rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-05
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-05
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2766/10
KIO 2766/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Bogdan Artymowicz, Emil Kawa Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska Członkowie: Bogdan Artymowicz, Emil Kawa Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Sosnowiec - Miejski Zakład
Zasobów Lokalowych, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 10a
przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec,
ul. Baczyńskiego 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Sosnowiec - Miejski Zakład
Zasobów Lokalowych, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 10a
przy udziale wykonawcy Remondis Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec,
ul. Baczyńskiego 11 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i
Metodego 50
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i
Metodego 50 na rzecz Gminy Sosnowiec - Miejskiego Zakładu Zasobów
Lokalowych, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 10a stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2766/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sosnowiec: Miejski Zakład Zasobów Lokalowych – Zakład
Budżetowy Gminy Sosnowiec, Ul. Partyzantów 10a, 41—200 Sosnowiec, (zwany dalej:
„Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Odbiór odpadów komunalnych wytwarzanych w zasobach
zarządzanych przez Miejski Zakład Zasobów Lokalowych w Sosnowcu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 12 października 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod numerem 2010/S 202-
308240.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 12 października 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r.
Wykonawca Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 24 grudnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynnośćZamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Remondis Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu z dnia 14 grudnia 2010 roku,
- nakazanie powtórzenia uchybionej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
- nakazanie wykonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o.
Oddział w Sosnowcu.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżoferty w przedmiotowym postępowaniu złożyli trzej Wykonawcy:
1. Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. – 867.171,44 zł,
2. Remondis Sp. z o.o., Oddział w Sosnowcu – 925.107,02 zł,
3. Ekośrodowisko Sp. z o.o. – 1.059.177,25 zł.
Odwołujący wskazał również, iżw dniu 30 listopada 2010 roku Zamawiający zwrócił się
do Wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentu, o którym mowa w pkt 8.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W
odpowiedzi przekazanej Zamawiającemu w zakreślonym terminie tj. w dniu 3 grudnia 2010
roku, wykonawca przedłożył tytułem uzupełnienia dokument, o którym mowa w pkt 8.4. SIWZ
Uzupełniony dokument nie potwierdzał jednak spełniania przez wykonawcęSpectrum Silesia
Service Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Przedmiotowy dokument podlegający uzupełnieniu został bowiem
wystawiony w dniu 25 listopada 2010 r. tj. w dwa dni po terminie składania ofert upływającym
w dniu 23 listopada 2010 r. W konsekwencji uchybienia wykonawca Spectrum Silesia
Service Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. W
dniu 14 grudnia 2010 roku wykonawca dokonał wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. Oddział
Sosnowiec jako najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego zaistniały w przedmiotowym postępowaniu stan faktyczny
nosi znamiona „zmowy przetargowej", o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 roku, nr 50, poz. 331
- z późn. zm.), co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.).
Wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Sp. z o.o. Oddział
Sosnowiec stanowiąwłasnośćRemondis International GmbH, a więc należądo jednej grupy
kapitałowej w rozumieniu art. 4 ust 1. pkt 14 ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów(Dz. U. z 2007 roku, nr 50, poz. 331 - z późn. zm.).
Jedynym właścicielem pierwszego z Wykonawców - Spółki Spectrum Silesia Service
Sp. z o.o. - jest spółka Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., której to jedynym właścicielem
jest Spółka Remondis Sp. z o.o. - drugi z wykonawców, ubiegających sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia z pośrednictwem Oddziału Sosnowiec. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu brały udział dwa bezpośrednio powiązane ze sobąkapitałowo
podmioty, należące do jednej grupy kapitałowej.
Według Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
sytuacją, iżjeden z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej (oferujący niższą
cenę) składa ofertęzawierającąusuwalne braki formalne. Drugi z podmiotów należący do tej
samej grupy kapitałowej, składa ofertęzwierającącenęwyższą, przy czym oferta drugiego z
podmiotów nie zawiera braków formalnych. Z chwiląotwarcia ofert i ogłoszenia cen,
wykonawca oferujący cenęniższąnie uzupełnia następnie brakujących dokumentów
umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot oferujący cenęwyższą.
Dzieje siętak jedynie w sytuacji gdy pomimo nieuzupełnienia dokumentu, zamówienie
zostanie udzielone drugiemu z wykonawców.
Odwołujący wskazał, iżpodobnąpraktykęprzyjęły w/w podmioty ubiegając sięo
udzielenie zamówienia „na wywóz odpadów komunalnych" prowadzonego przez Urząd
Miejski w Bytomiu. Operacja dokonana została jednak w innej konfiguracji za pośrednictwem
spółek Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
Podobnie jak w niniejszym postępowaniu jeden z podmiotów - w tym wypadku Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. - oferujący niższącenę(148.058,47 zł), złożył ofertęzawierającą
usuwalne braki formalne. Drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej -
Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. - złożył natomiast ofertęzwierającącenęwyższą
(162.995,85 zł), przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych. Z
chwiląotwarcia ofert i ogłoszenia cen, wykonawca oferujący cenęniższąnie uzupełnił
brakujących dokumentów, umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot
oferujący cenęwyższą, albowiem oferta zawierająca cenę81.486,74 zł zawierała błąd
rachunkowy.
W obu wypadkach stosunek ceny wyższej do ceny niższej w przypadku obu ofert jest
równieżzbliżony i wynosi w niniejszym postępowaniu 1,07 natomiast w postępowaniu UM
Bytom 1,10. Dodatkowo w obu wypadkach nieuzupełnienie braków formalnych miało miejsce
w sytuacji gdy oferta zawierająca cenęwyższązapewniała uzyskanie zamówienia.
Uzasadnia to, iżwykonawcy podlegająw sposób hierarchiczny decyzji jednego
kierownictwa, realizując wcześniej przyjęty model postępowania.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 grudnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11 (zwany dalej: „Przystępującym”).
`Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 12 października 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod numerem 2010/S 202-
308240.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 12 października 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone przez trzech Wykonawców:
1. Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. – 867.171,44 zł,
2. Remondis Sp. z o.o., Oddział w Sosnowcu – 925.107,02 zł,
3. Ekośrodowisko Sp. z o.o. – 1.059.177,25 zł.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 23 listopada 2010 r. W dniu 30 listopada 2010 roku
Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. wzywając go do
uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 8.4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W odpowiedzi przekazanej Zamawiającemu pismem z dnia 2 grudnia 2010 r.
wykonawca Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. przedłożył tytułem uzupełnienia dokument, o
którym mowa w pkt 8.4. SIWZ Uzupełniony dokument wystawiony został na dzień25
listopada 2010 r. tj. w dwa dni po terminie składania ofert, który upływał w dniu 23 listopada
2010 r.
Pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. Zamawiający wykluczył wykonawcęSpectrum
Silesia Service Sp. z o.o., uznając jego ofertęza odrzuconą.
W dniu 14 grudnia 2010 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
Remondis Sp. z o.o. Oddział Sosnowiec i uznał jąjako najkorzystniejszą.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismem z dnia 14 grudnia 2010 r.)
została przekazana Odwołującemu w dniu 14 grudnia 2010 r. za pośrednictwem faksu.
Izba ustaliła, także,że spółki Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Sp.
z o.o. sąze sobąpowiązane w ten sposób, t.j. spółka Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
posiada udziały spółki Spectrum Silesia Service Sp. z o.o., zaśspółka Remondis
International GmbH posiada udziały spółki Remondis Sp. z o.o., zaśudziały spółki Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. posiada spółka Remondis Sp. z o.o. oraz Gmina Tarnowskie
Góry.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
ofertę Przystępującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że w postępowaniu majązastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważprzedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia wżycie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżzachowanie odrzucenia oferty Przystępującego może pozbawićOdwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraża go na poniesienie
szkody.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 grudnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11, zaśwezwanie do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 22 grudnia 2010 r.
Biorąc pod uwagęprzepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcęRemondis Sp. z o.o.,
gdyżzgłosił przystąpienie w terminie ustawowym (t.j. w dniu 27 grudnia 2010 r., ponieważ3
dzieńjako dzieńustawowo wolny od pracy upływał w dniu 25 grudnia 2010 r.), liczonym od
daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w dniu 22 grudnia 2010 r. Tym samym
zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego wświetle powyższego przepisu należało uznaćza skuteczne.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że istniejąpodstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała,
iżodwołanie nie jest zasadne i w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów w pierwszej kolejności Izba
ustaliła,że istota rozpoznania niniejszego odwołania sprowadza siędo oceny czy w
niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z istnieniem „zmowy przetargowej” i czy w
konsekwencji Zamawiający powinien odrzucićofertęwykonawcy Remondis Sp. z o.o.
Oddział w Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11 (zwanego dalej:
„Przystępującym”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Następnie Izba zajęła sięrozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp oraz w
konsekwencji równieżnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego złożonej, według twierdzeńOdwołującego jako czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła,że zarzuty naruszenia powyższych przepisów nie potwierdziły sięw
zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego
zgromadzonego w niniejszej sprawie, stwierdziła,że brak jest podstaw uzasadniających
odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie argumentacji wskazanej przez
Odwołującego w odwołaniu złożonym w dniu 24 grudnia 2010 r.
Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 7 ustawy
Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Ponadto Izba zauważa, iżwświetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007
roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.),
zakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności
na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa”).
Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iżdziałanie takie wświetle dyspozycji art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003,
nr 153, poz.1503 ze zm.) jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
„Zmowa przetargowa” to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych
ofert. W
ocenie
Izby,
przykładem
zmowy
przetargowej
pomiędzy
przedsiębiorcami (t.j. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może byćcelowe działanie wykonawcy
polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertądokumentów (czyli
celowe wpływanie swoim działaniem bądźzaniechaniem na decyzje Zamawiającego
podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby doprowadzićw konsekwencji do
wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższącenęi pozostającego z wykonawcąw
zmowie.
Dla stwierdzenia „zmowy przetargowej” konieczne jest wykazanie, iżna podstawie
przedstawionych
dowodów
doszło
do
negatywnych
zjawisk/przejawów
wskutek
skoordynowanych działańco najmniej dwóch przedsiębiorców. Aby stwierdzićistnienie
porozumienia między przedsiębiorstwami, konieczne jest wykazanie,że określone decyzje
podjęte przez przedsiębiorców nie były samodzielne, lecz w uzgodnieniu podjętym w
jakiejkolwiek formie (umów, uchwał, czy teżinnych porozumieńpodjętych w formie
uzgodnionej praktyki).
Stąd teżskoro Odwołujący podnosi, iżw niniejszym postępowaniu dopuszczono się
czynu nieuczciwej konkurencji wświetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), to powinien
powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na konkretne dowody uzasadniające istnienie
takiego porozumienia, tzw. „zmowy przetargowej”.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego, iż: „w przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z sytuacją, iż jeden z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej
(oferujący niższą cenę) składa ofertę zawierającą usuwalne braki formalne, zaś drugi z
podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej, składa ofertę zwierającą cenę wyższą,
przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych”, należy stwierdzićiż
powyższa argumentacja Odwołującego jest niewystarczająca do stwierdzenia istnienia takiej
„zmowy przetargowej” i nie zasługuje w konsekwencji na uwzględnienie.
Należy podkreślić, iżzakwalifikowanie danego zachowania wykonawcy i uznania go
za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny konkretnego stanu faktycznego.
Jednakże, co należy wyraźnie podkreślić, iżnie można z góry założyć,że
wykonawcy, których łączy stosunek zależności nie mogąbraćudziału w tym samym
postępowaniu przetargowym, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzonąpolitykę
handlowączy teżdziałalnośćgospodarczą.
Izba przypomina,że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, złożenie ofert przez
spółki działające w ramach jednej grupy kapitałowej, nie może stanowićpodstawy do
odrzucenia oferty w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd, iżistnienie
„zmowy przetargowej” powinno byćoceniane na podstawie całokształtu okoliczności
przedstawionych Izbie w toku postępowania odwoławczego.
Jednakże, zdaniem Izby wświetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie można
przyjąćdomniemania, iżdziałania wykonawców powiązanych ze sobąkapitałowo należy
kwalifikowaćjako działania jednego podmiotu, co w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji wświetle zapisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.).
Przyjęcie takiego domniemania byłoby, zdaniem Izby zbyt dalekoidące oraz
sprzeczne z ustawąPrawo zamówieńpublicznych w obowiązującym jej kształcie i prowadzić
może do złamania podstawowych zasad zamówieńpublicznych.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wedle
którego „uregulowanie, oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne,
powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu,
bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie
pozostawia tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie
istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać
konkurencję między oferentami” ( wyrok ETS w sprawach połączonych C 21/03 i C 34/03
Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3 marca 2005 r.).
Na aprobatęzasługuje pogląd, w myśl którego grupy kapitałowe spółek mogą
przybieraćróżne formy i obieraćodmienne cele, stąd teżnie można arbitralnie założyć,że
wykonawcy powiązani ze sobąkapitałowo nie będądysponowali pewnąsamodzielnościąw
prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie
udziału w przetargach. Ustalenie czy rozpatrywany stosunek zależności miał wpływ na treść
ofert przedstawionych przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego samego
postępowania przetargowego, wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego
powinien dokonaćZamawiający dokonując szczegółowej analizy złożonych ofert. Dopiero
ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu, niezależnie jakąpostaćprzybierze,
uzasadniaćbędzie odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast samo stwierdzenie,że
zainteresowani wykonawcy w tym samym postępowaniu przetargowym pozostająwzględem
siebie w stosunku zależności, nie wystarczy do automatycznego odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp bez dokonania analizy, czy taki
stosunek zależności miał wpływ na zachowania wykonawców w ramach jednego
postępowania przetargowego (orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
19 maja 2009 r., w sprawie C 538/07 Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria,
Artigianato e Agricoltura Milano).
Co do argumentacji Odwołującego, iż„podobna praktyka przyjęła została przez
podmioty powiązane ze sobą kapitałowo w postępowaniu na wywóz odpadów komunalnych
prowadzonym przez Urząd Miejski w Bytomiu, w którym to operacja dokonana została
jednak w innej konfiguracji za pośrednictwem spółek Spectrum Silesia Services Sp. z o.o.
oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., gdzie jeden z podmiotów - w tym wypadku
Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. - oferujący niższą cenę, złożył ofertę zawierającą
usuwalne braki formalne, drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej -
Spectrum Silesia Services Sp. z o.o.- złożył natomiast ofertę zwierającą cenę wyższą, przy
czym oferta drugiego z podmiotów nie zawierała braków formalnych. Z chwilą otwarcia ofert i
ogłoszenia cen, wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnił brakujących dokumentów,
umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot oferujący cenę wyższą”
należy stwierdzić,że w toku niniejszego postępowania odwoławczego Odwołujący nie
wykazał,że równoległe działania/zaniechania wykonawców w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Bytom miały swoje bezpośrednie przełożenie na treśćzłożonych ofert w
niniejszym postępowaniu i wpływ na jego wynik oraz iżrównoległe zachowania tych
wykonawców sąwyłącznie działaniami uzgodnionymi, skoordynowanymi oraz ze sobą
powiązanymi.
Zdaniem Izby równoległe, niezależne od siebie działania wykonawców podejmowane
przez nich w toku innego postępowania nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy w oparciu o dyspozycjęart. 89 ust. 1 pk 3 ustawy Pzp jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący sam na rozprawie przyznał, iżnie posiada szczegółowych
informacji kto sporządzał oferty złożone przez wykonawców Spectrum Silesia Services Sp. z
o.o. oraz Remondis Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, stąd teżargumentacja
Odwołującego co celowości działańtych wykonawców nie została poparta konkretnymi
dowodami, dlatego trudno stwierdzićw niniejszym postępowaniuże równoległe zachowania
tych wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej były działaniami uprzednio
uzgodnionymi i ukierunkowanymi na wybór oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o.
zawierającej wyższącenęw niniejszym postępowaniu.
Kolejnąuwagę, którąnależy podnieść, która zdaniem Izby nie przesądza
jednoznacznie o istnieniu „zmowy przetargowej” to wyłącznie subiektywne przekonanie
Odwołującego niepoparte jednocześnie konkretnymi dowodami w tym zakresie, iżoferta
złożona przez wykonawcęSpectrum Silesia Services Sp. z o.o. zawiera cenęna granicy
opłacalności.
Izba wskazuje, iżna wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności
Zamawiającego spoczywa ciężar wykazania,że konkretne zachowanie Zamawiającego
(działanie bądźzaniechanie) w przedmiotowym postępowaniu jest sprzeczne z przepisami
ustawy. Odwołujący powinien przedstawićna tąokolicznośćkonkretne dowody.
Rozpoznając
zarzuty
odwołania
oraz
analizując
argumentację
Odwołującego
przywołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (chociażby orzeczenie KIO z dnia
14 września 2010 r., sygn. akt KIO 1874/10), należy uznać, iżniniejsze orzecznictwo
niejednokrotnie odnosi siędo odmiennych stanów faktycznych, dlatego teżnie wystarczy,że
wykonawca powoła sięw tym zakresie na bogate orzecznictwo, konieczne jest przede
wszystkim wykazanie okoliczności, z których wywodzone sąokreślone skutki prawne.
Mając powyższe na względzie argumentacja Odwołującego nie może sięostaćwświetle
braku dowodów wskazujących na istnienie w niniejszym stanie faktycznym „zmowy
przetargowej” będącej podstawądo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokośćdo kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i
Metodego 50
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i Metodego 50,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Ekośrodowisko Sp. z o.o., 41-909 Bytom, ul. Cyryla i
Metodego 50 na rzecz Gminy Sosnowiec - Miejskiego Zakładu Zasobów
Lokalowych, 41-200 Sosnowiec, ul. Partyzantów 10a stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2766/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sosnowiec: Miejski Zakład Zasobów Lokalowych – Zakład
Budżetowy Gminy Sosnowiec, Ul. Partyzantów 10a, 41—200 Sosnowiec, (zwany dalej:
„Zamawiającym”) – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również„ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Odbiór odpadów komunalnych wytwarzanych w zasobach
zarządzanych przez Miejski Zakład Zasobów Lokalowych w Sosnowcu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 12 października 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod numerem 2010/S 202-
308240.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 12 października 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r.
Wykonawca Ekośrodowisko Sp. z o.o., ul. Cyryla i Metodego 50, 41-909 Bytom
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 24 grudnia 2010 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynnośćZamawiającego polegającej na wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Remondis Sp. z o.o. Oddział w Sosnowcu, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu z dnia 14 grudnia 2010 roku,
- nakazanie powtórzenia uchybionej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
- nakazanie wykonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty Remondis Sp. z o.o.
Oddział w Sosnowcu.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący wskazał, iżoferty w przedmiotowym postępowaniu złożyli trzej Wykonawcy:
1. Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. – 867.171,44 zł,
2. Remondis Sp. z o.o., Oddział w Sosnowcu – 925.107,02 zł,
3. Ekośrodowisko Sp. z o.o. – 1.059.177,25 zł.
Odwołujący wskazał również, iżw dniu 30 listopada 2010 roku Zamawiający zwrócił się
do Wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. z wezwaniem do uzupełnienia
dokumentu, o którym mowa w pkt 8.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W
odpowiedzi przekazanej Zamawiającemu w zakreślonym terminie tj. w dniu 3 grudnia 2010
roku, wykonawca przedłożył tytułem uzupełnienia dokument, o którym mowa w pkt 8.4. SIWZ
Uzupełniony dokument nie potwierdzał jednak spełniania przez wykonawcęSpectrum Silesia
Service Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Przedmiotowy dokument podlegający uzupełnieniu został bowiem
wystawiony w dniu 25 listopada 2010 r. tj. w dwa dni po terminie składania ofert upływającym
w dniu 23 listopada 2010 r. W konsekwencji uchybienia wykonawca Spectrum Silesia
Service Sp. z o.o. został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona. W
dniu 14 grudnia 2010 roku wykonawca dokonał wyboru oferty Remondis Sp. z o.o. Oddział
Sosnowiec jako najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego zaistniały w przedmiotowym postępowaniu stan faktyczny
nosi znamiona „zmowy przetargowej", o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 roku, nr 50, poz. 331
- z późn. zm.), co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.).
Wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Sp. z o.o. Oddział
Sosnowiec stanowiąwłasnośćRemondis International GmbH, a więc należądo jednej grupy
kapitałowej w rozumieniu art. 4 ust 1. pkt 14 ustawa z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów(Dz. U. z 2007 roku, nr 50, poz. 331 - z późn. zm.).
Jedynym właścicielem pierwszego z Wykonawców - Spółki Spectrum Silesia Service
Sp. z o.o. - jest spółka Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., której to jedynym właścicielem
jest Spółka Remondis Sp. z o.o. - drugi z wykonawców, ubiegających sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia z pośrednictwem Oddziału Sosnowiec. Tym samym w
przedmiotowym postępowaniu brały udział dwa bezpośrednio powiązane ze sobąkapitałowo
podmioty, należące do jednej grupy kapitałowej.
Według Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z
sytuacją, iżjeden z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej (oferujący niższą
cenę) składa ofertęzawierającąusuwalne braki formalne. Drugi z podmiotów należący do tej
samej grupy kapitałowej, składa ofertęzwierającącenęwyższą, przy czym oferta drugiego z
podmiotów nie zawiera braków formalnych. Z chwiląotwarcia ofert i ogłoszenia cen,
wykonawca oferujący cenęniższąnie uzupełnia następnie brakujących dokumentów
umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot oferujący cenęwyższą.
Dzieje siętak jedynie w sytuacji gdy pomimo nieuzupełnienia dokumentu, zamówienie
zostanie udzielone drugiemu z wykonawców.
Odwołujący wskazał, iżpodobnąpraktykęprzyjęły w/w podmioty ubiegając sięo
udzielenie zamówienia „na wywóz odpadów komunalnych" prowadzonego przez Urząd
Miejski w Bytomiu. Operacja dokonana została jednak w innej konfiguracji za pośrednictwem
spółek Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
Podobnie jak w niniejszym postępowaniu jeden z podmiotów - w tym wypadku Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. - oferujący niższącenę(148.058,47 zł), złożył ofertęzawierającą
usuwalne braki formalne. Drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej -
Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. - złożył natomiast ofertęzwierającącenęwyższą
(162.995,85 zł), przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych. Z
chwiląotwarcia ofert i ogłoszenia cen, wykonawca oferujący cenęniższąnie uzupełnił
brakujących dokumentów, umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot
oferujący cenęwyższą, albowiem oferta zawierająca cenę81.486,74 zł zawierała błąd
rachunkowy.
W obu wypadkach stosunek ceny wyższej do ceny niższej w przypadku obu ofert jest
równieżzbliżony i wynosi w niniejszym postępowaniu 1,07 natomiast w postępowaniu UM
Bytom 1,10. Dodatkowo w obu wypadkach nieuzupełnienie braków formalnych miało miejsce
w sytuacji gdy oferta zawierająca cenęwyższązapewniała uzyskanie zamówienia.
Uzasadnia to, iżwykonawcy podlegająw sposób hierarchiczny decyzji jednego
kierownictwa, realizując wcześniej przyjęty model postępowania.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 grudnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11 (zwany dalej: „Przystępującym”).
`Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 12 października 2010 r. oraz opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2010 r. pod numerem 2010/S 202-
308240.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego od dnia 12 października 2010 r. do dnia 23 listopada 2010 r.
Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone przez trzech Wykonawców:
1. Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. – 867.171,44 zł,
2. Remondis Sp. z o.o., Oddział w Sosnowcu – 925.107,02 zł,
3. Ekośrodowisko Sp. z o.o. – 1.059.177,25 zł.
Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 23 listopada 2010 r. W dniu 30 listopada 2010 roku
Zamawiający zwrócił siędo wykonawcy Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. wzywając go do
uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 8.4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W odpowiedzi przekazanej Zamawiającemu pismem z dnia 2 grudnia 2010 r.
wykonawca Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. przedłożył tytułem uzupełnienia dokument, o
którym mowa w pkt 8.4. SIWZ Uzupełniony dokument wystawiony został na dzień25
listopada 2010 r. tj. w dwa dni po terminie składania ofert, który upływał w dniu 23 listopada
2010 r.
Pismem z dnia 14 grudnia 2010 r. Zamawiający wykluczył wykonawcęSpectrum
Silesia Service Sp. z o.o., uznając jego ofertęza odrzuconą.
W dniu 14 grudnia 2010 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy
Remondis Sp. z o.o. Oddział Sosnowiec i uznał jąjako najkorzystniejszą.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismem z dnia 14 grudnia 2010 r.)
została przekazana Odwołującemu w dniu 14 grudnia 2010 r. za pośrednictwem faksu.
Izba ustaliła, także,że spółki Spectrum Silesia Service Sp. z o.o. oraz Remondis Sp.
z o.o. sąze sobąpowiązane w ten sposób, t.j. spółka Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o.
posiada udziały spółki Spectrum Silesia Service Sp. z o.o., zaśspółka Remondis
International GmbH posiada udziały spółki Remondis Sp. z o.o., zaśudziały spółki Remondis
Tarnowskie Góry Sp. z o.o. posiada spółka Remondis Sp. z o.o. oraz Gmina Tarnowskie
Góry.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu,
ofertę Przystępującego, jak również oświadczenia i stanowiska stron postępowania
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że w postępowaniu majązastosowanie przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) ponieważprzedmiotowe postępowanie zostało wszczęte po dniu
wejścia wżycie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz.
1591) oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778).
Zdaniem Izby Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyżzachowanie odrzucenia oferty Przystępującego może pozbawićOdwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym naraża go na poniesienie
szkody.
Następnie Izba ustaliła,że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 27 grudnia 2010 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Remondis Sp. z o.o. Oddział w
Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11, zaśwezwanie do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 22 grudnia 2010 r.
Biorąc pod uwagęprzepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, Izba dopuściła do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcęRemondis Sp. z o.o.,
gdyżzgłosił przystąpienie w terminie ustawowym (t.j. w dniu 27 grudnia 2010 r., ponieważ3
dzieńjako dzieńustawowo wolny od pracy upływał w dniu 25 grudnia 2010 r.), liczonym od
daty otrzymania od Zamawiającego kopii odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym, co miało miejsce w dniu 22 grudnia 2010 r. Tym samym
zdaniem Izby zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego wświetle powyższego przepisu należało uznaćza skuteczne.
Ponadto odwołanie, wobec niestwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto w związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp Izba stwierdziła,że istniejąpodstawy do rozpoznania odwołania na rozprawie.
Mając powyższe na względzie, Izba przeprowadziła rozprawęmerytorycznie
rozpoznając przedmiotowe odwołanie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała,
iżodwołanie nie jest zasadne i w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie.
Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutów w pierwszej kolejności Izba
ustaliła,że istota rozpoznania niniejszego odwołania sprowadza siędo oceny czy w
niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z istnieniem „zmowy przetargowej” i czy w
konsekwencji Zamawiający powinien odrzucićofertęwykonawcy Remondis Sp. z o.o.
Oddział w Sosnowcu, 41-203 Sosnowiec, ul. Baczyńskiego 11 (zwanego dalej:
„Przystępującym”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Następnie Izba zajęła sięrozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp oraz w
konsekwencji równieżnaruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego złożonej, według twierdzeńOdwołującego jako czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła,że zarzuty naruszenia powyższych przepisów nie potwierdziły sięw
zebranym materiale dowodowym. Izba dokonując analizy materiału dowodowego
zgromadzonego w niniejszej sprawie, stwierdziła,że brak jest podstaw uzasadniających
odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie argumentacji wskazanej przez
Odwołującego w odwołaniu złożonym w dniu 24 grudnia 2010 r.
Izba przywołuje w tym zakresie treśćart. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z art. 7 ustawy
Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Ponadto Izba zauważa, iżwświetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007
roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.),
zakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności
na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcębędącego organizatorem przetargu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (tzw. „zmowa przetargowa”).
Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, iżdziałanie takie wświetle dyspozycji art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003,
nr 153, poz.1503 ze zm.) jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
„Zmowa przetargowa” to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków
składanych
ofert. W
ocenie
Izby,
przykładem
zmowy
przetargowej
pomiędzy
przedsiębiorcami (t.j. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może byćcelowe działanie wykonawcy
polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertądokumentów (czyli
celowe wpływanie swoim działaniem bądźzaniechaniem na decyzje Zamawiającego
podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby doprowadzićw konsekwencji do
wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższącenęi pozostającego z wykonawcąw
zmowie.
Dla stwierdzenia „zmowy przetargowej” konieczne jest wykazanie, iżna podstawie
przedstawionych
dowodów
doszło
do
negatywnych
zjawisk/przejawów
wskutek
skoordynowanych działańco najmniej dwóch przedsiębiorców. Aby stwierdzićistnienie
porozumienia między przedsiębiorstwami, konieczne jest wykazanie,że określone decyzje
podjęte przez przedsiębiorców nie były samodzielne, lecz w uzgodnieniu podjętym w
jakiejkolwiek formie (umów, uchwał, czy teżinnych porozumieńpodjętych w formie
uzgodnionej praktyki).
Stąd teżskoro Odwołujący podnosi, iżw niniejszym postępowaniu dopuszczono się
czynu nieuczciwej konkurencji wświetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), to powinien
powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na konkretne dowody uzasadniające istnienie
takiego porozumienia, tzw. „zmowy przetargowej”.
Odnosząc siędo argumentacji Odwołującego, iż: „w przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z sytuacją, iż jeden z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej
(oferujący niższą cenę) składa ofertę zawierającą usuwalne braki formalne, zaś drugi z
podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej, składa ofertę zwierającą cenę wyższą,
przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych”, należy stwierdzićiż
powyższa argumentacja Odwołującego jest niewystarczająca do stwierdzenia istnienia takiej
„zmowy przetargowej” i nie zasługuje w konsekwencji na uwzględnienie.
Należy podkreślić, iżzakwalifikowanie danego zachowania wykonawcy i uznania go
za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga analizy i oceny konkretnego stanu faktycznego.
Jednakże, co należy wyraźnie podkreślić, iżnie można z góry założyć,że
wykonawcy, których łączy stosunek zależności nie mogąbraćudziału w tym samym
postępowaniu przetargowym, ze względu na powiązania kapitałowe, prowadzonąpolitykę
handlowączy teżdziałalnośćgospodarczą.
Izba przypomina,że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, złożenie ofert przez
spółki działające w ramach jednej grupy kapitałowej, nie może stanowićpodstawy do
odrzucenia oferty w oparciu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podziela pogląd, iżistnienie
„zmowy przetargowej” powinno byćoceniane na podstawie całokształtu okoliczności
przedstawionych Izbie w toku postępowania odwoławczego.
Jednakże, zdaniem Izby wświetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie można
przyjąćdomniemania, iżdziałania wykonawców powiązanych ze sobąkapitałowo należy
kwalifikowaćjako działania jednego podmiotu, co w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji wświetle zapisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.).
Przyjęcie takiego domniemania byłoby, zdaniem Izby zbyt dalekoidące oraz
sprzeczne z ustawąPrawo zamówieńpublicznych w obowiązującym jej kształcie i prowadzić
może do złamania podstawowych zasad zamówieńpublicznych.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, wedle
którego „uregulowanie, oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne,
powiązane ze sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu,
bezwzględnie na siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie
pozostawia tym przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie
istnieje realne ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać
konkurencję między oferentami” ( wyrok ETS w sprawach połączonych C 21/03 i C 34/03
Fabricom przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3 marca 2005 r.).
Na aprobatęzasługuje pogląd, w myśl którego grupy kapitałowe spółek mogą
przybieraćróżne formy i obieraćodmienne cele, stąd teżnie można arbitralnie założyć,że
wykonawcy powiązani ze sobąkapitałowo nie będądysponowali pewnąsamodzielnościąw
prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, zwłaszcza w zakresie
udziału w przetargach. Ustalenie czy rozpatrywany stosunek zależności miał wpływ na treść
ofert przedstawionych przez zainteresowanych wykonawców w ramach tego samego
postępowania przetargowego, wymaga rozpatrzenia i oceny stanu faktycznego, czego
powinien dokonaćZamawiający dokonując szczegółowej analizy złożonych ofert. Dopiero
ustalenie i prawidłowa ocena takiego wpływu, niezależnie jakąpostaćprzybierze,
uzasadniaćbędzie odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast samo stwierdzenie,że
zainteresowani wykonawcy w tym samym postępowaniu przetargowym pozostająwzględem
siebie w stosunku zależności, nie wystarczy do automatycznego odrzucenia oferty
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp bez dokonania analizy, czy taki
stosunek zależności miał wpływ na zachowania wykonawców w ramach jednego
postępowania przetargowego (orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia
19 maja 2009 r., w sprawie C 538/07 Assitur Srl przeciwko Camera di Commercio, Industria,
Artigianato e Agricoltura Milano).
Co do argumentacji Odwołującego, iż„podobna praktyka przyjęła została przez
podmioty powiązane ze sobą kapitałowo w postępowaniu na wywóz odpadów komunalnych
prowadzonym przez Urząd Miejski w Bytomiu, w którym to operacja dokonana została
jednak w innej konfiguracji za pośrednictwem spółek Spectrum Silesia Services Sp. z o.o.
oraz Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., gdzie jeden z podmiotów - w tym wypadku
Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o. - oferujący niższą cenę, złożył ofertę zawierającą
usuwalne braki formalne, drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej -
Spectrum Silesia Services Sp. z o.o.- złożył natomiast ofertę zwierającą cenę wyższą, przy
czym oferta drugiego z podmiotów nie zawierała braków formalnych. Z chwilą otwarcia ofert i
ogłoszenia cen, wykonawca oferujący cenę niższą nie uzupełnił brakujących dokumentów,
umożliwiając w ten sposób uzyskanie zamówienia przez podmiot oferujący cenę wyższą”
należy stwierdzić,że w toku niniejszego postępowania odwoławczego Odwołujący nie
wykazał,że równoległe działania/zaniechania wykonawców w postępowaniu prowadzonym
przez Miasto Bytom miały swoje bezpośrednie przełożenie na treśćzłożonych ofert w
niniejszym postępowaniu i wpływ na jego wynik oraz iżrównoległe zachowania tych
wykonawców sąwyłącznie działaniami uzgodnionymi, skoordynowanymi oraz ze sobą
powiązanymi.
Zdaniem Izby równoległe, niezależne od siebie działania wykonawców podejmowane
przez nich w toku innego postępowania nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty
wykonawcy w oparciu o dyspozycjęart. 89 ust. 1 pk 3 ustawy Pzp jako stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący sam na rozprawie przyznał, iżnie posiada szczegółowych
informacji kto sporządzał oferty złożone przez wykonawców Spectrum Silesia Services Sp. z
o.o. oraz Remondis Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, stąd teżargumentacja
Odwołującego co celowości działańtych wykonawców nie została poparta konkretnymi
dowodami, dlatego trudno stwierdzićw niniejszym postępowaniuże równoległe zachowania
tych wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej były działaniami uprzednio
uzgodnionymi i ukierunkowanymi na wybór oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o.
zawierającej wyższącenęw niniejszym postępowaniu.
Kolejnąuwagę, którąnależy podnieść, która zdaniem Izby nie przesądza
jednoznacznie o istnieniu „zmowy przetargowej” to wyłącznie subiektywne przekonanie
Odwołującego niepoparte jednocześnie konkretnymi dowodami w tym zakresie, iżoferta
złożona przez wykonawcęSpectrum Silesia Services Sp. z o.o. zawiera cenęna granicy
opłacalności.
Izba wskazuje, iżna wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności
Zamawiającego spoczywa ciężar wykazania,że konkretne zachowanie Zamawiającego
(działanie bądźzaniechanie) w przedmiotowym postępowaniu jest sprzeczne z przepisami
ustawy. Odwołujący powinien przedstawićna tąokolicznośćkonkretne dowody.
Rozpoznając
zarzuty
odwołania
oraz
analizując
argumentację
Odwołującego
przywołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (chociażby orzeczenie KIO z dnia
14 września 2010 r., sygn. akt KIO 1874/10), należy uznać, iżniniejsze orzecznictwo
niejednokrotnie odnosi siędo odmiennych stanów faktycznych, dlatego teżnie wystarczy,że
wykonawca powoła sięw tym zakresie na bogate orzecznictwo, konieczne jest przede
wszystkim wykazanie okoliczności, z których wywodzone sąokreślone skutki prawne.
Mając powyższe na względzie argumentacja Odwołującego nie może sięostaćwświetle
braku dowodów wskazujących na istnienie w niniejszym stanie faktycznym „zmowy
przetargowej” będącej podstawądo odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Konkludując Izba stwierdziła,że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokośćdo kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………..
Członkowie
…………………..
…………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
