwoty wpisu uiszczonego
przez WARBUD Spółkę Akcyjną, 02-342 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A,
Sygn. akt KIO 2717/10
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Gminę Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina,
70-456 Szczecin, pl. Armii Krajowej 1 na rzecz WARBUD Spółki Akcyjnej, 02-
342 Warszawa, ul. Al. Jerozolimskie 162 A, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2717/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Szczecin – Urząd Miasta Szczecina, prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej
również„ustawąpzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty
budowlane pn. „Budowa Filharmonii Szczecińskiej im. M. Karłowicza w Szczecinie, przy ul.
Małopolskiej”.
7 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał drogąfaksową
Odwołującemu – WARBUD S.A. z siedzibąw Warszawie, zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: 1) ERBUD S.A. z siedzibąw
Warszawie, 2) MAXI-STAR spółki z o.o. z siedzibąw Uściskowcu, 3) Tomasz Kaczmarek –
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowo-Produkcyjne MAXI-STAR KONSTRUKTOR Zakład
Pracy Chronionej z Uściskowca (zwane dalej również„Konsorcjum ERBUD” lub
„Przystępującym”)
17 grudnia 2010 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 2 i 3,
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez dokonanie następujących
czynności w sposób sprzeczny z tymi przepisami:
1. Nieujawnienia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny złożonych przez Konsorcjum ERBUD.
2. Wybór oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej.
W związku z podniesionym zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności polegającej na nieujawnieniu wyjaśnieńdotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny złożonych przez Konsorcjum ERBUD.
2. Unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.
3. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
4. Odrzucenie oferty Konsorcjum ERBUD.
5. Uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał w szczególności na następujące okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania:
CzynnośćZamawiającego dotycząca nieujawnienia wyjaśnieńzłożonych przez
Konsorcjum ERBUD narusza zasady określone w art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp. W myśl art. 8
ust. 2 pzp Zamawiający może ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei stosownie do
Sygn. akt KIO 2717/10
art. 8 ust. 3 pzp nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane, przy czym wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 pzp. Zatem Zamawiający może ograniczyćdostęp
tylko do informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa określonych przepisami o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) przez
tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
W odniesieniu do Konsorcjum ERBUD zakres powyższych informacji jest bardzo
ograniczony, gdyżERBUD S.A. jest spółkąpubliczną, notowanąna Giełdzie Papierów
Wartościowych i ma obowiązek udostępniaćdo publicznej wiadomości wiele informacji
dotyczących sytuacji ekonomicznej, w tym przede wszystkim sprawozdańfinansowych
obrazujących kompleksowo sytuacjęspółki, jak równieżpozyskanych zamówień, czy
struktury spółki. Oznacza to,że w odniesieniu do Konsorcjum ERBUD tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowićmogąw zasadzie informacje techniczne i technologiczne,
natomiast z uwagi na ich jawność, nie będąto informacje organizacyjne. Odwołujący
przypuszcza,że w swoim wyjaśnieniu Konsorcjum ERBUD oparło sięwyłącznie na
informacjach organizacyjnych. W przedmiotowym postępowaniu to Zamawiający sporządził
dokumentacjęprojektową, w związku z czym brak tutaj niejawnych informacji technicznych
czy technologicznych. Dlatego w ocenie Odwołującego w wyjaśnieniu Konsorcjum ERBUD
nie znalazły sięinformacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa, a zatem brak jest
podstaw do uznania informacji tam zawartych za niepodlegające ujawnieniu stosownie do
art. 8 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
Po zapoznaniu sięz cenami zaoferowanymi w złożonych ofertach w postępowaniu
Odwołujący stwierdza, iżoferta złożona przez Konsorcjum ERBUD powinna byćodrzucona,
gdyżzawiera rażąco niskącenę. Zamawiający określił wartośćszacunkowąprzedmiotowego
zamówienia publicznego na kwotę98.668.524,59 zł (netto), a przed otwarciem ofert podał
120.400.000,00 zł (brutto) jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna realizację
przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum ERBUD złożyło ofertęna kwotę81.719.600
złotych brutto, tj. o 38.680.400 złotych tańsząod szacunków Zamawiającego (co stanowi o
ponad 32% różnicy). Konsorcjum ERBUD zaproponowało równieżcenęznacząco
odbiegającąod cen innych uczestników, przy czym różnica pomiędzy kolejnąofertązłożoną
Sygn. akt KIO 2717/10
przez Odwołującego wynosi ponad 13 mln złotych, co przy skali przedsięwzięcia wykracza
znacząco poza różnice występujące na rynku robót budowlanych, a w porównaniu dośredniej ceny pozostałych ofert różnica ta rośnie do ponad 23.400.000 zł.
Zgodnie z opiniądoktryny „rażąco niska cena jest nie tylko pojęciem subiektywnym,
ale równieżrelatywnym. Dla jej ustalenia konieczne jest znalezienie punktu odniesienia.
Przyjmuje się,że punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Za ofertęz
rażąco niskącenąnależy bowiem uznaćtakże ofertę, której cena jest nierealna w relacji do
cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych,
wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. W pierwszym
rzędzie należy zatem skierowaćuwagęna wysokośćszacunkowej wartości zamówienia
powiększonąo podatek od towarów i usług. Natomiast nie wydaje się, by spotykany w
orzecznictwie arbitrażowym pogląd,że podstawąporównania może byćwyłącznie
szacunkowa wartośćzamówienia, można było uznaćza trafny. Istniejąrównieżinne
obiektywne kryteria, np.średnia cena pozostałych ofert najbardziej zbliżonych do siebie pod
względem cenowym" (A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza wyroków
sądów okręgowych oraz analiza orzeczeńzespołów arbitrów wydanych na podstawie
przepisów ustawy prawo zamówieńpublicznych, Urząd ZamówieńPublicznych 2006, str.
169). Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn.
akt: XIX Ga 3/07, o cenie rażąco ruskiej można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na BudowęFilharmonii Szczecińskiej
należy zwrócićuwagęna szczególny przedmiot zamówienia. W celu prawidłowego
wykonania robót budowlanych niezbędne jest zastosowanie materiałów o szczególnej
jakości, tj. zapewniających osiągniecie celu jakim jest wykonanie budynku ze szczególną
troskąo akustykę. Dla wykonania robót niezbędne jest pozyskanie materiałów odbiegających
od materiałów powszechnie używanych z budynkach innego rodzaju. Materiały te stanowią
znaczący udział w cenie całkowitej oferty, a ich zastosowanie wpływa na jej wysokość
większąniżprzy obiektach kubaturowych o porównywalnej skali, ale jednocześnie nie
wymagających zastosowania takich materiałów (zarówno wykończeniowych, jak i w części
konstrukcyjnych). Nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenęzaproponowanąprzez
Konsorcjum ERBUD przy uwzględnieniu szczególnego rodzaju materiałów niezbędnych dla
prawidłowego wykonania zamówienia.
Sygn. akt KIO 2717/10
Z tego teżpowodu Odwołujący uważa,że zachodzi domniemanie złożenia oferty z
rażąco niskącenę, co wobec przeprowadzenia procedury wyjaśnienia tej ceny, stawia w
konsekwencji przed Zamawiającym obowiązek odrzucenia oferty konsorcjum ERBUD.
Zamawiający przed rozprawąnie wniósł pisemnie ani ustnie do protokołu odpowiedzi
na odwołanie.
23 grudnia 2010 r., na skutek wezwania Zamawiającego z 20 grudnia 2010 r., do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego Konsorcjum ERBUD, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Ponieważodwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Po ustaleniu z urzędu, iżnie została wypełnionażadna przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje stanowisko a
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie w toku rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 2 marca 2010 r. nr 2010/S 42-061361, w tym samym dniu Zamawiający
zamieścił ogłoszenie w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.szczecin.pl).
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia 2 marca 2010 r., Izba
rozpoznała odwołanie w oparciu o stan prawny uwzględniający wejście wżycie ustaw: z dnia
5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.1591), oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778).
Sygn. akt KIO 2717/10
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy i wynosi 118.426.230,00 zł, co stanowi równowartość
30.848.197,45 euro.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotęjakązamierza
przeznaczyćna finansowanie zamówienia, w wysokości 120.400.000,00 zł.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyżpotwierdzenie
zasadności zarzutów odwołania oznaczałoby, iżzostał w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp pozbawiony możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego,
ponosząc tym samym szkodę. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje siętym interesem, gdyż
złożył ofertędrugąpod względem ceny, która zgodnie z s.i.w.z. jest jedynym kryterium oceny
ofert, uwzględnienie odwołania otwiera przed Odwołującym realnąmożliwośćuzyskania
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o jego udzielenie.
Izba na podstawie przepisu art. 185 ust. 4 pzp oddaliła opozycjęZamawiającego
przeciwko przystąpieniu Konsorcjum ERBUD, gdyżZamawiający zgłaszając opozycjęnie
uprawdopodobnił,że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego, po stronie którego zgłosił przystąpienie. Zamawiający podniósł bowiem, iż
wobec złożenia przez Konsorcjum ERBUD oferty z najniższąceną, która została wybrana
jako najkorzystniejsza, uwzględnienie odwołania oznacza dla niego stratę. Izba zważyła, iż
interes jakim ma sięlegitymowaćzgłaszający przystąpienie (art. 185 ust. 2) jest odrębną
kategoriąprawnąod interesu w uzyskaniu zamówienia, którym musi sięlegitymować
wnoszący odwołanie lub skargę(art. 179 ust. 1 pzp). Konsorcjum ERBUD wskazało w
zgłoszeniu przystąpienia, iżnie ma możliwości wykonania zamówienia za kwotęwskazanąw
ofercie, która stanowi rażąco niskącenę– jest zatem zainteresowane uwzględnieniem
odwołania. Uwzględniając powyższe oraz fakt zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii
Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp), Izba dopuściła Konsorcjum ERBUD do udziału
w tym postępowaniu w charakterze Przystępującego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została równieżprzekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaśdowody z: ogłoszenia o
zamówieniu, protokołu postępowania, pisma Zamawiającego z 26 listopada 2010 r., pisma
Konsorcjum ERBUD z 3 grudnia 2010 r., pisma WARBUD S.A. z 6 grudnia 2010 r., pisma
Zamawiającego z 7 grudnia 2010 r.
Sygn. akt KIO 2717/10
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła równieżpod uwagę
stanowiska i oświadczenia Odwołującego i Przystępującego złożone na piśmie w ramachśrodków ochrony prawnej, w tym zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie do
protokołu w toku rozprawy.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył, iżcofa zarzut dotyczący zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ERBUD na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 pzp, jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a także oświadczenia
Stron i Uczestnika oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, a podtrzymanych na
rozprawie, Izba stwierdziła, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził sięzarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum ERBUD na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp z uwagi na to, iż
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na poniżej opisane okoliczności w niniejszej sprawie miał szczególne
znaczenie przepis art. 191 ust. 2 pzp, zgodnie z którym Izba wydając wyrok, bierze pod
uwagęstan rzeczy ustalony w toku postępowania (odwoławczego).
26 listopada 2010 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 pzp zwrócił siędo
Konsorcjum ERBUD o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokośćceny, w celu ustalenia czy złożona oferta zawiera rażąco niskącenęw
stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał,że cena
oferty Przystępującego, wynosząca 81.715.600,00 zł, co stanowi około 65% wartości
szacunkowej „brutto” (kwoty jakązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia) oraz
znacznie odbiegająca od cen pozostałych złożonych ofert w postępowaniu – wymaga
skorzystania z instytucji wezwania do wyjaśnieńdotyczących rażąco niskiej ceny. 3 grudnia
2010 r. Konsorcjum ERBUD przesłało w odpowiedzi 101 stron, z czego 7 stron obejmowało
właściwe wyjaśnienia, a na pozostałe strony złożyło się9 załączników – dowodów na
potwierdzenie podnoszonych w wyjaśnieniach okoliczności. Zamawiający dokonując 7
grudnia wyboru oferty Konsorcjum ERBUD jako najkorzystniejszej, przesądził tym samym, iż
dokonał pozytywnej oceny udzielonych wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami.
W niniejszej sprawie Izba nie oceniała jednak, czy ta dokonana przez Zamawiającego
ocena wyjaśnieńzłożonych 3 grudnia 2010 r. była prawidłowa z punktu widzenia
Sygn. akt KIO 2717/10
obiektywnych kryteriów wskazanych w przepisie art. 90 ust. 2 pzp, gdyżz uwagi na stan
niniejszej sprawy ustalony w toku postępowania odwoławczego jest to zbędne dla jej
rozstrzygnięcia. Izba zważyła bowiem, iżoświadczenie Konsorcjum ERBUD zawarte w treści
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego z 23 grudnia 2010 r. czyni
uprzednio złożone wyjaśnienia nieaktualnymi, a dokonanąprzez Zamawiającego ocenętych
wyjaśnieńbezprzedmiotową. Istotne natomiast jest to, iżZamawiający, pomimo otrzymania
kopii zgłoszenia przystąpienia, w ogóle nie wziął pod uwagętreści oświadczeńw nim
zawartych. Tymczasem wskazuje ona na nieadekwatnośći niekompletnośćwcześniej
złożonych wyjaśnień, w których nie odniesiono siędo okoliczności dotyczących oferty
złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. W szczególności wskazana
okolicznośćnieuwzględnienia wyceny prac związanych z akustykąobiektu filharmonii czyni
niewiarygodnymi złożone w pkt. 1 wyjaśnieńz 3 grudnia 2010 r. ogólnikowe oświadczenie o
uwzględnieniu wszystkich wymagańs.i.w.z., z uwzględnieniem wymagańdokumentacji
projektowej oraz wzoru umowy. Przystępujący potwierdził zatem okolicznośćpodnoszoną
przez Odwołującego, która skłoniła go zresztądo wnikliwej analizy złożonej oferty pod kątem
szczególnych wymagańprzedmiotu zamówienia. Wobec tego należy uznać, iżw
ostatecznym rozrachunku Zamawiający winien ustalić, iżcena oferty Konsorcjum ERBUD
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Pomimo niewątpliwej
niedogodności dla Zamawiającego wynikającej z ujawnienia siętej okoliczności dopiero po
wniesieniu odwołania, przepisy ustawy pzp umożliwiały Zamawiającemu uwzględnienie takiej
zmiany równieżna tym etapie postępowania.
Wobec powyższego niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego zaprezentowane
na rozprawie, iżwświetle art. 6 kodeksu cywilnego Odwołujący nie udowodnił zasadności
zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Natomiast w ocenie Izby
to Zamawiający nie udowodnił stawianych pod adresem Przystępującego zarzutów, iż
stanowisko zajęte przez niego w toku postępowania odwoławczego stanowi obejście
przepisów o związaniu ofertąi utracie wadium w razie odmowy podpisania umowy.
Stwierdzićbowiem należy, iżKonsorcjum ERBUD nie miałoby prawnej możliwości
zniweczenia uprzednio złożonych wyjaśnień, gdyby nie odwołanie wniesione przez
WARBUD S.A., na co jednak Przystępujący nie miałżadnego wpływu.
Potwierdził sięrównieżzarzut nieprawidłowego ograniczenia przez Zamawiającego
dostępu do informacji zawartych w opisanych powyżej wyjaśnieniach Konsorcjum ERBUD z
3 grudnia 2010 r., to jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 i 3 pzp.
W odpowiedzi na pisemny wniosek Odwołującego z 6 grudnia 2010 r. o
udostępnienie do wglądu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Zamawiający 7
Sygn. akt KIO 2717/10
grudnia 2010 r. odpisał, iżz uwagi na zastrzeżenie przez Konsorcjum ERBUD tajemnicy
przedsiębiorstwa, o której mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie
udostępni złożonych wyjaśnieńzłożonych w trybie art. 90 ust. 1 pzp. Zamawiający wskazał,
iż„wświetle analizy powyższego materiału (…) nie jest uprawniony do udostępnienia
dokumentu złożonego przez Konsorcjum”. Przebieg rozprawy wskazuje jednak na to, iż
analiza ta była powierzchowna i de facto sprowadzała siędo poddania sięprzez
Zamawiającego perswazyjnemu działaniu opatrzenia 67 ze 101 stron przesłanych przez
Konsorcjum ERBUD swoistym „znakiem wodnym” z klauzulą„Ściśle tajne nie udostępniać
pod rygorem odpowiedzialności karnej” oraz przytoczenia w pkt. 5 wyjaśnieńprzepisów
karnych ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Natomiast Zamawiający nie zwracał
siędo Konsorcjum ERBUD w celu ustalenia, czy rzeczywiście wszystkie 101 stron zawiera
tajemnicęprzedsiębiorstwa, choćczęśćz nich wcale nie została opatrzona przywołaną
powyżej klauzulą, nie mówiąc jużo bardziej dogłębnej analizie treści przekazanych
informacji pod kątem tego czy stanowiąinformacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne lub inne informacje posiadające wartośćgospodarcządla Konsorcjum
ERBUD, nieujawnione przez nie do wiadomości publicznej, co do których podjęło niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). Dopiero na rozprawie Zamawiający oświadczył, iżw załącznik obejmujący
kopie faktur od kontrahentów ERBUD S.A. uważa za podlegające objęciu tajemnicą
przedsiębiorstwa
Pomimo wniosku Odwołującego z 6 grudnia 2010 r., potwierdzonego stanowczo
odwołaniem wniesionym 17 grudnia 2010 r. oraz zasadniczej zmiany okoliczności
spowodowanej otrzymaniem 23 grudnia 2010 r. stanowiska Konsorcjum ERBUD,
wnoszącego o uwzględnienie tego odwołania w całości – Zamawiający pozostał bierny i nie
zawiadomił pozostałych uczestników postępowania o odtajnieniu treści wyjaśnieńz 3 grudnia
2010 r. Na rozprawie Zamawiający stwierdził z kolei, iżoczekiwał na złożenie przez
Odwołującego kolejnego wniosku w tym zakresie. Tymczasem z art. 8 pzp wynika, iż
jawnośćpostępowania jest zasadąa nie wyjątkiem, wobec tego niezwłocznie po ewidentnym
odpadnięciu podstaw do jej ograniczenia przez Zamawiającego, winien on niezwłocznie
zawiadomićOdwołującego o możliwości wglądu do wyjaśnień, do których uprzednio odmówił
mu wglądu.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych przez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD miało wpływ na wynik postępowania, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 pzp – orzekła jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 2717/10
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz zgodnie z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając w ramach
uzasadnionych kosztów Odwołującego wynagrodzenie jego pełnomocnika w wysokości 3600
zł, na podstawie rachunku (faktury VAT) przedłożonej do akt sprawy – zgodnie z przepisem
§ 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
