rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-03
rok: 2010
data dokumentu: 2010-01-03
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 2741/10
KIO/ 2741/10
1
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o., 00-697 Warszawa,
Al.
Jerozolimskie
53 odwołania, w
postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-591
Warszawa, ul. Stefana Batorego 5
przy udziale przy udziale wykonawcy NEWTON Media Sp. z o.o., 00-728
Warszawa, ul. Kierbedzia 4
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o., 00-697 Warszawa,
Al.
Jerozolimskie
53 odwołania, w
postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-591
Warszawa, ul. Stefana Batorego 5
przy udziale przy udziale wykonawcy NEWTON Media Sp. z o.o., 00-728
Warszawa, ul. Kierbedzia 4
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i
Administracji, 02-591 Warszawa, ul. Stefana Batorego 5
i nakazuje:
1. zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7.500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o., 00-697
Warszawa, Al. Jerozolimskie 53,
2. dokonaćwpłaty kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-
591 Warszawa, ul. Stefana Batorego 5 na rzecz Instytut Monitorowania
Mediów Sp. z o.o., 00-697 Warszawa, Al. Jerozolimskie 53, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 2
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 grudnia 2010 roku.
Odwołującym jest: Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 53;
00-697 Warszawa, który odwołanie złożył w dniu 20 grudnia 2010r.
Zamawiającym jest: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji
Biuro Administracyjno-Finansowe, ul. Stefana Batorego 5; 02-591 Warszawa, który
złożył odpowiedźna odwołanie w dniu.
Do postępowania przystąpił po stronie zamawiającego w dniu 24grudnia 2010 r.:
NEWTON Media Sp. o.o. ul. Kierbedzia 4;
00-728 Warszawa
Postępowanie oznaczone jest przez Zamawiającego numerem 55/BAF-VI/PN/10.
dotyczy „dostarczania codziennego monitoringu prasy ogólnopolskiej i regionalnej
oraz programów radiowych i telewizyjnych, zawierających materiały dotyczące
zakresu właściwości Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych.
Odwołujący w związku z otrzymaniem od Zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz ofertach odrzuconych działając na podstawie przepisu
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „Ustawą", złożył odwołanie od
czynności odrzucenia przez Zamawiającego jego oferty.
Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy wnosząc o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania
przez Zamawiającego ponownej czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej a także o
zwrot na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu przedstawił następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, ponieważcena brutto oferty została
obliczona w oparciu o nieprawidłowąstawkępodatku VAT tj. stawkę23%,
obowiązującąw czasie realizacji umowy, a nie jak twierdzi Zamawiający stawkę22%
obowiązującąw dacie sporządzania oferty, powołując sięprzy tym na opinięUZP.
Odwołujący stwierdził,że z treści opinii wynika,że: „(..) W sytuacji, gdy w chwili
składania ofert zmiana stawki podatku VAT nie była znana lub planowana,
wykonawcy kalkulująwysokośćceny oferty na tych samych warunkach, tj. z
uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT."
Na dzieńskładania ofert zmiana stawki była znana - wzrost o 1% i planowana - od
dnia 01.01.2011 roku, a zmiany powyższe zaakceptowały i Sejm i Senat. Informację
o odrzuceniu oferty Zamawiający przesłał po podpisaniu ustawy przez Prezydenta
RP.
W związku zachodziły przesłanki do zastosowania w ofercie stawki 23% i jest to
zgodne z opiniąUZP.
Przytoczone zaśorzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 01.04.2010r.
KIO/UZP 329/10) odnosi siędo skutków obliczania ceny przy zastosowaniu
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 3
nieprawidłowej stawki podatku VAT, czyli dotyczy innego stanu faktycznego i
prawnego.
Odwołujący przywołał orzeczenia KIO, które zawierająinterpretacjęprzepisów
wskazujących na nie istnienie błędu w obliczeniu ceny w przypadku zastosowania
niewłaściwej stawki VAT-u.
Powyższy zapis, który umieszczony został przez Zamawiającego w punkcie XII
odnoszącym siędo Sposobu obliczania ceny, Wykonawca przyjął jako wytyczne do
skalkulowania cen jużwedług stawek obowiązujących w 2011 roku. Podobną
interpretacjęprzyjął drugi z oferentów - spółka Press-Service Monitoring Mediów sp.
z o.o., który równieżobliczył cenębrutto w oparciu o stawkępodatku VAT w
wysokości 23%.Świadczy to o braku precyzyjnego sformułowania przez
Zamawiającego postanowieńSIWZ-u.
Odwołujący wskazał również,że w orzecznictwie wskazuje się: „Z obowiązujących
aktualnie przepisów prawa wynika,że stawka podatku dla jednej z usług objętych
przedmiotem zamówienia ulegnie zmianie z dniem 1 maja 2008 r. z wysokości 3% na
7%. Rolązamawiającego było uwzględnienie tej okoliczności w dokumentacji
przetargowej. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby wykonawcy kierując siędobrą
wiarąskładali oferty, w których stosowaliby zgodnie z przepisami prawa różne stawki
podatku VAT. Kwestia ta wymagała zatem jednoznacznego uregulowania przez
Zamawiającego. (...) Zamawiający nie przewidział przy tym w projekcie umowy
podstaw do zmiany umowy na skutek wprowadzenia nowych stawek podatkowych"
tak Postanowienie Zespołu Arbitrów z 18.12.2006 r. (UZP/ZO/0-2944/06). LEX nr
240025.
Biorąc pod uwagępowyższy wyrok, Zamawiający powinien był uwzględnićw sposób
jednoznaczny wymogi obliczania ceny brutto w dokumentacji przetargowej, zaś
negatywnych konsekwencji tych uchybieńnie powinni odczućwykonawcy w postaci
odrzucenia ofert.
W opisanym stanie faktycznym, Zamawiający nie miał prawa do odrzucenia oferty
Odwołującego, gdyżw przypadku, gdy Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych
dyspozycji co do obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie ma
prawa - na
podstawie art. 89 ust. 1 pkl 6 Ustawy odrzucićoferty, w której została cena obliczona
w inny sposób, niżzamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi
przepisami prawa podatkowego tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.01.2009r.
(sygn. akt KIO/UZP 1514/08).
W związku powyższym należy przyjąć, iżprzy braku jasnych wytycznych co do
określenia ceny brutto i stawki VAT, Zamawiający powinien przy ocenie ofert pod
względem kryterium ceny wziąćpod uwagęceny do zapłacenia w okresie realizacji
umowy, którąponiesie.
Inaczej, tak jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający
dokonał wyboru oferty, która jest dla niego najbardziej niekorzystna pod względem
ceny, co naraża go na zarzut niegospodarności. Zamawiający bowiem powinien
działaćw oparciu o art.44 ust. 3 punkt 1) ustawy finansach publicznych
zobowiązujących podmioty publiczne do wydatkowaniaśrodków publicznych w
sposób oszczędny. Biorąc pod uwagęceny (netto i brutto) złożonych ofert, oferta
Instytutu Monitorowania Mediów sp. z o.o. (mimo zastosowania wyższej stawki VAT)
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 4
jest ofertąnajkorzystniejszą, a różnica wobec oferty wybranej (i co istotne najbardziej
niekorzystną) przez Zamawiającego tj. spółki Newton Media sięga 25% na
niekorzyśćZamawiającego. W interesie Zamawiającego powinno byćuzyskanie
zamówienia za jak najniższąkwotę.
Uchybienia Zamawiającego w postaci braku jasnych wytycznych co do obliczania
ceny miały wpływ na sporządzenie oferty przez Wykonawców, a w konsekwencji na
odrzucenie większości czyli dwóch z trzech ofert. Z tych teżwzględów postępowanie
Zamawiającego było sprzeczne z zasadąprzejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz zasadąrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 Ustawy) , bowiem sposób ustalania ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia musi byćznany wszystkim wykonawcom zainteresowanym
udziałem w danym postępowaniu na etapie wszczęcia postępowania.
Potwierdza to równieżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.07.2010r. (sygn. akt
KIO/UZP 1327/10): „Ocena ofert w zgodzie z zasadąuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców może byćdokonana tylko przy użyciu jasno opisanych,
mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania,
ograniczającego do minimum wpływ subiektywnych odczući preferencji osób
dokonujących oceny, a informacje o sposobie oceny musząbyćpodane do
wiadomości wykonawców. "
Zamawiający nie dokonał ciążących na nim obowiązków wynikających z Ustawy.
Wykazał sięniedbalstwem i brakiem profesjonalizmu. Powyższe stanowi naruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, który mówi,że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył równieżprzepis art. 91 Ustawy,
bowiem nie dokonał oceny ofert w sposób prawidłowy i zgodnie z przyjętymi w
Ustawie zasadami. Powołując sięna wcześniej cytowane wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 października 2010 r.. Sygn. akt: KIO 2194/10. z dnia 7 lipca
2010 r. (KIO 1287/10), z 29 marca 2010 r. (KIO/UZP/260/10) oraz z 18 marca 2010 r.
(KIO 1053/10 z 18 czerwca 2010 r.). Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Odwołujący wskazuje,że wybór jego oferty byłby dla Zamawiającego korzystniejszy,
gdyżoferta jego zawiera znacznie korzystniejszącenębrutto (mimo zastosowania
wyższej stawki VAT) niżcena Newton Media sp. z o.o. - oferenta, którego ofertę
Zamawiający wybrał.
Odwołujący informuje,że w podobnych postępowaniach naświadczenie usługi
monitoringu mediów na rok 2011 prowadzonych przez inne ministerstwa np.
Ministerstwo Sportu i Turystyki, Ministerstwo Skarbu Państwa, Ministerstwo
Edukacji Narodowej, zamawiający nie odrzucali ofert, które uwzględniały stawkę
podatku VAT w wysokości 23% od usługi objętej przedmiotowym postępowaniem.
Ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący posiada interes prawny
w złożeniu przedmiotowego odwołania.
W dniu 22 grudnia 2010r. Zamawiający poinformował Przystępującego o fakcie
wniesienia przez Instytut Monitorowania sp. z o.o. w Warszawie odwołania na
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 5
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z
przedłożeniem kopii przedmiotowego odwołania.
W związku z powyższym wykazując interes w uzyskaniu zamówienia, polegający na
zawarciu umowy w postępowaniu o zamówienie publiczne (oferta przystępującego
została wybrana jako najkorzystniejsza), Przystępujący popierając w całości
stanowisko Zamawiającego zgłosił pismem z dnia 23 grudnia 2010r. w dniu
24.12.2010r.
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
Odnosząc siędo stanowiska Odwołującego wyrażonego w treści odwołania wskazał,że wyczerpujące uzasadnienie czynności Zamawiającego znajduje pełne poparcie w
obowiązujących przepisach prawa.
Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 1 Ustawy udzielił pismem z dnia 29
grudnia 2010r. odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego zarzuty przedstawione przez Instytut Monitorowania
Mediów Sp. z o.o. w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego nie naruszył przepis art. 7 ust. 1 oraz
89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Zamawiający przedstawił następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Dyspozycja normy określonej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nakazuje Zamawiającemu
odrzucenie oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. W orzecznictwie i doktrynie
zgodnie sięprzyjmuje,że błędem w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, jak teżw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy jest obliczenie
ceny w oparciu o nieprawidłowąstawkępodatku VAT (Wyrok KIO/UZP z dnia 1
kwietnia 2010 r., KIO/UZP 329/10; Wyrok KIO/UZP z dnia 24 marca 2009 r.,
KIO/UZP 282/09; S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień
publicznych - Komentarz, Warszawa 2010 r., s. 424.). Na takim stanowisku stanął
równieżUrząd ZamówieńPublicznych w opinii Zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z ustawowązamianąstawki podatku od towarów
i usług (VAT), zwanej dalej „opiniąUZP".
Zgodnie z opiniąUZP „wykonawca podając w ofercie cenę(cenębrutto) obowiązany
jest do jej wyliczenia zgodnie ze stawkami podatku VAT w dacie sporządzenia
oferty".
Wbrew
twierdzeniom
Odwołującego,
powyższa
reguła
znajduje
również
zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana podatku VAT była znana lub planowana.
Przytoczony w odwołaniu fragment opinii UZP nie dotyczy powyższej kwestii: „ W
sytuacji, gdy w chwili składania ofert zmiana stawki podatku VAT nie była znana lub
planowana, wykonawcy kalkulująceny oferty na tych samych warunkach, tj. z
uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT", ale stanowi uzasadnienie poglądu, iż
zmiana wynagrodzenia (ceny) z uwagi na zmianęstawki podatku VAT może byćw
określonych warunkach faktycznych uznana za zmianęnieistotnąw rozumieniu art.
144 ust. 1 ustawy.
Ponadto nie można sięzgodzićze stwierdzeniem odwołującego,że z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 329/10) nie wynika,że przyjęcie w ofercie stawki VAT, obowiązującej w okresie realizacji umowy, a nie w
dacie złożenia oferty jest zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT. W
przedmiotowym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała,że z „błędem
w cenie" w szczególności będziemy mieli do czynienia w sytuacji błędnego
wskazania obowiązującej stawki podatku VAT. Jednocześnie Krajowa Izba
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 6
Odwoławcza wyjaśniła,że przez „obowiązującąstawkę" podatku VAT należy
rozumieć, stawkęzgodnąz przepisami prawa podatkowego na dzieńskładania ofert.
Warto równieżnadmienić,że w trakcie realizacji zobowiązańciągłych stawka
podatku VAT wielokrotnie może ulec zmianie. Zamawiający nie jest więc w stanie
ustalićprawidłowej stawki podatku VAT obowiązującej przez cały okres umowy.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2008 r.
(KIO/UZP-115/07)
przed
przystąpieniem
do
oceny
ofert
oraz
wyborem
najkorzystniejszej oferty, rolązamawiającego jest ustalenie właściwej stawki podatku
VAT, gdyżbez jej ustalenia nie można prawidłowo porównaćzłożonych ofert. Bez
dokonania tej czynności, zamawiający traktowałby jednakowo wykonawców
stosujących różne stawki podatkowe i dopuściłby sięnaruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oferta Odwołującego zawierająca cenę
brutto obliczonąw oparciu o 23% stawkępodatku VAT - obowiązującąw okresie
realizacji umowy, a nie 22% - obowiązującąw dacie sporządzenia oferty zawiera
błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego,że Zamawiający nie wskazał jasnych
wytycznych co do sposobu obliczenia ceny, należy wskazać,że w związku z
planowanązmianąstawki podatku VAT w pkt XV SIWZ - Istotne postanowienia
umowy § 4 ust. 3 wprowadzono zapis: Wynagrodzenie łączne o którym mowa w ust.
1, płacone będzie miesięcznie w formie ryczałtu w wysokości netto płus podatek VAT
22%, co daje kwotęzł brutto (słownie złotych). Poza tym Wykonawcy mający
wątpliwości co do sposobu obliczenia ceny,
w związku ze zmianąstawki podatku VAT mogli zwrócićsiędo Zamawiającego na
podstawie art. 38 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści SIWZ. Niemniej jednak, zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie ma
obowiązku wskazywania w SIWZ stawki podatku VAT, którąnależy zastosowaćdo
przedmiotu zamówienia. To na wykonawcy spoczywa ustawowy obowiązek
zastosowania podatku w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami, a w
związku z tym obliczenia i wskazania w ofercie ceny uwzględniającej stawkępodatku
VAT wynikającąz obowiązujących przepisów prawa (Wyrok KIO z dnia 7 stycznia
2010 r., KIO/UZP 1845/09; Wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP-
1225/09).
Nie można sięrównieżzgodzićz Odwołującym,że zamawiający zobligowany był
zamieścićklauzulęzmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w związku
planowanązmianąstawki podatku VAT. Zgodnie z opiniąUZP „zmiana
wynagrodzenia (ceny) z uwagi na zamianęstawki podatku VAT może byćw
określonych okolicznościach faktycznych uznana za zmianęnieistotnąw rozumieniu
art. 144 ust. 1 ustawy Pzp".
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
W pierwszej kolejności IZBA ustaliła,że Odwołujący posiada interes do wniesienia
odwołania, ponieważstwierdzenie przez Izbęnaruszenia przepisów wskazanych we
wniesionym odwołaniu naraża jego na poniesienie szkody w związku z niezawarciem
z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 7
postępowania, a co spełnia przesłanki wskazane w art.179 ust.1 Ustawy, przy
obowiązującym jedynym kryterium ceny stanowiącym podstawęoceny ofert.
Przedtem na posiedzeniu z udziałem stron IZBA dopuściła do udziału w
postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
zamawiającego
Przystępującego
stwierdzając spełnienie wymogów określonych w art.185 ust.2-4 Ustawy w tym jego
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćZamawiającego .
Ponadto IZBA nie stwierdziła okoliczności faktycznych i prawnych, których
wystąpienie zgodnie z art.189 ust.2 Ustawy zobowiązuje Izbędo odrzucenia
odwołania.
IZBA rozpoznając odwołanie stwierdziła naruszenie przepisów Ustawy wskazanych
w odwołaniu to jest art.7 ust., art.89 ust.6 i art.91 ust.1 Ustawy, których naruszenie
miało wpływ na wynik postępowania, z racji złożenia przez Odwołującego
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a co wypełnia wymogi do uwzględnienia
odwołania przewidzianego w art.192 ust.2 Ustawy.
Przedmiotem sporu jest wysokośćstawki podatku VAT na usługi dostarczania
codziennego monitoringu prasy ogólnopolskiej i regionalnej oraz programów
radiowych i telewizyjnych, zawierających materiały dotyczące zakresu właściwości
Zamawiającego.
Do postępowania przystąpiło trzech wykonawców, z których dwóch w tym
Odwołujący zaoferowało cenęusługi zawierającą23% podatku VAT, a jeden z
wykonawców to jest Przystępujący (Wykonawca wybrany) zaoferował 22% stawki
podatku VAT.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęPrzystępującego, ponieważw jego
przekonaniu zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23% jest błędem w
obliczeniu ceny, jeżeli w dniu składania ofert, to jest w dniu 7 grudnia 2010r.
obowiązywał VAT na przedmiotowe usługi w wysokości 22 procent.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołał szereg orzeczeńKrajowej
Izby Odwoławczej wskazujących na okoliczność, iżpodanie w ofercie stawki VAT w
nieodpowiedniej wysokości stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art.89 ust.
1 pkt 6 Ustawy, co stanowi bezwzględnąprzesłankędo odrzucenia oferty. Ponadto
Zamawiający jako właściwąstawkępodatku VAT przywołał stawkęobowiązującąna
dzieńskładania ofert, co w jego przekonaniu wynika z opinii Urzędu Zamówień
Publicznych (UZP) zamieszczonej na stronie internetowej UZP w dniu 14.10.2010r.
dokument opublikowany przez IzabelęŁazugępn. Zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z ustawowązmianąstawki podatku od towarów i
usług (VAT).
Natomiast Odwołujący wskazywał,że skoro na dzieńskładania ofert znany był już
powszechnie VAT w podwyższonej wysokości o 1 % jako obowiązujący od 1 stycznia
2011 roku w stosunku do obowiązującej stawki 22% na dzieńskładania ofert to jest
na dzień7 grudnia 2010roku, to wykonawca kalkulując cenęna okres realizacji usługi
to jest na okres od dnia 01.12.2011roku do dnia 31.12.2012roku był upoważniony
do zastosowania stawki na ten okres mającej obowiązywać.
IZBA na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła.
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 8
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) na temat stawki podatku VAT
nie znajdowały siężadne zapisy określające jego wysokość.
Na temat ceny i stawki VAT w siwz znajdowały sięnastępujące zapisy;
Cz.XII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY.1.wykonawca określi cenęoferty
uwzględniając
pełen
zakres
zamówienia
realizowanego
w
okresie
miesięcy.2.cena oferty musi obejmowaćwszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, w szczególności koszty, jakie mogąpowstaćw trakcie realizacji
zamówienia.
Zał.nr 2 do siwz OFERTA 1.oferujęwykonanie przedmiotowego zamówienia załą
cznącenę; netto……zł., podatek VAT;[….procent]…..zł, cena brutto……….zł.
miesięczny
koszt
zamówienia;netto;…..zł,
podatek
VAT
[…..procent]…..zł,
brutto….zł., cena brutto [słownie]……….zł.
§ 4 umowy[wartośćumowy i warunki płatności] 1. Za wykonanie przedmiotu umowy
przysługuje wykonawcy łączne wynagrodzenie w kwocie ………..zł. netto[słownie
złotych;…………..]podatek VAT w kwocie….zł[słownie złotych…….] co stanowi kwotę
…….zł brutto[ słownie złotych………..].3.wynagrodzenie łączne o którym mowa w
ust.1 płacone będzie miesięcznie w formie ryczałtu w wysokości netto plus podatek
VAT 22 procent co daje kwotę….. zł. brutto (słownie złotych;……….).
Z powyżej przedstawionych zapisów wynika,że Zamawiający ustalając warunki siwz
zagadnienie wysokości stawki podatku VAT pozostawił do określenia przez
wykonawców. Nie można zaakceptowaćpoglądu zaprezentowanego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie,że wzmianka w
jednym miejscu o stawce podatku VAT w wysokości 22% - jak wyżej zacytowano-
stanowi ustalenie jako obowiązującej stawki podatku VAT w przedmiotowym
postępowaniu. Bowiem skoro w formularzu ofertowym zarówno przy wartości łącznej
jak i przy wartości miesięcznej zamówienia pozostawiano do wypełnienia przez
wykonawcęwysokośćstawki podatku VAT, a w samym wzorze umowy przy wartościłą
cznej zamówienia równieżpozostawiono do określenia stawkępodatku VAT przez
wykonawcę, a tylko przy wartości miesięcznej wpisano stawkęw wysokości 22 %
VAT to określenie stawki w tym jednym miejscu nie można potraktowaćjako
wyznaczenie wysokości stawki podatku VAT na poziomie 22%, a jedynie jako
pomyłkęzamawiającego, który w kontekście całości okoliczności odnoszących siędo
określenia stawki podatku VAT , należy stwierdzić,że jej nie określił, pozostawiając
to zagadnienie wykonawcom.
Nie można równieżzaakceptowaćpoglądu Zamawiającego,że obowiązkiem
wykonawcy jest przyjąćstawkępodatku VAT w wysokości obowiązującej w dacie
składania oferty, co oznaczałoby w przedmiotowej sprawie przyjęcie 22% VAT,
ponieważtaka stawka na usługi objęte przedmiotem zamówienia obowiązywała w dni
7 grudnia 2010 roku. Bowiem taka reguła nie wynika zżadnego powszechnie
obowiązującego prawa, jak i nie można takiego obowiązku wywieśćz wymienionej
powyżej opinii UZP z dnia 14.10.2010. a wręcz z powyższej opinii można wywieść
prawo wykonawcy do kalkulowania ceny na podstawie planowanej stawki podatku
VAT.
Zgodnie z siwz CZ.V. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA. Usługa realizowana
będzie 01.01.2011-31.12.2012. W związku z tym,że od prawie pół roku media
informowały opiniępublicznąo wprowadzeniu od 2011 roku stawki VAT
podwyższonej z 22% do 23 %, to w ocenie Izby pomimo,że ustawa z dnia 26
listopada 2010 ukazała sięw Dz.U dopiero w dniu 17 grudnia 2010r. w Nr 238,pod
poz.1578, to na dzieńskładania ofert, co nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 9
w dniu 7 grudnia 2010r., wykonawcy mieli prawo obliczyćcenęw oparciu o stawkę
23% VAT-u.
Reasumując Odwołujący zasadnie zaskarżył naruszenie art.7 ust.1 Ustawy zgodnie
z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. W ocenie IZBY Zamawiający nierówno potraktował
wykonawców odrzucając ofertęOdwołującego z powodu,że zawierała do wyliczenia
ceny stawkępodatku VAT w wysokości 23%, a nie jak oferta Przystępującego 22%
podatku VAT.
Równieżw ocenie IZBY Odwołujący zasadnie zaskarżył naruszenie art.89 ust.1 pkt 6
Ustawy, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny. Bowiem Zamawiający nie określił w siwz w sposób wiążący
wysokości stawki podatku VAT , a nie można odmówićskutecznego prawa
Odwołującemu w zaistniałej sytuacji społeczno-gospodarczej do skalkulowania ceny
na poziomie planowanego przez Państwo podatku VAT na poziomie 23 %
począwszy od 2011roku.
Tym samym w ocenie IZBY Odwołujący równieżzasadnie zaskarżył naruszenie
art.91 w szczególności ust.1 Ustawy , zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest
najniższa cena – Ogłoszenie o zamówieniu sekcja IV procedura IV.2.1) kryteria
oceny ofert; najniższa cena - złożone zostały trzy oferty:
1. PRESS-SERVICE Monitoring Mediów Sp. z o.o. ul. Grunwaldzka 19; 60-782
Poznańz ceną-235.569,60zł.
2. Instytut Monitorowania Mediów Sp.z o.o. Al. Jerozolimskie 53; 00-697
Warszawa z ceną– 206.344,80zł. [Odwołujący].
3. Newton Media Sp z o.o. ul. Kierbedzia 4;00-728 Warszawa z ceną
260.592,00zł.[wykonawca wybrany].
W powyższym stanie rzeczy Zamawiający nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej z poszanowaniem zasady przewidzianej w art.91 ust.1 Ustawy,
odrzucając ofertęnajkorzystniejszą.
IZBA uwzględniła odwołanie stwierdzając,że naruszenie przepisów Ustawy miało
wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje przesłanki z art.192 ust.2 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art.192
ust.9 i 10 Ustawy, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
postępowania odwoławczego w wysokości wpisu od odwołania to jest kwotę
7.500,00zł.
Przewodnicząca:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny
ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i
Administracji, 02-591 Warszawa, ul. Stefana Batorego 5
i nakazuje:
1. zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7.500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o., 00-697
Warszawa, Al. Jerozolimskie 53,
2. dokonaćwpłaty kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, 02-
591 Warszawa, ul. Stefana Batorego 5 na rzecz Instytut Monitorowania
Mediów Sp. z o.o., 00-697 Warszawa, Al. Jerozolimskie 53, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
Przewodnicząca:
………………………………
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 2
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 grudnia 2010 roku.
Odwołującym jest: Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 53;
00-697 Warszawa, który odwołanie złożył w dniu 20 grudnia 2010r.
Zamawiającym jest: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji
Biuro Administracyjno-Finansowe, ul. Stefana Batorego 5; 02-591 Warszawa, który
złożył odpowiedźna odwołanie w dniu.
Do postępowania przystąpił po stronie zamawiającego w dniu 24grudnia 2010 r.:
NEWTON Media Sp. o.o. ul. Kierbedzia 4;
00-728 Warszawa
Postępowanie oznaczone jest przez Zamawiającego numerem 55/BAF-VI/PN/10.
dotyczy „dostarczania codziennego monitoringu prasy ogólnopolskiej i regionalnej
oraz programów radiowych i telewizyjnych, zawierających materiały dotyczące
zakresu właściwości Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie ZamówieńPublicznych.
Odwołujący w związku z otrzymaniem od Zamawiającego informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz ofertach odrzuconych działając na podstawie przepisu
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „Ustawą", złożył odwołanie od
czynności odrzucenia przez Zamawiającego jego oferty.
Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy wnosząc o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania
przez Zamawiającego ponownej czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej a także o
zwrot na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu przedstawił następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego, ponieważcena brutto oferty została
obliczona w oparciu o nieprawidłowąstawkępodatku VAT tj. stawkę23%,
obowiązującąw czasie realizacji umowy, a nie jak twierdzi Zamawiający stawkę22%
obowiązującąw dacie sporządzania oferty, powołując sięprzy tym na opinięUZP.
Odwołujący stwierdził,że z treści opinii wynika,że: „(..) W sytuacji, gdy w chwili
składania ofert zmiana stawki podatku VAT nie była znana lub planowana,
wykonawcy kalkulująwysokośćceny oferty na tych samych warunkach, tj. z
uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT."
Na dzieńskładania ofert zmiana stawki była znana - wzrost o 1% i planowana - od
dnia 01.01.2011 roku, a zmiany powyższe zaakceptowały i Sejm i Senat. Informację
o odrzuceniu oferty Zamawiający przesłał po podpisaniu ustawy przez Prezydenta
RP.
W związku zachodziły przesłanki do zastosowania w ofercie stawki 23% i jest to
zgodne z opiniąUZP.
Przytoczone zaśorzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 01.04.2010r.
KIO/UZP 329/10) odnosi siędo skutków obliczania ceny przy zastosowaniu
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 3
nieprawidłowej stawki podatku VAT, czyli dotyczy innego stanu faktycznego i
prawnego.
Odwołujący przywołał orzeczenia KIO, które zawierająinterpretacjęprzepisów
wskazujących na nie istnienie błędu w obliczeniu ceny w przypadku zastosowania
niewłaściwej stawki VAT-u.
Powyższy zapis, który umieszczony został przez Zamawiającego w punkcie XII
odnoszącym siędo Sposobu obliczania ceny, Wykonawca przyjął jako wytyczne do
skalkulowania cen jużwedług stawek obowiązujących w 2011 roku. Podobną
interpretacjęprzyjął drugi z oferentów - spółka Press-Service Monitoring Mediów sp.
z o.o., który równieżobliczył cenębrutto w oparciu o stawkępodatku VAT w
wysokości 23%.Świadczy to o braku precyzyjnego sformułowania przez
Zamawiającego postanowieńSIWZ-u.
Odwołujący wskazał również,że w orzecznictwie wskazuje się: „Z obowiązujących
aktualnie przepisów prawa wynika,że stawka podatku dla jednej z usług objętych
przedmiotem zamówienia ulegnie zmianie z dniem 1 maja 2008 r. z wysokości 3% na
7%. Rolązamawiającego było uwzględnienie tej okoliczności w dokumentacji
przetargowej. Nie jest bowiem dopuszczalne, aby wykonawcy kierując siędobrą
wiarąskładali oferty, w których stosowaliby zgodnie z przepisami prawa różne stawki
podatku VAT. Kwestia ta wymagała zatem jednoznacznego uregulowania przez
Zamawiającego. (...) Zamawiający nie przewidział przy tym w projekcie umowy
podstaw do zmiany umowy na skutek wprowadzenia nowych stawek podatkowych"
tak Postanowienie Zespołu Arbitrów z 18.12.2006 r. (UZP/ZO/0-2944/06). LEX nr
240025.
Biorąc pod uwagępowyższy wyrok, Zamawiający powinien był uwzględnićw sposób
jednoznaczny wymogi obliczania ceny brutto w dokumentacji przetargowej, zaś
negatywnych konsekwencji tych uchybieńnie powinni odczućwykonawcy w postaci
odrzucenia ofert.
W opisanym stanie faktycznym, Zamawiający nie miał prawa do odrzucenia oferty
Odwołującego, gdyżw przypadku, gdy Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych
dyspozycji co do obliczania ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie ma
prawa - na
podstawie art. 89 ust. 1 pkl 6 Ustawy odrzucićoferty, w której została cena obliczona
w inny sposób, niżzamawiający zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi
przepisami prawa podatkowego tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.01.2009r.
(sygn. akt KIO/UZP 1514/08).
W związku powyższym należy przyjąć, iżprzy braku jasnych wytycznych co do
określenia ceny brutto i stawki VAT, Zamawiający powinien przy ocenie ofert pod
względem kryterium ceny wziąćpod uwagęceny do zapłacenia w okresie realizacji
umowy, którąponiesie.
Inaczej, tak jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający
dokonał wyboru oferty, która jest dla niego najbardziej niekorzystna pod względem
ceny, co naraża go na zarzut niegospodarności. Zamawiający bowiem powinien
działaćw oparciu o art.44 ust. 3 punkt 1) ustawy finansach publicznych
zobowiązujących podmioty publiczne do wydatkowaniaśrodków publicznych w
sposób oszczędny. Biorąc pod uwagęceny (netto i brutto) złożonych ofert, oferta
Instytutu Monitorowania Mediów sp. z o.o. (mimo zastosowania wyższej stawki VAT)
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 4
jest ofertąnajkorzystniejszą, a różnica wobec oferty wybranej (i co istotne najbardziej
niekorzystną) przez Zamawiającego tj. spółki Newton Media sięga 25% na
niekorzyśćZamawiającego. W interesie Zamawiającego powinno byćuzyskanie
zamówienia za jak najniższąkwotę.
Uchybienia Zamawiającego w postaci braku jasnych wytycznych co do obliczania
ceny miały wpływ na sporządzenie oferty przez Wykonawców, a w konsekwencji na
odrzucenie większości czyli dwóch z trzech ofert. Z tych teżwzględów postępowanie
Zamawiającego było sprzeczne z zasadąprzejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz zasadąrównego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 Ustawy) , bowiem sposób ustalania ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia musi byćznany wszystkim wykonawcom zainteresowanym
udziałem w danym postępowaniu na etapie wszczęcia postępowania.
Potwierdza to równieżwyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.07.2010r. (sygn. akt
KIO/UZP 1327/10): „Ocena ofert w zgodzie z zasadąuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców może byćdokonana tylko przy użyciu jasno opisanych,
mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania,
ograniczającego do minimum wpływ subiektywnych odczući preferencji osób
dokonujących oceny, a informacje o sposobie oceny musząbyćpodane do
wiadomości wykonawców. "
Zamawiający nie dokonał ciążących na nim obowiązków wynikających z Ustawy.
Wykazał sięniedbalstwem i brakiem profesjonalizmu. Powyższe stanowi naruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy, który mówi,że Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył równieżprzepis art. 91 Ustawy,
bowiem nie dokonał oceny ofert w sposób prawidłowy i zgodnie z przyjętymi w
Ustawie zasadami. Powołując sięna wcześniej cytowane wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 października 2010 r.. Sygn. akt: KIO 2194/10. z dnia 7 lipca
2010 r. (KIO 1287/10), z 29 marca 2010 r. (KIO/UZP/260/10) oraz z 18 marca 2010 r.
(KIO 1053/10 z 18 czerwca 2010 r.). Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Odwołujący wskazuje,że wybór jego oferty byłby dla Zamawiającego korzystniejszy,
gdyżoferta jego zawiera znacznie korzystniejszącenębrutto (mimo zastosowania
wyższej stawki VAT) niżcena Newton Media sp. z o.o. - oferenta, którego ofertę
Zamawiający wybrał.
Odwołujący informuje,że w podobnych postępowaniach naświadczenie usługi
monitoringu mediów na rok 2011 prowadzonych przez inne ministerstwa np.
Ministerstwo Sportu i Turystyki, Ministerstwo Skarbu Państwa, Ministerstwo
Edukacji Narodowej, zamawiający nie odrzucali ofert, które uwzględniały stawkę
podatku VAT w wysokości 23% od usługi objętej przedmiotowym postępowaniem.
Ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący posiada interes prawny
w złożeniu przedmiotowego odwołania.
W dniu 22 grudnia 2010r. Zamawiający poinformował Przystępującego o fakcie
wniesienia przez Instytut Monitorowania sp. z o.o. w Warszawie odwołania na
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 5
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z
przedłożeniem kopii przedmiotowego odwołania.
W związku z powyższym wykazując interes w uzyskaniu zamówienia, polegający na
zawarciu umowy w postępowaniu o zamówienie publiczne (oferta przystępującego
została wybrana jako najkorzystniejsza), Przystępujący popierając w całości
stanowisko Zamawiającego zgłosił pismem z dnia 23 grudnia 2010r. w dniu
24.12.2010r.
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
Odnosząc siędo stanowiska Odwołującego wyrażonego w treści odwołania wskazał,że wyczerpujące uzasadnienie czynności Zamawiającego znajduje pełne poparcie w
obowiązujących przepisach prawa.
Zamawiający działając na podstawie art. 186 ust. 1 Ustawy udzielił pismem z dnia 29
grudnia 2010r. odpowiedzi na odwołanie.
W ocenie Zamawiającego zarzuty przedstawione przez Instytut Monitorowania
Mediów Sp. z o.o. w odwołaniu nie zasługująna uwzględnienie.
Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego nie naruszył przepis art. 7 ust. 1 oraz
89 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
Zamawiający przedstawił następującąargumentacjęformalnąi prawną.
Dyspozycja normy określonej w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy nakazuje Zamawiającemu
odrzucenie oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny. W orzecznictwie i doktrynie
zgodnie sięprzyjmuje,że błędem w obliczeniu ceny, który nie podlega poprawieniu w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, jak teżw trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy jest obliczenie
ceny w oparciu o nieprawidłowąstawkępodatku VAT (Wyrok KIO/UZP z dnia 1
kwietnia 2010 r., KIO/UZP 329/10; Wyrok KIO/UZP z dnia 24 marca 2009 r.,
KIO/UZP 282/09; S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień
publicznych - Komentarz, Warszawa 2010 r., s. 424.). Na takim stanowisku stanął
równieżUrząd ZamówieńPublicznych w opinii Zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z ustawowązamianąstawki podatku od towarów
i usług (VAT), zwanej dalej „opiniąUZP".
Zgodnie z opiniąUZP „wykonawca podając w ofercie cenę(cenębrutto) obowiązany
jest do jej wyliczenia zgodnie ze stawkami podatku VAT w dacie sporządzenia
oferty".
Wbrew
twierdzeniom
Odwołującego,
powyższa
reguła
znajduje
również
zastosowanie w sytuacji, gdy zmiana podatku VAT była znana lub planowana.
Przytoczony w odwołaniu fragment opinii UZP nie dotyczy powyższej kwestii: „ W
sytuacji, gdy w chwili składania ofert zmiana stawki podatku VAT nie była znana lub
planowana, wykonawcy kalkulująceny oferty na tych samych warunkach, tj. z
uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT", ale stanowi uzasadnienie poglądu, iż
zmiana wynagrodzenia (ceny) z uwagi na zmianęstawki podatku VAT może byćw
określonych warunkach faktycznych uznana za zmianęnieistotnąw rozumieniu art.
144 ust. 1 ustawy.
Ponadto nie można sięzgodzićze stwierdzeniem odwołującego,że z wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2010 r. (KIO/UZP 329/10) nie wynika,że przyjęcie w ofercie stawki VAT, obowiązującej w okresie realizacji umowy, a nie w
dacie złożenia oferty jest zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT. W
przedmiotowym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie wskazała,że z „błędem
w cenie" w szczególności będziemy mieli do czynienia w sytuacji błędnego
wskazania obowiązującej stawki podatku VAT. Jednocześnie Krajowa Izba
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 6
Odwoławcza wyjaśniła,że przez „obowiązującąstawkę" podatku VAT należy
rozumieć, stawkęzgodnąz przepisami prawa podatkowego na dzieńskładania ofert.
Warto równieżnadmienić,że w trakcie realizacji zobowiązańciągłych stawka
podatku VAT wielokrotnie może ulec zmianie. Zamawiający nie jest więc w stanie
ustalićprawidłowej stawki podatku VAT obowiązującej przez cały okres umowy.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2008 r.
(KIO/UZP-115/07)
przed
przystąpieniem
do
oceny
ofert
oraz
wyborem
najkorzystniejszej oferty, rolązamawiającego jest ustalenie właściwej stawki podatku
VAT, gdyżbez jej ustalenia nie można prawidłowo porównaćzłożonych ofert. Bez
dokonania tej czynności, zamawiający traktowałby jednakowo wykonawców
stosujących różne stawki podatkowe i dopuściłby sięnaruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oferta Odwołującego zawierająca cenę
brutto obliczonąw oparciu o 23% stawkępodatku VAT - obowiązującąw okresie
realizacji umowy, a nie 22% - obowiązującąw dacie sporządzenia oferty zawiera
błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odnosząc siędo zarzutu Odwołującego,że Zamawiający nie wskazał jasnych
wytycznych co do sposobu obliczenia ceny, należy wskazać,że w związku z
planowanązmianąstawki podatku VAT w pkt XV SIWZ - Istotne postanowienia
umowy § 4 ust. 3 wprowadzono zapis: Wynagrodzenie łączne o którym mowa w ust.
1, płacone będzie miesięcznie w formie ryczałtu w wysokości netto płus podatek VAT
22%, co daje kwotęzł brutto (słownie złotych). Poza tym Wykonawcy mający
wątpliwości co do sposobu obliczenia ceny,
w związku ze zmianąstawki podatku VAT mogli zwrócićsiędo Zamawiającego na
podstawie art. 38 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści SIWZ. Niemniej jednak, zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie ma
obowiązku wskazywania w SIWZ stawki podatku VAT, którąnależy zastosowaćdo
przedmiotu zamówienia. To na wykonawcy spoczywa ustawowy obowiązek
zastosowania podatku w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami, a w
związku z tym obliczenia i wskazania w ofercie ceny uwzględniającej stawkępodatku
VAT wynikającąz obowiązujących przepisów prawa (Wyrok KIO z dnia 7 stycznia
2010 r., KIO/UZP 1845/09; Wyrok KIO z dnia 5 października 2009 r., KIO/UZP-
1225/09).
Nie można sięrównieżzgodzićz Odwołującym,że zamawiający zobligowany był
zamieścićklauzulęzmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w związku
planowanązmianąstawki podatku VAT. Zgodnie z opiniąUZP „zmiana
wynagrodzenia (ceny) z uwagi na zamianęstawki podatku VAT może byćw
określonych okolicznościach faktycznych uznana za zmianęnieistotnąw rozumieniu
art. 144 ust. 1 ustawy Pzp".
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
W pierwszej kolejności IZBA ustaliła,że Odwołujący posiada interes do wniesienia
odwołania, ponieważstwierdzenie przez Izbęnaruszenia przepisów wskazanych we
wniesionym odwołaniu naraża jego na poniesienie szkody w związku z niezawarciem
z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 7
postępowania, a co spełnia przesłanki wskazane w art.179 ust.1 Ustawy, przy
obowiązującym jedynym kryterium ceny stanowiącym podstawęoceny ofert.
Przedtem na posiedzeniu z udziałem stron IZBA dopuściła do udziału w
postępowaniu
odwoławczym
po
stronie
zamawiającego
Przystępującego
stwierdzając spełnienie wymogów określonych w art.185 ust.2-4 Ustawy w tym jego
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćZamawiającego .
Ponadto IZBA nie stwierdziła okoliczności faktycznych i prawnych, których
wystąpienie zgodnie z art.189 ust.2 Ustawy zobowiązuje Izbędo odrzucenia
odwołania.
IZBA rozpoznając odwołanie stwierdziła naruszenie przepisów Ustawy wskazanych
w odwołaniu to jest art.7 ust., art.89 ust.6 i art.91 ust.1 Ustawy, których naruszenie
miało wpływ na wynik postępowania, z racji złożenia przez Odwołującego
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, a co wypełnia wymogi do uwzględnienia
odwołania przewidzianego w art.192 ust.2 Ustawy.
Przedmiotem sporu jest wysokośćstawki podatku VAT na usługi dostarczania
codziennego monitoringu prasy ogólnopolskiej i regionalnej oraz programów
radiowych i telewizyjnych, zawierających materiały dotyczące zakresu właściwości
Zamawiającego.
Do postępowania przystąpiło trzech wykonawców, z których dwóch w tym
Odwołujący zaoferowało cenęusługi zawierającą23% podatku VAT, a jeden z
wykonawców to jest Przystępujący (Wykonawca wybrany) zaoferował 22% stawki
podatku VAT.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejsząofertęPrzystępującego, ponieważw jego
przekonaniu zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23% jest błędem w
obliczeniu ceny, jeżeli w dniu składania ofert, to jest w dniu 7 grudnia 2010r.
obowiązywał VAT na przedmiotowe usługi w wysokości 22 procent.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołał szereg orzeczeńKrajowej
Izby Odwoławczej wskazujących na okoliczność, iżpodanie w ofercie stawki VAT w
nieodpowiedniej wysokości stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art.89 ust.
1 pkt 6 Ustawy, co stanowi bezwzględnąprzesłankędo odrzucenia oferty. Ponadto
Zamawiający jako właściwąstawkępodatku VAT przywołał stawkęobowiązującąna
dzieńskładania ofert, co w jego przekonaniu wynika z opinii Urzędu Zamówień
Publicznych (UZP) zamieszczonej na stronie internetowej UZP w dniu 14.10.2010r.
dokument opublikowany przez IzabelęŁazugępn. Zmiana umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z ustawowązmianąstawki podatku od towarów i
usług (VAT).
Natomiast Odwołujący wskazywał,że skoro na dzieńskładania ofert znany był już
powszechnie VAT w podwyższonej wysokości o 1 % jako obowiązujący od 1 stycznia
2011 roku w stosunku do obowiązującej stawki 22% na dzieńskładania ofert to jest
na dzień7 grudnia 2010roku, to wykonawca kalkulując cenęna okres realizacji usługi
to jest na okres od dnia 01.12.2011roku do dnia 31.12.2012roku był upoważniony
do zastosowania stawki na ten okres mającej obowiązywać.
IZBA na podstawie dokumentacji postępowania ustaliła.
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 8
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) na temat stawki podatku VAT
nie znajdowały siężadne zapisy określające jego wysokość.
Na temat ceny i stawki VAT w siwz znajdowały sięnastępujące zapisy;
Cz.XII. OPIS SPOSOBU OBLICZENIA CENY.1.wykonawca określi cenęoferty
uwzględniając
pełen
zakres
zamówienia
realizowanego
w
okresie
miesięcy.2.cena oferty musi obejmowaćwszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, w szczególności koszty, jakie mogąpowstaćw trakcie realizacji
zamówienia.
Zał.nr 2 do siwz OFERTA 1.oferujęwykonanie przedmiotowego zamówienia załą
cznącenę; netto……zł., podatek VAT;[….procent]…..zł, cena brutto……….zł.
miesięczny
koszt
zamówienia;netto;…..zł,
podatek
VAT
[…..procent]…..zł,
brutto….zł., cena brutto [słownie]……….zł.
§ 4 umowy[wartośćumowy i warunki płatności] 1. Za wykonanie przedmiotu umowy
przysługuje wykonawcy łączne wynagrodzenie w kwocie ………..zł. netto[słownie
złotych;…………..]podatek VAT w kwocie….zł[słownie złotych…….] co stanowi kwotę
…….zł brutto[ słownie złotych………..].3.wynagrodzenie łączne o którym mowa w
ust.1 płacone będzie miesięcznie w formie ryczałtu w wysokości netto plus podatek
VAT 22 procent co daje kwotę….. zł. brutto (słownie złotych;……….).
Z powyżej przedstawionych zapisów wynika,że Zamawiający ustalając warunki siwz
zagadnienie wysokości stawki podatku VAT pozostawił do określenia przez
wykonawców. Nie można zaakceptowaćpoglądu zaprezentowanego przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie,że wzmianka w
jednym miejscu o stawce podatku VAT w wysokości 22% - jak wyżej zacytowano-
stanowi ustalenie jako obowiązującej stawki podatku VAT w przedmiotowym
postępowaniu. Bowiem skoro w formularzu ofertowym zarówno przy wartości łącznej
jak i przy wartości miesięcznej zamówienia pozostawiano do wypełnienia przez
wykonawcęwysokośćstawki podatku VAT, a w samym wzorze umowy przy wartościłą
cznej zamówienia równieżpozostawiono do określenia stawkępodatku VAT przez
wykonawcę, a tylko przy wartości miesięcznej wpisano stawkęw wysokości 22 %
VAT to określenie stawki w tym jednym miejscu nie można potraktowaćjako
wyznaczenie wysokości stawki podatku VAT na poziomie 22%, a jedynie jako
pomyłkęzamawiającego, który w kontekście całości okoliczności odnoszących siędo
określenia stawki podatku VAT , należy stwierdzić,że jej nie określił, pozostawiając
to zagadnienie wykonawcom.
Nie można równieżzaakceptowaćpoglądu Zamawiającego,że obowiązkiem
wykonawcy jest przyjąćstawkępodatku VAT w wysokości obowiązującej w dacie
składania oferty, co oznaczałoby w przedmiotowej sprawie przyjęcie 22% VAT,
ponieważtaka stawka na usługi objęte przedmiotem zamówienia obowiązywała w dni
7 grudnia 2010 roku. Bowiem taka reguła nie wynika zżadnego powszechnie
obowiązującego prawa, jak i nie można takiego obowiązku wywieśćz wymienionej
powyżej opinii UZP z dnia 14.10.2010. a wręcz z powyższej opinii można wywieść
prawo wykonawcy do kalkulowania ceny na podstawie planowanej stawki podatku
VAT.
Zgodnie z siwz CZ.V. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA. Usługa realizowana
będzie 01.01.2011-31.12.2012. W związku z tym,że od prawie pół roku media
informowały opiniępublicznąo wprowadzeniu od 2011 roku stawki VAT
podwyższonej z 22% do 23 %, to w ocenie Izby pomimo,że ustawa z dnia 26
listopada 2010 ukazała sięw Dz.U dopiero w dniu 17 grudnia 2010r. w Nr 238,pod
poz.1578, to na dzieńskładania ofert, co nastąpiło w przedmiotowym postępowaniu
Sygn. akt KIO/ 2741/10
str. 9
w dniu 7 grudnia 2010r., wykonawcy mieli prawo obliczyćcenęw oparciu o stawkę
23% VAT-u.
Reasumując Odwołujący zasadnie zaskarżył naruszenie art.7 ust.1 Ustawy zgodnie
z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. W ocenie IZBY Zamawiający nierówno potraktował
wykonawców odrzucając ofertęOdwołującego z powodu,że zawierała do wyliczenia
ceny stawkępodatku VAT w wysokości 23%, a nie jak oferta Przystępującego 22%
podatku VAT.
Równieżw ocenie IZBY Odwołujący zasadnie zaskarżył naruszenie art.89 ust.1 pkt 6
Ustawy, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny. Bowiem Zamawiający nie określił w siwz w sposób wiążący
wysokości stawki podatku VAT , a nie można odmówićskutecznego prawa
Odwołującemu w zaistniałej sytuacji społeczno-gospodarczej do skalkulowania ceny
na poziomie planowanego przez Państwo podatku VAT na poziomie 23 %
począwszy od 2011roku.
Tym samym w ocenie IZBY Odwołujący równieżzasadnie zaskarżył naruszenie
art.91 w szczególności ust.1 Ustawy , zgodnie z którym zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest
najniższa cena – Ogłoszenie o zamówieniu sekcja IV procedura IV.2.1) kryteria
oceny ofert; najniższa cena - złożone zostały trzy oferty:
1. PRESS-SERVICE Monitoring Mediów Sp. z o.o. ul. Grunwaldzka 19; 60-782
Poznańz ceną-235.569,60zł.
2. Instytut Monitorowania Mediów Sp.z o.o. Al. Jerozolimskie 53; 00-697
Warszawa z ceną– 206.344,80zł. [Odwołujący].
3. Newton Media Sp z o.o. ul. Kierbedzia 4;00-728 Warszawa z ceną
260.592,00zł.[wykonawca wybrany].
W powyższym stanie rzeczy Zamawiający nie dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej z poszanowaniem zasady przewidzianej w art.91 ust.1 Ustawy,
odrzucając ofertęnajkorzystniejszą.
IZBA uwzględniła odwołanie stwierdzając,że naruszenie przepisów Ustawy miało
wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje przesłanki z art.192 ust.2 Ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art.192
ust.9 i 10 Ustawy, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty
postępowania odwoławczego w wysokości wpisu od odwołania to jest kwotę
7.500,00zł.
Przewodnicząca:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
