rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-05
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-05
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2768/10
KIO 2768/10
KIO 2777/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Tomasza Ciućka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąP.U.H. FART-
TRANS-CONSULTING Tomasz Ciućka, ul. 1 Maja 21, 43-300 Bielsko-Biała,
B. Edwarda Banach, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą„DOMEX”
Zakład Remontowo-Budowlany Edward Banach, ul. Bojkowska 120, 44-141 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską śywiec, ul. Rynek 2,
34-300 śywiec
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 grudnia 2010 r. dołą
cznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Tomasza Ciućka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąP.U.H. FART-
TRANS-CONSULTING Tomasz Ciućka, ul. 1 Maja 21, 43-300 Bielsko-Biała,
B. Edwarda Banach, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą„DOMEX”
Zakład Remontowo-Budowlany Edward Banach, ul. Bojkowska 120, 44-141 Gliwice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską śywiec, ul. Rynek 2,
34-300 śywiec
orzeka:
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
- Tomasza Ciućka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąP.U.H. FART-
TRANS-CONSULTING Tomasz Ciućka, ul. 1 Maja 21, 43-300 Bielsko-Biała,
- Edwarda Banach, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą„DOMEX”
Zakład Remontowo-Budowlany Edward Banach, ul. Bojkowska 120, 44-141 Gliwice
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych w poczet kosztów postępowania
kwotęw wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) w
tym:
A
wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Tomasza Ciućka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąP.U.H. FART-TRANS-CONSULTING Tomasz
Ciućka, ul. 1 Maja 21, 43-300 Bielsko-Biała,
B
wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Edwarda Banach, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą„DOMEX” Zakład Remontowo-Budowlany
Edward Banach, ul. Bojkowska 120, 44-141 Gliwice,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
.................................
Sygn. akt KIO 2768/10
Sygn. akt KIO 2777/10
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miastośywiec, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na termomodernizacjęi remont kapitalny starej części budynku
Gimnazjum nr 1 wśywcu wraz z ogrodzeniem terenu i parkingami.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 21.12.2010 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu m.in. o wyborze oferty ZBM PROBUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp P.U.H. FART-TRANS-
CONSULTING Tomasz Ciućka (zwanego dalej FART-TRANS-CONSULTING) i „DOMEX"
Zakład Remontowo-Budowlany Edward Banach (zwanego dalej DOMEX), a także o
zatrzymaniu wniesionych przez nich wadiów na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
Uzasadniając wykluczenie i zatrzymanie wadium FART-TRANS-CONSULTING zamawiający
wskazał brak udokumentowania przez wykonawcęspełnienia wymogu określonego w pkt 10
rozdz. IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Zgodnie z ww. postanowieniem siwz w ramach dokumentów, jakie mieli dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy
niezobowiązani do sporządzania sprawozdania finansowego winni byli przedłożyćinne niż
sprawozdanie finansowe dokumenty potwierdzające obroty, zysk oraz zobowiązania i
należności wykonawcy - za okres ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - za ten okres.
Tymczasem wykonawca do swojej oferty załączył jedynie deklaracjęPIT-36L za rok 2009,
pominął natomiast dokumenty określające jego zobowiązania i należności. W związku z czym
w dniu 03.12.2010 r. został w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwany do uzupełnienia dokumentów
tego typu. W dniu 06.12.2010 r. FART-TRANS-CONSULTING - w wykonaniu wezwania
zamawiającego - uzupełnił dokumenty przez przedłożenie podsumowania księgi przychodów i
rozchodów w miesiącu grudniu 2009 r. i wyliczenie dochodu na podstawie zapisów wg
udziałów. Zdaniem zamawiającego przedłożony dokument wciążnie określał jednak
zobowiązańi należności firmy i tym samym nie potwierdzał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób wymagany przez zmawiającego. W związku z czym zamawiający
wykluczył wykonawcęi zatrzymał wniesione przezeńwadium.
Analogiczne czynności z tożsamym uzasadnieniem zamawiający przedsięwziął w stosunku
do wykonawcy DOMEX. Jedynąróżnicąw stanach faktycznych wykluczenia obu ww.
wykonawców był fakt, iżw przypadku DOMEX wraz z ofertąnie zostały przedłożoneżadne
dokumentyżądane w rozdz. IV pkt 10 siwz. Dopiero w wykonaniu wezwania zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów, w dniu 07.12.2010 r. wykonawca przedłożył PIT-36L,
oświadczając jednocześnie, iżjego firma prowadzi księgowośćna zasadzie książki
przychodów i rozchodów i tym samym nie dysponuje bilansem oraz rachunkiem zysków i
strat.
W dniu 23.12.2010 r. FART-TRANS-CONSULTING wniósł odwołanie od ww. czynności
zamawiającego, oznaczone w obiegu akt Izby sygnaturąKIO 2768/10.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a/ art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z § 1 pkt 8 rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) oraz art. 26 ust. 3 p.z.p. i poprzez wykluczenie
Odwołującego oraz odrzucenie jego oferty opierając sięna założeniu,że Odwołujący nie
dołączył do oferty oraz nie uczynił tego na wezwanie Zamawiającego wymaganych w pkt. 10
rozdz. IV SIWZ dokumentów określających obroty, zyski, zobowiązania i należności
Odwołującego wraz z kopiami dokumentów określających i potwierdzających powyższe - w
sytuacji, gdy Odwołujący wszelkie wymagane dokumenty przedłożył,
b/ art. 46 ust. 4a p.z.p. poprzez będące konsekwencjąwykluczenia, zatrzymanie wadium
opierając sięna założeniu,że Odwołujący nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego
dokumentów wymaganych w pkt. 10 rozdz. IV SIWZ określających obroty, zyski,
zobowiązania i należności Odwołującego wraz z kopiami dokumentów określających i
potwierdzających powyższe - w sytuacji, gdy Odwołujący wszelkie wymagane dokumenty
przedłożył i dodatkowo uzupełnił je na wezwanie Zamawiającego w dacie 06.12.2010 r.
W związku z czym odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
unieważnienia będącej konsekwencjąwykluczenia czynności zatrzymania wadium,
3. dokonania powtórnej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego,
4. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iżodwołujący nie jest zobowiązany do sporządzania
sprawozdania finansowego. Zamawiający faktu tego nie kwestionował. Odwołujący, jako
osoba fizyczna prowadząca działalnośćgospodarcząjest zobowiązany do sporządzania i
przedkładania właściwym urzędom skarbowym odpowiednich dokumentów (zeznań
podatkowych), z treści których wynikająm.in. dochód, zysk, koszty działalności, straty, jak
równieżzobowiązania finansowe w zakresie prowadzonej działalności. Odwołujący złożył
zgodnie z przyjętym sposobem rozliczania z podatku zeznanie roczne PIT-36L za 2009 rok.
Tym samym, zeznanie roczne PIT, zgodnie z ukształtowanąjużliniąorzeczniczą, spełnia
warunki innego dokumentu określającego obroty oraz zobowiązania i należności w
rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) - tak min. wyrok KIO z 05.06.2009
r.. KIO/UZP 651/09, wyrok SO we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2006 r., sygn. akt X Ga 88/06,
gdyżzawiera ono informacje określające obroty, zysk, zobowiązania i należności
Odwołującego.
Zamawiający nie wyspecyfikował - poza dokumentem PIT - w SIWZ, jakie dokumenty
określające obroty, zysk oraz zobowiązania i należności powinni przedłożyćwykonawcy,
którzy nie sązobowiązani do sporządzania sprawozdania finansowego, zatem należy uznać,że Odwołujący przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumentyświadczące o jego
kondycji finansowej. Natomiast Zamawiający, wzywając Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p. do uzupełnienia dokumentów określających obroty, zysk oraz zobowiązania i
należności za rok 2009, naruszył powołany przepis.
Niezależnie od powyższego należy podnieść,że Odwołujący na wezwanie Zamawiającego w
dacie 06.12.2010 r. uzupełnił dokumenty, które w przekonaniu Odwołującego były adekwatne.
Tym samym w nie może miećzastosowania przepis art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p., stanowiący
o podstawach zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Zamawiający na mocy tego
przepisu ma możliwośćzatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie
zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie leżące po
stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne nawet uzupełnienie
dokumentu, pomimo,że taki dokument może - w ocenie zamawiającego -nie potwierdzać
spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości
zastosowania art. 46 ust. 4a p.z.p. (tak min. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
31.03.2010 r.. KIO/UZP 309/10).
Jednocześnie wobec zmienionej treści przepisu art. 180 ust. 1 p.z.p. (odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy) oraz wskazania wykładni prawnej zawartej w
postanowieniu SN z dnia 07.05.2010 r.. V CSK 456/09 opubl: Prawo ZamówieńPublicznych
rok 2010, Nr 2, str. 70: "Obecnie jednak art. 180 ust. 1 ZamPublU posługuje się dużo bardziej
ogólną formułą: „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia...". Relatywnie
łatwiej zatem obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się mieści.
Problematyczna jest ocena wpływu zmiany stanu prawnego na rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie. Z jednej strony nie uległa dezaktualizacji potrzeba określenia, czy zatrzymanie
wadium jest czynnością zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
dokładnie o odpowiedź na takie pytanie wniesiono w badanej skardze kasacyjnej. Z drugiej
strony można jednak stwierdzić, że odpowiedź jest w aktualnym stanie prawnym jasna.
Wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję
właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji
przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone ZamPublU" - w pełni
uzasadnione jestżądanie Odwołującego nakazania przez Izbęunieważnienia czynności
zatrzymania wadium.
Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. Wskazane przez
Odwołującego powyżej naruszenie p.z.p. przez Zamawiającego sąrealne. Oferta
Odwołującego jest trzecia w kolejności najniższa cenowo, zaśOdwołujący ma szansęna
uzyskanie zamówienia publicznego w ramach danego postępowania i to nawet jeżeli jego
oferta nie zostanie uznana za najniższą. Odwołujący ma potencjalnąszansęna uzyskanie
zamówienia np w sytuacji odmowy podpisania umowy przez wybranego wykonawcę.
Wykluczenie Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p.
powoduje,że może on ponieśćszkodęna skutek nieuzyskania zamówienia publicznego.
Niezależnie od tego zatrzymanie przez Zamawiającego wadium - będące konsekwencją
wykluczenia - w realiach stanu faktycznego powoduje,że Odwołujący może ponieśćszkodę.
Mając powyższe na uwadze, Odwołującemu przy jednoczesnym spełnieniu przesłanek z art.
179 ust. 1 przysługujeśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania.
W dniu 27.12.2010 r. DOMEX wniósł odwołanie od ww. czynności zamawiającego,
oznaczone w obiegu akt Izby sygnaturąKIO 2777/10.
Odwołujący powtórzył zarzuty, wnioski oraz argumentacjęzawartąw odwołaniu o sygn. akt
2768/10, odnosząc je i dostosowując do sytuacji własnej.
I tak w odwołaniu nadmieniono, iżodwołujący na wezwanie zamawiającego, w dniu
07.12.2010 r. nie tylko uzupełnił dokument stwierdzający kondycjęfinansową(PIT-36L) ale
jednocześnie pragnąc wyjaśnićwątpliwości wskazał, iżjako prowadzący działalność
gospodarcząrozlicza sięna podstawie Podatkowej Księgi Przychodów i Rozchodów i w
związku z tym nie jest zobowiązany do prowadzenia ewidencji księgowej swoich zobowiązańi
należności i nie jest w posiadaniu takich dokumentów.
Odnośnie interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wskazano,że oferta odwołującego jest
drugąnajniższącenowo, zaścena nie jest jedynym kryterium oceny i wyboru oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący ma więc szanse na uzyskanie zamówienia
publicznego w ramach danego postępowania i to nawet jeżeli jego oferta nie zostanie uznana
za najniższącenowo.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.
Przywoływane w zawiadomieniu o wyniku przetargu i w odwołaniach okoliczności faktyczne
dotyczące dokumentów złożonych przez odwołujących wraz z ich ofertami oraz
uzupełnianych w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, które zostały zreferowane
powyżej, odpowiadająrzeczywistemu stanowi faktycznemu sprawy.
Odnośnie adekwatnych wymagańsiwz obowiązujących w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, Izba ustaliła, iżzgodnie z pkt 4 rozdz. III siwz zamawiającyżądał aby
w celu potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ust. 1 ustawy wykonawcy wykazywali się
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej:
−
posiadaniemśrodków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż
800 000 zł,
−
posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczeniowąnie
mniejsząniż500 000 zł.
Innych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
zamawiający nie sformułował.
W rozdz. IV pkt 10 zamawiający wymagał, aby wykonawcy niezobowiązani do sporządzania
sprawozdania finansowego przedłożyli inne niżsprawozdanie finansowe dokumenty
potwierdzające obroty, zysk oraz zobowiązania i należności wykonawcy - za okres ostatniego
roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Jak
zaznaczono, należało w takim przypadku przedłożyćdokumenty określające obroty, zysk,
zobowiązania i należności firmy wraz z kserokopiami dokumentów określających i
potwierdzających powyższe dane (deklaracje PIT).
Zgodnie z rozdz. IX.A (tabela) siwz kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: cena i termin
rękojmi.
Najniższa cenęzaoferował wykonawca ZBM PROBUD Sp. z o.o.. Kolejne pod względem
wysokości (rosnąco) były ceny DOMEX i FART-TRANS-CONSULTING. Wszyscy ww.
wykonawcy zaoferowali maksymalny punktowany okres rękojmi, tym samym ich oferty w
ramach odnośnego kryterium otrzymały równąliczbępunktów.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zarówno w odniesieniu
do stwierdzenia nieprawidłowości wykluczenia z postępowania, jak i zatrzymania wadium.
Zgodnie z powołanym przepisemśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Bez znaczenia jest tu podnoszona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczność, iż
odwołanie FART-TRANS-CONSULTING zostało wniesione w dacie, gdy jego oferta nie była
zabezpieczona wadium oraz minął termin jego związania ofertą– nie wpływa to na ocenęinteresu w
uzyskaniu zamówienia, który w obecnej redakcji art. 179 ust. 1 ustawy referuje równieżdo przeszłości.
Ponadto odwołanie zostało wniesione po wyborze najkorzystniejszej oferty, a wświetle art. 46 ust. 1 i art.
85 ust. 4 Pzp obowiązek zabezpieczenia ofertąwadium dotyczy jedynie oferty wybranej.
Izba uznała, iżna potwierdzenie zasługujązarzuty nieprawidłowego wykluczenia obydwu odwołujących
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, tj. w związku z ocenąprzedłożonych przez nich
dokumentów potwierdzające obroty, zysk oraz zobowiązania i należności wykonawcy.
W pierwszej kolejności należy tu zaznaczyć, iżjużżądanie tego typu dokumentów w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia było niedopuszczalne wświetle obowiązujących przepisów ustawy i
tym samym za niedopuszczalne należało uznaćegzekwowanie ich przedłożenia na etapie oceny ofert.
Jak zostało wskazane wyżej, w ramach zawartego w siwz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy,
o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, sprecyzowano jedynie warunki udziału w postępowaniu
dotyczące posiadania stosownego ubezpieczenia i określonej ilościśrodków/zdolności kredytowej
(norma art. 22 ust. 1 pkt 4 jest przepisem blankietowym i nie ustanawiażadnych konkretnych i
samoistnych warunków w tym zakresie). Natomiastżądane w siwz dokumenty potwierdzające obroty,
zysk oraz zobowiązania i należności wykonawcy nie odnosząsiędo tych okoliczności
(ubezpieczenia, posiadanychśrodków finansowych) i tym samym należy je ocenićjako zbędne do
przeprowadzenia postępowania, a ichżądanie za niezgodne z art. 25 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże dla zastosowania
dyspozycji ww. przepisu, warunki, których wykazanie siękwestionuje (których ewentualnie
nieprzedłożone dokumenty miałyby dotyczyć), należało w ogóle postawić.
Ponadto, na marginesie powyższego, wskazaćmożna,że dokonana przez zamawiającego ocena
zbędnych w postępowaniu, a wymaganych przezeńdokumentów określających obroty, zysk,
zobowiązania i należności firm była nieprawidłowa – przedłożone przez odwołujących
deklaracje podatkowe PIT-36L za rok 2009 sądokumentami potwierdzającymi w sposób wystarczający i
zgodny ze wskazaniami siwz, zobowiązania i należności wykonawcy niezobowiązanego do
sporządzania sprawozdania finansowego.
Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, iżobaj odwołujący nie sązobowiązani do
sporządzania sprawozdania finansowego. Jako osoby fizyczne prowadzące działalność
gospodarcząsązobowiązane natomiast do sporządzania i przedkładania właściwym
urzędom skarbowym odpowiednich dokumentów (zeznańpodatkowych), z treści których
wynikająm.in. dochód, zysk, koszty działalności, straty, jak równieżzobowiązania finansowe
w zakresie prowadzonej działalności. Przedłożone przez odwołujących roczne zeznania
podatkowe PIT-36L, zgodnie z ukształtowanąjużliniąorzeczniczą, dla przykładu wyrok SO
we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2006 r., sygn. akt X Ga 88/06 oraz wyrok KIO z dnia 5 mają
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 651/09, spełniająwymagania innego niżsprawozdanie finansowe
dokumentu określającego zobowiązania i należności w rozumieniu § 1 pkt 8 ww.
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (powołane orzeczenia odnosząsiędo wcześniej
obowiązujących w tym zakresie przepisów, jednakże brzmienie przepisów aktualnych nie
odbiega od redakcji przepisów uprzednich). Z treści złożonych zeznańpodatkowych o
wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) w roku podatkowym (PIT-36L) wynika
nie tylko przychód, czyli łączna wartośćsprzedaży dóbr, towarów i usług (należności
przedsiębiorcy), ale i dochód, a więc przychód pomniejszony o koszty, czyli również
zobowiązania przedsiębiorcy.
Jednakże w zastanych okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, potwierdzenie powyższych zarzutów nie mogło doprowadzićdo uwzględnienia
odwołań. Zgodnie z dyspozycjąart. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. A contrario, ustawa nie przewiduje sytuacji, w której
możliwe jest uwzględnienie odwołania w przypadku gdy potwierdzone naruszenia wpływ na
wynik postępowania nie mają. Nawet w przypadku przywrócenia odwołujących do
postępowania i powtórnej oceny ofert wświetle kryteriów oceny przewidzianych w siwz, ofertażadnego z nich nie zostanie uznana za najkorzystniejszą– wynik postępowania rozumiany
jako wybór oferty najkorzystniejszej nie ulegnie zmianie.
Odnośnie naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy, tj. będącego konsekwencjąwyżej stwierdzonych
błędów zamawiającego zastosowania tego przepisu i zatrzymania wadiów odwołujących, Izba
wskazuje, iżjakkolwiek zatrzymanie wadium, co znajduje potwierdzenie w przywoływanym w
odwołaniach orzeczeniu Sądu Najwyższego, należy uznaćza czynnośćw postępowania, to
jak słusznie podniósł zamawiający, w związku z wartościąprzedmiotowego zamówienia,
czynnośćta nie mieści sięw enumeratywnie ograniczonym katalogu czynności zawartym w
art. 180 ust. 2 Pzp, wobec których odwołanie przysługuje. Z uwagi na powyższe oraz w
związku z dyspozycjąart. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp
pozostawiono bez rozpoznania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano wnioskowanych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego – wyżej wymienione, przypisane w tym zakresie normy prawne
przewidujązasądzanie tego typu kosztów jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do
akt sprawy, czego w tym przypadku zamawiający nie uczynił.
………………………………
1. Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
- Tomasza Ciućka, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmąP.U.H. FART-
TRANS-CONSULTING Tomasz Ciućka, ul. 1 Maja 21, 43-300 Bielsko-Biała,
- Edwarda Banach, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą„DOMEX”
Zakład Remontowo-Budowlany Edward Banach, ul. Bojkowska 120, 44-141 Gliwice
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych w poczet kosztów postępowania
kwotęw wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) w
tym:
A
wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Tomasza Ciućka, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąP.U.H. FART-TRANS-CONSULTING Tomasz
Ciućka, ul. 1 Maja 21, 43-300 Bielsko-Biała,
B
wpis w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Edwarda Banach, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą„DOMEX” Zakład Remontowo-Budowlany
Edward Banach, ul. Bojkowska 120, 44-141 Gliwice,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
.................................
Sygn. akt KIO 2768/10
Sygn. akt KIO 2777/10
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miastośywiec, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na termomodernizacjęi remont kapitalny starej części budynku
Gimnazjum nr 1 wśywcu wraz z ogrodzeniem terenu i parkingami.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 21.12.2010 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu m.in. o wyborze oferty ZBM PROBUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp P.U.H. FART-TRANS-
CONSULTING Tomasz Ciućka (zwanego dalej FART-TRANS-CONSULTING) i „DOMEX"
Zakład Remontowo-Budowlany Edward Banach (zwanego dalej DOMEX), a także o
zatrzymaniu wniesionych przez nich wadiów na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
Uzasadniając wykluczenie i zatrzymanie wadium FART-TRANS-CONSULTING zamawiający
wskazał brak udokumentowania przez wykonawcęspełnienia wymogu określonego w pkt 10
rozdz. IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Zgodnie z ww. postanowieniem siwz w ramach dokumentów, jakie mieli dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy
niezobowiązani do sporządzania sprawozdania finansowego winni byli przedłożyćinne niż
sprawozdanie finansowe dokumenty potwierdzające obroty, zysk oraz zobowiązania i
należności wykonawcy - za okres ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - za ten okres.
Tymczasem wykonawca do swojej oferty załączył jedynie deklaracjęPIT-36L za rok 2009,
pominął natomiast dokumenty określające jego zobowiązania i należności. W związku z czym
w dniu 03.12.2010 r. został w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwany do uzupełnienia dokumentów
tego typu. W dniu 06.12.2010 r. FART-TRANS-CONSULTING - w wykonaniu wezwania
zamawiającego - uzupełnił dokumenty przez przedłożenie podsumowania księgi przychodów i
rozchodów w miesiącu grudniu 2009 r. i wyliczenie dochodu na podstawie zapisów wg
udziałów. Zdaniem zamawiającego przedłożony dokument wciążnie określał jednak
zobowiązańi należności firmy i tym samym nie potwierdzał spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób wymagany przez zmawiającego. W związku z czym zamawiający
wykluczył wykonawcęi zatrzymał wniesione przezeńwadium.
Analogiczne czynności z tożsamym uzasadnieniem zamawiający przedsięwziął w stosunku
do wykonawcy DOMEX. Jedynąróżnicąw stanach faktycznych wykluczenia obu ww.
wykonawców był fakt, iżw przypadku DOMEX wraz z ofertąnie zostały przedłożoneżadne
dokumentyżądane w rozdz. IV pkt 10 siwz. Dopiero w wykonaniu wezwania zamawiającego
do uzupełnienia dokumentów, w dniu 07.12.2010 r. wykonawca przedłożył PIT-36L,
oświadczając jednocześnie, iżjego firma prowadzi księgowośćna zasadzie książki
przychodów i rozchodów i tym samym nie dysponuje bilansem oraz rachunkiem zysków i
strat.
W dniu 23.12.2010 r. FART-TRANS-CONSULTING wniósł odwołanie od ww. czynności
zamawiającego, oznaczone w obiegu akt Izby sygnaturąKIO 2768/10.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a/ art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z § 1 pkt 8 rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) oraz art. 26 ust. 3 p.z.p. i poprzez wykluczenie
Odwołującego oraz odrzucenie jego oferty opierając sięna założeniu,że Odwołujący nie
dołączył do oferty oraz nie uczynił tego na wezwanie Zamawiającego wymaganych w pkt. 10
rozdz. IV SIWZ dokumentów określających obroty, zyski, zobowiązania i należności
Odwołującego wraz z kopiami dokumentów określających i potwierdzających powyższe - w
sytuacji, gdy Odwołujący wszelkie wymagane dokumenty przedłożył,
b/ art. 46 ust. 4a p.z.p. poprzez będące konsekwencjąwykluczenia, zatrzymanie wadium
opierając sięna założeniu,że Odwołujący nie przedłożył na wezwanie Zamawiającego
dokumentów wymaganych w pkt. 10 rozdz. IV SIWZ określających obroty, zyski,
zobowiązania i należności Odwołującego wraz z kopiami dokumentów określających i
potwierdzających powyższe - w sytuacji, gdy Odwołujący wszelkie wymagane dokumenty
przedłożył i dodatkowo uzupełnił je na wezwanie Zamawiającego w dacie 06.12.2010 r.
W związku z czym odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz
unieważnienia będącej konsekwencjąwykluczenia czynności zatrzymania wadium,
3. dokonania powtórnej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
odwołującego,
4. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iżodwołujący nie jest zobowiązany do sporządzania
sprawozdania finansowego. Zamawiający faktu tego nie kwestionował. Odwołujący, jako
osoba fizyczna prowadząca działalnośćgospodarcząjest zobowiązany do sporządzania i
przedkładania właściwym urzędom skarbowym odpowiednich dokumentów (zeznań
podatkowych), z treści których wynikająm.in. dochód, zysk, koszty działalności, straty, jak
równieżzobowiązania finansowe w zakresie prowadzonej działalności. Odwołujący złożył
zgodnie z przyjętym sposobem rozliczania z podatku zeznanie roczne PIT-36L za 2009 rok.
Tym samym, zeznanie roczne PIT, zgodnie z ukształtowanąjużliniąorzeczniczą, spełnia
warunki innego dokumentu określającego obroty oraz zobowiązania i należności w
rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) - tak min. wyrok KIO z 05.06.2009
r.. KIO/UZP 651/09, wyrok SO we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2006 r., sygn. akt X Ga 88/06,
gdyżzawiera ono informacje określające obroty, zysk, zobowiązania i należności
Odwołującego.
Zamawiający nie wyspecyfikował - poza dokumentem PIT - w SIWZ, jakie dokumenty
określające obroty, zysk oraz zobowiązania i należności powinni przedłożyćwykonawcy,
którzy nie sązobowiązani do sporządzania sprawozdania finansowego, zatem należy uznać,że Odwołujący przedłożył wymagane przez Zamawiającego dokumentyświadczące o jego
kondycji finansowej. Natomiast Zamawiający, wzywając Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p. do uzupełnienia dokumentów określających obroty, zysk oraz zobowiązania i
należności za rok 2009, naruszył powołany przepis.
Niezależnie od powyższego należy podnieść,że Odwołujący na wezwanie Zamawiającego w
dacie 06.12.2010 r. uzupełnił dokumenty, które w przekonaniu Odwołującego były adekwatne.
Tym samym w nie może miećzastosowania przepis art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p., stanowiący
o podstawach zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Zamawiający na mocy tego
przepisu ma możliwośćzatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie
zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nie leżące po
stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne nawet uzupełnienie
dokumentu, pomimo,że taki dokument może - w ocenie zamawiającego -nie potwierdzać
spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości
zastosowania art. 46 ust. 4a p.z.p. (tak min. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
31.03.2010 r.. KIO/UZP 309/10).
Jednocześnie wobec zmienionej treści przepisu art. 180 ust. 1 p.z.p. (odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy) oraz wskazania wykładni prawnej zawartej w
postanowieniu SN z dnia 07.05.2010 r.. V CSK 456/09 opubl: Prawo ZamówieńPublicznych
rok 2010, Nr 2, str. 70: "Obecnie jednak art. 180 ust. 1 ZamPublU posługuje się dużo bardziej
ogólną formułą: „odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia...". Relatywnie
łatwiej zatem obecnie stwierdzić, że zatrzymanie wadium w tym sformułowaniu się mieści.
Problematyczna jest ocena wpływu zmiany stanu prawnego na rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie. Z jednej strony nie uległa dezaktualizacji potrzeba określenia, czy zatrzymanie
wadium jest czynnością zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
dokładnie o odpowiedź na takie pytanie wniesiono w badanej skardze kasacyjnej. Z drugiej
strony można jednak stwierdzić, że odpowiedź jest w aktualnym stanie prawnym jasna.
Wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję
właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy w konsekwencji
przyjąć, że wykonawcy przysługują środki prawne określone ZamPublU" - w pełni
uzasadnione jestżądanie Odwołującego nakazania przez Izbęunieważnienia czynności
zatrzymania wadium.
Odwołujący legitymuje sięinteresem w rozumieniu art. 179 ust. 1 p.z.p. Wskazane przez
Odwołującego powyżej naruszenie p.z.p. przez Zamawiającego sąrealne. Oferta
Odwołującego jest trzecia w kolejności najniższa cenowo, zaśOdwołujący ma szansęna
uzyskanie zamówienia publicznego w ramach danego postępowania i to nawet jeżeli jego
oferta nie zostanie uznana za najniższą. Odwołujący ma potencjalnąszansęna uzyskanie
zamówienia np w sytuacji odmowy podpisania umowy przez wybranego wykonawcę.
Wykluczenie Odwołującego w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów p.z.p.
powoduje,że może on ponieśćszkodęna skutek nieuzyskania zamówienia publicznego.
Niezależnie od tego zatrzymanie przez Zamawiającego wadium - będące konsekwencją
wykluczenia - w realiach stanu faktycznego powoduje,że Odwołujący może ponieśćszkodę.
Mając powyższe na uwadze, Odwołującemu przy jednoczesnym spełnieniu przesłanek z art.
179 ust. 1 przysługujeśrodek ochrony prawnej w postaci odwołania.
W dniu 27.12.2010 r. DOMEX wniósł odwołanie od ww. czynności zamawiającego,
oznaczone w obiegu akt Izby sygnaturąKIO 2777/10.
Odwołujący powtórzył zarzuty, wnioski oraz argumentacjęzawartąw odwołaniu o sygn. akt
2768/10, odnosząc je i dostosowując do sytuacji własnej.
I tak w odwołaniu nadmieniono, iżodwołujący na wezwanie zamawiającego, w dniu
07.12.2010 r. nie tylko uzupełnił dokument stwierdzający kondycjęfinansową(PIT-36L) ale
jednocześnie pragnąc wyjaśnićwątpliwości wskazał, iżjako prowadzący działalność
gospodarcząrozlicza sięna podstawie Podatkowej Księgi Przychodów i Rozchodów i w
związku z tym nie jest zobowiązany do prowadzenia ewidencji księgowej swoich zobowiązańi
należności i nie jest w posiadaniu takich dokumentów.
Odnośnie interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp wskazano,że oferta odwołującego jest
drugąnajniższącenowo, zaścena nie jest jedynym kryterium oceny i wyboru oferty w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący ma więc szanse na uzyskanie zamówienia
publicznego w ramach danego postępowania i to nawet jeżeli jego oferta nie zostanie uznana
za najniższącenowo.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.
Przywoływane w zawiadomieniu o wyniku przetargu i w odwołaniach okoliczności faktyczne
dotyczące dokumentów złożonych przez odwołujących wraz z ich ofertami oraz
uzupełnianych w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, które zostały zreferowane
powyżej, odpowiadająrzeczywistemu stanowi faktycznemu sprawy.
Odnośnie adekwatnych wymagańsiwz obowiązujących w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, Izba ustaliła, iżzgodnie z pkt 4 rozdz. III siwz zamawiającyżądał aby
w celu potwierdzenia spełniania warunków z art. 22 ust. 1 ustawy wykonawcy wykazywali się
w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej:
−
posiadaniemśrodków finansowych lub zdolności kredytowej nie mniejszej niż
800 000 zł,
−
posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumęubezpieczeniowąnie
mniejsząniż500 000 zł.
Innych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej
zamawiający nie sformułował.
W rozdz. IV pkt 10 zamawiający wymagał, aby wykonawcy niezobowiązani do sporządzania
sprawozdania finansowego przedłożyli inne niżsprawozdanie finansowe dokumenty
potwierdzające obroty, zysk oraz zobowiązania i należności wykonawcy - za okres ostatniego
roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Jak
zaznaczono, należało w takim przypadku przedłożyćdokumenty określające obroty, zysk,
zobowiązania i należności firmy wraz z kserokopiami dokumentów określających i
potwierdzających powyższe dane (deklaracje PIT).
Zgodnie z rozdz. IX.A (tabela) siwz kryteriami oceny ofert w postępowaniu były: cena i termin
rękojmi.
Najniższa cenęzaoferował wykonawca ZBM PROBUD Sp. z o.o.. Kolejne pod względem
wysokości (rosnąco) były ceny DOMEX i FART-TRANS-CONSULTING. Wszyscy ww.
wykonawcy zaoferowali maksymalny punktowany okres rękojmi, tym samym ich oferty w
ramach odnośnego kryterium otrzymały równąliczbępunktów.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że obaj odwołujący legitymująsięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp, zarówno w odniesieniu
do stwierdzenia nieprawidłowości wykluczenia z postępowania, jak i zatrzymania wadium.
Zgodnie z powołanym przepisemśrodki ochrony prawnej przysługująwykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Bez znaczenia jest tu podnoszona przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczność, iż
odwołanie FART-TRANS-CONSULTING zostało wniesione w dacie, gdy jego oferta nie była
zabezpieczona wadium oraz minął termin jego związania ofertą– nie wpływa to na ocenęinteresu w
uzyskaniu zamówienia, który w obecnej redakcji art. 179 ust. 1 ustawy referuje równieżdo przeszłości.
Ponadto odwołanie zostało wniesione po wyborze najkorzystniejszej oferty, a wświetle art. 46 ust. 1 i art.
85 ust. 4 Pzp obowiązek zabezpieczenia ofertąwadium dotyczy jedynie oferty wybranej.
Izba uznała, iżna potwierdzenie zasługujązarzuty nieprawidłowego wykluczenia obydwu odwołujących
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, tj. w związku z ocenąprzedłożonych przez nich
dokumentów potwierdzające obroty, zysk oraz zobowiązania i należności wykonawcy.
W pierwszej kolejności należy tu zaznaczyć, iżjużżądanie tego typu dokumentów w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia było niedopuszczalne wświetle obowiązujących przepisów ustawy i
tym samym za niedopuszczalne należało uznaćegzekwowanie ich przedłożenia na etapie oceny ofert.
Jak zostało wskazane wyżej, w ramach zawartego w siwz opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy,
o której mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, sprecyzowano jedynie warunki udziału w postępowaniu
dotyczące posiadania stosownego ubezpieczenia i określonej ilościśrodków/zdolności kredytowej
(norma art. 22 ust. 1 pkt 4 jest przepisem blankietowym i nie ustanawiażadnych konkretnych i
samoistnych warunków w tym zakresie). Natomiastżądane w siwz dokumenty potwierdzające obroty,
zysk oraz zobowiązania i należności wykonawcy nie odnosząsiędo tych okoliczności
(ubezpieczenia, posiadanychśrodków finansowych) i tym samym należy je ocenićjako zbędne do
przeprowadzenia postępowania, a ichżądanie za niezgodne z art. 25 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców,
którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże dla zastosowania
dyspozycji ww. przepisu, warunki, których wykazanie siękwestionuje (których ewentualnie
nieprzedłożone dokumenty miałyby dotyczyć), należało w ogóle postawić.
Ponadto, na marginesie powyższego, wskazaćmożna,że dokonana przez zamawiającego ocena
zbędnych w postępowaniu, a wymaganych przezeńdokumentów określających obroty, zysk,
zobowiązania i należności firm była nieprawidłowa – przedłożone przez odwołujących
deklaracje podatkowe PIT-36L za rok 2009 sądokumentami potwierdzającymi w sposób wystarczający i
zgodny ze wskazaniami siwz, zobowiązania i należności wykonawcy niezobowiązanego do
sporządzania sprawozdania finansowego.
Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, iżobaj odwołujący nie sązobowiązani do
sporządzania sprawozdania finansowego. Jako osoby fizyczne prowadzące działalność
gospodarcząsązobowiązane natomiast do sporządzania i przedkładania właściwym
urzędom skarbowym odpowiednich dokumentów (zeznańpodatkowych), z treści których
wynikająm.in. dochód, zysk, koszty działalności, straty, jak równieżzobowiązania finansowe
w zakresie prowadzonej działalności. Przedłożone przez odwołujących roczne zeznania
podatkowe PIT-36L, zgodnie z ukształtowanąjużliniąorzeczniczą, dla przykładu wyrok SO
we Wrocławiu z dnia 27 kwietnia 2006 r., sygn. akt X Ga 88/06 oraz wyrok KIO z dnia 5 mają
2009 r., sygn. akt KIO/UZP 651/09, spełniająwymagania innego niżsprawozdanie finansowe
dokumentu określającego zobowiązania i należności w rozumieniu § 1 pkt 8 ww.
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (powołane orzeczenia odnosząsiędo wcześniej
obowiązujących w tym zakresie przepisów, jednakże brzmienie przepisów aktualnych nie
odbiega od redakcji przepisów uprzednich). Z treści złożonych zeznańpodatkowych o
wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) w roku podatkowym (PIT-36L) wynika
nie tylko przychód, czyli łączna wartośćsprzedaży dóbr, towarów i usług (należności
przedsiębiorcy), ale i dochód, a więc przychód pomniejszony o koszty, czyli również
zobowiązania przedsiębiorcy.
Jednakże w zastanych okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, potwierdzenie powyższych zarzutów nie mogło doprowadzićdo uwzględnienia
odwołań. Zgodnie z dyspozycjąart. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. A contrario, ustawa nie przewiduje sytuacji, w której
możliwe jest uwzględnienie odwołania w przypadku gdy potwierdzone naruszenia wpływ na
wynik postępowania nie mają. Nawet w przypadku przywrócenia odwołujących do
postępowania i powtórnej oceny ofert wświetle kryteriów oceny przewidzianych w siwz, ofertażadnego z nich nie zostanie uznana za najkorzystniejszą– wynik postępowania rozumiany
jako wybór oferty najkorzystniejszej nie ulegnie zmianie.
Odnośnie naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy, tj. będącego konsekwencjąwyżej stwierdzonych
błędów zamawiającego zastosowania tego przepisu i zatrzymania wadiów odwołujących, Izba
wskazuje, iżjakkolwiek zatrzymanie wadium, co znajduje potwierdzenie w przywoływanym w
odwołaniach orzeczeniu Sądu Najwyższego, należy uznaćza czynnośćw postępowania, to
jak słusznie podniósł zamawiający, w związku z wartościąprzedmiotowego zamówienia,
czynnośćta nie mieści sięw enumeratywnie ograniczonym katalogu czynności zawartym w
art. 180 ust. 2 Pzp, wobec których odwołanie przysługuje. Z uwagi na powyższe oraz w
związku z dyspozycjąart. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy, zarzut naruszenia art. 46 ust. 4a Pzp
pozostawiono bez rozpoznania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Nie przyznano wnioskowanych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego – wyżej wymienione, przypisane w tym zakresie normy prawne
przewidujązasądzanie tego typu kosztów jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do
akt sprawy, czego w tym przypadku zamawiający nie uczynił.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
