rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-01-05
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-05
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2755/10
KIO 2755/10
1
8
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 5 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 22
grudnia 2010 r. wniesionego przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
Biomed S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie
przy udziale uczestnika postępowania – Imed Poland sp. z o.o. w Warszawie, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
grudnia 2010 r. wniesionego przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
Biomed S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia w Warszawie
przy udziale uczestnika postępowania – Imed Poland sp. z o.o. w Warszawie, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
Biomed S.A. w Krakowie i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek Biomed S.A. w Krakowie
stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 2 z 8
Sygn. akt: KIO 2755/10
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie
155, 02 – 326 Warszawa zwany dalej „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, postępowanie w celu zawarcia umowy na dostawęszczepionki Td – tężcowo –
błoniczej adsorbowanej na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w łącznej liczbie 700 000 dawek w
ramach realizacji Programu SzczepieńOchronnych na rok 2011.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 9 listopada 2010 r. pod pozycją2010/S 217 – 332908.
W dniu 17 grudnia 2010 r. zamawiający udzielił wykonawcy Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek Biomed S.A., ul. Sosnowa 8, 30 – 224 Kraków (dalej „odwołujący”) odpowiedzi
na pytanie odwołującego dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”) w zakresie obejmującym znaczenia kryteriów i sposobu oceny
ofert.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł pismem z dnia 22 grudnia 2010 r. (wpływ do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatąw dniu 23 grudnia 2010 r.)
odwołanie zarzucając zamawiającemu:
1.
określenie kryteriów, a także ich znaczenia oraz sposobu oceny ofert w sposób
dyskryminujący i utrudniający uczciwąkonkurencjęz naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 91 ust 1 i 2 oraz art. 2 pkt 5 ustawy;
2.
określenie znaczenia kryteriów i sposobu oceny ofert bez wzięcia pod uwagę
okoliczności, mogących miećwpływ na sporządzenie oferty (bez przesłanek
Strona 3 z 8
merytorycznych lub/i prawnych), czyli z naruszeniem art. 29 ust 1 i 2 ustawy;
3.
udzielenie
wyjaśnień
niejednoznacznych,
sprzecznych
wewnętrznie
oraz
wykluczających sięz pozostałymi wyjaśnieniami formułowanymi przez zamawiającego
w postępowaniu, co narusza art. 38 ust 1 i 4 w związku z art. 7 ust 1, art. 91 ust 1 i 2 i
art. 2 pkt 5 oraz art. 36 ust 1 pkt 13 w związku z art. 41 pkt 9 ustawy.
Wnoszący odwołanie domagał się:
1.
nakazania unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na zmianie treści
ogłoszenia i siwz oraz czynności udzielenia wyjaśnieńlub
2.
nakazanie zamawiającemu udzielenia wyjaśnieńtreści ogłoszenia i siwz i przyznania
szczepionkom zawierającymśladowe ilości związków rtęci (np. tiomersalu),
pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania, a nie dodawane w celu
konserwacji produktu (do 1 µg/dawkęszczepionki) takiej samej liczby punktów jak
szczepionkom niezawierającym związków rtęci (np. tiomersalu) i nakazanie
dokonania stosownych zmian w treści ogłoszenia i siwz,
3.
dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia,
4.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania przed Izbą.
Odwołujący w uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, iżw dniu
10 listopada 2010 r. na stronie internetowej zamawiającego opublikowane zostało ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu oraz siwz. W rozdziale VI ust. 1 siwz „Zasady oceny ofert” -
„Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie”, zostało wskazane,że kryterium 1 to oferowana
cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia – ranga 40%, a kryterium 2 to szczepionka
nie zawierająca zawiązków rtęci (np. tiomersalu) – ranga 40%. Dalej w ustępie 2.2 „Sposób
obliczenia wartości punktowej” zamawiający postanowił, iżwartośćpunktowa za kryterium 2
to: szczepionka zawierająca związki rtęci (np. tiomersalu) - 0 pkt, szczepionka nie
zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu) - 40 pkt.
Strona 4 z 8
Następnie w wyniku zapytania odwołującego i wniosku o zmianępostanowienia rozdziału VI
ust. 1 pkt 2 siwz otrzymanego przez zamawiającego w dniu 16 listopada 2010 r.,
zamawiający w dniu 25 listopada 2010 r. zmienił kryterium 2 oceny ofert w ten sposób, iż
ustalił,że szczepionka nie zawierająca zawiązków rtęci (np. tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. tiomersalu) do 1 µg/dawkęszczepionki - ranga 40%.
Odnosząc siędo wartości punktowej kryterium nr 2 [Szczepionka nie zawierająca związków
rtęci (np. tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. tiomersalu) do
1µg/dawkęszczepionki] – wskazał 40 pkt., natomiast szczepionka zawierająca związki rtęci
(np. tiomersal) - 0 pkt. Zamawiający opublikował zmianęna swojej stronie internetowej.
W dniu 3 grudnia 2010 r. wpłynęło do zamawiającego odwołanie przystępującego, w związku
z czynnościązamawiającego polegającąna dokonaniu ww. zmian treści siwz dotyczących
zasady oceny ofert. Odwołujący wniósł o przywrócenie pierwotnego brzmienie postanowień
siwz dotyczących kryteriów oceny ofert.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający w dniu 7 grudnia 2010 r. opublikował na swojej
stronie internetowej pismo, w którym wyjaśnił, m.in.,że: „Zalecenia European Medicines
Agency (EMEA) iŚwiatowej Organizacji Zdrowia (WHO) z roku 2001, podtrzymane w latach
2004 i 2008 wskazująna koniecznośćusunięcia tiomersalu lub jego redukcjędo możliwie
najniższej wartości, co znacząco zmniejsza ryzyko reakcji alergicznych i ewentualnej
nadwrażliwości”. Dalej zamawiający w przedmiotowym piśmie wskazał,że konieczne stało
sięwprowadzenie właściwego kryterium oceny, które nie wykluczałobyżadnego z
producentów z wzięcia udziału w postępowaniach przetargowych, ale klasyfikowałoby w
sposób jasny oczekiwania zamawiającego. Zamawiający poinformował także,że
zaproponowany zapis dotyczący szczepionki nie zawierającej związków rtęci (np. tiomersalu)
„Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu) lub zawierająca śladowe ilości związków rtęci (np. tiomersalu) do 1 µg/dawkę szczepionki”, miał
doprecyzowywaćkwestie niestosowania tiomersalu jako konserwantu w szczepionce
ze wskazaniem górnej granicy przyjętej dla substancji chemicznych pojawiających się
w ilościachśladowych w łęku.
Jednocześnie zamawiający stwierdził, iżprzywraca wyjściowe kryteria oceny ofert nadając
brzmienie kryterium 2 takie jak pierwotnie tj. szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np.
Strona 5 z 8
tiomersalu) - 40%. Wartośćpunktowa kryterium nr 2 [Szczepionka nie zawierająca związków
rtęci (np. tiomersalu)]: szczepionka zawierająca związki rtęci (np. tiomersal) - 0 pkt.,
szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu) - 40 pkt.
Odwołujący wyjaśnił w odwołaniu, iżw związku z tym,że argumentacja zamawiającego
podana w piśmie z 7 grudnia 2010 r. stała w sprzeczności ze zmianąkryteriów oceny ofert,
odwołujący skierował do zamawiającego zapytanie, w którym prosił o wyjaśnienie, czy
szczepionka zawierająca jedynieśladowe (do 1 µg/ml w dawce szczepionki) ilości związków
rtęci (np. tiomersalu) pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania, a nie dodawane w
celu konserwacji produktu, będzie traktowana jako spełniająca kryterium - szczepionka nie
zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu)?
W dniu 17 grudnia 2010 r. do odwołującego wpłynęła odpowiedźzamawiającego, w której
poinformował odwołującego,że „szczepionka zawierająca ilośćtiomersalu do 1 µg/ml w
dawce zostanie zakwalifikowana jako zawierająca związki rtęci”. Sformułowana przez
zamawiającego informacja zawiera nadto dopisek o treści: „zamawiający przez prostą
klasyfikację(zawiera/nie zawiera) chce utrzymaćjasnąinterpretacjęzapisów kryteriów
oceny, która nie naruszałaby wżaden sposób zasad uczciwej konkurencji bez względu na
stężenie tiomersalu (konserwant czy ilośćśladowa)”.
W przekonaniu odwołującego wyjaśnienie zamawiającego, wświetle pozostałych czynności,
jest niejasne i sprzeczne zarówno wewnętrznie jak i z pozostałymi wyjaśnieniami
formułowanymi przez zamawiającego w postępowaniu oraz narusza powszechnie
obowiązujące przepisy prawa. W konsekwencji odwołujący wniósł odwołanie.
Pismem z dnia 29 grudnia 2010 r. wykonawca Imed Poland sp. z o.o., ul. Puławska
314, 02 – 819 Warszawa, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym otrzymane dnia 27 grudnia 2010 r., zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas posiedzenia, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Strona 6 z 8
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba, działając
w trybie określonym w przepisie art. 189 ust. 3 zdanie 2 ustawy stwierdziła,że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako
wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy.
Zgodnie z dyspozycjąpowołanego przepisu w przypadku, gdy wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy, odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia.
Odwołujący w treści odwołania stwierdził,że zamawiający pismem z dnia 7 grudnia
2010 r. zmienił kryteria oceny ofert przywracając pierwotnie ustalone. Okolicznośćta nie jest
sporna. W konsekwencji nie budzi wątpliwości Izby, iżbieg dziesięciodniowego terminu na
wniesienie odwołania rozpoczął sięw dniu 7 grudnia 2010 r., co bezspornie oznacza, iż
upłynął on dnia 17 grudnia 2010 r. Tymczasem odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby dnia 23
grudnia 2010 r. (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą),
zatem z uchybieniem terminu przewidzianego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy, co musiało
prowadzićdo jego odrzucenia.
Wbrew twierdzeniom odwołującego za początek biegu terminu na wniesienie odwołania nie
sposób uznaćwskazanej w odwołaniu daty 17 grudnia 2010 r., kiedy to odwołujący otrzymał
odpowiedźzamawiającego na zadane mu pismem z dnia 8 grudnia 2010 r. pytanie: „Czy
szczepionka zawierająca jedynieśladowe (do 1 µg/ml w dawce szczepionki) ilości związków
rtęci (np. tiomersalu) pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania, a nie dodawane w
celu konserwacji produktu, będzie traktowana jako spełniająca kryterium - szczepionka nie
zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu)?”Zamawiający pismem z dnia 16 grudnia 2010 r.
wyjaśnił, iższczepionka taka zostanie zakwalifikowana jako zawierająca związki rtęci.
Pierwotne kryteria zostały przywrócone przez zamawiającego w dniu 7 grudnia 2010 r.
Zamawiający stwierdził, iżprzywraca „wyjściowe kryterium oceny ofert”. W dalszej części
pisma oznaczonej nagłówkiem „Zamiana treści SIWZ” wskazał kryterium 2 „Szczepionka nie
zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu)” – 40%. Podając sposób obliczenia wartości
punktowej, przypisał kryterium „Szczepionka zawierająca związki rtęci (np. tiomersal) – 0 pkt,
szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu) – 40 pkt.
Strona 7 z 8
Odpowiedźna pytanie odwołującego datowana na 16 grudnia 2010 r. otrzymana przez niego
w dniu 17 grudnia 2010 r. nie stanowiła zmiany siwz – zamawiający potwierdził literalne
brzmienie wprowadzonych w dniu 7 grudnia 2010 r. modyfikacji siwz stwierdzając, iż
szczepionka zawierająca ilośćtiomersalu do 1 µg/ml w dawce szczepionki zostanie
zakwalifikowana jako zawierająca związki rtęci.
Bez znaczenia dla oceny stanu faktycznego sprawy pozostająpostanowienia specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
sporządzone
w
innych
postępowaniach
przez
zamawiającego, w szczególności, iżdotyczyło ono innych szczepionek. Także przytoczone
przez odwołującego w odwołaniu, a zawarte we wstępnej części pisma zamawiającego z
dnia 7 grudnia 2010 r., stwierdzenia odnoszące siędo zaleceńEuropean Medicines Agency
(EMEA) iŚwiatowej Organizacji Zdrowia (WHO) z roku 2001, podtrzymane w latach 2004 i
2008 wskazujących na koniecznośćusunięcia tiomersalu lub jego redukcjędo możliwie
najniższej wartości, nie pozwalająna przyjęcie, iżbieg terminu na wniesienie odwołania
rozpoczął siędopiero z chwila otrzymania od zamawiającego odpowiedzi w dniu 17 grudnia
2010 r. Nawet jeśli odwołujący miał wątpliwości, jak rozumiećdokonane przez
zamawiającego pismem z dnia 7 grudnia 2010 r. zmiany siwz i skorzystał z przysługującego
mu uprawienia do skierowania pytania do zamawiającego w celu uzyskania ich interpretacji
nie zmienia to faktu, iżwyjaśnienia zamawiającego, o ile nie stanowiązmiany postanowień
siwz, nie przywracająterminu do zaskarżenia jej postanowień.
Zamawiający miał możliwośćskorzystania ześrodka ochrony prawnej jużpo otrzymaniu
modyfikacji siwz w dniu 7 grudnia 2010 r. Jego decyzjąbyło, czy wyjaśniaćwątpliwości, które
powziął, co do treści poczynionych przez zamawiającego zmian siwz, czy teżskorzystaćz
możliwości wniesienia odwołania. Mógł także równolegle wystąpićo wyjaśnienia oraz wnieść
odwołanie. Rezygnując z zakwestionowania postanowieńsiwz poprzez wniesienie
odwołania, odwołujący uczynił to na własne ryzyko. Powinien był sięliczyćz tym, iżw
przypadku, gdyby odpowiedźzamawiającego była dla niego niesatysfakcjonująca, na
wniesienie odwołania może byćza późno.
W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, iżtermin na wniesienie odwołania ma
charakter zawity i jego upływ w dniu 17 grudnia 2010 r. spowodował wygaśnięcie uprawnień
wykonawcy do skorzystania z tegośrodka ochrony prawnej. Termin do wniesienia odwołania
nie może byćprzywrócony przez działania wykonawcy polegające na zadawaniu pytańco do
kwestii sprecyzowanych jednoznacznie w treści siwz. Na gruncie badanej sprawy
zamawiający jednoznacznie wskazał na brzmienie kryterium 2 w dniu 7 grudnia 2010 r.
przywracając jego pierwotne brzmienie. Wyjaśnienia zamawiającego udzielone w dniu 17
Strona 8 z 8
grudnia 2010 r. sprowadzały sięw istocie do potwierdzenia tej okoliczności nie kreującżadnych nowych pod względem merytorycznym treści. Kwestionowane przez odwołującego
kryterium w wyniku odpowiedzi na pytanie odwołującego pozostało niezmienione, nie
otrzymało nowego brzmienia.
Zważywszy powyższe Izba stwierdziła,że odwołanie zostało wniesione z
uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy, co obligowało Izbędo jego
odrzucenia z urzędu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 29 grudnia 2010 r. skutecznie
przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Imed Poland sp. z o.o., ul. Puławska 314,
02 – 819 Warszawa.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy z uwzględnieniem postanowień§ 3
pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła
na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, bowiem do zamknięcia
posiedzenia zamawiający nie przedłożył faktury ani rachunku.
………………………………
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
Biomed S.A. w Krakowie i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek Biomed S.A. w Krakowie
stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 2 z 8
Sygn. akt: KIO 2755/10
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie
155, 02 – 326 Warszawa zwany dalej „zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, postępowanie w celu zawarcia umowy na dostawęszczepionki Td – tężcowo –
błoniczej adsorbowanej na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml w łącznej liczbie 700 000 dawek w
ramach realizacji Programu SzczepieńOchronnych na rok 2011.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 9 listopada 2010 r. pod pozycją2010/S 217 – 332908.
W dniu 17 grudnia 2010 r. zamawiający udzielił wykonawcy Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek Biomed S.A., ul. Sosnowa 8, 30 – 224 Kraków (dalej „odwołujący”) odpowiedzi
na pytanie odwołującego dotyczące postanowieńspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”) w zakresie obejmującym znaczenia kryteriów i sposobu oceny
ofert.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł pismem z dnia 22 grudnia 2010 r. (wpływ do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatąw dniu 23 grudnia 2010 r.)
odwołanie zarzucając zamawiającemu:
1.
określenie kryteriów, a także ich znaczenia oraz sposobu oceny ofert w sposób
dyskryminujący i utrudniający uczciwąkonkurencjęz naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 91 ust 1 i 2 oraz art. 2 pkt 5 ustawy;
2.
określenie znaczenia kryteriów i sposobu oceny ofert bez wzięcia pod uwagę
okoliczności, mogących miećwpływ na sporządzenie oferty (bez przesłanek
Strona 3 z 8
merytorycznych lub/i prawnych), czyli z naruszeniem art. 29 ust 1 i 2 ustawy;
3.
udzielenie
wyjaśnień
niejednoznacznych,
sprzecznych
wewnętrznie
oraz
wykluczających sięz pozostałymi wyjaśnieniami formułowanymi przez zamawiającego
w postępowaniu, co narusza art. 38 ust 1 i 4 w związku z art. 7 ust 1, art. 91 ust 1 i 2 i
art. 2 pkt 5 oraz art. 36 ust 1 pkt 13 w związku z art. 41 pkt 9 ustawy.
Wnoszący odwołanie domagał się:
1.
nakazania unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na zmianie treści
ogłoszenia i siwz oraz czynności udzielenia wyjaśnieńlub
2.
nakazanie zamawiającemu udzielenia wyjaśnieńtreści ogłoszenia i siwz i przyznania
szczepionkom zawierającymśladowe ilości związków rtęci (np. tiomersalu),
pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania, a nie dodawane w celu
konserwacji produktu (do 1 µg/dawkęszczepionki) takiej samej liczby punktów jak
szczepionkom niezawierającym związków rtęci (np. tiomersalu) i nakazanie
dokonania stosownych zmian w treści ogłoszenia i siwz,
3.
dopuszczenie dowodów powołanych w treści uzasadnienia,
4.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania przed Izbą.
Odwołujący w uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał, iżw dniu
10 listopada 2010 r. na stronie internetowej zamawiającego opublikowane zostało ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu oraz siwz. W rozdziale VI ust. 1 siwz „Zasady oceny ofert” -
„Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie”, zostało wskazane,że kryterium 1 to oferowana
cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia – ranga 40%, a kryterium 2 to szczepionka
nie zawierająca zawiązków rtęci (np. tiomersalu) – ranga 40%. Dalej w ustępie 2.2 „Sposób
obliczenia wartości punktowej” zamawiający postanowił, iżwartośćpunktowa za kryterium 2
to: szczepionka zawierająca związki rtęci (np. tiomersalu) - 0 pkt, szczepionka nie
zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu) - 40 pkt.
Strona 4 z 8
Następnie w wyniku zapytania odwołującego i wniosku o zmianępostanowienia rozdziału VI
ust. 1 pkt 2 siwz otrzymanego przez zamawiającego w dniu 16 listopada 2010 r.,
zamawiający w dniu 25 listopada 2010 r. zmienił kryterium 2 oceny ofert w ten sposób, iż
ustalił,że szczepionka nie zawierająca zawiązków rtęci (np. tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. tiomersalu) do 1 µg/dawkęszczepionki - ranga 40%.
Odnosząc siędo wartości punktowej kryterium nr 2 [Szczepionka nie zawierająca związków
rtęci (np. tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. tiomersalu) do
1µg/dawkęszczepionki] – wskazał 40 pkt., natomiast szczepionka zawierająca związki rtęci
(np. tiomersal) - 0 pkt. Zamawiający opublikował zmianęna swojej stronie internetowej.
W dniu 3 grudnia 2010 r. wpłynęło do zamawiającego odwołanie przystępującego, w związku
z czynnościązamawiającego polegającąna dokonaniu ww. zmian treści siwz dotyczących
zasady oceny ofert. Odwołujący wniósł o przywrócenie pierwotnego brzmienie postanowień
siwz dotyczących kryteriów oceny ofert.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający w dniu 7 grudnia 2010 r. opublikował na swojej
stronie internetowej pismo, w którym wyjaśnił, m.in.,że: „Zalecenia European Medicines
Agency (EMEA) iŚwiatowej Organizacji Zdrowia (WHO) z roku 2001, podtrzymane w latach
2004 i 2008 wskazująna koniecznośćusunięcia tiomersalu lub jego redukcjędo możliwie
najniższej wartości, co znacząco zmniejsza ryzyko reakcji alergicznych i ewentualnej
nadwrażliwości”. Dalej zamawiający w przedmiotowym piśmie wskazał,że konieczne stało
sięwprowadzenie właściwego kryterium oceny, które nie wykluczałobyżadnego z
producentów z wzięcia udziału w postępowaniach przetargowych, ale klasyfikowałoby w
sposób jasny oczekiwania zamawiającego. Zamawiający poinformował także,że
zaproponowany zapis dotyczący szczepionki nie zawierającej związków rtęci (np. tiomersalu)
„Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu) lub zawierająca śladowe ilości związków rtęci (np. tiomersalu) do 1 µg/dawkę szczepionki”, miał
doprecyzowywaćkwestie niestosowania tiomersalu jako konserwantu w szczepionce
ze wskazaniem górnej granicy przyjętej dla substancji chemicznych pojawiających się
w ilościachśladowych w łęku.
Jednocześnie zamawiający stwierdził, iżprzywraca wyjściowe kryteria oceny ofert nadając
brzmienie kryterium 2 takie jak pierwotnie tj. szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np.
Strona 5 z 8
tiomersalu) - 40%. Wartośćpunktowa kryterium nr 2 [Szczepionka nie zawierająca związków
rtęci (np. tiomersalu)]: szczepionka zawierająca związki rtęci (np. tiomersal) - 0 pkt.,
szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu) - 40 pkt.
Odwołujący wyjaśnił w odwołaniu, iżw związku z tym,że argumentacja zamawiającego
podana w piśmie z 7 grudnia 2010 r. stała w sprzeczności ze zmianąkryteriów oceny ofert,
odwołujący skierował do zamawiającego zapytanie, w którym prosił o wyjaśnienie, czy
szczepionka zawierająca jedynieśladowe (do 1 µg/ml w dawce szczepionki) ilości związków
rtęci (np. tiomersalu) pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania, a nie dodawane w
celu konserwacji produktu, będzie traktowana jako spełniająca kryterium - szczepionka nie
zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu)?
W dniu 17 grudnia 2010 r. do odwołującego wpłynęła odpowiedźzamawiającego, w której
poinformował odwołującego,że „szczepionka zawierająca ilośćtiomersalu do 1 µg/ml w
dawce zostanie zakwalifikowana jako zawierająca związki rtęci”. Sformułowana przez
zamawiającego informacja zawiera nadto dopisek o treści: „zamawiający przez prostą
klasyfikację(zawiera/nie zawiera) chce utrzymaćjasnąinterpretacjęzapisów kryteriów
oceny, która nie naruszałaby wżaden sposób zasad uczciwej konkurencji bez względu na
stężenie tiomersalu (konserwant czy ilośćśladowa)”.
W przekonaniu odwołującego wyjaśnienie zamawiającego, wświetle pozostałych czynności,
jest niejasne i sprzeczne zarówno wewnętrznie jak i z pozostałymi wyjaśnieniami
formułowanymi przez zamawiającego w postępowaniu oraz narusza powszechnie
obowiązujące przepisy prawa. W konsekwencji odwołujący wniósł odwołanie.
Pismem z dnia 29 grudnia 2010 r. wykonawca Imed Poland sp. z o.o., ul. Puławska
314, 02 – 819 Warszawa, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym otrzymane dnia 27 grudnia 2010 r., zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas posiedzenia, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Strona 6 z 8
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba, działając
w trybie określonym w przepisie art. 189 ust. 3 zdanie 2 ustawy stwierdziła,że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako
wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy.
Zgodnie z dyspozycjąpowołanego przepisu w przypadku, gdy wartośćzamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy, odwołanie wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia.
Odwołujący w treści odwołania stwierdził,że zamawiający pismem z dnia 7 grudnia
2010 r. zmienił kryteria oceny ofert przywracając pierwotnie ustalone. Okolicznośćta nie jest
sporna. W konsekwencji nie budzi wątpliwości Izby, iżbieg dziesięciodniowego terminu na
wniesienie odwołania rozpoczął sięw dniu 7 grudnia 2010 r., co bezspornie oznacza, iż
upłynął on dnia 17 grudnia 2010 r. Tymczasem odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby dnia 23
grudnia 2010 r. (wpływ do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzony prezentatą),
zatem z uchybieniem terminu przewidzianego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy, co musiało
prowadzićdo jego odrzucenia.
Wbrew twierdzeniom odwołującego za początek biegu terminu na wniesienie odwołania nie
sposób uznaćwskazanej w odwołaniu daty 17 grudnia 2010 r., kiedy to odwołujący otrzymał
odpowiedźzamawiającego na zadane mu pismem z dnia 8 grudnia 2010 r. pytanie: „Czy
szczepionka zawierająca jedynieśladowe (do 1 µg/ml w dawce szczepionki) ilości związków
rtęci (np. tiomersalu) pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania, a nie dodawane w
celu konserwacji produktu, będzie traktowana jako spełniająca kryterium - szczepionka nie
zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu)?”Zamawiający pismem z dnia 16 grudnia 2010 r.
wyjaśnił, iższczepionka taka zostanie zakwalifikowana jako zawierająca związki rtęci.
Pierwotne kryteria zostały przywrócone przez zamawiającego w dniu 7 grudnia 2010 r.
Zamawiający stwierdził, iżprzywraca „wyjściowe kryterium oceny ofert”. W dalszej części
pisma oznaczonej nagłówkiem „Zamiana treści SIWZ” wskazał kryterium 2 „Szczepionka nie
zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu)” – 40%. Podając sposób obliczenia wartości
punktowej, przypisał kryterium „Szczepionka zawierająca związki rtęci (np. tiomersal) – 0 pkt,
szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu) – 40 pkt.
Strona 7 z 8
Odpowiedźna pytanie odwołującego datowana na 16 grudnia 2010 r. otrzymana przez niego
w dniu 17 grudnia 2010 r. nie stanowiła zmiany siwz – zamawiający potwierdził literalne
brzmienie wprowadzonych w dniu 7 grudnia 2010 r. modyfikacji siwz stwierdzając, iż
szczepionka zawierająca ilośćtiomersalu do 1 µg/ml w dawce szczepionki zostanie
zakwalifikowana jako zawierająca związki rtęci.
Bez znaczenia dla oceny stanu faktycznego sprawy pozostająpostanowienia specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
sporządzone
w
innych
postępowaniach
przez
zamawiającego, w szczególności, iżdotyczyło ono innych szczepionek. Także przytoczone
przez odwołującego w odwołaniu, a zawarte we wstępnej części pisma zamawiającego z
dnia 7 grudnia 2010 r., stwierdzenia odnoszące siędo zaleceńEuropean Medicines Agency
(EMEA) iŚwiatowej Organizacji Zdrowia (WHO) z roku 2001, podtrzymane w latach 2004 i
2008 wskazujących na koniecznośćusunięcia tiomersalu lub jego redukcjędo możliwie
najniższej wartości, nie pozwalająna przyjęcie, iżbieg terminu na wniesienie odwołania
rozpoczął siędopiero z chwila otrzymania od zamawiającego odpowiedzi w dniu 17 grudnia
2010 r. Nawet jeśli odwołujący miał wątpliwości, jak rozumiećdokonane przez
zamawiającego pismem z dnia 7 grudnia 2010 r. zmiany siwz i skorzystał z przysługującego
mu uprawienia do skierowania pytania do zamawiającego w celu uzyskania ich interpretacji
nie zmienia to faktu, iżwyjaśnienia zamawiającego, o ile nie stanowiązmiany postanowień
siwz, nie przywracająterminu do zaskarżenia jej postanowień.
Zamawiający miał możliwośćskorzystania ześrodka ochrony prawnej jużpo otrzymaniu
modyfikacji siwz w dniu 7 grudnia 2010 r. Jego decyzjąbyło, czy wyjaśniaćwątpliwości, które
powziął, co do treści poczynionych przez zamawiającego zmian siwz, czy teżskorzystaćz
możliwości wniesienia odwołania. Mógł także równolegle wystąpićo wyjaśnienia oraz wnieść
odwołanie. Rezygnując z zakwestionowania postanowieńsiwz poprzez wniesienie
odwołania, odwołujący uczynił to na własne ryzyko. Powinien był sięliczyćz tym, iżw
przypadku, gdyby odpowiedźzamawiającego była dla niego niesatysfakcjonująca, na
wniesienie odwołania może byćza późno.
W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, iżtermin na wniesienie odwołania ma
charakter zawity i jego upływ w dniu 17 grudnia 2010 r. spowodował wygaśnięcie uprawnień
wykonawcy do skorzystania z tegośrodka ochrony prawnej. Termin do wniesienia odwołania
nie może byćprzywrócony przez działania wykonawcy polegające na zadawaniu pytańco do
kwestii sprecyzowanych jednoznacznie w treści siwz. Na gruncie badanej sprawy
zamawiający jednoznacznie wskazał na brzmienie kryterium 2 w dniu 7 grudnia 2010 r.
przywracając jego pierwotne brzmienie. Wyjaśnienia zamawiającego udzielone w dniu 17
Strona 8 z 8
grudnia 2010 r. sprowadzały sięw istocie do potwierdzenia tej okoliczności nie kreującżadnych nowych pod względem merytorycznym treści. Kwestionowane przez odwołującego
kryterium w wyniku odpowiedzi na pytanie odwołującego pozostało niezmienione, nie
otrzymało nowego brzmienia.
Zważywszy powyższe Izba stwierdziła,że odwołanie zostało wniesione z
uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy, co obligowało Izbędo jego
odrzucenia z urzędu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy, jako wniesionego po upływie
terminu określonego w ustawie.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 29 grudnia 2010 r. skutecznie
przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Imed Poland sp. z o.o., ul. Puławska 314,
02 – 819 Warszawa.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy z uwzględnieniem postanowień§ 3
pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła
na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego, bowiem do zamknięcia
posiedzenia zamawiający nie przedłożył faktury ani rachunku.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
