rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-03
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-03
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/2723/10
KIO/2723/10
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
17 grudnia 2010 r. przez konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul. Bielawki
7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 odwołania, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
32-650 Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a
przy udziale konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Zygmunt
Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ENEKO Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Karola
Miarki 12, PHU KAMO Sp. z o.o., 34-311 Czernichów, ul. Jana Pawła II nr 5,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
17 grudnia 2010 r. przez konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul. Bielawki
7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 odwołania, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
32-650 Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a
przy udziale konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Zygmunt
Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ENEKO Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Karola
Miarki 12, PHU KAMO Sp. z o.o., 34-311 Czernichów, ul. Jana Pawła II nr 5,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie konsorcjum Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Zygmunt
Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ENEKO Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Karola
Miarki 12, PHU KAMO Sp. z o.o., 34-311 Czernichów, ul. Jana Pawła II nr 5 do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
32-650 Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczony przez IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul.
Bielawki 7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2,
b) zasądza od Miejskiego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 32-650
Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a na rzecz IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul. Bielawki
7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 koszty w wysokości
20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesione przez
stronęw związku z wpisem od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2723/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Zakład Wodociągów i
Kanalizacji sp. z o.o.. w trybie przetargu nieograniczonego na budowę kanalizacji sanitarnej
na terenach miejscowości Bielany i Łęki oraz budowa oczyszczalni ścieków w Łękach
(kontrakt W3), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 18
sierpnia 2010 r., wykonawca konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o. i FUNAM Sp. z o.o. (dalej
zwani odwołującym) wniósł w dniu 17 grudnia 2010 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 grudnia 2010
r. mailem. Odwołanie wniesione zostało wobec czynności oferty najkorzystniejszej, za którą
zamawiający uznał ofertęzłożonąprzez konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-
Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ENEKO Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KAMO Sp. z o.o. (zwani dalej konsorcjum). O
czynności zamawiającego, odwołujący został poinformowany w dniu 8 grudnia 2010 r.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy, § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, do których dopuścił sięna skutek wyboru
oferty konsorcjum, zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania, które złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy wykluczonego z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, które winno prowadzićdo wykluczenia
konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 2 pkt 3 i 4 oraz odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum w ofercie przedstawiło dokumenty mające potwierdzaćspełnienie
warunku udziału w postępowaniu, które na skutek wezwania do złożenia wyjaśnieńzastąpiło
nowymi dokumentami (wykaz robót oraz listy referencyjne). Z wezwania zamawiającego
wynikało, iżzamawiający powziął wątpliwośćco do przepustowości oczyszczalniścieków
wykonanej na rzecz GminyŚlemień, którąz jego wiedzy była mniejsza od wymaganej,
wynoszącej 400 m
3
/d. Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a jego działanie zmierzało do ustalenia czy informacje
przedstawione przez konsorcjum były zgodne z rzeczywistością. Konsorcjum nie było zatem
uprawnione do uzupełniania złożonych dokumentów i oświadczeń, mogło jedynie dokonać
wyjaśnieńdotyczących parametrów oczyszczalniścieków, podanej w wykazie robót i w liście
referencyjnym, czego nie uczyniło. Zamawiający winien uznać, iżkonsorcjum złożyło
nieprawdziwe informacje, które mogły miećwpływ na wynik postępowania i wykluczyć
wykonawcęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający nie był uprawniony brać
pod uwagęprzy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów i
oświadczeńzłożonych przez konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Ustalenie, iżkonsorcjum podało nieprawdziwe informacje nie mogło prowadzićdo
uruchomienia procedury z art. 26 ust. 3 ustawy. Odwołujący załączył wydruk ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia na budowęoczyszczalniścieków w GminieŚlemieńwraz z kopią
zapytania i odpowiedziąudzielonąprzez Gminę, z której wynika, iżprzedmiotem zamówienia
była budowa oczyszczalniścieków o przepustowości 48 m
3
/d. Z ostrożności, odwołujący
wskazał, iżdane przekazane zamawiającemu przez konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień, równieżzawierająnieprawdziwe informacje, co do terminu
zakończenia prac na budowie obiektów mechaniczno-biologicznej oczyszczalniścieków oraz
kanalizacji sanitarnej z przykanalikami w miejscowości Lipie, Danków. Z wiedzy posiadanej
przed odwołującego, nie jest możliwe aby praceświadczone w ramach podwykonawstwa
zakończyły sięw grudniu 2005 r. Z dokumentów pozyskanych przez odwołującego (protokoły
odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji) wynika, iżroboty objęte zamówieniem
podstawowym zostały wykonane do dnia 14 września 2005 r., a roboty dodatkowe
ukończono w dniu 29 września 2005 r. Po sprostowaniu informacji dotyczących terminu
zakończenia prac, robota nie może byćuznana za potwierdzającąspełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Termin składania ofert został wyznaczony
na dzień27 października 2010 r., a zatem roboty ukończone we wrześniu nie mieściły sięw
okresie 5 lat przed terminem składania ofert. W związku z przywołanymi okolicznościami,
konsorcjum winno zostaćwykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło w dniu 23 grudnia 2010 r. konsorcjum po
stronie zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił, iżdane zawarte w wykazie były przeniesione
z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci – referencji GminyŚlemień, a zatem nie
można mówićo podaniu nieprawdziwych informacji, co najwyżej można je uznaćza
nieprecyzyjne. Roboty budowlane, których dotyczyła referencja stanowiły I etap budowy
oczyszczalniścieków o przepustowości 400 m
3
/d. W referencji wystąpiło przejęzyczenie,
które zostało wyjaśnione przez Wójta Gminy w oświadczeniu z dnia 16.12.2010 r., którym
posługuje sięodwołujący. Nie oznacza to jednak, iżrzeczywisty stan faktyczny nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego, który wymagał wykonania co najmniej jednego
zamówienia na roboty budowlane obejmujące budowęoczyszczalniścieków o
przepustowości co najmniej 400 m
3
/d. W ocenie przystępującego, równieżzłożony w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykaz robót wraz z referencjąpotwierdzały
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjna data, która pojawiła sięw
referencji nie została podana przez Konsorcjum, lecz wystawiającego referencjęi nie może
miećona wpływu na wynik oceny, gdyżnawet przyjmując termin zakończenia robót na
wrzesień2005 r., to mieści sięon w okresie 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
które nastąpiło przez jego ogłoszenie w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża sięw utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty
innego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, wświetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający dokonując wyboru oferty konsorcjum nie naruszył przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nakazujących wykluczenie z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3), a także
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust.
2 pkt 4).
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, jakie udało sięustalićw oparciu o zgromadzony
materiał
dowodowy,
potwierdzały
słuszność
zarzutu
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie znalazła uznania dla zarzutu podania w ofercie konsorcjum nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Jako nieprawdziwe odwołujący wskazał dane zawarte w wykazie wykonanych
robót budowlanych dotyczące przepustowości wykonanej oczyszczalniścieków w GminieŚlemień, mającej wynosić400 m
3
/d, jak równieżinformacjędotyczącąterminu zakończenia
realizacji budowy oczyszczalniścieków i kanalizacji sanitarnej w Gminie Lipie, wskazanej na
grudzień2005 r. Izba przyjęła, w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, iż
informacje zawarte w ofercie nie były zgodne z rzeczywistym stanem, co jednak nie mogło
prowadzićdo uznania, iżwykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Mając na uwadze, iżdane wskazane przez wykonawcęw
wykazie robót złożonym w ofercie, jak równieżw dokumencie uzupełnionym po terminie
składania ofert, znajdowały potwierdzenie w dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie tych robót (referencjach), Izba uznała, iżich podanie nie stanowiło o umyślnym
wprowadzeniu w błąd zamawiającego, co w orzecznictwie Izby, jak i sądów powszechnych,
ma istotne znaczenie dla ustalenia wypełnienia przesłanki wykluczenia z postępowania
określonej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (por. orzeczenie SO we Wrocławiu X Ga
296/08 z 30.10.2008 r., SO w Kielcach VII Ga 136/09 z 10.11.2009 r.). Izba uznała, iż
składając oświadczenie konsorcjum działało w dobrej wierze przyjmując za prawidłowe
informacje zawarte w referencjach wystawionych przez podmioty trzecie.
Mając na uwadze treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, iż
konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, co po wypełnieniu trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy, stanowi
przesłankęwykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
określonąw art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. W ocenie Izby, zmiana redakcyjna przepisu obecnie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, nie oznacza wyłączenia stosowania art. 26 ust. 3 ustawy, jako
procedury poprzedzającej czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności konieczne było ustalenie warunku
określonego przez zamawiającego w siwz, którego znaczenie budziło wątpliwości w
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się
niezbędnąwiedząi doświadczeniem poprzez wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednego zamówienie na roboty budowlane obejmujące budowę
oczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400 m
3
/d. Izba uznała, iżwystępujące
tak w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w siwz rozbieżności w oznaczeniu terminu, od którego
liczony jest upływ pięciu lat, winny byćinterpretowane w zgodzie z obowiązującym w dniu
ogłoszenia, rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie z § 1. 1 ppkt 2 rozporządzenia, zamawiający
mógł zażądaćjedynie wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert. Zarówno w ogłoszeniu, jaki i w siwz zamawiający raz
wskazywał na termin składania ofert (ogłoszenie III.2.3 lit.a oraz siwz pkt 10.1.1), a raz na
dzieńwszczęcia postępowania (ogłoszenie III.2.3 przed tiret pierwszym oraz siwz pkt 9.1.2),
jako termin od którego liczony winien byćokres pięciu lat, w którym wykonane roboty
budowlane mogły byćuwzględnione dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby, istniejąca rozbieżnośćw postanowieniach ogłoszenia oraz
siwz, winna byćinterpretowana w zgodzie z obowiązującym przepisem rozporządzenia, gdyż
zamawiający nie może w wyniku własnych czynności dokonywaćzmiany powszechnie
obowiązującego przepisu prawa, a z drugiej strony równieżna wykonawcach, jako
profesjonalnych uczestnikach obrotu gospodarczego spoczywa obowiązek znajomości
prawa. Zarówno w ogłoszeniu, jak i siwz przywołana została w jednym miejscu prawidłowa
treśćrozporządzenia, ażaden z wykonawców nie zwrócił uwagi na odmienne brzmienie
nadane w innym miejscu ogłoszenia oraz siwz. Należało zatem przyjąćza wiążącą
uczestników postępowania przetargowego, w tym równieżzamawiającego, treśćzgodnąz
rozporządzeniem w sprawie dokumentów. W związku z powyższym, za właściwe dla
potwierdzenia wymaganej wiedzy i doświadczenia, mogły byćuznane jedynie roboty
budowlane obejmujące budowęoczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400
m
3
/d, zakończone w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
wyznaczonego ostatecznie na dzień27 październik 2010 r. Spornym pomiędzy stronami było
nie tylko ustalenie terminu, w jakim roboty budowlane winny byćzakończone, aby mogły być
wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale również
ustalenie, jakie roboty spełniały warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, iż
treśćwarunku wskazywała na możliwośćwykazania sięrealizacjąjakiegokolwiek etapu
realizacji zamówienia polegającego na budowie oczyszczalniścieków, której docelowa
przepustowośćwynosićmiała 400 m
3
/d, natomiast odwołujący, treśćwarunku rozumiał, jako
koniecznośćwykazania siębudowąoczyszczalniścieków o wymaganej przepustowości.
Izba uznała, iżprzyjęcie interpretacji prezentowanej przez zamawiającego prowadziłoby do
zmiany warunku, który w ocenie Izby wskazywał na koniecznośćwykonania oczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400 m
3
/d. Zamawiający nie wskazał, iżdopuszcza
fragmentaryczne wykonanie robót przy budowie oczyszczalniścieków, której przepustowość
wynosićbędzie 400 m
3
/d. Takiego znaczenia nie można było przypisaćokreśleniu
„obejmujące”, użytemu dla określenia wymaganego zakresu roboty budowlanej. W
odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający dopuścił jedynie możliwośćwykazania się
robotąpolegającąna rozbudowie oczyszczalni poprzez zwiększenie jej przepustowości o
min. 400 m
3
/d, obejmującąwykonanie nowego ciągu technologicznego (odpowiedźna
pytanie nr 7 z dnia 6.09.2010 r.). W oparciu o ustalonąprzez zamawiającego treśćwarunku,
nie było możliwe przyjęcie, jako potwierdzającej wymaganąwiedzęi doświadczenie,
wykonanie roboty budowlanej polegającej na budowie oczyszczalniścieków o
przepustowości 48 m
3
/d. Okoliczność, iżwykonanie tej oczyszczalni stanowiło pierwsze
zadanie w ramach inwestycji, która ma doprowadzićdo rozbudowy oczyszczalni
pozwalającej na zwiększenie przepustowości do 400 m
3
/d, nie mogła uzasadniaćprzyjęcia,
iżwykonawca wykonał zamówienie obejmujące budowęoczyszczalni o wymaganej
przepustowości. Takiemu stwierdzeniu dodatkowo przeczyła niesporna okoliczność, iżprace
zmierzające do rozbudowy oczyszczalniścieków w GminieŚlemieńdo parametrów
pozwalających na osiągnięcie wydajności na poziomie 400 m
3
/d dopiero zostaną
zakończone w grudniu 2011 r., a zatem nie można mówićo wykonaniu zamierzonej
inwestycji i osiągnięciu wskazanej przepustowości.
Równieżuzupełnione przez konsorcjum dokumenty nie mogły byćuznane za
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. W
szczególności, samo ich uzupełnienie rodziło wątpliwości w zakresie oceny skuteczności tej
czynności wykonawcy, z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego do ich
uzupełnienia, wymaganego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ponieważdokumenty te zostały
przedłożone zamawiającemu i stanowiły one przedmiot jego badania, w ocenie składu
orzekającego, nie mogły byćone pominięte przy rozpoznawaniu odwołania. W sytuacji,
gdyby okazało się,że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego, powinny byćuwzględnione, jako mające
znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jużprzedłożonych w postępowaniu
przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem, nie
prowadzącym do zmiany tej oceny. Izba uznała, iżuzupełnione przez konsorcjum dokumenty
– wykaz wraz z referencjami, nie potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wykonania oczyszczalniścieków, ponieważdotyczyły roboty budowlanej
zakończonej w terminie wcześniejszym niżpięćlat przed upływem terminu do składania
ofert. Izba uznała, w oparciu o materiał dowodowy przedstawiony przez odwołującego –
protokoły odbioru końcowego robót, jak równieżoświadczenie wystawcy referencji, iżtermin
zakończenia roboty budowlanej nie nastąpił w grudniu 2005 r., lecz we wrześniu 2005 r.
Ponieważzarówno zamawiający, jak i przystępujący w taki sam sposób interpretowali
treśćwarunku, przyjmując możliwośćwykazania sięrobotąbudowlanąstanowiącąpewien
etap budowy oczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400 m
3
/d, który Izba uznała
za nieprawidłowy, wykonawca winien byćwezwany w toku ponownego badania i oceny ofert
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wezwanie to, w związku z
dotychczas błędnąinterpretacjąwarunku przez zamawiającego, jak równieżniewłaściwym
sposobem ustalenia okresu pięciu lat, który winien byćliczony do upływu terminu składania
ofert, nie będzie prowadzićdo naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a jednocześnie umożliwi konsorcjum wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Do czasu wniesienia odwołania, konsorcjum mogło tkwić
w błędnym przekonaniu co do słuszności własnej interpretacji warunku udziału w
postępowaniu, tym bardzie, iżzamawiający nie podejmowałżadnych kroków, które mogłyby
stanowićsygnał dla wykonawcy, iżten błędnie interpretował treśćwarunku udziału w
postępowaniu. Dopiero wezwanie do uzupełnienia dokumentów pozwoli na ustalenie, czy
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w takim znaczeniu, jaki wynikał, w
ocenie Izby, z treści siwz i co zostało wskazane w pierwszej części orzeczenia, czy też
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu wżycie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w tym wezwanie konsorcjum Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB Zygmunt
Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ENEKO Sp. z o.o., 44-100 Gliwice, ul. Karola
Miarki 12, PHU KAMO Sp. z o.o., 34-311 Czernichów, ul. Jana Pawła II nr 5 do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.,
32-650 Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych, zero groszy) uiszczony przez IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul.
Bielawki 7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2,
b) zasądza od Miejskiego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 32-650
Kęty, ul. Św.M. Kolbe 25a na rzecz IDS-BUD Sp. z o.o., 87-500 Rypin, ul. Bielawki
7, FUNAM Sp. z o.o., 52-407 Wrocław, ul. Mokronoska 2 koszty w wysokości
20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) poniesione przez
stronęw związku z wpisem od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/2723/10
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Zakład Wodociągów i
Kanalizacji sp. z o.o.. w trybie przetargu nieograniczonego na budowę kanalizacji sanitarnej
na terenach miejscowości Bielany i Łęki oraz budowa oczyszczalni ścieków w Łękach
(kontrakt W3), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 18
sierpnia 2010 r., wykonawca konsorcjum: IDS-BUD Sp. z o.o. i FUNAM Sp. z o.o. (dalej
zwani odwołującym) wniósł w dniu 17 grudnia 2010 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 grudnia 2010
r. mailem. Odwołanie wniesione zostało wobec czynności oferty najkorzystniejszej, za którą
zamawiający uznał ofertęzłożonąprzez konsorcjum firm: Zakład Robót Inżynieryjno-
Budowlanych ZRIB Zygmunt Seweryn, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ENEKO Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe KAMO Sp. z o.o. (zwani dalej konsorcjum). O
czynności zamawiającego, odwołujący został poinformowany w dniu 8 grudnia 2010 r.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust. 1 ustawy, § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, do których dopuścił sięna skutek wyboru
oferty konsorcjum, zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania, które złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania oraz nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy wykluczonego z postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, które winno prowadzićdo wykluczenia
konsorcjum z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 2 pkt 3 i 4 oraz odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Konsorcjum w ofercie przedstawiło dokumenty mające potwierdzaćspełnienie
warunku udziału w postępowaniu, które na skutek wezwania do złożenia wyjaśnieńzastąpiło
nowymi dokumentami (wykaz robót oraz listy referencyjne). Z wezwania zamawiającego
wynikało, iżzamawiający powziął wątpliwośćco do przepustowości oczyszczalniścieków
wykonanej na rzecz GminyŚlemień, którąz jego wiedzy była mniejsza od wymaganej,
wynoszącej 400 m
3
/d. Zamawiający nie wzywał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a jego działanie zmierzało do ustalenia czy informacje
przedstawione przez konsorcjum były zgodne z rzeczywistością. Konsorcjum nie było zatem
uprawnione do uzupełniania złożonych dokumentów i oświadczeń, mogło jedynie dokonać
wyjaśnieńdotyczących parametrów oczyszczalniścieków, podanej w wykazie robót i w liście
referencyjnym, czego nie uczyniło. Zamawiający winien uznać, iżkonsorcjum złożyło
nieprawdziwe informacje, które mogły miećwpływ na wynik postępowania i wykluczyć
wykonawcęna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający nie był uprawniony brać
pod uwagęprzy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów i
oświadczeńzłożonych przez konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Ustalenie, iżkonsorcjum podało nieprawdziwe informacje nie mogło prowadzićdo
uruchomienia procedury z art. 26 ust. 3 ustawy. Odwołujący załączył wydruk ogłoszenia o
udzieleniu zamówienia na budowęoczyszczalniścieków w GminieŚlemieńwraz z kopią
zapytania i odpowiedziąudzielonąprzez Gminę, z której wynika, iżprzedmiotem zamówienia
była budowa oczyszczalniścieków o przepustowości 48 m
3
/d. Z ostrożności, odwołujący
wskazał, iżdane przekazane zamawiającemu przez konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień, równieżzawierająnieprawdziwe informacje, co do terminu
zakończenia prac na budowie obiektów mechaniczno-biologicznej oczyszczalniścieków oraz
kanalizacji sanitarnej z przykanalikami w miejscowości Lipie, Danków. Z wiedzy posiadanej
przed odwołującego, nie jest możliwe aby praceświadczone w ramach podwykonawstwa
zakończyły sięw grudniu 2005 r. Z dokumentów pozyskanych przez odwołującego (protokoły
odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji) wynika, iżroboty objęte zamówieniem
podstawowym zostały wykonane do dnia 14 września 2005 r., a roboty dodatkowe
ukończono w dniu 29 września 2005 r. Po sprostowaniu informacji dotyczących terminu
zakończenia prac, robota nie może byćuznana za potwierdzającąspełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Termin składania ofert został wyznaczony
na dzień27 października 2010 r., a zatem roboty ukończone we wrześniu nie mieściły sięw
okresie 5 lat przed terminem składania ofert. W związku z przywołanymi okolicznościami,
konsorcjum winno zostaćwykluczone z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło w dniu 23 grudnia 2010 r. konsorcjum po
stronie zamawiającego. Przystępujący wyjaśnił, iżdane zawarte w wykazie były przeniesione
z dokumentu wystawionego przez podmiot trzeci – referencji GminyŚlemień, a zatem nie
można mówićo podaniu nieprawdziwych informacji, co najwyżej można je uznaćza
nieprecyzyjne. Roboty budowlane, których dotyczyła referencja stanowiły I etap budowy
oczyszczalniścieków o przepustowości 400 m
3
/d. W referencji wystąpiło przejęzyczenie,
które zostało wyjaśnione przez Wójta Gminy w oświadczeniu z dnia 16.12.2010 r., którym
posługuje sięodwołujący. Nie oznacza to jednak, iżrzeczywisty stan faktyczny nie
odpowiada wymaganiom zamawiającego, który wymagał wykonania co najmniej jednego
zamówienia na roboty budowlane obejmujące budowęoczyszczalniścieków o
przepustowości co najmniej 400 m
3
/d. W ocenie przystępującego, równieżzłożony w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykaz robót wraz z referencjąpotwierdzały
spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Nieprecyzyjna data, która pojawiła sięw
referencji nie została podana przez Konsorcjum, lecz wystawiającego referencjęi nie może
miećona wpływu na wynik oceny, gdyżnawet przyjmując termin zakończenia robót na
wrzesień2005 r., to mieści sięon w okresie 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania,
które nastąpiło przez jego ogłoszenie w dniu 10 sierpnia 2010 r.
Odwołanie będące przedmiotem rozpoznania wniesione zostało do Krajowej Izby
Odwoławczej na zasadach obowiązujących po wejściu wżycie przepisów ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223, poz. 1778), a
zatem do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy
PrZamPubl w brzmieniu znowelizowanym.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. W związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy PrZamPubl, Izba rozpoznała odwołanie na
rozprawie. W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Szkoda ta wyraża sięw utracie korzyści, jakie odwołujący uzyskałby
realizując przedmiotowe zamówienie na skutek decyzji zamawiającego o wyborze oferty
innego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę, wświetle stawianych zarzutów, było
ustalenie, czy zamawiający dokonując wyboru oferty konsorcjum nie naruszył przepisów
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nakazujących wykluczenie z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3), a także
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust.
2 pkt 4).
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, jakie udało sięustalićw oparciu o zgromadzony
materiał
dowodowy,
potwierdzały
słuszność
zarzutu
dokonania
wyboru
oferty
najkorzystniejszej wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Izba nie znalazła uznania dla zarzutu podania w ofercie konsorcjum nieprawdziwych
informacji mających wpływ lub mogących miećwpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Jako nieprawdziwe odwołujący wskazał dane zawarte w wykazie wykonanych
robót budowlanych dotyczące przepustowości wykonanej oczyszczalniścieków w GminieŚlemień, mającej wynosić400 m
3
/d, jak równieżinformacjędotyczącąterminu zakończenia
realizacji budowy oczyszczalniścieków i kanalizacji sanitarnej w Gminie Lipie, wskazanej na
grudzień2005 r. Izba przyjęła, w oparciu o dowody przedstawione przez odwołującego, iż
informacje zawarte w ofercie nie były zgodne z rzeczywistym stanem, co jednak nie mogło
prowadzićdo uznania, iżwykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Mając na uwadze, iżdane wskazane przez wykonawcęw
wykazie robót złożonym w ofercie, jak równieżw dokumencie uzupełnionym po terminie
składania ofert, znajdowały potwierdzenie w dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie tych robót (referencjach), Izba uznała, iżich podanie nie stanowiło o umyślnym
wprowadzeniu w błąd zamawiającego, co w orzecznictwie Izby, jak i sądów powszechnych,
ma istotne znaczenie dla ustalenia wypełnienia przesłanki wykluczenia z postępowania
określonej w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy (por. orzeczenie SO we Wrocławiu X Ga
296/08 z 30.10.2008 r., SO w Kielcach VII Ga 136/09 z 10.11.2009 r.). Izba uznała, iż
składając oświadczenie konsorcjum działało w dobrej wierze przyjmując za prawidłowe
informacje zawarte w referencjach wystawionych przez podmioty trzecie.
Mając na uwadze treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, iż
konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, co po wypełnieniu trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy, stanowi
przesłankęwykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
określonąw art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. W ocenie Izby, zmiana redakcyjna przepisu obecnie
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, nie oznacza wyłączenia stosowania art. 26 ust. 3 ustawy, jako
procedury poprzedzającej czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności konieczne było ustalenie warunku
określonego przez zamawiającego w siwz, którego znaczenie budziło wątpliwości w
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się
niezbędnąwiedząi doświadczeniem poprzez wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jednego zamówienie na roboty budowlane obejmujące budowę
oczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400 m
3
/d. Izba uznała, iżwystępujące
tak w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w siwz rozbieżności w oznaczeniu terminu, od którego
liczony jest upływ pięciu lat, winny byćinterpretowane w zgodzie z obowiązującym w dniu
ogłoszenia, rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane. Zgodnie z § 1. 1 ppkt 2 rozporządzenia, zamawiający
mógł zażądaćjedynie wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat
przed upływem terminu składania ofert. Zarówno w ogłoszeniu, jaki i w siwz zamawiający raz
wskazywał na termin składania ofert (ogłoszenie III.2.3 lit.a oraz siwz pkt 10.1.1), a raz na
dzieńwszczęcia postępowania (ogłoszenie III.2.3 przed tiret pierwszym oraz siwz pkt 9.1.2),
jako termin od którego liczony winien byćokres pięciu lat, w którym wykonane roboty
budowlane mogły byćuwzględnione dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby, istniejąca rozbieżnośćw postanowieniach ogłoszenia oraz
siwz, winna byćinterpretowana w zgodzie z obowiązującym przepisem rozporządzenia, gdyż
zamawiający nie może w wyniku własnych czynności dokonywaćzmiany powszechnie
obowiązującego przepisu prawa, a z drugiej strony równieżna wykonawcach, jako
profesjonalnych uczestnikach obrotu gospodarczego spoczywa obowiązek znajomości
prawa. Zarówno w ogłoszeniu, jak i siwz przywołana została w jednym miejscu prawidłowa
treśćrozporządzenia, ażaden z wykonawców nie zwrócił uwagi na odmienne brzmienie
nadane w innym miejscu ogłoszenia oraz siwz. Należało zatem przyjąćza wiążącą
uczestników postępowania przetargowego, w tym równieżzamawiającego, treśćzgodnąz
rozporządzeniem w sprawie dokumentów. W związku z powyższym, za właściwe dla
potwierdzenia wymaganej wiedzy i doświadczenia, mogły byćuznane jedynie roboty
budowlane obejmujące budowęoczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400
m
3
/d, zakończone w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,
wyznaczonego ostatecznie na dzień27 październik 2010 r. Spornym pomiędzy stronami było
nie tylko ustalenie terminu, w jakim roboty budowlane winny byćzakończone, aby mogły być
wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale również
ustalenie, jakie roboty spełniały warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, iż
treśćwarunku wskazywała na możliwośćwykazania sięrealizacjąjakiegokolwiek etapu
realizacji zamówienia polegającego na budowie oczyszczalniścieków, której docelowa
przepustowośćwynosićmiała 400 m
3
/d, natomiast odwołujący, treśćwarunku rozumiał, jako
koniecznośćwykazania siębudowąoczyszczalniścieków o wymaganej przepustowości.
Izba uznała, iżprzyjęcie interpretacji prezentowanej przez zamawiającego prowadziłoby do
zmiany warunku, który w ocenie Izby wskazywał na koniecznośćwykonania oczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400 m
3
/d. Zamawiający nie wskazał, iżdopuszcza
fragmentaryczne wykonanie robót przy budowie oczyszczalniścieków, której przepustowość
wynosićbędzie 400 m
3
/d. Takiego znaczenia nie można było przypisaćokreśleniu
„obejmujące”, użytemu dla określenia wymaganego zakresu roboty budowlanej. W
odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający dopuścił jedynie możliwośćwykazania się
robotąpolegającąna rozbudowie oczyszczalni poprzez zwiększenie jej przepustowości o
min. 400 m
3
/d, obejmującąwykonanie nowego ciągu technologicznego (odpowiedźna
pytanie nr 7 z dnia 6.09.2010 r.). W oparciu o ustalonąprzez zamawiającego treśćwarunku,
nie było możliwe przyjęcie, jako potwierdzającej wymaganąwiedzęi doświadczenie,
wykonanie roboty budowlanej polegającej na budowie oczyszczalniścieków o
przepustowości 48 m
3
/d. Okoliczność, iżwykonanie tej oczyszczalni stanowiło pierwsze
zadanie w ramach inwestycji, która ma doprowadzićdo rozbudowy oczyszczalni
pozwalającej na zwiększenie przepustowości do 400 m
3
/d, nie mogła uzasadniaćprzyjęcia,
iżwykonawca wykonał zamówienie obejmujące budowęoczyszczalni o wymaganej
przepustowości. Takiemu stwierdzeniu dodatkowo przeczyła niesporna okoliczność, iżprace
zmierzające do rozbudowy oczyszczalniścieków w GminieŚlemieńdo parametrów
pozwalających na osiągnięcie wydajności na poziomie 400 m
3
/d dopiero zostaną
zakończone w grudniu 2011 r., a zatem nie można mówićo wykonaniu zamierzonej
inwestycji i osiągnięciu wskazanej przepustowości.
Równieżuzupełnione przez konsorcjum dokumenty nie mogły byćuznane za
wystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia. W
szczególności, samo ich uzupełnienie rodziło wątpliwości w zakresie oceny skuteczności tej
czynności wykonawcy, z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego do ich
uzupełnienia, wymaganego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Ponieważdokumenty te zostały
przedłożone zamawiającemu i stanowiły one przedmiot jego badania, w ocenie składu
orzekającego, nie mogły byćone pominięte przy rozpoznawaniu odwołania. W sytuacji,
gdyby okazało się,że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, pomimo uchybienia proceduralnego, powinny byćuwzględnione, jako mające
znaczenie dla wyniku postępowania. W takiej sytuacji, nakazywanie zamawiającemu
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, jużprzedłożonych w postępowaniu
przetargowym, byłoby działaniem sztucznym, obarczonym nadmiernym formalizmem, nie
prowadzącym do zmiany tej oceny. Izba uznała, iżuzupełnione przez konsorcjum dokumenty
– wykaz wraz z referencjami, nie potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wykonania oczyszczalniścieków, ponieważdotyczyły roboty budowlanej
zakończonej w terminie wcześniejszym niżpięćlat przed upływem terminu do składania
ofert. Izba uznała, w oparciu o materiał dowodowy przedstawiony przez odwołującego –
protokoły odbioru końcowego robót, jak równieżoświadczenie wystawcy referencji, iżtermin
zakończenia roboty budowlanej nie nastąpił w grudniu 2005 r., lecz we wrześniu 2005 r.
Ponieważzarówno zamawiający, jak i przystępujący w taki sam sposób interpretowali
treśćwarunku, przyjmując możliwośćwykazania sięrobotąbudowlanąstanowiącąpewien
etap budowy oczyszczalniścieków o przepustowości co najmniej 400 m
3
/d, który Izba uznała
za nieprawidłowy, wykonawca winien byćwezwany w toku ponownego badania i oceny ofert
do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Wezwanie to, w związku z
dotychczas błędnąinterpretacjąwarunku przez zamawiającego, jak równieżniewłaściwym
sposobem ustalenia okresu pięciu lat, który winien byćliczony do upływu terminu składania
ofert, nie będzie prowadzićdo naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a jednocześnie umożliwi konsorcjum wykazanie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Do czasu wniesienia odwołania, konsorcjum mogło tkwić
w błędnym przekonaniu co do słuszności własnej interpretacji warunku udziału w
postępowaniu, tym bardzie, iżzamawiający nie podejmowałżadnych kroków, które mogłyby
stanowićsygnał dla wykonawcy, iżten błędnie interpretował treśćwarunku udziału w
postępowaniu. Dopiero wezwanie do uzupełnienia dokumentów pozwoli na ustalenie, czy
wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w takim znaczeniu, jaki wynikał, w
ocenie Izby, z treści siwz i co zostało wskazane w pierwszej części orzeczenia, czy też
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W oparciu o powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238),
znajdującego zastosowanie, zgodnie z § 7 rozporządzenia, do odwołania dotyczącego
postępowania wszczętego po 29 stycznia 2010 r. i wniesionego po wejściu wżycie
przepisów rozporządzenia, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego
zamawiającego. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony
przez odwołującego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
