rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-07
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-07
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 2752/10
KIO/UZP 2752/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum w składzie: WASKO S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe
w Katowicach, ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice protestu z dnia 6 grudnia 2010 r.
w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum w składzie: WASKO S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe
w Katowicach, ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice protestu z dnia 6 grudnia 2010 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach,
ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum w składzie: WASKO S.A.,
UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe
w Katowicach, ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice na rzecz Konsorcjum
w składzie: WASKO S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum w składzie: WASKO
S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na
„Rozbudowę
Systemu
Informatycznego
do
postaci
zintegrowanego
systemu
informatycznego, w celu udostępniania danych medycznych dla mieszkańców woj.śląskiego, z wykorzystaniem technologii internetowych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S157-229250 w dniu
18 sierpnia 2009 r.
W dniu 25 listopada 2010 r. zamawiający przekazał odwołującemu Konsorcjum w
składzie: WASKO S.A., UHC: Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum WASKO) zaproszenie do
składania ofert w dialogu konkurencyjnym wraz ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia.
Konsorcjum WASKO wniosło protest dotyczący postanowieńprzekazanej siwz,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przez nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję,
b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 13 i w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1
Pzp, przez niewystarczające opisanie w siwz kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, iżzamawiający w wyniku ww. naruszeńdoprowadził do sytuacji,
w której odwołujący nie jest w stanie złożyćoferty o treści zgodnej z treściąsiwz. Tym
samym oferta odwołującego nie może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający
spowodował także,że oferta odwołującego, jak i konkurencyjnych wykonawców, może
zostaćoceniona w dowolny sposób, według swobodnego uznania zamawiającego.
Odwołujący wniósł w proteście o: dokonanie zmiany treści siwz w zakresie opisu
przedmiotu zamówieniu, opisu kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert zgodnie z
uzasadnieniem protestu, przekazanie zmiany siwz niezwłocznie wszystkim wykonawcom,
którym przekazano siwz, przedłużenie terminu składania ofert i poinformowanie o tym
wykonawców.
W uzasadnieniu, odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp, odwołujący podniósł, iżzamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia
w załączniku nr 4 do siwz oraz w załączniku nr 8 do Opisu przedmiotu zamówienia (ZSI -
Gospodarka lekami), Lp. 17 Integracja z innymi modułami realizującymi funkcjonalność
w zakresie finanse – księgowość.
Z powyższych opisów wynika,że zamawiający wymaga integracji z posiadanym
i używanym oprogramowaniem, tymczasem w siwz nie wspomniano o udostępnieniu
wykonawcy interfejsu wymiany danych czy kodówźródłowych posiadanego przez
zamawiającego oprogramowania. Odwołujący wskazał,że aby wykonaćintegrację,
koniecznie jest skorzystanie z interfejsów wymiany danych w oprogramowaniu posiadanym
przez zamawiającego albo, jeżeli oprogramowanie to takich interfejsów nie ma, stworzenie
odpowiednich interfejsów wymiany danych, co oznacza z kolei koniecznośćingerencji w kodźródłowy tego oprogramowania. Powyższe informacje sąabsolutnie niezbędne do
wykonania tego elementu przedmiotu zamówienia. Tymczasem w siwz brak jest
jakichkolwiek opisów interfejsów wymiany danych w używanym oprogramowaniu (jeżeli
oczywiście oprogramowanie to interfejsy takie w ogóle posiada) czy choćby zobowiązania do
udostępnienia wykonawcy opisów tych interfejsów po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W siwz nie ma teżinformacji na temat tego, czy jeżeli
oprogramowanie używane przez zamawiającego nie posiada interfejsów wymiany danych, to
zamawiający udostępni wykonawcy kodyźródłowe oprogramowania w celu stworzenia
odpowiednich interfejsów. W takim kształcie specyfikacji odwołujący nie jest w stanie złożyć
oferty obejmującej wymaganąintegrację, gdyżnie wiadomo, czy jej wykonanie będzie
możliwe.
Odwołujący podkreślił,że posiadany przez zamawiającego system InfoMedica to
oprogramowanie stworzone i dystrybuowane przez Asseco Poland S.A., tj. przez
wykonawcę, który równieżubiega sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Oprogramowanie to jest chronione prawami autorskimi tej firmy. Zdaniem odwołującego, w
chwili obecnej z praktycznego punktu widzenia tylko Asseco Poland S.A. jest w stanie
zrealizowaćwymaganąintegracjęi tym samym złożyćprawidłowąofertę, gdyżtylko Asseco
Poland S.A. posiada wszystkie niezbędne do integracji informacje, których brak w siwz.
Powyższe oznacza także opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, gdyżAsseco Poland SA, ma niewątpliwąprzewagękonkurencyjnąw tym
postępowaniu. W celu zapewnienia równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji zamawiający winien zatem udostępnićw siwz wszystkie informacje
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien także zobowiązaćsiędo
współdziałania z wykonawcąw przypadku konieczności stworzenia bądźmodyfikacji
istniejących interfejsów wymiany danych. Współdziałanie to jest konieczne wświetle
przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (art. 74
ust. 1, art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy). Odwołujący wyjaśnił, iżnie spełnia ustawowych
warunków, pozwalających na uzyskanie przez niego informacji koniecznych do osiągnięcia
współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami
komputerowymi w oparciu o ww. przepisy (nie jest ani licencjobiorcąani innąosobę
uprawnionądo korzystania z egzemplarza programu komputerowego posiadanego przez
zamawiającego). Wykonawca mógłby w oparciu o art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy uzyskać
informacje konieczne do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi, tylko i wyłącznie wtedy, gdy będzie
osobądziałającąna rzecz zamawiającego, który jest licencjobiorcą. Do tego jednak
konieczne jest zobowiązanie zamawiającego,że udzieli odwołującemu odpowiedniego
zlecenia do działania na rzecz zamawiającego.
Odwołujący podkreślił,że nie posiadażadnych prawnych instrumentów, aby
samodzielnie wyegzekwowaćod Asseco Poland S.A. informacje niezbędne do
przeprowadzenia wymaganej integracji, a firma ta nie ma obowiązku udostępnićtakich
informacji, zwłaszcza,że rywalizuje z odwołującym o udzielenie tego zamówienia.
Odwołujący podał,że zmiana siwz powinna nastąpićprzez:
-
wskazanie czy używane przez zamawiającego oprogramowanie (moduły systemu
InfoMedica) posiada interfejsy wymiany danych czy nie,
-
podanie w siwz opisów interfejsów wymiany danych w używanym oprogramowaniu
(jeżeli oczywiście oprogramowanie to interfejsy posiada), względnie zobowiązanie się
zamawiającego do udostępnienia wykonawcy opisów tych interfejsów po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego,
-
wskazanie w siwz,że jeżeli oprogramowanie używane przez zamawiającego nie
posiada interfejsów wymiany danych, to po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego zamawiający udostępni wykonawcy kodyźródłowe oprogramowania
w celu stworzenia odpowiednich interfejsów,
-
zobowiązanie sięzamawiającego do współdziałania z wykonawcąw przypadku
konieczności stworzenia bądźmodyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych,
tj. do udzielenia wykonawcy odpowiedniego zlecenia, upoważniającego do działania
na rzecz zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 1
Pzp odwołujący wskazał,że zamawiający podał w siwz (pkt X), ppkt 1, str. 7 i nast.),że jednym z kryteriów oceny ofert są„Cechy funkcjonalne" o wadze 50%. Zdaniem
odwołującego opis kryteriów zawarty w siwz pozwala na manipulowanie punktacjąw ramach
ww. kryterium w zależności od tego, czy dane wymaganie z Tabeli Oceny Wykonawcy do
SIWZ zostanie uznane za wymaganie sensu stricte, czy teżjedynie za opis sposobu
spełnienia wymagania.
Zamawiający uwzględnił protest w części dotyczącejżądania dokonania zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu kryteriów i sposobu oceny
ofert, natomiast oddalił protest dotyczący opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wyjaśnił, iżdokona zmiany siwz oraz podał brzmienie nowych zapisów. Zamawiający
zapowiedział zmodyfikowanie Tabeli Oceny Wykonawcy.
Odnośnie drugiego zarzutu, zamawiający stwierdził,że w ogłoszeniu o zamówieniu
określił jako przedmiot zamówienia „RozbudowęSystemu Informatycznego do postaci
zintegrowanego systemu informatycznego(...)” oraz sprecyzował to pojęcie, wyjaśniając
zakres rozbudowy systemu. W związku z powyższym, odwołujący jużna początku
postępowania posiadał informację, iżprzedmiotem postępowania jest „Rozbudowa Systemu
Informatycznego" oraz wymóg integracji z posiadanym i użytkowanym oprogramowaniem,
a także informacjęjaka firma jest producentem systemu informatycznego, który ma zostać
rozbudowany.
W dniu 6 kwietnia 2010r. w trakcie prezentacji założeńnowego systemu, wykonawcy
otrzymali informację, iż"Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach dołoży wszelkich
starań, aby umożliwićwyłonionemu Wykonawcy, wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego(...), należy przy tym pamiętać, iżWPR nie jest firmąinformatycznąi nie
posiadażadnych danych na temat interfejsów, zakresów danych koniecznych do wymiany
oraz nie zna kierunków i przepływów pomiędzy nimi (...). WPR może jedynie określić, jaki
efekt działania systemu jest oczekiwany". Z powyższego wynika zdaniem zamawiającego,że o braku interfejsów wykonawcy zostali poinformowani w kwietniu 2010 r. Zamawiający
w trakcie prezentacji podał teżinformację, iż: „W trakcie pierwszego spotkania oferenci
zostali poinformowani o chęci współpracy ze strony jednego producenta oprogramowania
oraz jednego producenta urządzeńmedycznych. Jednak WPR nie zna warunków, na jakich
ta współpraca miałaby byćprowadzona oraz nie mażadnych możliwości zobowiązania
jakichkolwiek podmiotów do nawiązania współpracy przy tworzeniu Zintegrowanego
Systemu Informatycznego dla WPR. Kwestia zasad współpracy, a w szczególności zasady
finansowania prac powinny zostaćprzewidziane przez oferentów w złożonej ofercie
w ramach niniejszego postępowania [...]", co wskazuje na fakt przekazania wykonawcom
informacji niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający stwierdził, iżnie ma obowiązku dostosowywania warunków przetargu
do indywidualnych zdolności wykonawcy. Rozbudowa posiadanego systemu wynika
z uzasadnionych potrzeb rozwoju oraz zasady racjonalnego gospodarowania własnymi
zasobami. Zamawiający stwierdził,że nie może uznaćżądańwszystkich wykonawców
w zakresie sprzecznym ze swoimi potrzebami i obiektywnie pojętym interesem. Wyjaśnił,że dystrybucjąoprogramowania firmy Asseco Poland S.A. zajmuje siękilkadziesiąt
podmiotów na terenie Polski, w związku z czym nieprawdziwe jest twierdzenie,że tylko
Asseco Poland S.A. jest w stanie zrealizowaćwymaganąintegrację. Podkreślił, iżdo
postępowania stanęło Asseco Poland S.A w ramach konsorcjum wraz z jednym z podmiotów
dystrybuujących. Zdaniem zamawiającego, gdyby firma Asseco Poland S.A. była jedynym
podmiotem dystrybuującym wyżej wymienione oprogramowanie, to zamawiający byłby
uprawniony do wyboru wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający wskazał,że nie może zobowiązaćsiędo udzielenia wykonawcy zlecenia do działania w jego imieniu,
nie znając wartości tego zlecenia i podkreslił,że odwołujący przez cały okres toczącego się
postępowania nie zwrócił siędo producenta oprogramowania z prośbąo ofertęna zakup
licencji programu InfoMedica, ani o przekazanie informacji dotyczących interfejsów wymiany
danych ww. systemu w zakresie modułów użytkowanych w WPR w Katowicach.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w zakresie oddalającym
protest. Podtrzymał zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz w zakresie opisu przedmiotu
zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu, przekazania zmiany siwz niezwłocznie
wykonawcom, którym przekazano siwz, przedłużenie termin składania ofert i poinformowania
o tym wykonawców, którym przekazano siwz.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentacjęzawartąw uzasadnieniu protestu.
Wskazał, iżdomaga się, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu
dokonanie zmiany treści siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówieniu, przez:
-
wskazanie czy używane przez zamawiającego oprogramowanie (moduły systemu
InfoMedica) posiada interfejsy wymiany danych czy nie,
-
podanie w siwz opisów interfejsów wymiany danych w używanym przez
zamawiającego oprogramowaniu (jeżeli oczywiście oprogramowanie to interfejsy
w ogóle posiada), względnie zobowiązanie sięzamawiającego do udostępnienia
wykonawcy opisów interfejsów po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
-
wskazanie w siwz,że jeżeli używane oprogramowanie nie posiada interfejsów wymiany
danych, to po zawarciu umowy w sprawie zamówienia zamawiający udostępni
wykonawcy kodyźródłowe oprogramowania w celu stworzenia odpowiednich
interfejsów;
-
zobowiązanie sięzamawiającego do współdziałania z wykonawcąw przypadku
konieczności stworzenia bądźmodyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych,
tj. do udzielenia wykonawcy odpowiedniego zlecenia, upoważniającego wykonawcędo
działania na rzecz zamawiającego.
Odnosząc siędo wywodów i argumentacji użytej w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący wyjaśnił, iżnie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
„Rozbudowy Systemu Informatycznego" oraz wymogu integracji z użytkowanym
oprogramowaniem. Podkreślił, iżchce wykonaćintegracjęlecz zamawiający nie podał
informacji, które sąniezbędne do jej wykonania. Fakt,że odwołujący wiedział o konieczności
integracji z posiadanym i użytkowanym oprogramowaniem, nie zwalnia zamawiającego
z ustawowego obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Twierdzenie zamawiającego, iż„o braku interfejsów Wykonawcy byli jużinformowani
w kwietniu 2010 r." jest nieprawdziwe i sprzeczne z informacjami przekazanymi w trakcie
prezentacji założeńnowego systemu. Zamawiający nie poinformował wtedy o braku
interfejsów, lecz wskazał jedynie, iż„nie posiadażadnych danych na temat interfejsów,
zakresów danych koniecznych do wymiany oraz nie zna kierunków i przepływów między
nimi". Zamawiający potwierdził tęokolicznośćw rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący wskazał,że odwołanie dotyczy postanowieńsiwz, a nie przebiegu
dialogu czy informacji udostępnionych przez zamawiającego podczas dialogu. Podkreślił,że zgodnie z art. 60e ust. 1 Pzp zamawiający powinien w trakcie dialogu z wykonawcami
uzyskaćinformacje na temat interfejsów, jakie (ewentualnie) występująw posiadanym
i używanym oprogramowaniu autorstwa Asseco Poland S.A. Uzyskanie tych informacji przez
zamawiającego było tym łatwiejsze,że firma Asseco Poland S.A. brała udział w dialogu.
Zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp zamawiający mógł teżpowołaćbiegłego. Ponadto, pouczenie
przez zamawiającego, iż„kwestia zasad współpracy, a w szczególności zasady
finansowania prac powinny zostaćprzewidziane przez oferentów w złożonej ofercie" nie jestżadnym rozwiązaniem i wżaden sposób nie zastępuje konieczności wyczerpującego
opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, iżnie stawia zarzutów formalnych, wręcz przeciwnie, chce
uzyskaćinformacje, które umożliwiąodwołującemu wykonanie wymaganej rozbudowy
i integracji. Wskazał także,że zamawiający nie odróżnia kwestii dystrybucji oprogramowania
oraz integracji oprogramowania posiadanego i używanego przez zamawiającego, gdyż
przedmiotem tego zamówienia nie jest dostawa oprogramowania firmy Asseco Poland S.A.
lecz integracja posiadanego i używanego oprogramowania tej firmy. Odwołujący podkreślił,że dystrybutorzy oprogramowania zajmująsięwyłącznie dystrybucjąoprogramowania.
Oprogramowanie firmy Asseco Poland S.A. jest chronione prawami autorskimi,
a dystrybutorzy oprogramowania nie mająprawa ingerowaćw jego kodźródłowy i nie są
uprawnieni do tworzenia czy modyfikacji interfejsów wymiany danych w dystrybuowanym
oprogramowaniu. Najlepszym dowodem jest to,żeżaden z dystrybutorów oprogramowania
nie ubiega sięsamodzielnie o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Centralny Ośrodek
Informatyki Górnictwa S.A. z Katowic nie byłby w stanie samodzielnie złożyćoferty
spełniającej wymagania siwz z tych samych powodów, co odwołujący.
Odwołujący oświadczył,że jest w stanie wykonaćintegracjęi chce jąwykonać,
jednak aby było to możliwe, musi otrzymaćinformacje niezbędne do zrealizowania integracji.
Nie sposób tego uznaćza dostosowywanie przedmiotu zamówienia do możliwości
odwołującego. Ponadto stwierdził,że zamawiający uprzywilejował tylko jednego wykonawcę,
tj. Asseco Poland S.A., wyłączając możliwośćzłożenia samodzielnych ofert przez innych
wykonawców.
Odwołujący wyjaśnił,że do składania ofert zaproszono dwóch wykonawców,
tj. Konsorcjum Asseco Poland S.A. - Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. oraz
Konsorcjum WASKO S.A. - UHC Sp. z o.o., przy czym odwołujący nie jest w stanie złożyć
oferty zgodnej z treściąsiwz. W tej sytuacji nie sposób mówićo jakiejkolwiek konkurencji
pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący wskazał,że zlecenie, o którym mowa w proteście, jest niezbędne do
wykonania wymaganej integracji, a zatem ma stanowićelement przedmiotu zamówienia
i służyćwyłącznie jego wykonaniu. Wynagrodzenie dla wykonawcy za wykonanie integracji
oprogramowania jest zatem elementem ceny za wykonanie całości zamówienia. Ponadto
wyjaśnił,że nie ma obowiązku występowaćdo Asseco Poland S.A. o ofertęna zakup licencji
programu Infomedica ani o przekazanie informacji dotyczących interfejsów wymiany danych,
natomiast zamawiający ma obowiązek podaćte informacje w opisie przedmiotu zamówienia.
Gdyby odwołujący nabył ww. licencję, to na podstawie art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych mógłby stworzyćinterfejsy wymiany danych tylko
w posiadanym przez siebie programie, a nie w programie posiadanym i używanym przez
zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił,że po otrzymaniu rozstrzygnięcia protestu wystąpił do Asseco
Poland S.A. o udzielenie niezbędnych informacji lecz nie otrzymał odpowiedzi, co w pełni
potwierdza zasadnośćpostawionych w odwołaniu zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba zważyła,że naruszenie przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu,
mogłoby spowodować,że pozycja odwołującego w ubieganiu sięo udzielenie zamówienia
publicznego będzie utrudniona w stosunku do pozycji wykonawcy, który jako drugi otrzymał
zaproszenie do złożenia oferty.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu wszczętym przed dniem 29 stycznia
2010 r., a zatem przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778). Z uwagi na powyższe, do rozpoznania niniejszego odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem wżycie
zmian wprowadzonych ww. ustawąi następnych.
Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w załączniku nr 4 do siwz. Nie
budzi wątpliwości fakt, iżzakres przedmiotu zamówienia obejmuje integracjępodlegającego
rozbudowie systemu informatycznego z posiadanymi i użytkowanymi przez zamawiającego
modułami systemu InfoMedica. Powyższe wynika z treści siwz (m.in. załącznik nr 4 do siwz
i nr 8). Autorem wyżej wymienionego oprogramowania jest firma Asseco Poland S.A.
ubiegająca sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia w ramach konsorcjum.
Oprogramowanie to jest chronione prawami autorskimi tej firmy.
Powyższe okoliczności nie były sporne pomiędzy stronami. W toku postępowania nie
było równieżsporne, iżw treści siwz, w tym w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający
nie zawarł informacji: czy użytkowane oprogramowanie posiada interfejsy wymiany danych
lub zobowiązania do udostępnienia wykonawcy po podpisaniu umowy opisu interfejsów
wymiany danych lub kodówźródłowych posiadanego oprogramowania. Zamawiający nie
kwestionował także faktu, co podnosił odwołujący,że aby wykonaćwymaganąintegrację,
konieczny jest dostęp do opisu interfejsów wymiany danych oprogramowania posiadanego
przez zamawiającego albo, jeżeli oprogramowanie to takich interfejsów nie ma, konieczne
jest stworzenie odpowiednich interfejsów, co oznacza z kolei koniecznośćingerencji
wykonawcy zamówienia w kodyźródłowe tego oprogramowania.
Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, iżnie posiada interfejsów wymiany danych
oprogramowania InfoMedica, ani kodówźródłowych tego oprogramowania, dlatego nie może
zobowiązaćsiędo ich udostępnienia. Nabywając to oprogramowanie w latach ubiegłych nie
nabył interfejsów wymiany danych ani teżkodówźródłowych programu InfoMedica.
Zamawiający zaznaczył, iżinformował o tym wykonawców w toku dialogu. W przekonaniu
zamawiającego, to wykonawca składający ofertępowinien zapewnićsobie dostęp do tych
danych tak, aby mógł wykonaćprzedmiot zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, tj. np. zakupićje od autora oprogramowania - firmy Asseco Poland S.A. lub
teżnawiązaćwspółpracęz tąfirmąna zasadzie wspólnego ubiegania sięo udzielenie
zamówienia, ewentualnie w formie podwykonawstwa.
Zważyćnależy,że przepisy Pzp nakładająna zamawiającego prowadzącego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obowiązki, których zamawiający nie
może przenosićna wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, to zamawiający ma
obowiązek opisaćprzedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Nie może przy tym
opisaćprzedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Z regulacji ust. 1 wynika,że opis przedmiotu zamówienia ma doniosłe znaczenie:
pozwala na identyfikacjęprzedmiotu zamówienia, stanowiąc jednocześnie istotny składnik
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyraz „jednoznaczny” należy rozumiećjako
„mający jedno znaczenie”, „dokładnie określony”, „nie budzący wątpliwości”, natomiast wyraz
„wyczerpujący” - jako „przedstawiający jakieśzagadnienie wszechstronnie, dogłębnie,
szczegółowo”, w sposób „gruntowny” i „dokładny”. Powyższe pojęcia (podobnie zwrot: „za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń”) powinny byćzawsze rozważane
w kontekście konkretnego stanu faktycznego i należy je odnosićzarówno do użytych przez
zamawiającego określeń, jak i do braku określeń. Nie bez znaczenia dla rozumienia tych
niedookreślonych pojęćjest teżokoliczność,że sąone adresowane do profesjonalistów,
tj. podmiotów zdolnych wykonaćopisane zamówienie. Wreszcie, wymaga podkreślenia,że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania
określone w ust. 1 leży zarówno w interesie zamawiającego (stwarza mu szansęotrzymania
porównywalnych ofert), jak teżwykonawców (pozwala im na zawarcie korzystnej umowy i jej
wykonanie zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego).
Oprócz pozytywnych przesłanek określania sposobu opisu przedmiotu zamówienia,
ustawodawca wprowadził także przesłanki negatywne, stwierdzając,że przedmiotu
zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję
(ust. 2). Zakaz, o którym mowa w ust. 2 zostanie naruszony, gdy np. przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeńczy parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne.
W rozpoznawanej sprawie, za istotny brak w opisie przedmiotu zamówienia
w zakresie integracji systemu z oprogramowaniem używanym przez zamawiającego należy
uznaćbrak zapewnienia wykonawcy dostępu, choćby po podpisaniu umowy, do opisu
interfejsów wymiany danych lub jeżeli oprogramowanie tych interfejsów nie posiada, kodówźródłowych. Jak ustalono, brak tych informacji uniemożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie integracji systemów. Powyższe potwierdza, iżopis przedmiotu
zamówienia nie został przez zamawiającego opisany w sposób wyczerpujący, ponieważ
uniemożliwia on uwzględnienie wszystkich okoliczności koniecznych do przygotowania
oferty, a w konsekwencji wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz, co stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp
Z uwagi na niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia w zakresie opisu
interfejsów wymiany danych oprogramowania InfoMedica lub zobowiązania zamawiającego
do udostępnienia kodówźródłowych, faktycznie tylko firma Asseco Poland S.A. jest w stanie
zrealizowaćwymaganąprzez zamawiającego integracjęi tym samym złożyćprawidłową
ofertę, gdyżtylko Asseco Poland S.A. posiada wszystkie niezbędne do integracji dane.
Powyższe oznacza niewątpliwie, iżprzedmiot zamówienia został także opisany w sposób,
który utrudnia uczciwąkonkurencję, uprzywilejowując jednego wykonawcę. W tym
postępowaniu Asseco Poland SA, ma niewątpliwie przewagękonkurencyjną, jako
wykonawca, który będąc autorem oprogramowania InfoMedica posiada pełny dostęp do
wszystkich potrzebnych danych dotyczących ww. oprogramowania.
W celu zapewnienia równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu zamawiający winien udostępnićw specyfikacji wszystkie
informacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia lub teżzawrzećw siwz swoje
zobowiązanie do udostępnienia opisów interfejsów lub kodówźródłowych po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ogólne i nieprecyzyjne deklaracje zamawiającego wyrażone w toku dialogu
z wykonawcami, iż„dołoży wszelkich starań, aby umożliwićwykonawcy […]” sązbyt
nieprecyzyjne, aby można było je uznaćza mające znaczenie z punktu widzenia
konieczności zapewnienia wykonawcom dostępu do niezbędnych informacji umożliwiających
prawidłowe przygotowanie oferty i wykonanie zamówienia. Zamawiający powinien także
jednoznacznie zobowiązaćsiędo współdziałania z wykonawcąw przypadku konieczności
stworzenia bądźmodyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych, czego wyrazem
powinno byćumieszczenie stosownego oświadczenia w treści siwz. Współdziałanie takie jest
niezbędne wświetle przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. nr 90, poz.631). Zgodnie z art. 74 ust. 1 ww. ustawy programy
komputerowe podlegająochronie jak utwory literackie, o ile przepisy rozdziału 7 ww. ustawy
nie stanowiąinaczej. Zgodnie natomiast z art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy nie wymaga
zezwolenia uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy, w rozumieniu
art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2 ww. ustawy, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji
koniecznych
do
osiągnięcia
współdziałania
niezależnie
stworzonego
programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi, pod warunkiem,że czynności te
dokonywane sąprzez licencjobiorcęlub innąosobęuprawnionądo korzystania
z egzemplarza programu komputerowego bądźprzez innąosobędziałającąna ich rzecz,
informacje niezbędne do osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo dostępne dla
osób, o których mowa powyżej, czynności te odnosząsiędo tych części oryginalnego
programu komputerowego, które sąniezbędne do osiągnięcia współdziałania.
Ponieważodwołujący nie jest licencjobiorcąani innąosobęuprawnionądo korzystania
z egzemplarza programu InfoMedica, posiadanego przez zamawiającego, to tym samym nie
spełnia ustawowych warunków, pozwalających na samodzielne uzyskanie przez niego
informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi w oparciu o ww. przepisy. Odwołujący
mógłby uzyskaćkonieczne informacje, gdy będzie działał na rzecz zamawiającego, który jest
licencjobiorcą. Do tego jednak konieczne jest zobowiązanie zamawiającego,że udzieli
wykonawcy odpowiedniego zlecenia. Działając wyłącznie we własnym imieniu odwołujący
nie ma możliwości wyegzekwowania od wykonawcy Asseco Poland S.A. informacji
niezbędnych do przeprowadzenia wymaganej integracji, a Asseco Poland S.A. nie ma
obowiązku udostępnićtakich informacji. W szczególności należy zważyć, iżudzielenie
informacji chronionej prawem autorskim raczej nie leży w interesie wykonawcy, który
rywalizuje z odwołującym o udzielenie tego zamówienia. Jednocześnie Izba uznała, iżpismo
Asseco Poland S.A. z dnia 3 stycznia 20011r., złożone przez zamawiającego, nie
potwierdza, iżUHC Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) dysponuje interfejsami
oprogramowania InfoMedica w związku z wykonywaniem usług dla innych zamawiających,
gdyżjest nieprecyzyjne, zawiera zwroty przypuszczające: „prawdopodobnie uruchomiła”, „nie
znamy dokładnego zakresu tej integracji, ani sposobu jej realizacji”.
Powyższe wskazuje jednoznacznie, iżpozycja Konsorcjum: Asseco Poland S.A.,
Centralnego Ośrodka Informatyki Górnictwa S.A. w postępowaniu jest uprzywilejowana
w stosunku do pozycji odwołującego, jak i każdego innego wykonawcy, który ubiegałby się,
tak jak odwołujący, o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Nierówne traktowanie
wykonawców i naruszenie uczciwej konkurencji w toku postępowania jest efektem
niepełnego, tj. niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz braku zamieszczenia w treści specyfikacji klauzuli, która będzie
umożliwiała każdemu wykonawcy, który nie jest autorem oprogramowania InfoMedica, równy
dostęp do danych niezbędnych do prawidłowego sporządzenia oferty i wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganej integracji.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że zamawiający powinien dokonaćzmiany
postanowieńsiwz w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie zżądaniami odwołania, przez
zobowiązanie siędo udostępnienia wykonawcy opisów interfejsów wymiany danych lub
kodówźródłowych posiadanego oprogramowania w celu stworzenia odpowiednich
interfejsów, po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zobowiązanie się
do współdziałania z wykonawcąw przypadku konieczności stworzenia bądźmodyfikacji
istniejących interfejsów wymiany danych, tj. do udzielenia wykonawcy zlecenia,
upoważniającego wykonawcędo działania w powyższym zakresie na jego rzecz, zgodnie
z przepisami ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Z przedstawionych względów Izba uznała za trafny zarzut naruszenia przepisów art. 7
ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, co może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 191 ust. 1a Pzp powyższe oznacza koniecznośćuwzględnienia odwołania.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1, ust. 1 a i ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach,
ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum w składzie: WASKO S.A.,
UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe
w Katowicach, ul. Powstańców 52, 40-024 Katowice na rzecz Konsorcjum
w składzie: WASKO S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100
Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum w składzie: WASKO
S.A., UHC Sp. z o.o. ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na
„Rozbudowę
Systemu
Informatycznego
do
postaci
zintegrowanego
systemu
informatycznego, w celu udostępniania danych medycznych dla mieszkańców woj.śląskiego, z wykorzystaniem technologii internetowych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S157-229250 w dniu
18 sierpnia 2009 r.
W dniu 25 listopada 2010 r. zamawiający przekazał odwołującemu Konsorcjum w
składzie: WASKO S.A., UHC: Sp. z o.o. (zwane dalej Konsorcjum WASKO) zaproszenie do
składania ofert w dialogu konkurencyjnym wraz ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia.
Konsorcjum WASKO wniosło protest dotyczący postanowieńprzekazanej siwz,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przez nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty oraz przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
utrudnia uczciwąkonkurencję,
b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 13 i w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1
Pzp, przez niewystarczające opisanie w siwz kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wyjaśnił, iżzamawiający w wyniku ww. naruszeńdoprowadził do sytuacji,
w której odwołujący nie jest w stanie złożyćoferty o treści zgodnej z treściąsiwz. Tym
samym oferta odwołującego nie może zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający
spowodował także,że oferta odwołującego, jak i konkurencyjnych wykonawców, może
zostaćoceniona w dowolny sposób, według swobodnego uznania zamawiającego.
Odwołujący wniósł w proteście o: dokonanie zmiany treści siwz w zakresie opisu
przedmiotu zamówieniu, opisu kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert zgodnie z
uzasadnieniem protestu, przekazanie zmiany siwz niezwłocznie wszystkim wykonawcom,
którym przekazano siwz, przedłużenie terminu składania ofert i poinformowanie o tym
wykonawców.
W uzasadnieniu, odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp, odwołujący podniósł, iżzamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia
w załączniku nr 4 do siwz oraz w załączniku nr 8 do Opisu przedmiotu zamówienia (ZSI -
Gospodarka lekami), Lp. 17 Integracja z innymi modułami realizującymi funkcjonalność
w zakresie finanse – księgowość.
Z powyższych opisów wynika,że zamawiający wymaga integracji z posiadanym
i używanym oprogramowaniem, tymczasem w siwz nie wspomniano o udostępnieniu
wykonawcy interfejsu wymiany danych czy kodówźródłowych posiadanego przez
zamawiającego oprogramowania. Odwołujący wskazał,że aby wykonaćintegrację,
koniecznie jest skorzystanie z interfejsów wymiany danych w oprogramowaniu posiadanym
przez zamawiającego albo, jeżeli oprogramowanie to takich interfejsów nie ma, stworzenie
odpowiednich interfejsów wymiany danych, co oznacza z kolei koniecznośćingerencji w kodźródłowy tego oprogramowania. Powyższe informacje sąabsolutnie niezbędne do
wykonania tego elementu przedmiotu zamówienia. Tymczasem w siwz brak jest
jakichkolwiek opisów interfejsów wymiany danych w używanym oprogramowaniu (jeżeli
oczywiście oprogramowanie to interfejsy takie w ogóle posiada) czy choćby zobowiązania do
udostępnienia wykonawcy opisów tych interfejsów po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. W siwz nie ma teżinformacji na temat tego, czy jeżeli
oprogramowanie używane przez zamawiającego nie posiada interfejsów wymiany danych, to
zamawiający udostępni wykonawcy kodyźródłowe oprogramowania w celu stworzenia
odpowiednich interfejsów. W takim kształcie specyfikacji odwołujący nie jest w stanie złożyć
oferty obejmującej wymaganąintegrację, gdyżnie wiadomo, czy jej wykonanie będzie
możliwe.
Odwołujący podkreślił,że posiadany przez zamawiającego system InfoMedica to
oprogramowanie stworzone i dystrybuowane przez Asseco Poland S.A., tj. przez
wykonawcę, który równieżubiega sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Oprogramowanie to jest chronione prawami autorskimi tej firmy. Zdaniem odwołującego, w
chwili obecnej z praktycznego punktu widzenia tylko Asseco Poland S.A. jest w stanie
zrealizowaćwymaganąintegracjęi tym samym złożyćprawidłowąofertę, gdyżtylko Asseco
Poland S.A. posiada wszystkie niezbędne do integracji informacje, których brak w siwz.
Powyższe oznacza także opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, gdyżAsseco Poland SA, ma niewątpliwąprzewagękonkurencyjnąw tym
postępowaniu. W celu zapewnienia równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji zamawiający winien zatem udostępnićw siwz wszystkie informacje
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien także zobowiązaćsiędo
współdziałania z wykonawcąw przypadku konieczności stworzenia bądźmodyfikacji
istniejących interfejsów wymiany danych. Współdziałanie to jest konieczne wświetle
przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (art. 74
ust. 1, art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy). Odwołujący wyjaśnił, iżnie spełnia ustawowych
warunków, pozwalających na uzyskanie przez niego informacji koniecznych do osiągnięcia
współdziałania niezależnie stworzonego programu komputerowego z innymi programami
komputerowymi w oparciu o ww. przepisy (nie jest ani licencjobiorcąani innąosobę
uprawnionądo korzystania z egzemplarza programu komputerowego posiadanego przez
zamawiającego). Wykonawca mógłby w oparciu o art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy uzyskać
informacje konieczne do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi, tylko i wyłącznie wtedy, gdy będzie
osobądziałającąna rzecz zamawiającego, który jest licencjobiorcą. Do tego jednak
konieczne jest zobowiązanie zamawiającego,że udzieli odwołującemu odpowiedniego
zlecenia do działania na rzecz zamawiającego.
Odwołujący podkreślił,że nie posiadażadnych prawnych instrumentów, aby
samodzielnie wyegzekwowaćod Asseco Poland S.A. informacje niezbędne do
przeprowadzenia wymaganej integracji, a firma ta nie ma obowiązku udostępnićtakich
informacji, zwłaszcza,że rywalizuje z odwołującym o udzielenie tego zamówienia.
Odwołujący podał,że zmiana siwz powinna nastąpićprzez:
-
wskazanie czy używane przez zamawiającego oprogramowanie (moduły systemu
InfoMedica) posiada interfejsy wymiany danych czy nie,
-
podanie w siwz opisów interfejsów wymiany danych w używanym oprogramowaniu
(jeżeli oczywiście oprogramowanie to interfejsy posiada), względnie zobowiązanie się
zamawiającego do udostępnienia wykonawcy opisów tych interfejsów po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego,
-
wskazanie w siwz,że jeżeli oprogramowanie używane przez zamawiającego nie
posiada interfejsów wymiany danych, to po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego zamawiający udostępni wykonawcy kodyźródłowe oprogramowania
w celu stworzenia odpowiednich interfejsów,
-
zobowiązanie sięzamawiającego do współdziałania z wykonawcąw przypadku
konieczności stworzenia bądźmodyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych,
tj. do udzielenia wykonawcy odpowiedniego zlecenia, upoważniającego do działania
na rzecz zamawiającego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 i art. 91 ust. 1
Pzp odwołujący wskazał,że zamawiający podał w siwz (pkt X), ppkt 1, str. 7 i nast.),że jednym z kryteriów oceny ofert są„Cechy funkcjonalne" o wadze 50%. Zdaniem
odwołującego opis kryteriów zawarty w siwz pozwala na manipulowanie punktacjąw ramach
ww. kryterium w zależności od tego, czy dane wymaganie z Tabeli Oceny Wykonawcy do
SIWZ zostanie uznane za wymaganie sensu stricte, czy teżjedynie za opis sposobu
spełnienia wymagania.
Zamawiający uwzględnił protest w części dotyczącejżądania dokonania zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu kryteriów i sposobu oceny
ofert, natomiast oddalił protest dotyczący opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wyjaśnił, iżdokona zmiany siwz oraz podał brzmienie nowych zapisów. Zamawiający
zapowiedział zmodyfikowanie Tabeli Oceny Wykonawcy.
Odnośnie drugiego zarzutu, zamawiający stwierdził,że w ogłoszeniu o zamówieniu
określił jako przedmiot zamówienia „RozbudowęSystemu Informatycznego do postaci
zintegrowanego systemu informatycznego(...)” oraz sprecyzował to pojęcie, wyjaśniając
zakres rozbudowy systemu. W związku z powyższym, odwołujący jużna początku
postępowania posiadał informację, iżprzedmiotem postępowania jest „Rozbudowa Systemu
Informatycznego" oraz wymóg integracji z posiadanym i użytkowanym oprogramowaniem,
a także informacjęjaka firma jest producentem systemu informatycznego, który ma zostać
rozbudowany.
W dniu 6 kwietnia 2010r. w trakcie prezentacji założeńnowego systemu, wykonawcy
otrzymali informację, iż"Wojewódzkie Pogotowie Ratunkowe w Katowicach dołoży wszelkich
starań, aby umożliwićwyłonionemu Wykonawcy, wdrożenie zintegrowanego systemu
informatycznego(...), należy przy tym pamiętać, iżWPR nie jest firmąinformatycznąi nie
posiadażadnych danych na temat interfejsów, zakresów danych koniecznych do wymiany
oraz nie zna kierunków i przepływów pomiędzy nimi (...). WPR może jedynie określić, jaki
efekt działania systemu jest oczekiwany". Z powyższego wynika zdaniem zamawiającego,że o braku interfejsów wykonawcy zostali poinformowani w kwietniu 2010 r. Zamawiający
w trakcie prezentacji podał teżinformację, iż: „W trakcie pierwszego spotkania oferenci
zostali poinformowani o chęci współpracy ze strony jednego producenta oprogramowania
oraz jednego producenta urządzeńmedycznych. Jednak WPR nie zna warunków, na jakich
ta współpraca miałaby byćprowadzona oraz nie mażadnych możliwości zobowiązania
jakichkolwiek podmiotów do nawiązania współpracy przy tworzeniu Zintegrowanego
Systemu Informatycznego dla WPR. Kwestia zasad współpracy, a w szczególności zasady
finansowania prac powinny zostaćprzewidziane przez oferentów w złożonej ofercie
w ramach niniejszego postępowania [...]", co wskazuje na fakt przekazania wykonawcom
informacji niezbędnych do wykonania zamówienia.
Zamawiający stwierdził, iżnie ma obowiązku dostosowywania warunków przetargu
do indywidualnych zdolności wykonawcy. Rozbudowa posiadanego systemu wynika
z uzasadnionych potrzeb rozwoju oraz zasady racjonalnego gospodarowania własnymi
zasobami. Zamawiający stwierdził,że nie może uznaćżądańwszystkich wykonawców
w zakresie sprzecznym ze swoimi potrzebami i obiektywnie pojętym interesem. Wyjaśnił,że dystrybucjąoprogramowania firmy Asseco Poland S.A. zajmuje siękilkadziesiąt
podmiotów na terenie Polski, w związku z czym nieprawdziwe jest twierdzenie,że tylko
Asseco Poland S.A. jest w stanie zrealizowaćwymaganąintegrację. Podkreślił, iżdo
postępowania stanęło Asseco Poland S.A w ramach konsorcjum wraz z jednym z podmiotów
dystrybuujących. Zdaniem zamawiającego, gdyby firma Asseco Poland S.A. była jedynym
podmiotem dystrybuującym wyżej wymienione oprogramowanie, to zamawiający byłby
uprawniony do wyboru wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający wskazał,że nie może zobowiązaćsiędo udzielenia wykonawcy zlecenia do działania w jego imieniu,
nie znając wartości tego zlecenia i podkreslił,że odwołujący przez cały okres toczącego się
postępowania nie zwrócił siędo producenta oprogramowania z prośbąo ofertęna zakup
licencji programu InfoMedica, ani o przekazanie informacji dotyczących interfejsów wymiany
danych ww. systemu w zakresie modułów użytkowanych w WPR w Katowicach.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w zakresie oddalającym
protest. Podtrzymał zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści siwz w zakresie opisu przedmiotu
zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu, przekazania zmiany siwz niezwłocznie
wykonawcom, którym przekazano siwz, przedłużenie termin składania ofert i poinformowania
o tym wykonawców, którym przekazano siwz.
Odwołujący podtrzymał w całości argumentacjęzawartąw uzasadnieniu protestu.
Wskazał, iżdomaga się, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu
dokonanie zmiany treści siwz w zakresie opisu przedmiotu zamówieniu, przez:
-
wskazanie czy używane przez zamawiającego oprogramowanie (moduły systemu
InfoMedica) posiada interfejsy wymiany danych czy nie,
-
podanie w siwz opisów interfejsów wymiany danych w używanym przez
zamawiającego oprogramowaniu (jeżeli oczywiście oprogramowanie to interfejsy
w ogóle posiada), względnie zobowiązanie sięzamawiającego do udostępnienia
wykonawcy opisów interfejsów po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego;
-
wskazanie w siwz,że jeżeli używane oprogramowanie nie posiada interfejsów wymiany
danych, to po zawarciu umowy w sprawie zamówienia zamawiający udostępni
wykonawcy kodyźródłowe oprogramowania w celu stworzenia odpowiednich
interfejsów;
-
zobowiązanie sięzamawiającego do współdziałania z wykonawcąw przypadku
konieczności stworzenia bądźmodyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych,
tj. do udzielenia wykonawcy odpowiedniego zlecenia, upoważniającego wykonawcędo
działania na rzecz zamawiającego.
Odnosząc siędo wywodów i argumentacji użytej w rozstrzygnięciu protestu
odwołujący wyjaśnił, iżnie kwestionuje opisu przedmiotu zamówienia w zakresie
„Rozbudowy Systemu Informatycznego" oraz wymogu integracji z użytkowanym
oprogramowaniem. Podkreślił, iżchce wykonaćintegracjęlecz zamawiający nie podał
informacji, które sąniezbędne do jej wykonania. Fakt,że odwołujący wiedział o konieczności
integracji z posiadanym i użytkowanym oprogramowaniem, nie zwalnia zamawiającego
z ustawowego obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty. Twierdzenie zamawiającego, iż„o braku interfejsów Wykonawcy byli jużinformowani
w kwietniu 2010 r." jest nieprawdziwe i sprzeczne z informacjami przekazanymi w trakcie
prezentacji założeńnowego systemu. Zamawiający nie poinformował wtedy o braku
interfejsów, lecz wskazał jedynie, iż„nie posiadażadnych danych na temat interfejsów,
zakresów danych koniecznych do wymiany oraz nie zna kierunków i przepływów między
nimi". Zamawiający potwierdził tęokolicznośćw rozstrzygnięciu protestu.
Odwołujący wskazał,że odwołanie dotyczy postanowieńsiwz, a nie przebiegu
dialogu czy informacji udostępnionych przez zamawiającego podczas dialogu. Podkreślił,że zgodnie z art. 60e ust. 1 Pzp zamawiający powinien w trakcie dialogu z wykonawcami
uzyskaćinformacje na temat interfejsów, jakie (ewentualnie) występująw posiadanym
i używanym oprogramowaniu autorstwa Asseco Poland S.A. Uzyskanie tych informacji przez
zamawiającego było tym łatwiejsze,że firma Asseco Poland S.A. brała udział w dialogu.
Zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp zamawiający mógł teżpowołaćbiegłego. Ponadto, pouczenie
przez zamawiającego, iż„kwestia zasad współpracy, a w szczególności zasady
finansowania prac powinny zostaćprzewidziane przez oferentów w złożonej ofercie" nie jestżadnym rozwiązaniem i wżaden sposób nie zastępuje konieczności wyczerpującego
opisania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, iżnie stawia zarzutów formalnych, wręcz przeciwnie, chce
uzyskaćinformacje, które umożliwiąodwołującemu wykonanie wymaganej rozbudowy
i integracji. Wskazał także,że zamawiający nie odróżnia kwestii dystrybucji oprogramowania
oraz integracji oprogramowania posiadanego i używanego przez zamawiającego, gdyż
przedmiotem tego zamówienia nie jest dostawa oprogramowania firmy Asseco Poland S.A.
lecz integracja posiadanego i używanego oprogramowania tej firmy. Odwołujący podkreślił,że dystrybutorzy oprogramowania zajmująsięwyłącznie dystrybucjąoprogramowania.
Oprogramowanie firmy Asseco Poland S.A. jest chronione prawami autorskimi,
a dystrybutorzy oprogramowania nie mająprawa ingerowaćw jego kodźródłowy i nie są
uprawnieni do tworzenia czy modyfikacji interfejsów wymiany danych w dystrybuowanym
oprogramowaniu. Najlepszym dowodem jest to,żeżaden z dystrybutorów oprogramowania
nie ubiega sięsamodzielnie o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Centralny Ośrodek
Informatyki Górnictwa S.A. z Katowic nie byłby w stanie samodzielnie złożyćoferty
spełniającej wymagania siwz z tych samych powodów, co odwołujący.
Odwołujący oświadczył,że jest w stanie wykonaćintegracjęi chce jąwykonać,
jednak aby było to możliwe, musi otrzymaćinformacje niezbędne do zrealizowania integracji.
Nie sposób tego uznaćza dostosowywanie przedmiotu zamówienia do możliwości
odwołującego. Ponadto stwierdził,że zamawiający uprzywilejował tylko jednego wykonawcę,
tj. Asseco Poland S.A., wyłączając możliwośćzłożenia samodzielnych ofert przez innych
wykonawców.
Odwołujący wyjaśnił,że do składania ofert zaproszono dwóch wykonawców,
tj. Konsorcjum Asseco Poland S.A. - Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. oraz
Konsorcjum WASKO S.A. - UHC Sp. z o.o., przy czym odwołujący nie jest w stanie złożyć
oferty zgodnej z treściąsiwz. W tej sytuacji nie sposób mówićo jakiejkolwiek konkurencji
pomiędzy wykonawcami.
Odwołujący wskazał,że zlecenie, o którym mowa w proteście, jest niezbędne do
wykonania wymaganej integracji, a zatem ma stanowićelement przedmiotu zamówienia
i służyćwyłącznie jego wykonaniu. Wynagrodzenie dla wykonawcy za wykonanie integracji
oprogramowania jest zatem elementem ceny za wykonanie całości zamówienia. Ponadto
wyjaśnił,że nie ma obowiązku występowaćdo Asseco Poland S.A. o ofertęna zakup licencji
programu Infomedica ani o przekazanie informacji dotyczących interfejsów wymiany danych,
natomiast zamawiający ma obowiązek podaćte informacje w opisie przedmiotu zamówienia.
Gdyby odwołujący nabył ww. licencję, to na podstawie art. 75 ust. 2 pkt 3 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych mógłby stworzyćinterfejsy wymiany danych tylko
w posiadanym przez siebie programie, a nie w programie posiadanym i używanym przez
zamawiającego.
Odwołujący wyjaśnił,że po otrzymaniu rozstrzygnięcia protestu wystąpił do Asseco
Poland S.A. o udzielenie niezbędnych informacji lecz nie otrzymał odpowiedzi, co w pełni
potwierdza zasadnośćpostawionych w odwołaniu zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba zważyła,że naruszenie przepisów ustawy Pzp, wskazanych w odwołaniu,
mogłoby spowodować,że pozycja odwołującego w ubieganiu sięo udzielenie zamówienia
publicznego będzie utrudniona w stosunku do pozycji wykonawcy, który jako drugi otrzymał
zaproszenie do złożenia oferty.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu wszczętym przed dniem 29 stycznia
2010 r., a zatem przed dniem wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778). Z uwagi na powyższe, do rozpoznania niniejszego odwołania mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem wżycie
zmian wprowadzonych ww. ustawąi następnych.
Zamawiający zawarł opis przedmiotu zamówienia w załączniku nr 4 do siwz. Nie
budzi wątpliwości fakt, iżzakres przedmiotu zamówienia obejmuje integracjępodlegającego
rozbudowie systemu informatycznego z posiadanymi i użytkowanymi przez zamawiającego
modułami systemu InfoMedica. Powyższe wynika z treści siwz (m.in. załącznik nr 4 do siwz
i nr 8). Autorem wyżej wymienionego oprogramowania jest firma Asseco Poland S.A.
ubiegająca sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia w ramach konsorcjum.
Oprogramowanie to jest chronione prawami autorskimi tej firmy.
Powyższe okoliczności nie były sporne pomiędzy stronami. W toku postępowania nie
było równieżsporne, iżw treści siwz, w tym w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający
nie zawarł informacji: czy użytkowane oprogramowanie posiada interfejsy wymiany danych
lub zobowiązania do udostępnienia wykonawcy po podpisaniu umowy opisu interfejsów
wymiany danych lub kodówźródłowych posiadanego oprogramowania. Zamawiający nie
kwestionował także faktu, co podnosił odwołujący,że aby wykonaćwymaganąintegrację,
konieczny jest dostęp do opisu interfejsów wymiany danych oprogramowania posiadanego
przez zamawiającego albo, jeżeli oprogramowanie to takich interfejsów nie ma, konieczne
jest stworzenie odpowiednich interfejsów, co oznacza z kolei koniecznośćingerencji
wykonawcy zamówienia w kodyźródłowe tego oprogramowania.
Zamawiający wyjaśnił w toku rozprawy, iżnie posiada interfejsów wymiany danych
oprogramowania InfoMedica, ani kodówźródłowych tego oprogramowania, dlatego nie może
zobowiązaćsiędo ich udostępnienia. Nabywając to oprogramowanie w latach ubiegłych nie
nabył interfejsów wymiany danych ani teżkodówźródłowych programu InfoMedica.
Zamawiający zaznaczył, iżinformował o tym wykonawców w toku dialogu. W przekonaniu
zamawiającego, to wykonawca składający ofertępowinien zapewnićsobie dostęp do tych
danych tak, aby mógł wykonaćprzedmiot zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego, tj. np. zakupićje od autora oprogramowania - firmy Asseco Poland S.A. lub
teżnawiązaćwspółpracęz tąfirmąna zasadzie wspólnego ubiegania sięo udzielenie
zamówienia, ewentualnie w formie podwykonawstwa.
Zważyćnależy,że przepisy Pzp nakładająna zamawiającego prowadzącego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obowiązki, których zamawiający nie
może przenosićna wykonawców. Zgodnie z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, to zamawiający ma
obowiązek opisaćprzedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty. Nie może przy tym
opisaćprzedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję.
Z regulacji ust. 1 wynika,że opis przedmiotu zamówienia ma doniosłe znaczenie:
pozwala na identyfikacjęprzedmiotu zamówienia, stanowiąc jednocześnie istotny składnik
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wyraz „jednoznaczny” należy rozumiećjako
„mający jedno znaczenie”, „dokładnie określony”, „nie budzący wątpliwości”, natomiast wyraz
„wyczerpujący” - jako „przedstawiający jakieśzagadnienie wszechstronnie, dogłębnie,
szczegółowo”, w sposób „gruntowny” i „dokładny”. Powyższe pojęcia (podobnie zwrot: „za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń”) powinny byćzawsze rozważane
w kontekście konkretnego stanu faktycznego i należy je odnosićzarówno do użytych przez
zamawiającego określeń, jak i do braku określeń. Nie bez znaczenia dla rozumienia tych
niedookreślonych pojęćjest teżokoliczność,że sąone adresowane do profesjonalistów,
tj. podmiotów zdolnych wykonaćopisane zamówienie. Wreszcie, wymaga podkreślenia,że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wszystkie wymagania
określone w ust. 1 leży zarówno w interesie zamawiającego (stwarza mu szansęotrzymania
porównywalnych ofert), jak teżwykonawców (pozwala im na zawarcie korzystnej umowy i jej
wykonanie zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego).
Oprócz pozytywnych przesłanek określania sposobu opisu przedmiotu zamówienia,
ustawodawca wprowadził także przesłanki negatywne, stwierdzając,że przedmiotu
zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję
(ust. 2). Zakaz, o którym mowa w ust. 2 zostanie naruszony, gdy np. przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeńczy parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających sięo zamówienie
publiczne.
W rozpoznawanej sprawie, za istotny brak w opisie przedmiotu zamówienia
w zakresie integracji systemu z oprogramowaniem używanym przez zamawiającego należy
uznaćbrak zapewnienia wykonawcy dostępu, choćby po podpisaniu umowy, do opisu
interfejsów wymiany danych lub jeżeli oprogramowanie tych interfejsów nie posiada, kodówźródłowych. Jak ustalono, brak tych informacji uniemożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie integracji systemów. Powyższe potwierdza, iżopis przedmiotu
zamówienia nie został przez zamawiającego opisany w sposób wyczerpujący, ponieważ
uniemożliwia on uwzględnienie wszystkich okoliczności koniecznych do przygotowania
oferty, a w konsekwencji wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz, co stanowi
naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp
Z uwagi na niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia w zakresie opisu
interfejsów wymiany danych oprogramowania InfoMedica lub zobowiązania zamawiającego
do udostępnienia kodówźródłowych, faktycznie tylko firma Asseco Poland S.A. jest w stanie
zrealizowaćwymaganąprzez zamawiającego integracjęi tym samym złożyćprawidłową
ofertę, gdyżtylko Asseco Poland S.A. posiada wszystkie niezbędne do integracji dane.
Powyższe oznacza niewątpliwie, iżprzedmiot zamówienia został także opisany w sposób,
który utrudnia uczciwąkonkurencję, uprzywilejowując jednego wykonawcę. W tym
postępowaniu Asseco Poland SA, ma niewątpliwie przewagękonkurencyjną, jako
wykonawca, który będąc autorem oprogramowania InfoMedica posiada pełny dostęp do
wszystkich potrzebnych danych dotyczących ww. oprogramowania.
W celu zapewnienia równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu zamawiający winien udostępnićw specyfikacji wszystkie
informacje niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia lub teżzawrzećw siwz swoje
zobowiązanie do udostępnienia opisów interfejsów lub kodówźródłowych po zawarciu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ogólne i nieprecyzyjne deklaracje zamawiającego wyrażone w toku dialogu
z wykonawcami, iż„dołoży wszelkich starań, aby umożliwićwykonawcy […]” sązbyt
nieprecyzyjne, aby można było je uznaćza mające znaczenie z punktu widzenia
konieczności zapewnienia wykonawcom dostępu do niezbędnych informacji umożliwiających
prawidłowe przygotowanie oferty i wykonanie zamówienia. Zamawiający powinien także
jednoznacznie zobowiązaćsiędo współdziałania z wykonawcąw przypadku konieczności
stworzenia bądźmodyfikacji istniejących interfejsów wymiany danych, czego wyrazem
powinno byćumieszczenie stosownego oświadczenia w treści siwz. Współdziałanie takie jest
niezbędne wświetle przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. nr 90, poz.631). Zgodnie z art. 74 ust. 1 ww. ustawy programy
komputerowe podlegająochronie jak utwory literackie, o ile przepisy rozdziału 7 ww. ustawy
nie stanowiąinaczej. Zgodnie natomiast z art. 75 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy nie wymaga
zezwolenia uprawnionego zwielokrotnianie kodu lub tłumaczenie jego formy, w rozumieniu
art. 74 ust. 4 pkt 1 i 2 ww. ustawy, jeżeli jest to niezbędne do uzyskania informacji
koniecznych
do
osiągnięcia
współdziałania
niezależnie
stworzonego
programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi, pod warunkiem,że czynności te
dokonywane sąprzez licencjobiorcęlub innąosobęuprawnionądo korzystania
z egzemplarza programu komputerowego bądźprzez innąosobędziałającąna ich rzecz,
informacje niezbędne do osiągnięcia współdziałania nie były uprzednio łatwo dostępne dla
osób, o których mowa powyżej, czynności te odnosząsiędo tych części oryginalnego
programu komputerowego, które sąniezbędne do osiągnięcia współdziałania.
Ponieważodwołujący nie jest licencjobiorcąani innąosobęuprawnionądo korzystania
z egzemplarza programu InfoMedica, posiadanego przez zamawiającego, to tym samym nie
spełnia ustawowych warunków, pozwalających na samodzielne uzyskanie przez niego
informacji koniecznych do osiągnięcia współdziałania niezależnie stworzonego programu
komputerowego z innymi programami komputerowymi w oparciu o ww. przepisy. Odwołujący
mógłby uzyskaćkonieczne informacje, gdy będzie działał na rzecz zamawiającego, który jest
licencjobiorcą. Do tego jednak konieczne jest zobowiązanie zamawiającego,że udzieli
wykonawcy odpowiedniego zlecenia. Działając wyłącznie we własnym imieniu odwołujący
nie ma możliwości wyegzekwowania od wykonawcy Asseco Poland S.A. informacji
niezbędnych do przeprowadzenia wymaganej integracji, a Asseco Poland S.A. nie ma
obowiązku udostępnićtakich informacji. W szczególności należy zważyć, iżudzielenie
informacji chronionej prawem autorskim raczej nie leży w interesie wykonawcy, który
rywalizuje z odwołującym o udzielenie tego zamówienia. Jednocześnie Izba uznała, iżpismo
Asseco Poland S.A. z dnia 3 stycznia 20011r., złożone przez zamawiającego, nie
potwierdza, iżUHC Sp. z o.o. (członek konsorcjum odwołującego) dysponuje interfejsami
oprogramowania InfoMedica w związku z wykonywaniem usług dla innych zamawiających,
gdyżjest nieprecyzyjne, zawiera zwroty przypuszczające: „prawdopodobnie uruchomiła”, „nie
znamy dokładnego zakresu tej integracji, ani sposobu jej realizacji”.
Powyższe wskazuje jednoznacznie, iżpozycja Konsorcjum: Asseco Poland S.A.,
Centralnego Ośrodka Informatyki Górnictwa S.A. w postępowaniu jest uprzywilejowana
w stosunku do pozycji odwołującego, jak i każdego innego wykonawcy, który ubiegałby się,
tak jak odwołujący, o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Nierówne traktowanie
wykonawców i naruszenie uczciwej konkurencji w toku postępowania jest efektem
niepełnego, tj. niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz braku zamieszczenia w treści specyfikacji klauzuli, która będzie
umożliwiała każdemu wykonawcy, który nie jest autorem oprogramowania InfoMedica, równy
dostęp do danych niezbędnych do prawidłowego sporządzenia oferty i wykonania
przedmiotu zamówienia w zakresie wymaganej integracji.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba uznała,że zamawiający powinien dokonaćzmiany
postanowieńsiwz w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie zżądaniami odwołania, przez
zobowiązanie siędo udostępnienia wykonawcy opisów interfejsów wymiany danych lub
kodówźródłowych posiadanego oprogramowania w celu stworzenia odpowiednich
interfejsów, po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zobowiązanie się
do współdziałania z wykonawcąw przypadku konieczności stworzenia bądźmodyfikacji
istniejących interfejsów wymiany danych, tj. do udzielenia wykonawcy zlecenia,
upoważniającego wykonawcędo działania w powyższym zakresie na jego rzecz, zgodnie
z przepisami ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Z przedstawionych względów Izba uznała za trafny zarzut naruszenia przepisów art. 7
ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, co może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Stosownie do art. 191 ust. 1a Pzp powyższe oznacza koniecznośćuwzględnienia odwołania.
Biorąc za podstawęstan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art.191 ust.1, ust. 1 a i ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie
faktury złożonej do akt sprawy stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
