KIO 2745/10
KIO 2762/10

Komisja w składzie:
0: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Agata Dziuban, A. w sprawie: sygn. KIO 2745 /10 wniesionego 22 grudnia 2010 r. przez wykonawcę:, B. w sprawie: sygn. KIO 2762 /10 wniesionego 23 grudnia 2010 r. przez konsorcjum w, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania:, Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie ul., Przemysłowa 8, 28 - 300 Jędrzejów.

składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. ul. Grójecka 5,
00 - 695 Warszawa (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. Parque
Cientifico y Technologico de Cantabria 25; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal -
Bud sp. z o.o. ul. Piwowarska 25, 25 - 561 Kielce,

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez
zamawiającego: Powiat Kielecki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce.
Przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego DORBUD S.A. ul.
Zagnańska 153, 25-563 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie: KIO 2745 /10 po stronie zamawiającego.
Przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego DORBUD S.A. ul.
Zagnańska 153, 25-563 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie: KIO 2762 /10 po stronie zamawiającego.

orzeka:
A.1. Uwzględnia odwołanie w sprawie: sygn. KIO 2745 /10.
2. Nakazuje zamawiającemu: Powiatowi Kieleckiemu, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516
Kielce,
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy:
Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach. Nakazuje
dokonanie ponownych czynności badania, oceny i wyboru oferty, poprzedzone wezwaniem
przystępującego DORBUD S.A. do złożenia dokumentu potwierdzającego,że roboty
wykazane w załączniku nr 5 poz. 2 dokumentacji oferty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
3. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża zamawiającego: Powiat Kielecki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516
Kielce.
4. Nakazuje zaliczyćuiszczony przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibą w Jędrzejowie ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów
wpis na poczet kosztów postępowania.

5. Zasądza od zamawiającego: Powiatu Kieleckiego, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce
na rzecz odwołującego: Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z
siedzibą w Jędrzejowie ul. Przemysłowa 8, 28-300 Jędrzejów, kwotę 20 000,00 zł.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania.

B.1. Uwzględnia odwołanie w sprawie: sygn. KIO 2762 /10.
2. Nakazuje zamawiającemu: Powiatowi Kieleckiemu, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516
Kielce, unieważnienie czynności: wykluczenia z postępowania oraz czynności odrzucenia
oferty wykonawcy: Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. ul.
Grójecka 5,00 - 695 Warszawa (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados
S.A. Parque Cientifico y Technologico de Cantabria 25; 3) Przedsiębiorstwo
Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. Nakazuje dokonanie ponownych czynności badania,
oceny i wyboru oferty z udziałem oferty odwołującego.

3. Kosztami postępowania w kwocie 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) obciąża zamawiającego: Powiat Kielecki, Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516
Kielce.
4. Nakazuje zaliczyćuiszczony przez odwołującego - konsorcjum w składzie: 1)
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. ul. Grójecka 5,00 - 695
Warszawa (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. Parque
Cientifico y Technologico de Cantabria 25; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal -
Bud sp. z o.o. ul. Piwowarska 25, 25 - 561 Kielce wpis na poczet kosztów postępowania.

5. Zasądza od zamawiającego: Powiatu Kieleckiego Al. IX Wieków Kielc 3, 25-516 Kielce
na rzecz odwołującego - konsorcjum w składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji
Budowlanych sp. z o. o. ul. Grójecka 5,00 - 695 Warszawa (lider); 2) Construcciones,
Rehabilitationes y Acabados S.A. Parque Cientifico y Technologico de Cantabria 25;
3) Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o. o. ul. Piwowarska 25, 25 - 561
Kielce, kwotę 20 000,00 zł. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem
zwrotu kosztów wpisu od odwołania.

Przewodniczący:

……………………

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa budynku
biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi
urządzeniami infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu,” prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego, (Dz. Urz. UE nr ogłoszenia 2010/S 175 - 267187 - z dn.
09.09.2010 r. i nr 2010/S 183 - 278472 z 21.09.2010 r.), zostały złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej następujące odwołania:
1. w dniu 22 grudnia 2010 r. w formie pisemnej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Ogólnego "Kartel" SA z siedzibąw Jędrzejowie,

2. w dniu 23 grudnia 2010 r. w formie elektronicznej, opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym zweryfikowanym za pomocąważnego kwalifikowanego certyfikatu przez
wykonawcę: konsorcjum w składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp.
z o.o.(lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3) Przedsiębiorstwo
Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o.
Kopie odwołańzostały przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie
odwołań
nastąpiło
w
następstwie
powiadomienia
wykonawców
uczestniczących w postępowaniu w dniu 14 grudnia 2010 r. pocztąelektronicznąo wyborze
jako najkorzystniejszej – oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z
siedzibąw Kielcach (punktacja 100). Sklasyfikowaniu na drugie pozycji oferty odwołującego:
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibąw Jędrzejowie (suma
punktów 99,83) oraz o wykluczeniu konsorcjum wykonawców: 1) Kompleksowa Realizacja
Inwestycji Budowlanych sp. z o.o., 2) Construcctlones, Rehabilitationes y Acabados S.A., 3)
Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 2745 /10

Odwołujący Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibąw
Jędrzejowie zarzucił zamawiającemu: Powiatowi Kieleckiemu naruszenie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze
zm.), które miało istotny wpływ na wynik postępowania tj:
1. art. 24 ust. 2 pkt. 4 i art. 89 ust. 1 pkt. 5, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy:
Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z Kielc z przedmiotowego
postępowania oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,

2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z art. 91 ust.1 ustawy, przez dokonanie wadliwej czynności
badania i oceny ofert oraz wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A.,
3. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2 i art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z Kielc,
z powodu nie wykazania przez tego wykonawcęspełnienia warunków udziału w
postępowaniu, (w zakresie wiedzy i doświadczenia ),
4. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i wybór oferty, której treśćnie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy - Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. z Kielc, która
to oferta nie odpowiada treści SIWZ,
- oraz naruszenie innych przepisów wskazanych w odwołaniu lub z niego wynikających.

Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach,
2. wykluczenia wymienionego wykonawcy z postępowania,
3. powtórzenia czynności oceny ofert i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Ponadto wnosił o zwrot kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Odwołujący powołał sięna legitymacjędo wniesienia odwołania i możliwość
poniesienia szkody wskutek utraty szansy uzyskania przedmiotowego kontraktu, którego
realizacja pozwoliłaby na osiągnięcie zakładanych dochodów.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał, iżw jego ocenie,
wykonawca wybrany winien byćwykluczony - z tego powodu, iżnie spełnia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia opisanego przez
zamawiającego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SIWZ polecającego wykonawcom wykazanie w
okresie ostatnich pięciu lat przed upływem termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonania co najmniej dwóch zamówień
odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn. wykonania dwóch robót
budowlanych, każda o wartości brutto nie mniejszej niż40 000 000 zł, polegających na
budowie, przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej, w tym :

- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego według PKOB nr 1220:

- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż40 000 m 3.
Odwołujący wyjaśniał, iżwykonawca: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. z Kielc, powołując sięna doświadczenie i wiedzępodmiotu trzeciego firmy -
Przedsiębiorstwo
Budowlano-Usługowe
„Interbud-West"
Sp.
z
o.o.
z
Gorzowa
Wielkopolskiego, przedstawił w załączniku nr 5 wykaz 2 robót budowlanych:
1) poz. 1 Rozbudowa i modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko Niemieckiej w
Warszawie o kubaturze 50 870,00 m3, PKOB 1220, okres realizacji 2002 -2008 i o wartości
brutto 53 785 000,00 zł,
2) poz. 2 - Rodzinne Centrum Handlowo - Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim
o kubaturze 130 059,00 m3, PKOB 1220, realizowane w latach 05.2006 -10.2007 o wartości
robót brutto 119 598 000,00 zł.
W celu potwierdzenia,że roboty te zostały wykonane należycie przedstawił
referencjęwystawionądla robót z pozycji 1) w dniu 12 grudnia 2008 r, z treści której wynika,że PBU „Interbud-West" Sp. z o.o. było generalnym wykonawcązadania pn. Rozbudowa i
modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. W ramach
tego zadania inwestycyjnego zrealizowano między innymi 3 budynki biurowe o kubaturze 50
870 m3 i powierzchni 13 234 m2, a całkowita wartośćzrealizowanych robót wyniosła 53 785
000,00 PLN. Referencja ta, zdaniem odwołującego, nie została podpisana przez inwestora.
Widniejąna niej jedynie podpisy prezesa zarządu firmy DORBUD S.A. z Kielc mgr inż.
Tomasza T. z jego pieczątkąimiennąoraz podpisy dwóch wiceprezesów firmy „Interbud–
West” sp. z o.o. - mgr inż. Piotra M. i mgr Grzegorza L. W przekonaniu odwołującego, skoro
firma „Interbud–West” była generalnym wykonawcązadania pn. Rozbudowa i modernizacja
siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie to logicznym jest,że to
Fundacja jako zamawiający winna wystawići podpisaćreferencje dla generalnego
wykonawcy.
Zastrzeżenia odwołującego wzbudziła równieżpozycja 2) wykazu, w odniesieniu do
której wybrany wykonawca przedstawił referencjęwystawionądla konsorcjum firm: „Interbud
–West” sp. z o. o. i firmy Merkury Engineering Polska sp. z o.o., które jako generalny
wykonawca realizowały zadanie inwestycyjne pn. Rodzinne Centrum Handlowo-Usługowo
Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim o kubaturze 130 059,00m3 i o wartości
wykonanych robót 119 598 000 zł. brutto. Odwołujący stwierdził, iżnie wiadomo przez kogo
referencja ta została podpisana, gdyżnie figuruje na niej pieczęćfirmowa zamawiającego,
którym była firma ASKANA sp. z o.o. (nie podano siedziby zamawiającego), ani pieczątki
imiennej osoby upoważnionej do podpisu w imieniu zamawiającego. Wymieniona referencja
zawiera jedynie parafę, po której nie można zidentyfikowaćosoby, która jąpodpisała i w
imieniu jakiej firmy.

Zdaniem odwołującego, opisane wyżej okoliczności wskazują, iżzłożone przez
wybranego wykonawcędokumenty budząuzasadnione wątpliwości, co obligowało
zamawiającego w myśl przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wezwania tegożwykonawcy
w celu odpowiedniego uzupełnienia dokumentów lub do złożenia wyjaśnień, gdyżocena
spełnienia tego warunku nie może opieraćsięna przypuszczeniach i domniemaniach.
Odwołujący zarzucał, iżzamawiający uchybiając temu obowiązkowi, naruszył zasadę
określonąprzepisami art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie wykonawców w
tym postępowaniu. Wskazywał,że każde naruszenie przepisów ustawy Pzp mające lub
mogące miećwpływ na wynik postępowania stanowi naruszenie podstawowych zasad
udzielania zamówieńpublicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący przyznał,że wprawdzie wymienione w wykazie zał. nr 5 roboty budowlane
dotycząbudynków użyteczności publicznej, jednakże w jego ocenie,żaden z nich nie jest
budynkiem typowo biurowym, oddającym charakter przedmiotowego zamówienia gdyż:
1) załączona referencja (nie podpisana przez inwestora) dotycząca „Rozbudowy i
modernizacji siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie podaje,że w
ramach tego zadania inwestycyjnego realizowano m.in. trzy budynki biurowe o łącznej
kubaturze 50 870 m3, a całkowita wartośćrobót zrealizowanych na tym zadaniu stanowiła
kwotę53 785 000,00 zł. Ani z wykazu robot, ani teżz załączonej referencji nie wynika, jaką
kubaturęmiał każdy z przywołanych tam budynków biurowych, ani teżjaka była wartość
robót wykonanych w każdym z nich. Oznacza to, jak utrzymywał odwołujący,że DORBUD
S.A. z Kielc nie wykazał spełnienia warunku udziału, w zakresie posiadania doświadczenia
w realizacji budynku użyteczności publicznej o wartości minimum 40 000 000,00 zł, typowo
biurowego, o kubaturze 40 000 m3. Przedstawiona referencja nie zawiera stwierdzenia,że
roboty w niej wymienione zostały wykonane należycie, a obowiązek taki wynika z treści § 1
ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa RM z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.).
2) z załączonej referencji dotyczącej budowy inwestycji pn. Rodzinne Centrum Handlowo-
Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim – (nie wiadomo przez kogo wystawionej)
wynika, zdaniem odwołującego, iżwskazane w niej zadanie jest budynkiem użyteczności
publicznej o kubaturze 130 059 m3, o całkowitej wartości robót 119 598 000,00 zł, natomiast
nie jest budynkiem typowo biurowym, oddającym charakter przedmiotowego zamówienia jak
tego wymagał zamawiający, gdyżczęśćadministracyjno - biurowa ma zaledwie 265 m2.
powierzchni całkowitej. Z referencji wynika, iżobiekt ten miał spełniaćgłównie funkcje
usługowe w zakresie handlu detalicznego, gastronomii, kultury i rekreacji wraz z funkcjami
pomocniczymi takimi jak pomieszczenia administracyjno biurowe, zaplecza, części socjalne

dla pracowników, pomieszczenia techniczne oraz parkingu. Nie jest to zatem w ocenie
odwołującego, zamówienie odpowiadające przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający w wyjaśnieniach z dnia 21 września 2010 r. - odpowiadając na pytanie
nr 7 wyjaśnił,że wprowadził warunek „jednej roboty budowlanej dla obiektu biurowego
określonego według PKOB nr 1220,” ponieważnie wszystkie obiekty zdefiniowane jako
budynki użyteczności publicznej charakteryzująsięporównywalnym z przedmiotem
zamówienia dużym stopniem skomplikowania technicznego oraz standardem wykończenia i
wyposażenia.
Z powyższego wynika, zdaniem odwołującego, iżwybrany wykonawca - DORBUD
S.A. z Kielc nie wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia gdyżnie udokumentował,że wykonał dwa budynki użyteczności publicznej,
każdy o wartości nie mniejszej niż40 000 000,00 zł. brutto, w tym jeden typowo biurowy,
oddający charakter przedmiotowego zamówienia i jeden budynek o kubaturze nie mniejszej
niż40 000 m3, a więc o wielkości proporcjonalnej do przedmiotowego obiektu.śadna z robót
budowlanych ujęta w zał. nr 5 do SIWZ nie spełnia wymogów zamawiającego dlatego
wykonawca ten, jak wywodził odwołujący, powinien byćwykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta winna byćuznana za odrzuconą.
Podkreślał, iżkażdy wykonawca ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie publiczne
obowiązany był do starannego przygotowania swojej oferty w sposób uwzględniający
wymogi stawiane przez zamawiającego. Uchybienie temu obowiązkowi przez wybranego
wykonawcępowoduje,że jego oferta jest sprzeczna z warunkami SIWZ i w konsekwencji
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2010 r, przekazanym w kopii stronom postępowania, po
stronie zamawiającego przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano -
Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach, który wniósł o oddalenie odwołania w
całości, jako niezasadnego.
Przystępujący powołał sięna interes prawny w oddaleniu przedmiotowego
odwołania, gdyżjego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w niniejszym
postępowaniu. W przypadku oddalenia odwołania, przystępujący miałby możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający – Powiat Kielecki w odpowiedzi z dnia 3 stycznia 2011 r. wniósł o
odrzucenie względnie oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podał, iżodwołujący nie

dołączył do kopii odwołania dowodu uiszczenia wpisu oraz odpisu z KRS, na czym oparł
wniosek o odrzucenie odwołania.
śądanie oddalenia odwołania, zamawiający uzasadnił twierdzeniem, iżw sytuacji, gdy
wybrany wykonawca bazował na doświadczeniu i wiedzy podmiotu trzeciego: firmy PBU
„Interbud-West” sp. z o.o., nie był zobowiązany do przedłożenia referencji, gdyżzamawiający
w takim przypadku nie jest uprawniony do określania rodzaju ani formy składanych przez
wykonawcędokumentów, a podstawowe znaczenie miało zobowiązanie siętego podmiotu
do udostępnienia wiedzy i doświadczenia. W ocenie zamawiającego, pogląd taki uzasadnia
brzmienie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, które nie określa katalogu dokumentów, które mająbyć
składane celem udowodnienia zamawiającemu, iżwykonawca może dysponowaćzasobami
innego podmiotu. Zamawiający uznał,że obie przedstawione referencje dotyczące poz. 1 i 2
wykazu doświadczenia zawodowego w ofercie wykonawcy DORBUD S.A. sąprawidłowe.
Pierwsza z referencji została podpisana w imieniu Fundacji Polsko Niemieckiej przez
pracownika Fundacji, Specjalistędo spraw Zarządzania Infrastrukturąmgr Tadeusza S.
Przyjął równieżza wiarygodny dokument referencji wystawionej w imieniu Galerii Askana,
opatrzony jedynie parafąwystawiającego. Stwierdził, iżjego zdaniem referencja jako
oświadczenie wiedzy, może byćwystawiona przez każdego, kto w sposób uprawniony
podejmuje wiadomośćo okolicznościach w niej przedstawionych. Referencje zostały
wystawione na druku z logo inwestora. Kopia referencji została potwierdzona za zgodnośćz
oryginałem, przez przedstawicieli firmy „Interbud-West.” Zamawiający wyjaśnił,że w drodze
rozmowy telefonicznej ustalił, iżparafował wymieniony dokument p. Naill O., w imieniu
podmiotu zarządzającego GaleriąASKANA w Gorzowie Wielkopolskim w dacie wystawienia
dokumentu. W ocenie zamawiającego, ewentualne wątpliwości nie oznaczały, iżw
rzeczywistości DORBUD S.A. nie spełnia warunków udziału. Ponadto zamawiający
stwierdził, iżnie zachodziły podstawy do wykluczenia wybranego wykonawcy DORBUD z
postępowania, albowiem kryterium wielkości kubatury, czy charakteru budynku biurowego,
dotyczyło tylko jednego obiektu referencyjnego. Spełnienie zaślub nie spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, nie może byćpodstawązarzutu iżądania odrzucenia oferty, jako
sprzecznej z SIWZ.

Izba postanowiła dopuścićwykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach do udziału w postępowaniu odwoławczym z
oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie
stwierdziła równieżpodstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust.

2 ustawy Pzp. W szczególności, za takąokolicznośćIzba nie uznała braku dołączenia do
kopii odwołania przekazanej zamawiającemu, pełnego zestawu załączników, tj. dowodu
uiszczenia wpisu i odpisu z KRS.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu wraz ze zmianą,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, protokołu postępowania z
załącznikami, oferty przystępującego DORBUD S.A., pism stron i przystępującego złożonych
w postępowaniu odwoławczym wraz z załącznikami. Ponadto Izba rozważyła stanowiska
pełnomocników stron i uczestnika postępowania, przedstawione do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa
Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi urządzeniami infrastruktury technicznej i
zagospodarowaniem terenu.”
W rozdziale V ust. 1 pkt. 2 SIWZ „posiadanie wiedzy i doświadczenia” - zamawiający
wymagał by wykonawcy wykazali, iżw okresie ostatnich pięciu lat przed upływem termin
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali
co najmniej dwa zamówienia odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn.
wykonali dwie roboty budowlane, każda o wartości brutto nie mniejszej niż40 000 000 zł,
polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności publicznej, w
tym :
-
jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg PKOB nr 1220
-
jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż40 000 m 3;
W uwagach do przytoczonego wyżej zapisu SIWZ, zamawiający podał, iż:
-
przez obiekt biurowy rozumie siębudynki określone zgodnie z zasadami
metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych wprowadzonej rozporządzeniem
R.M. z dnia 30.12.1999 r. (Dz. U. Nr 112 poz. 1316 z późn. zm.) tj. mieszczące sięw
grupowaniu PKOB grupa 112 klasa 1220,
-
przez budynek użyteczności publicznej rozumie siębudynek o którym mowa w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz. 690
ze zm. ).
Ocena spełnienia tego warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów:
-
wykazu robót budowlanych wg wzoru zał. nr 5 do specyfikacji w zakresie niezbędnym
do wykazania spełnienia warunku doświadczenia, oraz:

-
dokumentów potwierdzających,że wykazane roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Odpowiadając na pytanie do SIWZ nr 7 w piśmie z dnia 21 września 2010 r. zamawiający
wyjaśnił: „Biorąc pod uwagę,że przedmiotem zamówienia sąroboty budowlane polegające
na budowie budynku biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa, a więc budynek
użyteczności publicznej typowo biurowy o kubaturze 48 921,80 m3 i szacunkowej wartości
zamówienia odpowiednio proporcjonalnej do postawionego warunku, zamawiający wymaga
od wykonawców doświadczenia w realizacji minimum dwóch budynków użyteczności
publicznej, każdy o wartości nie mniejszej niż40 000 000 zł, w tym jeden typowo biurowy,
oddający charakter przedmiotowego zamówienia i jeden o kubaturze nie mniejszej niż40
000 m3, a więc o wielkości proporcjonalnej do przedmiotowego obiektu." W piśmie tym
zamawiający wyjaśnił także,że „wprowadził warunek jedna robota budowlana dla obiektu
biurowego określonego wg PKOB nr 1220, gdyżnie wszystkie obiekty zdefiniowane jako
budynki użyteczności publicznej charakteryzująsięporównywalnym z przedmiotem
zamówienia dużym stopniem skomplikowania technicznego oraz standardem wyposażenia i
wykończenia. Istotąpostawionego warunku udziału jest chęćwspółpracy z podmiotami,
które legitymująsięokreślonym doświadczeniem w przedmiocie zamówienia będącego
przedmiotem postępowania.”

W rozdziale VI SIWZ zatytułowanym „wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie mają
dostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
pkt 1.2 wymagane było złożenie wykazu wykonanych robót w zakresie niezbędnym do
wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w
tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego,że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone; wzór wykazu usług – stanowi załącznik nr 5 do SIWZ.

Załącznik nr 5 do SIWZ „wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania
warunku wiedzy i doświadczenia” wymagał: określenia zamawiającego/odbiorcy, podania
przedmiotu zamówienia, lokalizacji, kubatury, PKOB. W kolumnie 2 zamawiającyżądał
podania okresu realizacji, natomiast w kolumnie 3 – wartości robót brutto. Uwagi do
załącznika nr 5 zawierały instrukcję, iżnależy złożyćdokumenty potwierdzające,że roboty
zostały wykonane należycie, w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcę. W kolumnie 2 należało wymienićprzede wszystkim te roboty,
które spełniająwarunek podany w rozdziale V pkt 1.2 SIWZ.”

W rozdziale VI pkt 4 SIWZ zamawiający postanowił, iżw przypadku gdy, wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wykonawca polega na zasobach (wiedzy i
doświadczeniu (…) innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, składa między innymi: pisemne zobowiązanie w formie oświadczenia podmiotu
udostępniającego, dokumenty, o których mowa w rozdziale 2.1-2.6 rozdziału VI (dotyczące
wykazania braku podstaw do wykluczenia), o ile będąuczestniczyćw realizacji części
zamówienia.
Zamawiający wymagał aby dokumenty zostały złożone w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodnośćprzez wykonawcę.
Firma „Interbud-West” została wykazana jako podwykonawca w zakresie wykonania robót
konstrukcyjnychżelbetowych wg załącznika nr 8 do SIWZ na stronie 74 oferty
przystępującego DORBUD S.A.

Jak wynika z druku ZP-12 załącznika do protokołu, wykonawca: 1) Kompleksowa Realizacja
Inwestycji Budowlanych sp. z o.o., 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A., 3)
Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. zaoferował wykonanie zamówienia za
najniższącenęwynoszącą: 39 263 084,67 zł. brutto, tj. niższąniżodwołujący.

Wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw
Kielcach, w załączniku 5 na stronie 4 swojej oferty ujął 2 pozycje:
1. Jako zamawiający/odbiorca w kolumnie 1 została wskazana Fundacja Współpracy Polsko
- Niemieckiej w Warszawie. Kolumna 2 podaje przedmiot zamówienia: Rozbudowa i
modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie, o kubaturze
50 870 m3, PKOB 1220, okres realizacji 09.2002-03.2008, wartośćrobót 53 785 000,00 zł;
2. Jako zamawiający/odbiorca w kolumnie 1 została wskazana ASKANA Sp. z o.o. w
Gorzowie Wielkopolskim. Kolumna 2 podaje przedmiot zamówienia: Budowa pn. Rodzinne
Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim, o kubaturze 130 059
m3, PKOB 1230, kolumna 3 okres realizacji 05.2006 – 10.2007, kolumna 4 wartośćrobót
119 598 000,00 zł.
Przystępujący Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z Kielc, w zakresie
warunku wiedzy i doświadczenia, powołał sięna doświadczenie podmiotu trzeciego firmy -
Przedsiębiorstwo Budowlano - Usługowego „ Interbud-West" sp. z o.o. z Gorzowa
Wielkopolskiego.
Na stronie 40 oferty przystępującego zawarte jest oświadczenie podmiotu trzeciego - firmy
Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „Interbud-West” Sp. z o.o. ul. Kosynierów
Gdyńskich w Gorzowie Wielkopolskim, zawierające zobowiązanie do oddania do dyspozycji
wykonawcy DORBUD S.A. (przystępującego) niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i

doświadczenia.

Ad.1) załączona referencja z dnia 12.12.2008 r. do pozycji 1 wykazu została sporządzona na
druku firmowym fundacji. Podaje, iżdotyczy „Rozbudowy i modernizacji siedziby Fundacji
Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. Z treści dokumentu wynika,że PB-U
„Interbud-West" Sp. z o.o. było generalnym wykonawcązadania pn. Rozbudowa i
modernizacja siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. Wymieniony
dokument został opatrzony podpisem Specjalisty do spraw Zarządzania InfrastrukturąFWPN
mgr Tadeusza Stolarskiego. Omówiony dokument zawiera równieżpotwierdzenie, iż
przedmiotowa robota budowlana została wykonana należycie - zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. Za zgodnośćz oryginałem dokument potwierdził Prezes Zarządu
przystępującego mgr inż. Tomasz T. W dole strony widnieje pieczęćfirmowa
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „INTERBUD-WEST” ul. Kosynierów Gdyńskich w
Gorzowie Wielkopolskim oraz podpisy Wiceprezesa Zarządu mgr Grzegorza Jana L.,
Wiceprezesa Zarządu mgr Inż. Piotra M., przedstawicieli Przedsiębiorstwa Budowlano-
Usługowego „Interbud-West” w Gorzowie Wielkopolskim.
Ad. 2) z załączonej referencji z dnia 12.06.2008 r. dotyczącej budowy inwestycji pn.
Rodzinne Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim wynika,że
zamawiającym była firma ASKANA sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie. Dokument został
wystawiony dla konsorcjum firm: „Interbud–West” sp. z o. o. i firmy Merkury Engineering
Polska sp. z o.o., które jako generalny wykonawca realizowały zadanie inwestycyjne pn.
Rodzinne Centrum Handlowo- Usługowo - Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie
Wielkopolskim. Pismo nie podaje nazwy ani siedziby podmiotu wystawiającego. Nie podaje
oznaczenia z nazwiska i imienia oraz funkcji, osoby, która podpisała dokument w imieniu
danego podmiotu. W/w referencja zawiera jedynie parafę, po której nie można
zidentyfikowaćosoby, która jąpodpisała i w imieniu jakiej firmy. Zawiera natomiast
potwierdzenie należytego wykonania robót (wysokąjakośći terminowośćwykonanych prac
przy realizacji wymienionego wyżej Centrum).
Okolicznościąbezspornąjest, iżzamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia
jakichkolwiek dokumentów oferty, ani do złożenia wyjaśnień- w trybie art. 26 ust. 3 i ust. 4
ustawy Pzp.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertęw niniejszym postępowaniu, ponadto
wykazuje, iżczynności zamawiającego w trakcie oceny ofert i wyboru oferty firmy DORBUD
S.A. zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, uniemożliwiając jemu

uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Oferta złożona przez odwołującego została
oceniona jako druga w rankingu niepodlegających odrzuceniu ofert, a trzecia według
wielkości zaoferowanych cen. Powyższe wskazuje, iżodwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, co legitymowało go do wniesienia
odwołania. Wprawdzie ofertęz korzystniejszącenązłożyło konsorcjum: Kompleksowa
Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o., jednakże wykonawca ten został wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona. Mimo złożenia odwołania na te czynności, status
wymienionego konsorcjum w postępowaniu, w dacie wniesienia rozpatrywanego odwołania
pozostawał niewyjaśniony.

Z ustaleńIzby wynika,że oprócz zarzutów dotyczących przedstawionych
okoliczności,że wybrany wykonawca DORBUD S.A. nie potwierdził w sposób wskazany w
SIWZ właściwymi referencjami, iżroboty, które podał w wykazie wiedzy i doświadczenia,
zostały wykonane w sposób prawidłowy, odwołujący podważał równieżsam charakter tych
robót, jako nie odpowiadających opisanym w SIWZ warunkom, w odniesieniu do
oczekiwanego przez zamawiającego doświadczenia i wiedzy wykonawcy składającego
ofertę.
Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie realizacji co najmniej dwóch
zamówieńodpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, każda o wartości brutto nie
mniejszej niż40 000 000 zł, polegających na budowie, przebudowie lub rozbudowie
budynków użyteczności publicznej, w tym:
-
jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg PKOB nr 1220
-
jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż40 000 m 3;
Przez obiekt biurowy rozumie siębudynki określone zgodnie z zasadami
metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB), wprowadzonej
rozporządzeniem R.M. z dnia 30.12.1999 r. (Dz. U. Nr 112 poz. 1316 z późn. zm.) tj.
mieszczące sięw grupowaniu PKOB grupa 112 klasa 1220. Przez budynek użyteczności
publicznej rozumie siębudynek o którym mowa w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz. 690 ze zm.). Zgodnie z treścią§ 3 pkt. 5 tego
rozporządzenia, przez budynek użyteczności publicznej należy rozumiećbudynek
przeznaczony na potrzeby administracji publicznej wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu
religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej,
społecznej, lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii usług w tym usług
pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki sportu, obsługi pasażerów w transporcie
lotniczym, morskim lub wodnym,śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do

wykonywania podobnych funkcji. Za budynek użyteczności publicznej uznaje siętakże
budynek biurowy lub socjalny.
Natomiast zgodnie z treściąart. 2 pkt 8 ustawy Pzp - przez roboty budowlane należy
rozumiećwykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu
ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2006 Nr 156 z poźn. zm.), a także
realizacjęobiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, za pomocą
dowolnychśrodków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Art. 3 pkt.7
ustawy Prawo budowlane podaje,że przez roboty budowlane - należy przez rozumieć
budowęa także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego. Z treści art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane wynika,że obiekt budowlany to
między innymi: budynek wraz infrastrukturąi urządzeniami technicznymi, jako obiekt
budowlany, który jest trwale z gruntem związany, wydzielony z przestrzeni za pomocą
przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.
Wświetle przytoczonych wyżej definicji ustawowych, ujęte w wykazie
przystępującego roboty budowlane obejmujące rozbudowęi modernizacjęsiedziby Fundacji
Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie, o kubaturze 50 870 m3, o wartości robót
53 785 000,00 zł; znajdujące sięw grupowaniu PKOB 1220, oraz roboty budowlane
dotyczące budowy Rodzinnego Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie
Wielkopolskim, o kubaturze 130 059 m3, o wartości robót 119 598 000,00 zł; w grupowaniu
PKOB 1230, spełniająwymagania zamawiającego. Niewątpliwie siedziba Fundacji
Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie, jest budynkiem biurowym według PKOB
grupa 122, klasa 1220, stanowiącym zarazem budynek użyteczności publicznej, niezależnie
od tego, iżskłada sięz kilku obiektów. Natomiast budynek Rodzinnego Centrum Handlowo-
Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim odpowiada warunkom zdefiniowanym dla
określenia budynku użyteczności publicznej, gdyżłączy w sobie funkcje określone w
przywołanym przepisie § 3 pkt 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie tj. w zakresie: kultury, wychowania, handlu,
gastronomii, usług, sportu i inne podobne. Tylko jedna z tych robót (budynków) miała mieć
kubaturęnie mniejsząniż40 000 m3. Warunek ten został spełniony. Robota z pozycji 1
wykazu potwierdzała wartośći charakter budynku o charakterze biurowym, natomiast robota
z pozycji 2 potwierdzała charakter budynku użyteczności publicznej oraz jego kubaturę
powyżej 40 000 m3.

W ocenie Izby, wykazanie zdolności do wykonania zamówienia wynikaćwinno z
oświadczenia własnego wykonawcy przedstawionego w dokumentacji oferty, tj. wykazu
doświadczenia zawodowego, wraz z potwierdzeniem inwestora,że roboty ujęte w tym
wykazie zostały wykonane należycie, tzn. „zgodnie z zasadami sztuki budowlanej oraz

prawidłowo ukończone.” Poprzedni przepis § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa RM z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze
zm.), wymagał potwierdzenia „należytego wykonania robót.” Z tych względów wykonawcy
przedstawiający referencje wystawione pod rządem wymienionego rozporządzenia mogąsię
nimi posługiwać, mimo iżzawierajązwrot nie odpowiadający dosłownej treści przepisu § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa RM z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817).
Wykaz robót stosowny do wymagańzamawiającego, został przez przystępującego
PB-U DORBUD S.A. złożony. Odwołujący nie udowodnił, iżzawiera on nieprawdziwe
oświadczenia w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jedynie z konfrontacji
oświadczenia w załączniku nr 5 z treściąprzedstawionych referencji starał sięwywodzić, iż
przystępujący nie wykazał odpowiedniego zakresu robót, czy ich wartości oraz wymaganej
kubatury budynku.
Zdaniem Izby, treśćprzedstawionych referencji nie stanowi dowodu na wymienioną
okoliczność– zakresu robót. Odwołujący nie kwestionował, iżzłożone referencje dotyczą
robót ujętych w wykazie doświadczenia zawodowego wymienionego wykonawcy. Przyznał
również, iżprzystępujący bazuje na doświadczeniu podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwa
Budowlano-Usługowego „Interbud-West” sp. z o.o. ul. Kosynierów Gdyńskich w Gorzowie
Wielkopolskim – w oparciu o zobowiązanie siętego podmiotu do udostępnienia na rzecz
przystępującego wiedzy i doświadczenia, co dopuszcza obecnie przepis art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.
W tym zatem zakresie, w ocenie Izby, zarzuty odwołującego nie znalazły potwierdzenia.

Odmienne stanowisko Izba zajęła w odniesieniu do samej oceny przedstawionych
referencji w ofercie wybranego wykonawcy - względem pozycji 2 wykazu.
Załączona referencja z dnia 12.12.2008 r. do pozycji 1 wykazu, została sporządzona
na druku firmowym Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej, dotyczy „Rozbudowy i
modernizacji siedziby Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie. Z treści
dokumentu wynika,że PB-U „Interbud-West" Sp. z o.o. było generalnym wykonawcątego
zadania inwestycyjnego. Wymieniony dokument został opatrzony podpisem upoważnionego
pracownika Fundacji Współpracy Polsko - Niemieckiej w Warszawie - Specjalisty do spraw
Zarządzania InfrastrukturąFWPN mgr Tadeusza S. Omówiony dokument zawiera również
potwierdzenie, iżwymieniona robota budowlana została wykonana należycie - zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej. Za zgodnośćz oryginałem dokument ów potwierdził Prezes
Zarządu przystępującego mgr inż. Tomasz T.

W tych okolicznościach, należało podzielićstanowisko zamawiającego,że
przedstawiona referencja w odniesieniu do pozycji nr 1 wykazu spełnia wymogi, jakie tym
dokumentom wyznaczyła specyfikacja istotnych warunków zamówienia oraz przepisy § 1
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, 1817), gdyżpotwierdza prawidłowe
wykonanie robót.
Z załączonej referencji z dnia 12.06.2008 r, dotyczącej pozycji 2 wykazu - budowy
inwestycji pn. Rodzinne Centrum Handlowo-Rekreacyjne ASKANA w Gorzowie
Wielkopolskim wynika,że została ona wystawiona dla konsorcjum firm: „Interbud-West” sp.
z o. o. i firmy Merkury Engineering Polska sp. z o.o., które jako generalny wykonawca
realizowały zadanie inwestycyjne pn. Rodzinne Centrum Handlowo- Usługowo - Rekreacyjne
ASKANA w Gorzowie Wielkopolskim, dla firmy ASKANA sp. z o.o. co podano w treści.
Wymienione pismo nie podaje nazwy podmiotu wystawiającego, ani nie zostało opatrzone
pieczęciąfirmowąinwestora/zlecającego. Sporządzone zostało na natomiast na papierze z
logo „Galeria Askana.” Brak jest adresu siedziby zlecającego. Nie można teżzidentyfikować
osoby, która wymienione pismo podpisała. Brak jest pieczątki imiennej, lub innego
oznaczenia osoby wystawiającej dokument w samej jego treści. Wymieniona referencja
została jedynie opatrzona nieczytelnym podpisem. Natomiast wbrew stawianym zarzutom,
zawiera potwierdzenie należytego wykonania robót przy realizacji wymienionego wyżej
centrum.
W ocenie Izby, prawidłowo wystawiona referencja nie musi w sposób pełny opisywać
zakresu robót, natomiast powinna co najmniej umożliwiaćidentyfikację:
a) podmiotu jąwystawiającego (inwestora, zlecającego),
b) robót z podanymi w wykazie,
c) osoby wystawiającej (podpisującej).
d) potwierdzaćnależyte wykonanie robót ujętych w wykazie.
- czego omówiony wyżej dokument nie spełnia, gdyżw oparciu o jego treść, nie jest możliwe
jednoznaczne ustalenie (inwestora), podmiotu wystawiającego referencjęoraz osoby, która
jąpodpisała. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, iżdokument taki, jako
oświadczenie wiedzy, może byćsporządzony przez każdego kto posiada informacje na
określony temat. Referencja, co oczywiste, nie musi byćpodpisana przez osoby uprawnione
do reprezentowania podmiotu i zaciągania w jego imieniu zobowiązań(składania
oświadczeńwoli), natomiast powinna byćsporządzona w imieniu inwestora i przez osobędo
tego upoważnioną. Jedynie podmiot zlecający roboty i je odbierający, jest w stanie w sposób
wiarygodny
potwierdzić
ich
należyte
wykonanie.śadne
dokumenty
w
ofercie

przystępującego DORBUD S.A.,że wystawiający był np. inwestorem zastępczym,
uprawionym do wydawania referencji wykonawcom, nie zostały przedstawione.
Referencje poświadczające wiedzęi doświadczenie podmiotu mająokreśloną
wartość, skoro pozwalająubiegaćsięo zamówienie publiczne wykonawcy, który sięnimi
legitymuje. Szczególnie obecnie, gdy ustawa dozwala na powoływanie sięna doświadczenie
podmiotu trzeciego. Spełnienie zatem chociażby minimalnych, wyżej podanych wymagańw
zakresie formy i treści omawianego dokumentu, jest nieodzowne, dla stwierdzenia jego
wiarygodności.
W szczególności Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego,że skoro wykonawca
DORBUD S.A. korzystał w zakresie wiedzy i doświadczenia z zasobów podmiotu trzeciego
firmy „Interbud-West" Sp. z o.o., to zwolniony był z przedkładania referencji. Natomiast z
uwagi na podmiot trzeci uczestniczący w realizacji zamówienia jako podwykonawca,
wykonawca mógł w myśl postanowieńart. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dowodzićdowolnymiśrodkami, iżjest w stanie zrealizowaćzamówienie w oparciu o udostępnione mu zasoby, w
tym przedkładaćreferencje wystawione na rzecz podmiotu trzeciego, mające również
„postaćdowolną.” Uczestnictwo podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, zgodnie ze
zobowiązaniem tego podmiotu, zawartym w dokumentach oferty, wżadnym stopniu nie
zwalniało przystępującego DORBUD S.A. od wykazania wiedzy i doświadczenia w taki
sposób, jak ustalił zamawiający w SIWZ, oraz w oparciu o dokumenty, które miały służyćtej
ocenie, zgodnie z rozdziałem VI pkt 1 podpunkt 2 SIWZ. Było to bowiem wymaganie
odnoszące sięwprost do wykonawcy. Jeżeli zatem wykonawca przedkładał referencje
podmiotu trzeciego, winny one, tak samo jakby stanowiły referencje wydane dla samego
wykonawcy, spełniaćte same wymagania, tak co do ich treści jak i formy, w której zostały
złożone.
Zamawiający bowiem jest związany warunkami uczestnictwa w postępowaniu jakie
ustanowił i ustalonym sposobem oceny ich spełnienia, dlatego teżw trakcie oceny ofert nie
może od nich odstępowaćw stosunku do niektórych oferentów, bez narażenia sięna słuszny
zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców uczestniczących w
postępowaniu oraz wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Wprawdzie w trakcie rozprawy, przystępujący i zamawiający wyjaśniali, iżw oparciu
o ustalenia jakie poczynili, z pominięciem procedury wezwania wykonawcy do uzupełnienia
wadliwego dokumentu lub złożenia nowego dokumentu, określonej w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, zidentyfikowano osobę, która kwestionowanąreferencjęwówczas wystawiła, jako
„zarządzającego” w dacie wystawienia referencji GaleriąASKANA w Gorzowie
Wielkopolskim, którego nazwisko brzmi Naill O´Higgins, (tak twierdził zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, natomiast przystępujący do protokołu rozprawy, stwierdził, iż
wystawcąwymienionej referencji był przedstawiciel inwestora CAELUM Development). Nie

mogło to jednak stanowićpodstawy do przyjęcia, iżdokument referencji w odniesieniu do
pozycji 2 wykazu doświadczenia zawodowego wykonawcy jest prawidłowy, poza jego
dosłownątreścią. Ponadto Izba nie może zastępowaćzamawiającego w czynnościach, które
ustawowo jemu przynależą. Rola Izby sprowadza siębowiem oceny tych czynności, które
zamawiający przeprowadził, lub ich zaniechał, mimo obowiązku ustawowego ich podjęcia.

Ustalone braki, zdaniem Izby, dyskwalifikująwymienione pismo z dnia 12.06.2008 r.
jako referencję, gdyżw oparciu o jego treść, nie można zidentyfikowaćpodmiotu, który go
wystawił - zlecającego roboty, ani nie można zidentyfikowaćosoby, która dokument
podpisała. Nawet ustalenia, które na własnąrękęczynił zamawiający, nie wyjaśniły tych
wątpliwości. Przez wybór oferty przystępującego, w takim kształcie jak została ona złożona,
zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp t.j:
- art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy: Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego
DORBUD S.A. z Kielc z przedmiotowego postępowania za nie wykazanie spełnienia
ustalonych warunków udziału oraz przez zaniechanie uznania oferty za odrzuconą,
- art. 91 ust.1 ustawy, przez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz
wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo
Budowlano - Usługowe DORBUD S.A.
- a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie
wykonawców.

Izba miała jednak na względzie, iżprzepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje przed
wykluczeniem wykonawcy z postępowania, z powodu nie złożenia wymaganych przez
zamawiającego oświadczeńoraz dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
lub jeżeli dokumenty te zawierająbłędy, aby zainteresowany wykonawca został wezwany do
ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba,że mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlegałaby odrzuceniu z innych przyczyn, albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Odwołujący wprawdzie podnosił zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, przez jego niezastosowanie i wybór
oferty, której treśćnie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), nie
podał jednakżadnego uzasadnienia faktycznego dla tego zarzutu. Tak samo zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pozostał gołosłowny, bez
przytoczenia uzasadnienia faktycznego.

Zatem Izba uznała, iżobowiązkiem zamawiającego, jest wezwanie wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. do złożenia prawidłowego

dokumentu potwierdzającego,że roboty budowlane przy budowie Galerii ASKANA w
Gorzowie Wielkopolskim, zostały wykonane zgodnie ze sztukąbudowlanąi prawidłowo
ukończone. Okolicznościąprzyznanąprzez odwołującego, jest,że przystępujący dotychczas
nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów oferty. Wręcz zostało objęteżądaniami
odwołania, aby przed ewentualnym wykluczeniem wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano
-Usługowego DORBUD S.A. z postępowania, zamawiający uprzednio wypełnił nakaz
zawarty w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wyczerpał proceduręwezwania wykonawcy, który
złożył wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, zawierające błędy do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie.
Okoliczności, iżoferta przystępującego powinna ulec odrzuceniu bez możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący nie podnosił.

Postępowanie dowodowe w sprawie Sygn. akt KIO 2745/10 potwierdziło zasadność
czynionych zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt. 4 w związku z
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 ust.1 ustawy Pzp,
a naruszenie to, oceniając zasadnośćodwołania na dzieńjego wniesienia, miało wpływ na
wynik postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniała odwołanie w sprawie o sygnaturze akt Sygn. akt KIO
2745/10 i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

Sygn. akt: KIO 2762 /10

Odwołujący, konsorcjum spółek w składzie: 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji
Budowlanych sp. z o.o. (lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3)
Przedsiębiorstwo Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o., zarzucił zamawiającemu: Powiatowi
Kieleckiemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r, nr 113, poz. 759 ze zm.), które miało istotny wpływ na wynik
postępowania tj:
1.
art. 7 ust. 1, przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia oraz narusza zasady przejrzystości
prowadzenia postępowania;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z § 4 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z
2009 r. Nr 226, poz. 1817), przez bezpodstawne przyjęcie, iżdokument wystawiony tytułem
zaświadczenia, iżwykonawca nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne alboże uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu musi byćdokumentem urzędowym, który może wystawićjedynie
organ państwowy, a tym samym bezprawne zastosowanie wobec odwołującego sankcji
wykluczenia z postępowania;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, przez jego bezpodstawne zastosowanie, a w konsekwencji
bezprawne wykluczenie odwołującego z postępowania;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez błędne przyjęcie, iżzaoferowana przez odwołującego
cena wyczerpuje znamiona funkcjonującego na gruncie przepisów ustawy Pzp pojęcia
„rażąco niskiej ceny";
5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez jego bezpodstawne zastosowanie i przyjęcie, iż
odwołujący dopuścił sięw toku postępowania czynu nieuczciwej konkurencji;
6.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, przez jego bezpodstawne zastosowanie, które wynika z
błędnego aktu subsumcji.
W związku z powyższym odwołujący: konsorcjum reprezentowane przez lidera -
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności przeprowadzonej w dniu 13 grudnia 2010 r. dotyczącej
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego
DORBUD S.A. z Kielc;

2.
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty.
3.
dokonania ponownego badania oraz oceny złożonych ofert;
4.
uznania, iżoferta złożona przez odwołującego jest ofertąnajkorzystniejszą.

Odwołujący powołał sięna legitymacjędo wniesienia odwołania i możliwość
poniesienia szkody wskutek utraty uzyskania przedmiotowego kontraktu, którego realizacja
przyniosłaby mu zakładane zyski, mimo najkorzystniejszej ceny złożonej oferty.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący wyjaśnił, iżw toku badania
oraz oceny złożonych ofert zamawiający zwrócił siępismem z 25 października 2010 r. z
wnioskiem między innymi o złożenie informacji z banku poświadczającej zdolnośćfinansową
odwołującego, bowiem dołączony do oferty dokument potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w powyższym zakresie wzbudził wątpliwości. Przez to, iżdokument
ów, w opinii zamawiającego, nie był podpisany przez osobędo tego uprawnioną; informacja
banku hiszpańskiego była przygotowana w języku angielskim oraz wartośćwykazanychśrodków finansowych została podana w złotych polskich bez wskazania daty kursu oraz
wartości złotówki do euro, w oparciu który to wyliczono wskazanąwartośćw złotych.
Zamawiający wezwał równieżodwołującego do złożenia dokumentu, z którego miałoby
wynikać, iżwykonawca nie zalega z płatnościąskładek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne. Powodem wątpliwości zamawiającego był brak możliwości zidentyfikowania
personaliów osoby, która podpisała odnośny dokument. Ponadto zamawiający oświadczył,
iżz treści dołączonego dokumentu nie wynika, by mógł on byćprzedkładany na cele
związane z prowadzonym postępowaniem.
Niezależnie od powyższej czynności, zamawiający wezwał równieżodwołującego
pismem z 29 października 2010 r. do złożenia wyjaśnieńw zakresie zaoferowanej ceny
oferty.
Odwołujący zaznaczył,że przekazał wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak
równieżudzielił stosownych wyjaśnieńwżądanym zakresie, dołączając do złożonych
wyjaśnieńoferty cenowe swoich dostawców. Zamawiający uznał uzupełnione dokumenty
oraz złożone wyjaśnienia za nieprawidłowe i niewystarczające, w następstwie czego
poinformował pismem z 13 grudnia 2010 r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Tytułem uzasadnienia wskazał, iżz zaświadczenia wystawionego przez bank nie wynika, by
odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu. Ponadto zakwestionował prawidłowość
złożonego przez odwołującego zaświadczenia tytułem potwierdzenia braku zaległości z
zapłatąskładek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Zamawiający podniósł równieżw
stosunku do oferty odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny.

I. W odniesieniu do zarzutu, nieodpowiedniego zdaniem zamawiającego, dokumentu
potwierdzającego zdolnośćfinansowąwykonawcy odwołujący przedstawił następującą
argumentację.
Wyjaśnił, iżprzekazał zamawiającemu dwa dokumenty. Oba wystawione 11
października 2010 r. przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. Każdy z tych dokumentów
potwierdzał posiadanąprzez odwołującego zdolnośćkredytową, w wymaganej przez
zamawiającego wysokości. Podkreślił, iżspełnienie warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w określonej wysokości
nie było przez zamawiającego kwestionowane, gdy po raz pierwszy zwracał siędo
odwołującego z wnioskiem o uzupełnienie zaświadczenia z banku. Bezsporne jest bowiem,
iżpowodem zwrócenia siędo odwołującego z powyższym wnioskiem był fakt wystawienia
zaświadczenia przez bank hiszpański (I) w języku angielskim, (II) na kwotęwyrażonąw
złotych polskich oraz (III) przez osobę, której nie można było zidentyfikowaćz imienia i
nazwiska. W piśmie z 25 października 2010 r., zamawiający wezwał do „(...) złożenia
informacji z banku, poświadczającej zdolnośćfinansowąwykonawcy (...)", co stanowi,
zdaniem odwołującego, dowód na to, iżzamawiający staje siępurystąw dogodnym dla
siebie momencie. Odwołujący uznał zarzut sprowadzający siędo posługiwania sięprzez
hiszpański bank językiem angielskim, za absurdalny. Ponadto oświadczył, iżmożliwość
opatrywania zaświadczeńparafąprzez osoby je wystawiające w imieniu banku w Królestwie
Hiszpanii jest praktyką. W związku z powyższym nawet, jeśli, co do zasady, zaświadczenie
jest podpisywane z imienia i nazwiska, to fakt ograniczenia sięprzez urzędnika bankowego
do odpowiedniego parafowania zaświadczenia nie wpływa na jego ważność. Za błędne
poczytał stanowisko zamawiającego odnośnie wymogu pisemnej formy dokumentu (np.
zaświadczenia odpowiednika ZUS). Uznał,że zasada pisemności, obowiązuje w kontaktach
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Po drugie przepisy rozporządzenia (w sprawie
rodzajów dokumentów) nie regulują, w opinii odwołującego, formy dokumentów w
powyższym zakresie. Podkreślał, iżz uwagi na zasadęniedyskryminacji wykonawców ze
względu na miejsce ich siedziby, zamawiający winien uwzględniaćróżnice wynikające z
odmiennych porządków prawnych oraz panujących w innych państwach zwyczajów i
praktyki. Nie można bowiem nakładaćna wykonawcęobowiązku dostosowywania siędo
reguł obowiązujących na terenie RP, gdy z obiektywnych przyczyn wykonawca nie jest w
stanie sprostaćstosownemu wymogowi. Za nieuprawnione poczytał domaganie sięod
odwołującego uzupełnienia dokumentu w powyższym zakresie. W przekonaniu
odwołującego, informacja z banku dołączona do oferty była i pozostaje czytelna oraz jest
dokumentem prawdziwym i ważnym. Domaganie sięprzez zamawiającego, by hiszpański
bank przedstawił zamawiającemu informacjęsporządzonąw języku urzędowym państwa, w

którym ten bank ma swojąsiedzibęoraz w walucie będącej oficjalnymśrodkiem płatności,
uznał zażądanie stojące w oderwaniu od praktyki bankowej przyjętej nie tylko w Królestwie
Hiszpanii, ale równieżw Polsce. Odwołujący podkreślał, iżzamawiający błędnie dokonał
interpretacji oświadczenia wiedzy zawartego w informacji przygotowanej przez bank. W
swoim piśmie z dnia 27 października 2010 r, odwołujący wyraźnie stwierdził, iżprzekazuje
„kopiędokumentu stanowiącego informacjębanku hiszpańskiego Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, S.A. - Santander Branch (Spain) z dnia 11.10.2010 r. o zdolności kredytowej
wykonawcy, opiewającej na 20 milionów polskich złotych, podpisanąprzez osobę
uprawnionąw imieniu instytucji, PaniąE. Miguelez F." W opinii odwołującego, nie można
dokonywaćinterpretacji treści oświadczenia wiedzy zawartego w powyższym zaświadczeniu
bez uwzględnienia wyjaśnieńoraz celu, który przyświecał wykonawcy, gdy starał sięon o
wydanie stosownej informacji z banku na potrzeby toczącego siępostępowania. Odwołujący
oczekiwał od banku potwierdzenia, iżposiada zdolnośćkredytowąw wysokości wymaganej
przez zamawiającego i takąodpowiedźotrzymał przy czym zarówno odwołujący, jak i bank
posługując sięodpowiednimi zwrotami mieli na myśli zdolnośćkredytowąw rozumieniu
przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Dodał również, iżwywody
zamawiającego związane z interpretacjąinformacji z banku, nawet jeżeli przyjąć,że bank
informował o „płynności finansowej" - czemu odwołujący oponował, nie znajdują
uzasadnienia w stanie faktycznym. Przyznał, iż„płynnośćfinansowa” jest kategoriąstricte
księgowąi rzeczywiście oznacza zdolnośćpodmiotu do spłacania bieżących zobowiązań
(płatnych do 1 roku) oraz dokonywania zakupów wszelkiego rodzaju towarów i usług.
Podkreślał,że nie przedstawiał bankowiżadnych dokumentów finansowych, nie doręczył
sprawozdańfinansowych ani jakichkolwiek innych dokumentów finansowych, w oparciu o
których analizębank mógłby wypowiedziećsięo „płynności finansowej" podmiotu.
Odwołujący stwierdził,że informacja zawarta w obu dokumentach przedłożonych
zamawiającemu dotyczy zdolności kredytowej, która została dokonana przez bank w oparciu
ośrodki zgromadzone na koncie, historiędotychczasowych przepływów pieniężnych oraz
renomęodwołującego. Odwołujący tłumaczył, iżnawet jeżeliby przyjąć, iżbank wystawiając
informacjęrzeczywiście miał na myśli płynnośćfinansową, to zważywszy na cel
przedkładania informacji z banku, którym jest wykazanie, iżwykonawca jest w stanie podołać
finansowo realizacji zamówienia, tj. dysponujeśrodkami, by rozpocząći kontynuowaćroboty
budowlane bez wsparcia finansowego zamawiającego, odwołujący dołączył do oferty
informacjęz banku, z której wynika,że jest w stanie pokrywaćzobowiązania na kwotę20
min zł. lub wyższą, co tym samym potwierdza nie tylko spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, ale równieżdaje rękojmiętego,że udzielając odwołującemu zamówienia,
będzie on w stanie rozpocząćjego wykonanie i z powodzeniem zakończyćbezżadnego
uszczerbku dla swojej kondycji finansowej.

Przy tym wskazywał,że krajowe regulacje dotyczące zamówieńpublicznych powinny
byćinterpretowane wświetle odpowiednich przepisów prawa europejskiego. Z art. 47 ust. 1
lit. a dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. UE z dnia 30.4.2004 r., seria L 134, str. 114) jednoznacznie wynika,że dowodem sytuacji finansowej wykonawcy może byćdostarczone przezeńodpowiednie
oświadczenie banku. Za taki właśnie dokument przyjął wystawionąprzez wymieniony bank
informację.

II. Odwołujący odpierał zarzut istnienia podstaw dla wykluczenia go z postępowania z
powodu dołączenia do oferty rzekomo wadliwego zaświadczenia z hiszpańskiego
odpowiednika ZUS, podtrzymując swoje stanowisko zaprezentowane w piśmie z 27
października 2010 r, w którym poinformował zamawiającego o tym,że „w hiszpańskim
systemie ubezpieczeńspołecznych wyżej wymieniony dokument jest dokumentem
standardowym, o formacie niezależnym od wykonawcy, generowanym automatycznie przez
portal internetowy Tesoreria General de Sęguridad Social (KasęGłównąZakładu
UbezpieczeńSpołecznych) przez firmęchcącąpowyższe zaświadczenie uzyskać.
Następnie, jest podpisywany przez upoważnionego przez Tesoreria General de Sęguridad
Social (KasęGłównąZakładu UbezpieczeńSpołecznych) pracownika firmy ubiegającej sięo
ww. informacjęoraz opatrzony jej pieczęcią. Załączony przez wykonawcędo oferty
dokument został podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r.
udzielonego spółce GEOPLANK S.A. przez osobęw nim umocowanątj. PaniąNurięPerez
B. Zgodnie z zapisem widniejącym w aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71
(tłumaczenie na str. 74) firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została
założona w wyniku podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu
notarialnego sporządzonego 27 listopada 2006 r. i jest jej prawnym następcą."
Odwołujący zaznaczył, iżzamawiający oparł swoje stanowisko na błędnej opinii
przekazanej przez AmbasadęKrólestwa Hiszpanii albo opinii, która nie opisuje pełnego
stanu prawnego obowiązującego w powyższym państwie. Powołał sięna przepisy
rozporządzenia z 3 kwietnia 1995 o wykorzystaniu mediów elektronicznych, informatycznych
i telematycznych do rejestracji przedsiębiorstw, nadawania numeru członkowskiego,
rejestrowania i wyrejestrowania, naliczania i pobierania składek w zakresie ubezpieczeń
społecznych (Dziennik Urzędowy z 7 kwietnia 1995 roku), w oparciu o który przedsiębiorcy
mogądokonywaćodpowiednich czynności przy wykorzystaniu mediów elektronicznych pod
warunkiem uprzedniego dopełnienia stosownych obowiązków. O równoważności dokumentu
załączonego przez odwołującego do oferty z dokumentem, któregożąda zamawiający
przesądza art. 4 powołanego rozporządzenia, który stanowi, iżw przypadku konieczności

przedstawienia informacji pisemnych w formie papierowej, które mająbyćskuteczne wobec
osób trzecich lub instytucji, a dotyczączynności załatwianych i dokumentów składanych przy
użyciu mediów elektronicznych, informatycznych lub telematycznych, o których mowa w
niniejszym Rozporządzeniu, osoby upoważnione zezwoleniem do korzystania z tych mediów
będąuprawnione równieżdo sporządzania autoryzowanych wydruków i poświadczania
pieczęciąi podpisem wydruku uzyskanego z Centralnej Kasy Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. Zdaniem odwołującego, z treści przywołanego przepisu wynika ponadto iżw
każdym przypadku, informacje zapisane w formie papierowej, niezależnie od użytego do
wydrukowania sprzętu i jego lokalizacji (włącznie z Automatycznymi Terminalami Informacji i
Zarządzania - TAIG) będąuważane za autoryzowane jeśli dokument taki będzie zawierał
numer sekwencyjny,ślad elektroniczny i kod identyfikacyjny Centralnej Kasy Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych. Spełnienie tego wymogu będzie wystarczające by potwierdzić
treśćwydrukowanej informacji i uznawane za poświadczenie jej autentyczności wobec osób
trzecich. Na dowód załączył przedmiotowe rozporządzenie.

III. W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, odwołujący przytoczył następującą
argumentację.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty zawierającej „rażąco niskącenę." Pomimo nałożenia przez ustawodawcę
na zamawiającego powyższego obowiązku, ustawodawca nie wyjaśnił, co należy rozumieć
pod terminem „rażąco niska cena," pozostawiając wykładniępowyższego terminu dorobkowi
judykatury oraz doktryny. W sprawie interpretacji terminu „rażąco niska cena" wypowiedział
sięmiędzy innymi Urząd ZamówieńPublicznych. Natomiast cechąwspólnąwszystkich
opinii, poglądów oraz stanowisk, które pojawiły sięw toku definiowania pojęcia „rażąco
niskiej ceny," jest wskazywanie równieżmetodyki jej ustalania.
UZP w opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej wskazał,że za „rażąco
nisko cenę" można uznaćcenęniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień. Innymi słowy „rażąco nisko ceną" jest cena znacząco
odbiegająca od cen przyjętych na rynku, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Podkreślił,że w opinii UZP,
dokonując oceny czy zaoferowana cena wypełnia znamiona „rażąco niskiej ceny,"
zamawiający nie powinni odnosićsiętylko do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.

Powoływał sięna podobne stanowisko judykatury. W orzeczeniu SO w Katowicach z
19 czerwca 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) wskazano, iż„o cenie rażąco niskiej można
mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych (...)."

Wskazywał, iżKrajowa Izba Odwoławcza przyjmuje podobne stanowisko. W ocenie
KIO „rażąco niska cena" to cena nierealistyczna, za którąwykonanie zamówienia nie jest
możliwe (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 4 września 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-1082/07),
która grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w
przyszłości, (tak Zespół Arbitrów w orzeczeniu z 19 czerwca 2007 r.; sygn. akt UZP/ZO/0-
696/07). W podobnym tonie wypowiedział sięrównieżskład orzekający Zespołu Arbitrów w
orzeczeniu z 13 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-666/07), w którym stwierdził, iżcena
rażąco niska, to cena nie tylko odbiegająca od ceny rynkowej, ale równieżtaka cena, za
którąnie można wykonaćdanego zamówienia, przy założeniu,że wykonawca zastosował
wszelkie możliwe oszczędności.

Odwołujący, powołując sięna poglądy wynikające z wymienionych wyżej wyroków,
zaznaczał,że zamawiający dokonując oceny, czy ma do czynienia z ceną„rażąco niską" nie
może poprzestawaćtylko na dokonywanych przez siebie obliczeniach arytmetycznych. Na
takim stanowisku stanęła Krajowa Izba Odwoławcza, która odwołując sięw uzasadnieniu
orzeczenia z 13 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 249/09) do orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości, podzieliła utrwalony pogląd, iżcena nie może byćoceniana w
wyłączenie według kryterium arytmetycznego. Oznacza to,że dla wykazania,że cena jest
rażąco niska nie jest wystarczające wskazanie różnicy pomiędzy zaoferowanącenąa kwotą
przeznaczonąprzez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, jak równieżodniesienia
rzekomo „rażąco niskiej ceny" do cen innych ofert złożonych w postępowaniu lub teżdo
oceny zaoferowanej sprzed dwóch lat. Nawet jeżeli przyjąć,że o „rażąco niskiej cenie"
decydowałaby różnica pomiędzy wartościąszacunkowązamówienia a zaoferowanąprzez
wykonawcęceną, to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tej kwestii nie jest jednolite.
Tytułem przykładu wskazał orzeczenia, które za „rażąco nisko cenę" uznawały cenęniższąo
40% (tak Zespół Arbitrów w orzeczeniu z 25 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-69/05),
niższąo 30% (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 21 stycznia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-48/05
i orzeczenie KIO z 27 czerwca 2008 r, sygn. akt KIO/UZP 588/08), w których cena mieściła
siępomiędzy 25 a 30% (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 13 kwietnia 2005 r, sygn. akt
UZP/ZO/0-656/05), lub przekraczała 20% (orzeczenie Zespołu Arbitrów z 4 kwietnia 2005 r,
sygn. akt UZP/ZO/560/05).

Za istotne odwołujący przyjął, iżukształtowana linia orzecznicza Krajowej Izby
Odwoławczej nakazuje zamawiającym odnoszenie pojęcia „rażąco niskiej ceny" do
zaoferowanej ceny w rozumieniu przepisów ustawy z 5 lipca 2001 r. o cenach (tekst jedn.
Dz. U. z 2001 r, Nr 97. poz. 1050 ze zm.). Innymi słowy, zamawiający mająobowiązek
odnoszenia sięjedynie do całkowitej ceny za zaoferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane, a nie poszczególnych jej elementów (orzeczenie KIO z 13 sierpnia 2009 r, sygn.

akt KIO/UZP 1000/09, 12 sierpnia 2009 r, sygn. akt KIO/UZP 963/09, z 21 lipca 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 866/09 i KIO/UZP 879/09).

Wświetle poczynionych wywodów, stwierdził,że zamawiający bezprawnie odrzucił
ofertękonsorcjum. Oparcie sięprzez zamawiającego jedynie na założeniu,że cena
zaoferowana przez odwołującego jest „cenąrażąco niską" bowiem jest ona niższa o 30%
wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, jest w opinii odwołującego
niewystarczające. W szczególności w zestawieniu z poziomem cen ofert w tym
postępowaniu i zanotowanymi różnicami pomiędzy cenami w ofertach poszczególnych
wykonawców. Odwołujący stwierdził,że to zamawiający dokonał szacowania wartości
przedmiotu zamówienia bez dochowania należytej staranności. Nawet jeżeli przyjąć,że cena
zaoferowana przez odwołującego odbiega od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o VAT, jak twierdzi zamawiający, o ok. 30%, to zwrócił uwagę, iżcena
odwołującego jest niższa od ceny kolejnego wykonawcy o 5%, od ceny trzeciego wykonawcy
o ok. 6%, od ceny czwartego z wykonawców o ok. 10%, od ceny zaoferowanego przez
piątego z wykonawców o ok. 13%, od szóstego z wykonawców o ok. 15%, a od najdroższej
zaoferowanej ceny o ok. 26%. Wskazuje to, iżcena odwołującego jest cenąkonkurencyjną,
ale nie daje podstaw do twierdzeń, iżwyczerpuje ona znamiona pojęcia „rażąco niskiej
ceny". Na poparcie swego stanowiska odwołujący powołał sięna orzecznictwo, w tym
orzeczenia ETS z 18 czerwca 1991 r. w sprawie C-295/89; z 10 lutego 1982 r. w sprawie
76/91 („Transporoute") i z 22 czerwca 1989 w sprawie C-103/88 („Frateili Costanzo"), pogląd
Sądu Okręgowego w Krakowie, który w uzasadnieniu orzeczenia z 23 kwietnia 2009 r.
stwierdził,że zważywszy na fakt, iżzdaniem KIO "rażąco niska cena" to cena, która w
sposób rzucający sięw oczy, wyraźny, bardzo duży odbiega od ogólnej ceny innych ofert.
Nie może byćto więc cena niższa od pozostałych o 10-15% ponieważnie spełnia
wskazanych wyżej kryteriów (sygn. akt XII Ga 88/09).”
Odwołujący podkreślał,że uwagi na niewielkąrozpiętośćcenową, zamawiający
winien był przeprowadzićpostępowanie wyjaśniające w stosunku do co najmniej 4
wykonawców, tymczasem z niespotykanąwnikliwością, skoncentrował sięna szczegółowym
badaniu ceny odwołującego, uciekając sięprzy tym do opinii biegłego, którego pomoc była
zbędna, gdyby zapoznał sięrzetelnie z przepisami ustawy oraz orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, dorobkiem orzecznictwa sądów powszechnych w związku z licznymi
problemami związanymi z ustaleniem zakresu pojęciowego „rażąco niskiej ceny."

Na marginesie swoich uwag, odnosząc siędo zarzutów zamawiającego oraz
przedstawionej przez niego argumentacji dotyczącej kilku pozycji kosztorysowych,
odwołujący wskazywał, iżw ugruntowanej linii orzeczniczej przyjęto,że dla oceny, czy oferta
zawiera rażąco niskącenęnależy badaćcenęglobalną, a nie jej wyodrębnione elementy,
np. ceny jednostkowe, pozycje asortymentowe (Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 24

marca 2005 r., sygn. akt II Ca 425/04). Nie można tym samym kwestionować, jako
wycenionego rażąco nisko, jednego czy kilku elementów złożonego kosztorysu i w
konsekwencji odrzucićoferty odwołującego, w sytuacji gdy łączna cena za przedmiot
zamówienia nie będzie odbiegała od cen rynkowych, (wyrok Zespołu Arbitrów z 23 marca
2007 r, sygn. akt UZP/ZO/0-297/07; wyrok Zespołu Arbitrów z 16 lutego 2005 r, sygn. akt
UZP/ZO/0-242/05; wyrok ZA z 5 sierpnia 2004 r, sygn. akt UZP/ZO/0-1209/04; wyrok ZA z
30 czerwca 2005 r; sygn. akt UZP/ZO/0-1561/05; wyrok ZA z 16 stycznia 2006 r, sygn. akt
UZP/ZO/0-34/06 czy teżorzeczenie KIO z 12 sierpnia 2009 r, sygn. akt KIO/UZP 963/09 - w
którym stwierdzono m.in. „zamawiający nie jest uprawniony aby formułowaćzarzuty rażąco
niskiej ceny oferty w sytuacji, gdy kwestionuje w ogólności ujęcie w kalkulacji kosztów
niektórych wyodrębnionych elementów przedmiotu zamówienia, czy ewentualnie odnoszącą
siędo nich wycenę, a więc podnosi zarzuty wobec części oferty. Nie jest zatem możliwe
odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, oceniając tylko wybrane elementy oferty,
ponieważart. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi o rażąco niskiej
cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśo rażąco niskiej cenie pewnej części
oferty.”

IV. Zarzut zaniechania równego traktowania wykonawców odwołujący oparł na poniższych
konstatacjach.

Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Powyższa zasada nie tylko
oznacza zakaz różnego traktowania wykonawców ze względu na miejsce zamieszkania,
siedzibęwykonawcy czy formęorganizacyjno - prawnąpod którąwykonawca ubiega sięw
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek równego traktowania
oznacza również, by wszystkie parametry, które zamawiający bierze pod uwagęna etapie
badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania
ofert. Zasada ta stanowi fundament nie tylko krajowego, ale równieżeuropejskiego systemu
zamówieńpublicznych. Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on,że instytucje
zamawiające zapewniająrówne i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w sposób przejrzysty. Podkreślał, iżpomimo braku w ustawie bezpośredniego odwołania do
zasady przejrzystości, obowiązuje ona równieżw krajowym porządku prawnym, co wynika z
utrwalonego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Zgodnie z przyjętąw
doktrynie wykładnią, zasada przejrzystości oznacza,że postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone jest według jasnych reguł i istniejąśrodki do weryfikacji

prawidłowości ich zachowania zaśzamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na
podstawie wcześniej ustalonych kryteriów, które zapewniajązachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Obowiązek przestrzegania zasady równego
traktowania odpowiada samej istocie dyrektyw z zakresu zamówieńpublicznych, co
oznacza,że wykonawcy musząbyćtraktowani na równi tak w chwili wyznaczenia warunków
przygotowania ofert, jak i wówczas, gdy oferty te sąoceniane. Powyższe zasady obowiązują
na wszystkich etapach prowadzonego postępowania i odnosząsięw równym stopniu do
obowiązku wyznaczania kryteriów oceny ofert na jego początku jak i dokonywania badania i
oceny złożonych ofert. Oznacza to między innymi, iżwszyscy uczestnicy postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego winni byćtraktowani na równych prawach przez
zamawiającego w toku całego postępowania. Nie może bowiem dochodzićdo sytuacji, w
której zamawiający w stosunku do jednego z wykonawców stawia wybiórczo pewne
wymagania, a w stosunku do innych wykonawców nie podejmujeżadnych działań. Tego typu
zachowania wyczerpująznamiona naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Dokonując analizy czynności podejmowanych
przez zamawiającego, odwołujący zarzucił, iżw stosunku do jednych wykonawców
przykładał on szczególnąstaranność, graniczącąniemal z nadgorliwością, by w stosunku do
pozostałych poniechaćstosownych czynności, które wydawały sięoczywiste. Tytułem
przykładu wskazał fakt niespotykanie wnikliwego badania elementów cenotwórczych oferty
odwołującego i tylko odwołującego na okolicznośćrzekomo rażącej ceny oraz zaniechanie
takiego samego badania w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy zaoferowali ceny
zbliżone.
Podobnym przykładem odmiennego traktowania wykonawców w tym postępowaniu,
było, w ocenie odwołującego, wykonanie niemal benedyktyńskiej pracy przy ocenie
złożonych zaświadczeńbanku, obejmujące np. badanie przez zamawiającego odcieni
kolorów oznaczenia bocznego oraz pominięcie wydawałoby sięoczywistego uchybienia
jednego z wykonawców, co do przedłożonych referencji (patrz referencje przedłożone przez
spółkęDORBUD SA z siedzibąw Kielcach).
Dalej odwołujący przywoływał orzecznictwo ETS z 21 lipca 2005 r. w sprawie C-
231/03 Coname; ETS z dnia 24 stycznia 2008 r. w sprawie C-532/06, ETS 18 października
2001 r. w sprawie C-19/00 SIAĆConstruction; ETS z 24 listopada 2005 r. w sprawie C-
331/04.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 27 grudnia 2010 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dnia 30 grudnia 2010 r, przekazanym w kopii stronom postępowania, po
stronie zamawiającego przystąpił wybrany wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-

Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach, który wniósł o oddalenie odwołania w
całości, jako niezasadnego.
Przystępujący powołał sięna interes prawny w oddaleniu przedmiotowego
odwołania, gdyżjego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza w niniejszym
postępowaniu. W przypadku oddalenia odwołania, przystępujący będzie miał możliwość
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Oświadczył ponadto,że oferta odwołującego
zawiera inne wady, które przesądzająo zasadności wykluczenia odwołującego z
postępowania, a w szczególności podnosił:
1) iżzgodnie z częściąV ust. 1 pkt 4 tiret drugie SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy posiadająpolisęlub inny dokument ubezpieczenia
potwierdzający,że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości sumy ubezpieczenia nie
mniejszej niż20 000 000 zł. Oferta odwołującego zawiera kopiępolisy OC dla firmy
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. Dokument ten zawiera
klauzulęo następującym brzmieniu: „W przypadku roszczenia skierowanego do grupy
współwykonawców. do której należy Ubezpieczony albo jego podwykonawca.
odpowiedzialnośćGenerali ograniczona jest odpowiednio do procentowego udziału
Ubezpieczonego w grupie." Z przytoczonego zapisu oraz zasad ustalonych pomiędzy
członkami konsorcjum (poszczególni uczestnicy konsorcjum mająokreślony,
umówiony procentowy udział mniejszy niż100%) wynika zdaniem przystępującego,że przedstawiony dokument ubezpieczenia OC nie spełnia wymogów SIWZ,
ponieważw przypadku zaistnienia szkody Towarzystwo Ubezpieczeniowe odpowiada
jedynie do wysokości procentowego udziału członka konsorcjum. W związku z
powyższym, faktyczna kwota ubezpieczenia w tym przypadku jest mniejsza, niż
kwota 20 min zł, wymagana zapisami SIWZ,
2) Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2 SIWZ wykonawcy musząwykazać,że „w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonali co najmniej dwa
zamówienia odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn. wykonali 2
roboty budowlane, każda o wartości brutto nie mniejszej niż40 000 000,00 PLN,
polegające na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynków użyteczności
publicznej, w tym:
- jedna robota budowlana dla obiektu biurowego określonego wg
PKOB poz. 1220,
- jedna robota budowlana dla obiektu o kubaturze nie mniejszej niż
40 000 m3. W uwagach zamawiający podał:

- przez obiekty biurowy rozumie siębudynki określone zgodnie z zasadami
metodycznymi Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) wprowadzonej
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. (Dz. U. nr 112, poz. 1316, z
późniejszymi zmianami), tj. mieszczące sięw grupowaniu PKOB grupa 122 klasa
1220,
- przez budynek użyteczności publicznej rozumie siębudynek o którym mowa w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75 poz.
690 ze zm.),

Oferta konsorcjum odwołującego zawiera wykaz robót budowlanych, w którym:
1)
poz. 1 dotyczy budowy siedziby głównej Grupy APPIA XXI. Z referencji wynika, iż
całkowity koszt wykonanych prac wynosi 15 203 162,09 EURO, jednakże wykaz prac, które
zostały wykonane w ramach zamówienia obejmuje roboty o wartości łącznej 6 475 420,56
EURO. W takim wypadku, zdaniem przystępującego, odwołujący nie udowodnił,że w tym
zadaniu wykonał roboty budowlane o wartości wymaganej w SIWZ,
2)
poz. 2 dotyczy budowy kompleksu sportowo-dydaktycznego w Kleszczowie. Z
załączonej referencji wynika,że generalnym wykonawcąbyło konsorcjum firm POLIMEX
Mostostal S.A. (lider), MEGA S.A. (partner) oraz Rystal-Bud sp. z o.o. (partner). Zdaniem
przystępującego, odwołujący nie udowodnił,że posiada doświadczenie wymagane przez
zamawiającego, ponieważwżadnym miejscu oferty nie wskazał, w jakim zakresie realizował
wymienionąinwestycję. Ponadto z treści referencji wynika,że zamawiający -Urząd Gminy
Kleszczów rekomenduje firmęPOLIMEX Mostostal S.A. (nie konsorcjum, którego partnerem
był Rystal-Bud) jako solidnego i wiarygodnego partnera procesu inwestycyjnego, wysoko
ceni profesjonalizm i wiarygodnośćfirmy POLIMEX Mostostal S.A. (nie konsorcjum, którego
partnerem był Rystal-Bud).
Przystępujący podnosił także,że nie można stwierdzićjednoznacznie czy oferta
odwołującego została podpisana przez osobęuprawnioną, bowiem po pierwsze,
pełnomocnictwo, jakiego udzielił pan Alfredo Diego A. w imieniu firmy Construcciones,
Rehabilitaciones y Acabados S.A. firmie Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych
Sp. z o.o. budzi wątpliwości czy zostało faktycznie podpisane przez pana A., gdyżbrak jest
czytelnego podpisu mocodawcy, pod dokumentem znajduje sięjedynie nieczytelna parafka,
a brak jest pieczęci firmowej i pieczęci imiennej pana Alfredo Diego A. Nie ma zatem
pewności,że dokument został podpisany przez pana Alfredo Diego A., a w konsekwencji
tego nie ma pewności,że lider konsorcjum miał umocowanie do złożenia oferty w imieniu
konsorcjum. Przystępujący wskazywał, iżpełnomocnictwo udzielone przez spółkę
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o. panu Carlosowi Sivila S.

posiada następujące ograniczenie:„Wystawianie, akceptowanie, negocjowanie, indosowanie,
dyskontowanie, inkasowanie, oprotestowanie, interweniowanie i realizowanie wszelkich
czynności i umów związanych z wekslami, czekami, zobowiązaniami dłużnymi, zleceniami,
polisami i wszelkimi innymi dokumentami bankowymi lub handlowymi. W przypadku obu
uprawnieńbankowych, pan Carlos Sivila S. jest ograniczony limitem do stu tysięcy (100
000,00 €) EURO na operacjęlub jego równowartościąw walucie obcej. W przypadku
operacji przekraczających sumęstu tysięcy euro, potrzebował będzie wspólnego podpisu
pana Manuela Perez S. (...)". Ponieważwartośćprzedmiotowego zamówienia znacznie
przewyższa kwotę100 tys EURO, odwołujący wskazywał,że pan Carlos Sivila S. nie był
uprawniony do samodzielnego podpisania oferty odwołującego.

Zamawiający – Powiat Kielecki: w odpowiedzi z dnia 3 stycznia 2011 r. wniósł o
odrzucenie względnie o oddalenie odwołania.śądania odrzucenia odwołania motywował
faktem,że do odwołania nie został załączony pełny zestaw załączników wymienionych w
odwołaniu. Natomiast w odniesieniu do wniosku o oddalenie odwołania, zaprzeczył wszelkim
podnoszonym twierdzeniom, w tym naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Podkreślał, iżjego działania były spowodowane nie dążeniem do wyeliminowania
odwołującego z postępowania ale nakierowane na pełne sprawdzenie złożonej oferty.
Zamawiający podtrzymał zarzut, iżodwołujący nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postaci sytuacji ekonomiczno finansowej umożliwiającej ubieganie sięo
przedmiotowe zamówienie, określonej w SIWZ. Stwierdził, iżnie podtrzymał zarzutów
dotyczących formy zaświadczenia z banku hiszpańskiego. Kwestionował natomiast
spełnienie samego warunku, którego w jego ocenie odwołujący nie spełnił, nie wykazał, iż
posiadaśrodki na koncie w wysokości 20 000 000 PLN lub zdolnośćkredytowąw
wymienionej kwocie, gdyżnie wynika to wprost z zaświadczenia wystawionego przez bank.
Podkreślał, iżz uwagi na niewielkie kwoty kapitału zakładowego, jakim legitymująsięspółki
tworzące konsorcjum odwołującego, obligowany był szczególnie wnikliwie analizować
kwestięwiarygodności finansowej wykonawcy.
W przekonaniu zamawiającego, niezasadny pozostawał zarzut bezprawności
wykluczenia odwołującego z powodu nie wykazania braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, gdyżprzedłożony przez odwołującego wydruk papierowy, sporządzony na
podstawie hiszpańskiego rozporządzenia nie jest dokumentem, który potwierdza na piśmie
okolicznośćnie zalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne.
Za niezasadny, uznał zamawiający zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp,
gdyżwbrew zarzutom odwołującego, ocena oferty w tym zakresie nie była dokonana
wyłącznie w oparciu o porównanie z wartościąszacunkową, ale w oparciu o opiniębiegłego,
podanych cen rynkowych elementów, które poddał ocenie i ich porównania z wycenąinnych

ofert. Powołał sięprzy tym na pogląd wyrażony w wyroku sygn. akt KIO/UZP 1076/10, iż
„dopuszczalne sąanalizy i porównania poszczególnych elementów cenotwórczych.”
Zamawiający zwrócił uwagęna gołosłownośćzarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z braku przytoczenia uzasadnienia faktycznego.

Izba postanowiła dopuścićwykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach do udziału w postępowaniu odwoławczym z
oznaczeniem tego przystąpienia po stronie zamawiającego.

Wobec nie uwzględnienia całości zarzutów odwołania, nie zachodziły podstawy do
umorzenia postępowania odwoławczego w trybie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie
stwierdziła równieżpodstaw skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 ustawy Pzp. W szczególności, Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania z braku niektórych załączników, z przekazanąkopiąodwołania. Znajdowały się
one bowiem w posiadaniu zamawiającego, natomiast w zakresie rozporządzenia
hiszpańskiego z dnia 3 kwietnia 1995 o wykorzystaniu mediów elektronicznych (…) było ono
przywoływane i cytowane w odpowiedzi odwołującego udzielonej 27 listopada 2010 r.
Ponadto przepis § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania w sprawie rozpoznawania odwołań(Dz. U. Nr 48, poz.
280), nie zalicza do odwołania załączników, ale jedynie ich wykaz.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z załącznikami, wzoru umowy, protokołu postępowania z
załącznikami, oferty odwołującego, wezwańo uzupełnienie dokumentów i udzielonych
wyjaśnień, pism stron i przystępującego złożonych w postępowaniu odwoławczym wraz z
załącznikami. Wnioskowanych dowodów z dokumentów: zestawienia cen ofert. Izba z
urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp dopuściła dowód z dokumentu z akt sprawy sygn.
KIO 2324 i KIO 2325/10 w zakresie zaświadczenia hiszpańskiego odpowiednika ZUS o
braku zaległości wobec Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, przedstawionego przez firmę
Construcciones Y Auksiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibąw Hiszpanii. Ponadto Izba
rozważyła stanowiska pełnomocników stron i uczestnika postępowania, przedstawione do
protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku biurowego pod potrzeby siedziby Starostwa
Powiatowego w Kielcach wraz z niezbędnymi urządzeniami infrastruktury technicznej i
zagospodarowaniem terenu.”
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena.

Z załącznika do protokołu postępowania Druk ZP 12, wynika,że oferty złożyło 11
wykonawców:
- odwołujący konsorcjum 1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o.
(lider); 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3) Przedsiębiorstwo Budowlane
Rystal - Bud sp. z o.o., z cenąbrutto 39 263 084,67 zł,
- Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe DORBUD S.A. z siedzibąw Kielcach z cenąbrutto
41 494 000,01 zł,
- Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A. z Jędrzejowa z cenąbrutto –
41 562 827 ,67 zł.
Pozostałe oferty przewidująwykonanie przedmiotu zamówienia za ceny brutto:
43 304 352,23 zł; 44 474 158,17 zł; 45 171 919,86 zł; 45 488 676,00 zł; 48 187 113,20 zł;
48 445 705,79 zł; 49 737 425,03 zł; 49 855 000,84 zł.
Zamawiający w protokole postępowania podał szacunkowąwartośćzamówienia w kwocie
47 715 833 zł. (netto), natomiast na otwarciu ofert podał kwotęjakązamierza przeznaczyć
na realizacjęzamówienia, wynoszącą46 000 000 zł. brutto.
Rozdział XII postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) opis sposobu
obliczenia ceny. Cena ma wynikaćz kosztorysu ofertowego który należy opracowaćmetodą
kalkulacji szczegółowej. Zamawiający zastrzegł, iżkosztorys ofertowy będzie miał
zastosowanie wyłącznie do: 1) sprawdzenia jakiego rodzaju i jakiej jakości materiały i
urządzenia przyjął wykonawca, 2) sprawdzenia czy nie zachodzi przypadek rażąco niskiej
ceny oraz 3) rozliczeńz wykonawcąw przypadku ograniczenia zakresu rzeczowego robót
lub wyceny ewentualnych robót zamiennych. Podał, iżprzekazane przedmiary mają
wyłącznie charakter informacyjny, nie stanowiąpodstawy do sporządzenia oferty.
Postanowienia te korespondująz treścią§ 6 wzoru umowy „fakturowanie i rozliczenia.”

Stosownie do postanowieńSIWZ, rozdział V - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu oceny tych warunków, ust. 1 pkt 4 w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy zobowiązani byli wykazać, iż:
- dysponująśrodkami lub posiadajązdolnośćkredytowąw kwocie minimum 20 000 000 zł.
W uwadze zamawiający zamieścił adnotacjęo sposobie przeliczania kwot, jeżeli zostaną
one podane w innej walucie niżpolska.

Ocena podanego warunku nastąpi na podstawie przedstawionych przez wykonawcę
dokumentów: - informacji z banku.
W rozdziale V SIWZ ust. 2 zamawiający postanowił, iżo udzielenie zamówienia mogąsię
ubiegaćwykonawcy nie podlegający wykluczeniu z postępowania w trybie art. 24 ust. 1
ustawy Pzp, między innymi za zaległości z tytułu uiszczania opłat lub składek na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
Ocena spełnienia warunku o nie podleganiu wykluczeniu nastąpi na podstawie analizy
przedstawionych przez wykonawcędokumentów: - zaświadczenia właściwego oddziału ZUS
lub KRUS.
Wykonawca zobowiązany był wykazaćspełnienie warunków i brak podstaw do wykluczenia,
nie później niżna dzieńskładania ofert. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień
18 października 2010 r.

W ofercie odwołującego konsorcjum reprezentowanego przez lidera firmę: Kompleksowa
Realizacja Inwestycji Budowlanych sp. z o.o. znajdująsięzałączniki:
- nr 1 informacja banku hiszpańskiego o zdolności kredytowej wykonawcy (wraz z
tłumaczeniem), wystawiona 11 października 2010 r. przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
S.A.,
opatrzona
podpisem
potwierdzająca,że
przedsiębiorstwo
Construcciones,
Rehabilitationes y Acabados S.A. – CORELIA S.A. według kartotek jednostki banku jest
naszym klientem. (…) spółka będąc w dobrej sytuacji ekonomicznej wypełniała na czas
wszystkie zobowiązania finansowe oraz posiadaśrodki finansowe do udziału w nowych
przedsięwzięciach. Opiniąbanku jest,że spółka jest wypłacalna i posiada zdolność
finansowąprzekraczającą20 000 000 zł. (str. 50 oferty),
- dokument z dnia 14.10.2010 r. stanowiący zaświadczenie o stanie składek na
ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, wraz z tłumaczeniem, potwierdzającyże
Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. nie zalega w Zakładzie Ubezpieczeń
Społecznych w opłacaniu składek, których termin spłaty minął. W treści dokumentu widnieje
adnotacja, iżdane te zostały zatwierdzone przez p. NurięPerez Badia za przyznanym jej
zezwoleniem z dnia 20.06.2002 r. na rzecz Spółki Geoplank S.A.

Pismem z dnia 25 października 2010 r. odwołujący został wezwany na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do uzupełnienia oferty o dokumenty między innymi:
- na potwierdzenie sytuacji finansowej, bowiem dołączona do oferty kopia dokumentu
zaświadczenia Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.;
- nie pozwala zidentyfikowaćpersonaliów osoby, która go podpisała,
- informacja banku hiszpańskiego była przygotowana w języku angielskim, a nie
hiszpańskim,

- nie zostało wyjaśnione czy osoba wystawiająca posługuje sięjęzykiem angielskim,
- wartośćwykazanychśrodków finansowych została podana w złotych polskich bez
wskazania daty kursu oraz wartości złotówki do euro, w oparciu który to wyliczono wskazaną
wartośćw złotych.
- tłumaczenie nie jest kompletne, nie zawiera danych tłumacza.

Tym samym pismem zamawiający wezwał odwołującego do złożenia dokumentu, z którego
miałoby wynikać, iżwykonawca nie zalega z płatnościąskładek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne, gdyżbrak możliwości zidentyfikowania personaliów osoby, która podpisała
odnośny dokument. Ponadto zamawiający oświadczył, iżz treści dołączonego dokumentu
nie wynika, by mógł on byćprzedkładany na cele związane z prowadzonym postępowaniem.
Zarzucał, iżtłumaczenie nie jest kompletne, nie zawiera danych tłumacza.

W odpowiedzi, na wezwanie pismem z 27 października 2010 r. odwołujący złożył ponownie
zaświadczenie z dnia 11 października 2010 r, stwierdzając, iżprzekazuje „kopiędokumentu
stanowiącego informacjębanku hiszpańskiego Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. -
Santander Branch (Spain) z dnia 11.10.2010 r. o zdolności kredytowej wykonawcy,
opiewającej na 20 milionów polskich złotych, podpisanąprzez osobęuprawnionąw imieniu
instytucji, PaniąE. Miguelez F." Wyjaśniał, iżwymieniony bank jest bankiem
międzynarodowym, nie ma obowiązku wystawiania dokumentów w języku hiszpańskim. Złoty
polski jest walutąkraju UE, w związku z czym bank na prośbęwykonawcy, wystawił
zaświadczenie w walucie kraju, w którym zaświadczenie miało zostaćużyte.

W piśmie z 27 października 2010 r. poinformował jednocześnie zamawiającego o tym,że „w
hiszpańskim systemie ubezpieczeńspołecznych wyżej wymieniony dokument na
potwierdzenie braku zaległości w składkach, (zamieszczony na stronie 94 oferty), jest
wydawany na podstawie rozporządzenia z 3 kwietnia 1995 r. o wykorzystaniu mediów
elektronicznych (…) standardowy o formacie niezależnym od wykonawcy, generowany
automatycznie przez portal internetowy Tesoreria General de Sęguridad Social (Kasę
GłównąZakładu UbezpieczeńSpołecznych) przez firmęchcącąpowyższe zaświadczenie
uzyskać. Następnie, jest podpisywany przez upoważnionego przez Tesoreria General de
Sęguridad Social (KasęGłównąZakładu UbezpieczeńSpołecznych) pracownika firmy
ubiegającej sięo w/w informacjęoraz opatrzony jej pieczęcią. Załączony przez wykonawcę
do oferty dokument został podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r.
udzielonego spółce GEOPLANK S.A. przez osobęw nim umocowanątj. PaniąNurięPerez
B. Zgodnie z zapisem widniejącym w aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71
(tłumaczenie na str. 74) firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została

założona w wyniku podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu
notarialnego sporządzonego 27 listopada 2006 r. i jest jej prawnym następcą." Powołał się
na przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów z dnia 30.12.2009 r,że brak
jest wymogu wskazania przeznaczenia dokumentu.

Pismem z dnia 29 października 2010 r. odwołujący został wezwany o przedstawienie
oryginałów zaświadczeńBanco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., gdyżzdaniem
zamawiającego dwa odpisy tego samego dokumentu różniły siętreścią.

Z dokumentów akt postępowania wynika, iżw dniu 29.11.2010 r. zamawiający zlecił
tłumaczenia przysięgłe: zaświadczenia banku oraz poświadczenia o braku zaległości w
opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne. Z porównania treści tłumaczenia przez
odwołującego (SIWZ dopuszczała tłumaczenie własne) i tłumacza przysięgłego, wynika, iż
poza odmiennościami frazeologicznymi, sens treści, które te dokumenty zawierają, nie
odbiega od przedstawionych przez odwołującego.

Odrębnym pismem z dnia 29 października 2010 r. zamawiający wezwał również
odwołującego do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
zaoferowanej przez ceny oferty,żądając przedstawienia sposobu wyceny wskazanych
kilkudziesięciu pozycji kosztorysu ofertowego.
Odwołujący udzielił stosownych wyjaśnieńwżądanym zakresie, dołączając oferty cenowe
swoich dostawców. Wyjaśnił również, iżprzekazane przedmiary miały wyłącznie charakter
pomocniczy do sporządzenia oferty. A podana cena nie odbiega znacząco od innych ofert.

Zamawiający zwracał siędo Ambasady Hiszpańskiej pismem z dnia 9.11.2010 r. w sprawie
oceny kwestionowanych dokumentów. Otrzymał opracowanie firmy Garriguez Polska i Pablo
Olabarri Gortazar sp. komandytowa, dotyczące „dokumentów wymaganych od wykonawcy
hiszpańskiego w procedurze zamówieńpublicznych w Polsce.” Pismem z dnia 10.11.2010 r.
prosił o potwierdzenie przez Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. - Santander Branch
(Spain) danych zawartych w zaświadczeniu z dnia 11.10.2010 r. Na wymienione pismo nie
otrzymał odpowiedzi.

Załączony przez wykonawcędo oferty dokument odpowiednika ZUS, jak wynika z jego
treści, został podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r. udzielonego
spółce GEOPLANK S.A. przez osobęw nim umocowanątj. PaniąNurięPerez B..

W aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71 (tłumaczenie na str. 74) widnieje zapis,

iżfirma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została założona w wyniku
podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu notarialnego
sporządzonego 27 listopada 2006 r.

W piśmie z dnia 13 grudnia 2010 r. zamawiający powiadomił o wyborze oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego DORBUD S.A. w Kielcach oraz o wykluczeniu
odwołującego z postępowania. Zamawiający stwierdził, iżzaświadczenie banku potwierdza
„płynnośćfinansową” co nie jest równoważne „posiadaniuśrodków” lub „zdolności
kredytowej.” Oświadczył, iżprzedłożony dokument nie potwierdza posiadaniaśrodków lub
zdolności kredytowej, jak wymaga tego § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia (w sprawie rodzaju
dokumentów), w wysokości wskazanej przez zamawiającego w specyfikacji. Uznał,że
wykonawca nie wykazał, iżnie podlega wykluczeniu z postępowania w trybie art. 24 ust. 1
ustawy Pzp. Zamawiający uznał także,że złożony dokument generowany automatycznie
przez portal internetowy Tesoreria General de Sęguridad Social, podpisany przez
upoważnionąprzez ten urząd osobęz firmy ubiegającej sięo tąinformację, nie może być
uznany, gdyżzostał wygenerowany z systemu na mocy upoważnienia udzielonego innej
firmie niżCorelia S.A. Nie odpowiada formie prawnej zaświadczenia – certificado de que de
contratista esta ai Corrienteen El Pago de las quotas de Sęguridad Social. Nie został wydany
przez odpowiedni miejscowo hiszpański Urząd Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, po
uprzednim złożeniu wniosku na oficjalnym formularzu.

Z treści zaświadczenia hiszpańskiego odpowiednika ZUS o braku zaległości wobec Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych, przedstawionego przez firmęConstrucciones Y Auksiliar de
Ferrocarriles S.A. z siedzibąw Hiszpanii w dokumentach oferty w sprawie sygn. KIO 2324 i
KIO 2325/10, dopuszczonych z urzędu przez Izbęjako dowód w niniejszej sprawie, wynika
iżwymieniony wykonawca, złożył takie samo zaświadczenie uzyskane drogąelektroniczną,
potwierdzone zgodnie z autoryzacjąwydanąpodmiotowi, którego dotyczyły przez wskazaną
osobę, opatrzone jej nieczytelnym podpisem. Dokument ten został złożony w formie
tłumaczenia z podpisem notarialnie poświadczonym. Co do swej treści nie odbiega od
dokumentu złożonego na okolicznośćwywiązania sięz płatności składek na ubezpieczenie
społeczne, przez odwołującego.

Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego w związku z wykluczeniem z postępowania
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto wskazał, iżanalizował kosztorys
ofertowy odwołującego, pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny w oparciu o
przeprowadzone porównanie wybranych pozycji kosztorysu ofertowego z kosztorysem
inwestorskim oraz dalsze ustalenia na podstawie opinii rzeczoznawcy, odnoszące się

przykładowo do wyceny robót dotyczących instalacji klimatyzacji, instalacji teletechnicznej,
instalacji p.poż., w oparciu o co doszedł do przekonania, iżceny tych pozycji sąrażąco
niskie, poniżej kosztów wytworzenia, czy zakupu urządzeń. Z wymienionych względów uznał
ofertęodwołującego za podlegającąodrzuceniu, na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako
zarówno zawierającąrażąco niskącenę, jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
jako stanowiącąprzejaw nieuczciwej konkurencji.

Izba zważyła co następuje.

Odwołujący był legitymowany do wniesienia odwołania, bowiem został wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona mimo, iżbyła najkorzystniejsza według ustalonego
kryterium. Może zatem doznaćszkody w ubieganiu sięo przedmiotowe zamówienie w
wyniku czynności zamawiającego, które uznał za podjęte bezprawnie.

Przepis rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów
jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w § 4 ust. 1 stanowi, iżjeżeli wykonawca ma siedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP zamiast dokumentów o których mowa w § 2
ust. 1 pkt (…) 4, składa dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,że nie zalega z uiszczaniem (…) składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Natomiast zgodnie z § 4 ust. 3 wymienionego
rozporządzenia jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibęnie wydaje siędokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym
administracyjnym, albo samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania
lub kraju, gdzie wykonawca ma siedzibę. Ustęp 4 § 4 wymienionego rozporządzenia stwarza
dla zamawiającego podstawy - w przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego
przez wykonawcęmającego siedzibępoza terytorium RP, do zwrócenia siędo właściwych
organów w kraju miejsca siedziby wykonawcy z wnioskiem o udzielenie niezbędnych
informacji. Dokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz
oryginałem przez wykonawcę. Zamawiający może jedynie wtedy wymagaćoryginału lub
kopii notarialnie poświadczonej, jeżeli dokument jest nieczytelny lub budzi wątpliwości co do
jego prawdziwości. Zamawiający przyznał, iżco formy dokumentów w odniesieniu do
zaświadczenia z banku i zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, wymagał aby
były to oryginały lub kopie poświadczone za zgodnośćprzez wykonawcę, a co do
wykonawców nie mających siedziby w Polsce, aby dokument był załączony wraz z
tłumaczeniem, mogło byćto tłumaczenie własne wykonawcy.

Izba uznała, iżdo oceny kwestionowanych dokumentów: tak zaświadczenia z Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. - Santander Branch (Spain) z dnia 11.10.2010 r. po jego
uzupełnieniu oraz zaświadczenia z urzędu Tesoreria General de Sęguridad Social,
odpowiednika polskiego ZUS, zastosowanie znajdująprzepisy hiszpańskie, jako kraju ich
wystawienia. Wynika to z przepisów prawa międzynarodowego oraz cytowanych wyżej
przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych, które statuująrównoważnośćdokumentów
wystawionych w kraju siedziby wykonawcy. Zamawiający błędnie utożsamiał ocenę
równoważności
dokumentów
przedstawianych
przez
wykonawcę
zagranicznego
dokonywanąw oparciu o przepisy ustawy Pzp, z podstawami do wystawienia określonego
dokumentu zagranicą. Oczywistym jest bowiem,że dokumenty sporządzane w Hiszpanii,
nie sąwydawane na podstawie prawa polskiego.

Ad. I. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z
art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 tej ustawy, przez wykluczenie odwołującego z
postępowania, z powodu, iżnie wykazał spełnienia warunków udziału w zakresie sytuacji
ekonomiczno finansowej, znalazł potwierdzenie w trakcie postępowania dowodowego.
Odwołujący złożył zaświadczenie z dnia 11 października 2010 r, w dokumentach
oferty i ponownie na wezwanie - stwierdzając, iżprzekazuje „kopiędokumentu stanowiącego
informacjębanku hiszpańskiego Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. - Santander Branch
(Spain) o zdolności płatniczej wykonawcy, opiewającej na 20 milionów polskich złotych,
podpisanąprzez osobęuprawnionąw imieniu wymienionego banku, PaniąE. Miguelez F.,
której personalia zostały wymienione w treści tego zaświadczenia, a dokument ten
ostatecznie podlegał badaniu. Dla oceny prawidłowości wymienionego dokumentu, zdaniem
Izby, pozostająbez znaczenia okoliczności, iżzostał wystawiony w języku angielskim, czy
teżpodaje wysokośćkwoty w walucie polskiej. Przepisy w tym zakresie nie zawierajążadnych obostrzeń. Dokument, w sposób dopuszczony w SIWZ, został przetłumaczony na
język polski przez wykonawcę, poświadczony za zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę,
opiewa na złote polskie, zatem podawanie kursu wymiany na oznaczony dzieńskładania
ofert, było zbędne. Wystarczające i logiczne były wyjaśnienia odwołującego,że wymieniony
bank jest bankiem międzynarodowym, nie ma obowiązku wystawiania dokumentów w języku
hiszpańskim. Złoty polski jest walutąkraju UE, w związku z czym bank na prośbę
wykonawcy, wystawił zaświadczenie w walucie kraju, w którym zaświadczenie miało zostać
użyte.
Okolicznośćbezspornąstanowi, iżpłynnośćaktywów - liquidity (asset) w doktrynie
ekonomii oznacza – możliwośćzamiany aktywów naśrodki pieniężne, zwykle przez
sprzedażwedług wartości rynkowej. Aby można było mówićo płynności, musi istnieć
możliwośćprzeprowadzenia takiej sprzedaży bez zbędnej zwłoki przy możliwie niskich

kosztach transakcji. Najbardziej płynne sąaktywa rynku pieniężnego, ponieważ
charakteryzujące sięszybkimi i dużymi obrotami, w przeciwieństwie do aktywów takich jak
nieruchomości. Czyli inaczej rzecz ujmując, płynnośćfinansowa to zdolnośćdo terminowego
regulowania zobowiązańw oznaczonym czasie. Płynnośćfinansowa określana jest przy
pomocy wskaźników w relacji aktywów do zobowiązań, np.środków pieniężnych i aktywów
pieniężnych do zobowiązańbieżących. Wskaźniki te sąpodawane w liczbach, natomiast nie
sąwyrażane w jednostkach pieniężnych w jakiejkolwiek walucie.
Zdolnośćkredytowąna gruncie polskiego prawa definiuje art. 70 ust. 1 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), który stanowi,
iżprzez zdolnośćkredytowąrozumie sięzdolnośćdo spłaty zaciągniętego kredytu wraz z
odsetkami w terminach określonych w umowie.
Podstawowe znaczenie, w ocenie Izby, ma treśćomawianego dokumentu.
Poświadcza on mianowicie,że przedsiębiorstwo Construcciones, Rehabilitationes y
Acabados S.A. – CORELIA S.A. według kartotek jednostki banku jest naszym klientem. (…)
Spółka będąc w dobrej sytuacji ekonomicznej wypełniała na czas wszystkie zobowiązania
finansowe oraz posiadaśrodki finansowe do udziału w nowych przedsięwzięciach. Opinią
banku jest,że spółka jest wypłacalna i posiada zdolnośćfinansowąprzekraczającą
20 000 000 zł. (w tłumaczeniu odwołującego). Natomiast w tłumaczeniu zamawiającego,
„odwołujący ma wystarczającąpłynnośćdo zapłaty 20 000 000 zł. lub wysokiej kwoty.”
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iżomawiane zaświadczenie stanowi
oświadczenie wiedzy, gdzie posiłkowo stosuje sięreguły wykładni oświadczenia woli. Biorąc
zatem pod uwagę, iżpotwierdzenie płynności finansowej, czy teżzdolności finansowej
odnosi siędo bieżących zdolności płatniczych podmiotu, w oparciu o jego płynne aktywa,
zachodziły podstawy do uznania, iżbank potwierdził tym samym posiadanieśrodków
pieniężnych przez odwołującego na wymaganąkwotę20 000 000 PLN. Zaświadczenie, nie
określa bowiem wskaźnika płynności finansowej podmiotu, ale podaje konkretnąkwotę
20 000 000 zł. jakąodwołujący dysponował w momencie wystawienia zaświadczenia.
Podkreślenia wymaga, iżbank ten nie poprzestał na samym stwierdzeniu posiadania
płynności finansowej przez wykonawcęw rozumieniu regulowania jego bieżących
zobowiązań, ale podał teżkwotę, którądo tej płynności odnosił, tj 20 000 000 zł., co
dowodzi, iżw ocenie banku, odwołujący dysponował wymienionąkwotą. Należało zgodzić
sięz odwołującym,że ze względu na odmienne porządki prawne, nieścisłości
terminologiczne używanych pojęć, faktyczne znaczenie terminu użytego przez bank w
wymienionym zaświadczeniu, może równieżoznaczaćzdolnośćkredytowąpodmiotu w
wymienionej kwocie, skoro dawał on pełne zabezpieczenie, poprzez posiadanie aktywów w
tej kwocie. Nie mniejsze znaczenie, ma cały kontekst zawarty w zaświadczeniu,
potwierdzający dobrąkondycjępodmiotu, bieżące regulowanie zobowiązańoraz zdolnośćdo

udziału w realizacji nowych przedsięwzięć. Z przedstawionych względów izba uznała, iż
odwołujący w sposób właściwy potwierdził zdolnośćekonomiczno finansowądo realizacji
przedmiotu zamówienia, a jego wykluczenie, z powodu zanegowania przez zamawiającego
spełnienia tego warunku, nie znajdowało uzasadnionych podstaw. Ponadto w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentu, zamawiający nie kwestionował spełnienia przez odwołującego
warunku wiarygodności ekonomiczno finansowej i nie wzywał do uzupełnienia
zaświadczenia z banku w tym zakresie.

Ad. II. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 89 ust 1
pkt 5 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania z powodu, iżwykonawca
nie wykazał braku podstaw do wykluczenia – w zakresie niezalegania z opłacaniem składek
na ubezpieczenie społeczne, znalazł potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy.
Przedstawione tłumaczenie dokumentu z dnia 14.10.2010 r. stanowiącego
zaświadczenie o stanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, potwierdza,że
Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A. nie zalega w Zakładzie Ubezpieczeń
Społecznych w opłacaniu składek, których termin spłaty minął, zatem należało uznaćje za
prawidłowe. Dokument został wystawiony w trybie przepisów rozporządzenia z 3 kwietnia
1995 o wykorzystaniu mediów elektronicznych, informatycznych i telematycznych do
rejestracji
przedsiębiorstw,
nadawania
numeru
członkowskiego,
rejestrowania
i
wyrejestrowania, naliczania i pobierania składek w zakresie ubezpieczeńspołecznych
(Dziennik Urzędowy z 7 kwietnia 1995 roku), w oparciu o które przedsiębiorcy z Hiszpanii
mogądokonywaćodpowiednich czynności przy wykorzystaniu mediów elektronicznych pod
warunkiem uprzedniego dopełnienia stosownych obowiązków. A więc dokument załączony
przez odwołującego do oferty, w ocenie Izby, pozostaje równoważny do tego, któregożądał
zamawiający w SIWZ. Przesądza o tym art. 4 powołanego rozporządzenia, który stanowi, iż
w przypadku konieczności przedstawienia informacji pisemnych w formie papierowej, które
mająbyćskuteczne wobec osób trzecich lub instytucji, a dotyczączynności załatwianych i
dokumentów składanych przy użyciu mediów elektronicznych, informatycznych lub
telematycznych, o których mowa w niniejszym rozporządzeniu, osoby upoważnione
zezwoleniem do korzystania z tych mediów będąuprawnione równieżdo sporządzania
autoryzowanych wydruków i poświadczania pieczęciąi podpisem wydruku uzyskanego z
Centralnej Kasy Zakładu UbezpieczeńSpołecznych.
Przeprowadzony dowód z zaświadczenia hiszpańskiego odpowiednika ZUS o braku
zaległości wobec Zakładu UbezpieczeńSpołecznych, przedstawiony przez firmę
Construcciones Y Auksiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibąw Hiszpanii w dokumentach
oferty w sprawie sygn. KIO 2324/10 i KIO 2325/10, potwierdza, iżw hiszpańskim systemie
ubezpieczeńspołecznych wyżej wymieniony dokument jest dokumentem standardowym, o

formacie niezależnym od wykonawcy, generowanym automatycznie przez portal internetowy
Tesoreria General de Sęguridad Social (KasęGłównąZakładu UbezpieczeńSpołecznych)
przez firmęchcącąpowyższe zaświadczenie uzyskać. Następnie, jest podpisywany przez
upoważnionego przez Tesoreria General de Sęguridad Social (KasęGłównąZakładu
UbezpieczeńSpołecznych) pracownika firmy ubiegającej sięo ww. informacjęoraz
opatrzony jej pieczęcią. Nie stanowi więc jedynie wydruku z zasobu elektronicznego
instytucji, ale ponadto jest autoryzowany przez osobęmającąstosowne zezwolenie i przez
niąopatrywany podpisem. Jedyna różnica miedzy tymi dokumentami sprowadzała siędo
opatrzenia go podpisem notarialnie poświadczonym, czego w niniejszym postępowaniu
zamawiający nie wymagał. Załączony przez odwołującego do oferty dokument został
podpisany na mocy upoważnienia nr 54494 z dnia 20/06/2002 r. udzielonego spółce
GEOPLANK S.A. przez osobęw nim umocowanątj. PaniąNurięPerez B., w treści
przywoływane jest wymienione rozporządzenie z 3 kwietnia 1995 r. Zgodnie z zapisem
widniejącym w aktualnym odpisie z właściwego rejestru na str. 71 (tłumaczenie na str. 74
oferty odwołującego), firma Construcciones, Rehabilitaciones y Acabados S.A. została
założona w wyniku podziału przez wydzielenie ze Spółki GEOPLANK S.A. na mocy aktu
notarialnego sporządzonego 27 listopada 2006 r, zatem uprawnione jest stanowisko
odwołującego, iżjest jej prawnym następcąi nadal może sięposługiwaćnadanym wcześniej
uprawnieniem do autoryzacji dokumentów wydawanych przez wymieniony urząd dla
upełnomocnionego pracownika. Nie stanowi dowodu przeciwnego przedstawione przez
zamawiającego opracowanie ogólne firmy Garriguez Polska i Pablo Olabarri Gortazar sp.
komandytowa, dotyczące „dokumentów wymaganych od wykonawcy hiszpańskiego w
procedurze zamówieńpublicznych w Polsce.” Jeżeli nawet możliwe jest uzyskanie
zaświadczenia – certificado de que de contratista esta ai Corrienteen El Pago de las quotas
de Sęguridad Social, wydanego przez odpowiedni miejscowo hiszpański Urząd Zakładu
UbezpieczeńSpołecznych, po uprzednim złożeniu wniosku na oficjalnym formularzu, to z
dowodów zgromadzonych w sprawie nie wynika, iżjest to jedyny dopuszczalny sposób
potwierdzania braku zaległości w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, a
wymieniona opinia nie wypowiada sięco prawidłowości dokumentu przedstawionego przez
odwołującego. Odwołujący złożył wymagane zaświadczenie z dnia 14 października 2010 r.
Załączony przez wykonawcędo oferty dokument, nie stanowi jedynie wydruku z zasobu
elektronicznego danej instytucji, ale został autoryzowany i podpisany przez osobęw nim
wymienionąoraz umocowanądo tej czynności na podstawie stosownego zezwolenia.
Ad. III. Mimo, iżżądanie udzielenia wyjaśnieńna temat ceny, zamawiający oparł o art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, to prosił o udzielenie odpowiedzi na konkretnie zadane pytania w
odniesieniu do wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego, wżaden sposób nie nawiązując

do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi,że zamawiający w celu ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokośćceny. Interpretacjępojęcia „wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokośćceny” zawiera art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iżzamawiający
oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędność
metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonywania zamówienia, przy czym nie jest to katalog zamknięty. Kalkulowanie
cen jednostkowych jest uprawnieniem wykonawcy, a zarazem jego obowiązkiem.
Wykonawca nie musi w taki sposób wyliczaćcen jednostkowych, aby w każdej z tych cen
zapewnićrentowność. Istotne jest aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia,
pokrywała koszty realizacji usługi budowlanej oraz zapewniała wykonawcy nawet minimalny
poziom zysku.
Zamawiający błędnie utożsamiałżądanie wyjaśnieńco do poszczególnych pozycji i
cen jednostkowych kosztorysu ofertowego, (które mogądotyczyćtreści oferty, w aspekcie jej
zgodności z SIWZ, z wyłączeniem sytuacji, gdy w postępowaniu obowiązuje wynagrodzenie
ryczałtowe), z wyjaśnieniami w zakresie elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny. Przykładowo – wykonawcy takich wyjaśnieniach ujmują: rabaty cenowe udzielane
przez stałych dostawców, posiadane zapasy materiałowe nabyte po niższych cenach,
innowacyjne rozwiązania projektowe czy techniczne, wydajny sprzęt najnowszej generacji,
itp, pozwalające na oszczędnośćkosztów wykonania zamówienia. Oceniając tego rodzaju
wyjaśnienia, bierze siębowiem pod uwagęobiektywnie istniejące czynniki, dostępne dla
wykonawcy w sposób zindywidualizowany.
Odwołujący dokładnie odpowiedział na pytania zamawiającego, a treśćtych
odpowiedzi nie upoważniała, do stawiania zarzutów, iżoferta zawiera rażąco niskącenę.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iżżądanie wyjaśnieńw odniesieniu do
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, nie stanowi o prawidłowym przeprowadzeniu
procedury wyjaśniania ceny oferty w oparciu o wskazania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w celu
potwierdzenia lub wykluczenia rażąco niskiej ceny oferty.

Oceniając tylko wybrane pozycje kosztorysu ofertowego, zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o
rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco niskiej
cenie pewnej części oferty. Czynnośćpolegająca na uznaniu,że oferta odwołującego
zawierała rażąco niskącenęi odrzucenie jej nie znajdowało oparcia w przepisie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp. Należało przyznaćracjęodwołującemu, iżniewątpliwie punktem odniesienia w
tym przypadku jest cena oferty za cały przedmiot zamówienia. Zamawiający przeprowadził
postępowanie wyjaśniające jedynie co do części oferty ograniczające siędo wskazanych

pozycji kosztorysu ofertowego. Oceniając zatem tylko częśćoferty, zamawiający nie mógł
odrzucićoferty odwołującego, bowiem równieżart. 90 ust. 3 ustawy Pzp mówi o rażąco
niskiej cenie oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśrażąco niskiej ceny
pewnej części oferty. „Choćby nawet sama cena części oferty mogłaby byćuznana za
rażąco niskątożadnąmiarąw przyjętym kryterium wagowym, nie czyniła ceny całej oferty
rażąco niską. Nie zachodziły zatem przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,” tak wypowiedział sięSO w Częstochowie w wyroku z
dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05), a nadto SO w Poznaniu w wyroku z dnia
21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08), stwierdzając,że „Istotna jest bowiem cena końcowa i
ta powinna zostaćoceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4
Pzp” obejmując każdorazowo badanie, czy jest ona realna." Stanowisko takie dominuje w
linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 03.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
168/09; KIO/UZP 189/09). „Izba podtrzymuje za orzecznictwem (wyrok KIO z dnia
15.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1055/08),że przedmiotem rażąco niskiej ceny może być
tylko oferta, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi
bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaśdo niektórych tylko
pozycji,” wyrok z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). (…) „W konsekwencji Izba
stwierdza,że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko wypracowane w doktrynie i
orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana całkowita cena ofertowa, nie zaśjej
poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO z dnia 27.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1049/09, sygn.
akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt: KIO/UZP 1052/09.
„Powyższe jest dodatkowo uzasadnione w wypadku wynagrodzenia ryczałtowego, co ma
miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.” (wyrok z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1594/09).
Izba jest władna rozpatrywaćsprawęw granicach zarzutów zawartych w odwołaniu,
sformułowanych wobec sprecyzowanej czynności zamawiającego. Zatem na marginesie
jedynie można dodać, iżwłaściwymi narzędziami do weryfikacji oferty wykonawcy, której
stawia sięzarzut rażąco niskiej ceny, są: porównanie tej ceny z przedmiotem zamówienia
jako całości, wycenąkosztorysu inwestorskiego, uśrednionych cen ofert wykonawców w
danym postępowaniu.Średnich cen rynkowych w bieżącym okresie na porównywalny
przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, zamawiający nawet nie miał uzasadnionych podstaw,
aby wszcząćprocedurężądania wyjaśnieńpod kątem potwierdzenia lub wykluczenia rażąco
niskiej ceny oferty. Porównując ceny złożonych ofert, z wyłączeniem najwyższych, kształtują
sięone na wyrównanym poziomie, zatem można przyjąć, iżstanowi to odzwierciedlenie
tendencji rynkowych.Średnio ceny kolejnych ofert, pokazują, iżróżnica między nimi nie
przekraczała 10%.Świadczy to o działaniu normalnego mechanizmu konkurencji. Z tych

względów za trafne Izba przyjęła spostrzeżenie odwołującego,że najwyraźniej zamawiający
w kosztorysie inwestorskim wycenił realizacjęprzedmiotowego zadania inwestycyjnego na
poziomie odbiegającym od realiów rynkowych, skoro jego wycena była wyższa niżśrednie
ceny ofert na poziomie około 20%. Stąd podnoszone naruszenie przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego z podaniem zarzutu
rażąco niskiej ceny, Izba uznała za dowiedzione. Zamawiający naruszył także przepis art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy, przez jego bezpodstawne przywołanie i przyjęcie, iżodwołujący dopuścił
sięw toku postępowania czynu nieuczciwej konkurencji. Wżadnej mierze do takich
twierdzeńnie upoważniała zamawiającego przeprowadzona analiza kalkulacji wybranych
pozycji cen jednostkowych (w tym wkalkulowanych cen materiałów). Kosztorys miał
charakter pomocniczy, a treśćoferty stanowiła cena całkowita za przedmiot zamówienia w
ramach ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego. Nawet jeżeli zamawiający zaznaczył w
SIWZ, iżprzy pomocy kosztorysu, będzie weryfikował cenęoferty, to nie oznacza, iżmógł
pominąćimperatywne wskazania art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, mówiące o ocenie ceny oferty
– w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ad. IV Izba w pełni podzieliła stanowisko odwołującego oraz całąargumentację, iż
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wszyscy wykonawcy
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego powinni byćtraktowani na równych
prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Powyższa zasada nie tylko
oznacza zakaz różnego traktowania wykonawców ze względu na miejsce zamieszkania,
siedzibęwykonawcy czy formęorganizacyjno - prawnąpod którąwykonawca ubiega sięw
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązek równego traktowania
oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagęna etapie
badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania
ofert, a zamawiający nie czyniłżadnych odstępstw i różnic w podejściu do oceny ofert
poszczególnych wykonawców.

Zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji stanowi bowiem
fundament nie tylko krajowego, ale równieżeuropejskiego systemu zamówieńpublicznych.
Potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi. Wskazuje on,że instytucje zamawiające zapewniająrówne i
niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działająw sposób przejrzysty. Oznacza
to,że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według jasnych i
z góry sprecyzowanych reguł i istniejąśrodki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania
zaśzamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych

kryteriów, które zapewniajązachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada samej
istocie dyrektyw z zakresu zamówieńpublicznych, co oznacza,że wykonawcy musząbyć
traktowani na równi tak w chwili wydawania wytycznych do przygotowania ofert, jak i
wówczas, gdy oferty te sąoceniane.

Nie może bowiem dochodzićdo sytuacji, w której zamawiający w stosunku do
jednego z wykonawców stawia wybiórczo pewne wymagania a w stosunku do innych
wykonawców nie podejmujeżadnych działań, nawet gdy złożone dokumenty mogąbudzić
wątpliwości. Tego typu działania wyczerpująznamiona naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.

Izba uznała trafnośćuwag odwołującego, iżoceniając czynności zamawiającego,
nasuwa sięspostrzeżenie, iżw stosunku do oferty odwołującego przykładał on szczególną
dociekliwość, natomiast w stosunku do oceny oferty wybranej – wykonawcy: DORBUD S.A.
z siedzibąw Kielcach (co stanowiło przedmiot oceny Izby), nie dochował takiej samej
skrupulatności, przy ocenie złożonych referencji. Trafnym przykładem jest także badanie
elementów cenotwórczych oferty odwołującego i tylko tej oferty na okolicznośćrażącej ceny,
a zaniechanie takiego samego badania w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy
zaoferowali ceny zbliżone (różnica na poziomie około 5%).
Zamawiający może co oczywiste, przyjąćsposób badania ofert jaki uzna za
stosowny, ale musi to czynićzgodnie z przepisami Pzp, warunkami ustalonymi w SIWZ i przy
tym jednakowo traktowaćwykonawców.

Izba uznała za niedopuszczalne zgłaszanie nowych zarzutów przeciwko ofercie
odwołującego przez przystępującego, których nie podał zamawiający wykluczając
odwołującego z postępowania oraz odrzucając jego ofertę. Odwołujący zatem mógł jedynie
odnieśćdo zarzutów podanych przez zamawiającego w piśmie z dnia 13 grudnia 2010 r. o
wyniku przetargu.

Zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może bowiem zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego, wskazując stronę, do której przystępuje
oraz interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyśćstrony, do której przystępuje. Jeżeli
przystępujący uważał,że zamawiający wykluczył wprawdzie odwołującego z postępowania i
odrzucił jego ofertę, ale nie podał wszystkich przyczyn czynnośćtakąuzasadniających, to
służyło mu prawo do wniesienia własnego odwołania na zaniechania zamawiającego w tym
zakresie. Z tych względów izba pozostawiła bez rozpoznania dodatkowe zarzuty
przystępującego wobec oferty odwołującego przedstawione w piśmie o przystąpieniu.
Czynności uczestnika postępowania, jak stanowi art. 185 ust. 5 ustawy Pzp nie mogą

pozostawaćw sprzeczności ze stanowiskiem strony, do której przystąpił. Zamawiający zaś,
nie podnosił zarzutów tej treści, jakie zgłosił przystępujący DORBUD S.A.
Postępowanie dowodowe w sprawie Sygn. akt KIO 2762/10 potwierdziło zasadność
czynionych zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów art. 24 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust.
2 pkt. 4, art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 91 ust.1 ustawy Pzp, a
naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniała odwołanie w sprawie o sygnaturze akt Sygn. akt
KIO 2762/10 i orzekła jak sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp.

O kosztach w sprawach sygn. akt: KIO 2745 /10 oraz sygn. akt KIO 2762/10 orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skoro odwołania zostały uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w tych
sprawach należało obciążyćzamawiającego.
W sprawie sygn. akt KIO 2745/10 Izba zasądziła na rzecz odwołującego
Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego "Kartel" S.A. z siedzibąw Jędrzejowie od
zamawiającego Starostwa Powiatowego w Kielcach kwotę20 000,00 zł. tytułem zwrotu
kosztów wpisu od odwołania. W sprawie sygn. akt KIO 2762/10 Izba zasądziła na rzecz
odwołującego konsorcjum w składzie:1) Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych
sp. z o.o.; 2) Construcciones, Rehabilitationes y Acabados S.A.; 3) Przedsiębiorstwo
Budowlane Rystal - Bud sp. z o.o. od zamawiającego Starostwa Powiatowego w Kielcach
kwotę20 000,00 zł. tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.
- na podstawie § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

..…………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie

KIO 2745/10 KIO 2762/10