rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-05
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-05
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2770/10
KIO 2770/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Janusza Łukaszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowo – Handlowa „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno – Budowlane Janusz Łukaszewski, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno –
Położniczy im. E. Biernackiego w Wałbrzychu w trybie przetargu nieograniczonego na „Remont
parteru w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno – Położniczym im. E. Biernackiego w Wałbrzychu”,
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego TWS Grupy Budowlane Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczawnie Zdroju, Tomasza Olszówki prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „Maximus” Tomasz Olszówka w Wałbrzychu oraz Doroty
Smułkowskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „Widor”
Dorota Smułkowska
przez Janusza Łukaszewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Usługowo – Handlowa „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno – Budowlane Janusz Łukaszewski, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Specjalistyczny Szpital Ginekologiczno –
Położniczy im. E. Biernackiego w Wałbrzychu w trybie przetargu nieograniczonego na „Remont
parteru w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno – Położniczym im. E. Biernackiego w Wałbrzychu”,
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego TWS Grupy Budowlane Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczawnie Zdroju, Tomasza Olszówki prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „Maximus” Tomasz Olszówka w Wałbrzychu oraz Doroty
Smułkowskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „Widor”
Dorota Smułkowska
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Janusza Łukaszewskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno
– Budowlane Janusz Łukaszewski i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego Firmę Usługowo – Handlową „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno – Budowlane
Janusz Łukaszewski,
2)
dokonać wpłaty kwoty 239 zł 20 gr (dwustu trzydziestu dziewięciu złotych, dwudziestu
groszy) przez Odwołującego Janusza Łukaszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno –
Budowlane Janusz Łukaszewski na rzecz Zamawiającego Specjalistycznego Szpitala
KIO 2770/10
Ginekologiczno – Położniczego im. E. Biernackiego w Wałbrzychu, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
KIO 2770/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Remont parteru w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno – Położniczym im. E.
Biernackiego w Wałbrzychu”
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod pozycją 333378 w dniu 15 października 2010r.
Zamawiający w dacie 20 grudnia 2010r. powiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TWS Grupę Budowlaną Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczawnie Zdroju, Tomasza Olszówkę prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Maximus” Tomasz Olszówka w Wałbrzychu oraz Dorotę Smułkowską
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „Widor” Dorota Smułkowska
oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Janusza Łukaszewskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno
– Budowlane Janusz Łukaszewski.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający podał,
iż po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2010r. w spr. KIO/2451/10, w
którym uwzględniono odwołanie Odwołującego i wskazano, że Zamawiający nieprawidłowo w
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu pominął oświadczenie firmy „Nurbet” w
zakresie udostępnienia swojego potencjału, dokonując ponownej oceny ofert z pominięciem
wcześniej wykluczonych tj. ofert Konsorcjum PBS „Dekar” Sp. z o.o. w Wałbrzychu oraz PW
„INSTELBUD” Tadeusz Dyblik w Wałbrzychu, Zamawiający dostrzegł istotne braki w ofercie
Odwołującego. Po pierwsze z załączonego do oferty wykazu robót wykonywanych poprzez
firmę „Nurbet” w Wałbrzychu nie wynikało, aby wykonała ona roboty określone w SIWZ tj. w
ciągu ostatnich 5 lat wykonała co najmniej cztery zadania o zakresie i charakterze zbliżonym do
przedmiotu zamówienia tj. polegające na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia
jako generalny wykonawca. Po drugie z załączonych dokumentów wynikało, że Janusz
Łukaszewski nie posiada wymaganego przez SIWZ potencjału ekonomicznego tj. nie wykazał za
KIO 2770/10
pomocą zaświadczeń bankowych, że posiada środki własne lub zdolność kredytową w wysokości
nie mniejszej niż wartość złożonej oferty. Z załączonych do oferty dokumentów wynika, że
Janusz Łukaszewski posiada na rachunku w Getin Noble Bank SA 261.073,70 zł, na rachunku w
PKO BP SA 300.165,32 zł oraz dostępny kredyt w kwocie 250.000,00 zł przyznany przez BPH
SA. Łącznie Janusz Łukaszewski udokumentował w sposób wymagany w siwz potencjał
ekonomiczny w kwocie 811239,02 zł gdy tym czasem winien wykazać go w kwocie wynikającej z
ceny oferty tj. 1.064.992,12 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Janusz Łukaszewski przy piśmie z dnia 3
grudnia 2010 r. załączył wykaz robót realizowanych przez Firmę „Nurbet” istotnie odbiegający
od załączonego do oferty. O ile z wykazu załączonego do oferty wynika, że firma „Nurbet”
wykonała roboty ogólnobudowlane na 4 obiektach o profilu szpitalnym należących do „Sanatoria
Dolnośląskie” Spółka z o.o. w Sokołowsku o łącznej wartości 1.680.000,00 zł, to z wykazu
załączonego do pisma z dnia 13 grudnia 2010 r. wynika, że łączna wartość tych robót wynosi
231.200,00 zł (odpowiednio: 65.500,00 zł, 52.000,00 zł, 49.500,00 zł, 64.200,00 zł). Ponadto
Janusz Łukaszewski załączył wykaz robót realizowanych przez siebie w ostatnich 5 latach
odbiegający od wykazu załączonego do oferty, nadto co do robót realizowanych na rzecz Teatru
Dramatycznego w Wałbrzychu nie załączając referencji.
Janusz Łukaszewski załączył również zaświadczenia bankowe obrazując jego potencjał
ekonomiczny, lecz nie na dzień złożenia ofert tylko na dzień 23 listopada 2010 r.
Zamawiający podał, że powziął od Teatru Dramatycznego w Wałbrzychu informację, że
Teatr nie wystawił Januszowi Łukaszewskiemu referencji z powodu nienależytego - wadliwego i
nieterminowego - wykonania zamówienia.
W tych okolicznościach Zamawiający wezwał Janusza Łukaszewskiego do złożenia
wyjaśnień wyznaczając mu termin na dzień 17 grudnia 2010 r. Janusz Łukaszewski odmówił
złożenia wyjaśnień; na co pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. Janusz Łukaszewski odmówił
złożenia wyjaśnień, Zamawiający zmuszony więc został do podjęcia decyzji w oparciu o złożoną
ofertę oraz dokumenty przedłożone później. Zamawiający uznał, że Janusz Łukaszewski nie
wykazał aby na dzień złożenia oferty posiadał wymagany przez SIWZ potencjał ekonomiczny
(finansowy) oraz odpowiednie doświadczenie. Zamawiający stwierdził też, że przyjmując za
odzwierciedlający rzeczywisty zakres i rozmiar robót wykonanych przez firmę „Nurbet”
wynikający z załącznika do pisma z dnia 13 grudnia 2010 r. stwierdzono, że Janusz Łukaszewski
złożył wraz z ofertą nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
KIO 2770/10
prowadzonego postępowania co stanowi samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu.
Od tak uzasadnionej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, Odwołujący w
dniu 24 grudnia 2010r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania,
b)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
c)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem Jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje, iż w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, tj. do godz. 12:00 13 grudnia br., przedłożono żądane dokumenty, w
szczególności wykaz 4 zadań zrealizowanych przez firmę „NURBET” z podaniem wartości
każdego z tych zadań, a także uzupełniono wykaz zadań zrealizowanych przez Odwołującego
złożony wraz z ofertą o dwa zakończone zadania o znacznej wartości. Pismem z 14 grudnia br.
(przekazanym faksem 15 grudnia) Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia braków w złożonych dokumentach uznając, że wykaz zadań dot. firmy „NURBET”
jest niespójny z wykazem przedłożonym wraz z ofertą (w zakresie wartości robót), więc wezwał
Odwołującego do przedłożenia umów tego wykonawcy, na podstawie których zadania te były
realizowane, a także do przedłożenia referencji dot. dodatkowo wykazanych zadań
zrealizowanych przez Odwołującego. Ponadto wezwał Odwołującego do uzupełnienia
brakujących jego zdaniem dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych w SIWZ
środków finansowych, obligując zarazem do osobistego stawiennictwa w siedzibie
Zamawiającego w wyznaczonym terminie (17 grudnia o godz. 10:00), pod rygorem wykluczenia z
postępowania. Odwołujący argumentuje, iż ponieważ obowiązki zawodowe (wyznaczony w tym
samym czasie termin odbioru robót) uniemożliwiły Mu osobiste stawiennictwo w wyznaczonym
terminie, przedłożył na piśmie obszerne wyjaśnienia, w których odniósł się do wszystkich
wątpliwości zgłaszanych przez Zamawiającego (pismo z 16 grudnia br. w załączeniu). W efekcie
pismem z 20 grudnia br. Zamawiający powiadomił Odwołującego o wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Firmy TWS Grupy Budowlane Sp. z o.o., jako uzasadnienie wykluczenia
podając, że po pierwsze - z uzupełnionego wykazu robót wykonywanych przez firmę
„NURBET” nie wynika by firma ta wykonała w okresie ostatnich 5 lat co najmniej 4 zadania o
KIO 2770/10
zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegające na budowie lub
modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy. Po drugie z
załączonych dokumentów wynikało, posiadanie wymaganego potencjału ekonomicznego, tj. nie
wykazano za pomocą zaświadczeń bankowych, że Odwołujący posiada środki własne lub
zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty. Dodatkowo
Zamawiający uznał, że skoro w dołączonym do oferty wykazie dot. firmy „NURBET” widniała
inna wartość niż w wykazie złożonym w wyniku uzupełnienia dokumentów, to świadczy to o
podaniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Powyższe
stanowisko Zamawiającego stoi, zdaniem Odwołującego, w jawnej sprzeczności z przepisami art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
1) W odniesieniu do stanowiącego jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania
zarzutu niespełnienia wymogu posiadania odpowiedniego potencjału ekonomicznego
Odwołujący argumentuje: W rozdziale I SIWZ (część II) „Warunki udziału w postępowaniu” w
ust. 4 pkt 4 Zamawiający określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
„posiadają środki własne lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty”.
Na
potwierdzenie tego faktu wykonawcy mieli złożyć odpowiednie informacje z banku. Pojęciem
„wartość zamówienia” ustawodawca posługuje się w ustawie wielokrotnie i zawsze jest to
wartość odnoszona do wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów i usług. W ustawie
wyraźnie odróżnia się też pojęcie „wartości” od pojęcia „ceny”, w której należy uwzględnić
podatek VAT (art. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Za takim rozumieniem wymogu określonego w SIWZ przemawiają również zapisy zawarte w
rozdziale IX „Sposób kalkulacji ceny oferty” w ust. 5: „Jeżeli zostanie złożona oferta, której wybór
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty
doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z
obowiązującymi przepisami.”
Gdyby bowiem Zamawiający wymagał w ramach potwierdzenia
spełniania ww. warunku od takiego wykonawcy wykazania się środkami lub zdolnością kredytową
w wysokości wartości oferty bez uwzględnienia podatku VAT w pełnej wysokości, a od innych z
jego uwzględnieniem, to prowadziłoby to w prosty sposób do ewidentnego złamania zasady
równego traktowania wykonawców, ponieważ w przypadku wykonawców oferujących wykonanie
zamówienia za tą samą cenę brutto, z których jeden nie naliczałby podatku VAT, a drugi
naliczałby podatek w pełnej wysokości, wykonawcy ci mieliby wykazywać swoją sytuację
KIO 2770/10
ekonomiczną według odmiennych zasad - pierwszy z nich w oparciu o wartość bez podatku
VAT, a drugi z uwzględnieniem tego podatku. Biorąc powyższe pod uwagę, w złożonych wraz z
ofertą dokumentach wykazano posiadanie środków na rachunkach bankowych lub zdolność
kredytową w wysokości 913.635 zł, przy wartości oferty - 872.944 zł. Zamawiający, mimo że
bardzo wnikliwie badał to, jednak w uzasadnieniu decyzji z 20 grudnia br. o wykluczeniu
Odwołującego z postępowaniu obliczył potencjał na 811.239,02 zł, pomijając środki na rachunku
w BPH w wysokości 102.396,22 zł. Podkreślono, że na żadnym etapie postępowania
Zamawiający nie kwestionował potencjału ekonomicznego Odwołującego, nie żądał też
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w wezwaniu z 8 grudnia br. Argument ten został
jednak podniesiony przez przystępującego do postępowania odwoławczego zakończonego
wyrokiem KIO, dlatego też odniesiono się do tej kwestii w piśmie z 29 listopada br. skierowanym
do Zamawiającego (kserokopia w załączeniu), na którego treść Odwołujący powołał się w
przekazanych wyjaśnieniach z 16 grudnia br.
Zarzut braku posiadania wymaganego potencjału ekonomicznego Zamawiający sformułował po
raz pierwszy w piśmie z 14 grudnia 2010r., przy czym nie uznał za stosowne zażądać wyjaśnień
ani wezwać do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie dot. firmy THERMBUD - wykonawcy
niewykluczonego z postępowania, co świadczy o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego
wykonawców biorących w nim udział. Tak więc dołączonymi do oferty dokumentami wykazano,
że Odwołujący posiada środki finansowe lub zdolność ekonomiczną w wysokości
przewyższającej wartość złożonej oferty, a Zamawiający podając jako jeden z powodów
wykluczenia z postępowania brak wymaganego potencjału ekonomicznego w istotny sposób
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2) w odniesieniu do stanowiącego drugą podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania
zarzutu niespełnienia wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia Odwołujący podniósł:
W decyzji o wykluczeniu z postępowania Zamawiający stwierdził, że z załączonego wykazu robót
wykonywanych przez firmę „NURBET” nie wynika, aby firma ta wykonała co najmniej 4 zadania
polegające na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia jako generalny wykonawca.
W wykazie tym wyszczególniono bowiem 4 zadania polegające na wykonaniu robót
ogólnobudowlanych w różnych obiektach o profilu szpitalnym, czego Zamawiający nie
kwestionuje, a których właściwe wykonanie potwierdzone zostało dołączonymi referencjami.
Zamawiający koncentruje się jednak na rozbieżności między wartościami robót podanymi w
KIO 2770/10
wykazie dołączonym wraz z ofertą oraz w wykazie przedstawionym w wyniku uzupełnienia
dokumentów na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający nie określił w SIWZ żadnego wymogu dotyczącego minimalnej wartości
zrealizowanych przez wykonawców robót, zdefiniował natomiast, co rozumie pod pojęciem
„zadania o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia”; zgodnie z zapisami
SIWZ były to zadania polegające na budowie lub modernizacji obiektów (w obiektach) służby
zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy. W tym stanie rzeczy wartości wykonanych robót
(jak również zamieszczenie ich w wykazie) posiadały drugorzędne, nieistotne z punktu widzenia
skutków oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, znaczenie. Natomiast w świetle
zapisów zawartych w SIWZ Zamawiający nadał istotne znaczenie tylko samemu faktowi
wykonania robót. W tym kontekście - pomiędzy wykazem realizacji zadań (formularz nr 4) dot.
firmy NURBET przedłożonym wraz z ofertą a wykazem przedłożonym w wyniku uzupełnienia
na wezwanie Zamawiającego z 8 grudnia br. nie ma, zdaniem Odwołującego, żadnej
sprzeczności, a tym bardziej nie można mówić o podaniu nieprawdziwych danych (co podniósł
Zamawiający: w pierwszym wykazie w pozycji „wartość robót” podana została - dla
zobrazowania działań tego wykonawcy dla jednego inwestora, jedna łączna wartość wszystkich
prac jakie wykonywała i wykonuje nadal firma NURBET na rzecz sp. z o.o. „Sanatoria
Dolnośląskie” w wymienionych w tym wykazie czterech obiektach. Natomiast w wykazie
przesłanym w formie uzupełnienia w pozycji „wartość robót” podano - zgodnie z wymogiem
określonym przez Zamawiającego - wartości dla konkretnych czterech robót wykazanych jako
spełnienie minimum wymaganego w SIWZ. Jak wynika z dołączonego do wykazu oświadczenia
firmy NURBET, takich robót firma ta wykonała na rzecz tego jednego Zamawiającego
kilkanaście. W świetle tych dokumentów nie można mówić o niespełnieniu warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wykazania się wymaganym doświadczeniem, tak więc i w tym
przypadku brak było podstawy do podjęcia decyzji o wykluczeniu z postępowania, a podejmując
taką decyzję Zamawiający w istotny sposób naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący argumentuje, że nie wiadomo też dokładnie, na jakich przesłankach
oparł Zamawiający tezę o podaniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, bo za takie nie można przecież uznać rozbieżności kwot, o których
mowa powyżej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku XII Ga 433/08 z 7 stycznia
2009 r. „Zamawiający nie może stosować art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie: pkt 3) p.z.p. dopóki nie istnieją
dowody na złożenie nieprawdziwych danych.”
Biorąc powyższe pod uwagę, podejmując decyzję o
KIO 2770/10
wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający w istotny sposób naruszył również ten przepis.
Zdaniem Odwołującego, w części II rozdział I pkt 2 ust. 4 ppkt 2 SIWZ Zamawiający określił
warunek wykazania przez wykonawców, że wykonali w okresie ostatnich 5 lat (...) co najmniej
czterech zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegających na
budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy.
Mianem „służby zdrowia” posługiwano się w czasach PRL-u przy określaniu ówczesnego
systemu opieki zdrowotnej, a do dziś nazwę służby zdrowia noszą jedynie placówki opieki
zdrowotnej Ministerstwa Obrony Narodowej, MSWiA oraz Ministerstwa Sprawiedliwości.
Trudno sobie wyobrazić by w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał wykazania
się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych w takich właśnie obiektach. Tak więc
„służba zdrowia” jest określeniem potocznym, nie mającym obecnie żadnej ustawowej definicji.
Trzeba też zwrócić uwagę, że w tej sytuacji pod niedookreślonym pojęciem „obiekty służby
zdrowia” należałoby mieć także na uwadze wszystkie budynki administracyjne, magazynowe,
warsztatowe, garaże i.t.p., będące w użytkowaniu zakładów opieki zdrowotnej. Pojęcie to ma
zatem praktycznie tak szeroki zakres, że ograniczanie go tylko do np. oddziałów szpitalnych nie
znajduje żadnego uzasadnienia. Odwołujący powołał się na uzasadnienie wyroku KIO 2007/10 z
30 września 2010r. Pokreślono dalej, iż przedmiotowy zakres zamówienia polega na
przeprowadzeniu remontu parteru szpitala, a więc realizacji typowych robót budowlanych
określonych w ustawie - Prawo budowlane, co w ogóle czyni wymóg wykazania się
doświadczeniem przy budowie bądź modernizacji obiektów „służby zdrowia” nieuzasadnionym.
Faktem jest, że nie złożono odwołania od zapisów SIWZ dot. opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie oznacza to jednak, że mam ponosić
konsekwencje niezgodnych z przepisami, nieprecyzyjnych, a często wręcz wzajemnie
sprzecznych zapisów SIWZ w tym względzie: w wyroku 2107/10 z 7 października 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „Ponieważ, co jest już jednomyślnie i słusznie przyjęte w
orzecznictwie, piśmiennictwie i praktyce stosowania zamówień publicznych - niejednoznacznych lub
wprowadzających w błąd postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie można interpretować na
niekorzyść wykonawców, Izba postanowiła zastosować tę zasadę również w niniejszym postępowaniu i odwołanie
uznać...”.
KIO 2770/10
Odwołujący podał, że warunek określony w części II rozdział I pkt 2 ust. 4 ppkt 2 polegający na
wykazaniu przez wykonawców, że wykonali w okresie ostatnich 5 lat (...) co najmniej czterech
zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegających na
budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy, jest
niespójny z treścią zał. nr 4 do SIWZ, w którym wykonawcy mieli wykazać co najmniej dwa
zadania o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Wreszcie - zapis
rozdziału I pkt 2 ust. 4 ppkt 2 „ ...polegających na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia...”
jest znaczeniowo zupełnie inny, niż zapis ust. 5 pkt 6 dotyczący dokumentu jaki wykonawcy
powinni złożyć na potwierdzenie spełnienia tego warunku „ ...budowy lub modernizacji w obiektach
służby zdrowia...”
O ile bowiem np. wymiana drzwi wejściowych do obiektu z otwieranych
mechanicznie na otwierane automatycznie będzie bez wątpienia modernizacją dokonana w
obiekcie, o tyle trudno będzie uznać taką pracę jako modernizację całego obiektu. Końcowo,
Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej 916/10 z dnia 9.06.2010r.; 1009/10
z dnia 9.06.2010r.; KIO/UZP 863/10 z dnia 28.05.2010; KIO/UZP 807/10 z dnia 20.05.2010;
KIO/UZP 751/10 z dnia 17.05.2010; KIO/UZP 486/10 z dnia 30.04.2010. Zdaniem
odwołującego, Zamawiający dysponował, w oparciu o przedłożone wraz z ofertą dokumenty,
pełną wiedzą o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, więc jego decyzja o wykluczeniu
postępowania pozbawiona jest jakichkolwiek podstaw. Art. 7 ustawy Pzp formułuje
fundamentalne zasady udzielania zamówień - zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przestrzegania wskazanych zasad tak w
fazie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez wykonawcę Firma Usługowo
– Handlowa „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno – Budowlane Janusz Łukaszewski w dniu 29 grudnia
2010r. zgłosili przystąpienie i zostali dopuszczeni do postępowania odwoławczego stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TWS Grupy
Budowlane Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczawnie Zdroju, Tomasz Olszówka
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Maximus” Tomasz Olszówka w Wałbrzychu
oraz Dorota Smułkowska prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
„Widor” Dorota Smułkowska, wykazując swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której złożone zostało przystąpienie.
KIO 2770/10
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
1.
W zakresie spornej w sprawie kwestii dotyczącej spełnienia przez Odwołującego warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia, Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [część II, rozdział I pkt 2 ppkt 2 i 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia] postawił warunek, by wykonawcy legitymowali się doświadczeniem
wyrażającym się wykonaniem co najmniej czterech zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do
przedmiotu zamówienia, tj. polegającym na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia,
jako generalny wykonawca. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia [Część II, rozdział I
pkt 2 ppkt 4.2) i oraz ppkt 5.6)] Zamawiający zastrzegł:
„2) Warunki udziału w postępowaniu:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy złożą ważną i odpowiednią ofertę oraz:
(…)
4. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, oraz
spełniają następujące wymagania:
(…)
2) wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, co najmniej czterech zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegające
na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy.
5. W celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki określone w ust. 4, do swojej oferty
sporządzonej wg wzoru formularza nr 1 załączonego do SIWZ, powinien dołączyć następujące dokumenty i
oświadczenia:
6) Wykaz wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, robót w zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. budowy lub modernizacji
w obiektach służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy wg wzoru formularza nr 4; Fakt wykonania
ww. robót i dostaw musi być potwierdzony referencjami od Zamawiających, bądź innymi dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
W odpowiedzi na tak postawiony warunek, Odwołujący w złożonej ofercie zamieścił
odpowiednie referencje oraz wykaz własnych robót składający się z czternastu prac wykonanych
na rzecz jednostek publicznych [gminy, starostwa powiatowe, miejski ośrodek pomocy społecznej
zespół szkół], których przedmiotem były: budowa Ochotniczej Straży Pożarnej punktu
bibliotecznego oraz wiejskiej świetlicy; modernizacja z przebudową budynku mieszkalnego
wielorodzinnego; przebudowa boiska sportowego i budowa budynku socjalnego; budowa
KIO 2770/10
zespołu budynków socjalnych; rozbudowa budynku Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej i
Komunalnej; budowa świetlicy wiejskiej i Remizy Strażackiej; budowa świetlicy; budowa budynku
socjalnego; termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej wraz z salą gimnastyczną
modernizacja świetlicy; remont piwnic internatu szkolnego; modernizacja budynku MOPS;
termomodernizacja sali gimnastycznej w budynku LO oraz modernizacja Gminnego Ośrodka
Kultury.
Dodatkowo, w ofercie Odwołującego zamieszczono oświadczenie podmiotu trzeciego
[Pana Leszka Nurkiewicza, prowadzącego działalność gospodarczą jako Zakład Usługowo –
Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz – oferta Odwołującego, str. 40] o udostępnieniu
wiedzy i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
wykaz robót wykonanych przez ten podmiot w ciągu 5 lat, na który składały się roboty
ogólnobudowlane oraz naprawy bieżące w 4 obiektach Spółki o profilu szpitalnym i w Zakładach Opiekuńczo –
Leczniczych na terenie Sokołowska i Rościszowa: 1. Specjalistyczny Szpital Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały
Orzeł” w Sokołowsku 2. ZOL „Odrodzenie” w Sokołowsku 3. ZOL „Górnik” w Sokołowsku 4.
Specjalistyczny Szpital Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały Orzeł” w Rościszowie o wskazanej w wykazie wartości
robót stanowiącej kwotę 1.680.000,00 zł.
W wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2010r. w sprawie o
sygn. KIO/2451/10, w którym podzielono ocenę Zamawiającego, iż udokumentowane wyżej
doświadczenie Odwołującego nie spełnia postawionego warunku, ale w którym nakazano decyzję
o ewentualnym wykluczeniu poprzedzić obowiązkowym wezwaniem do uzupełnienia
kwestionowanych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów stanowiących oba wykazy,
wskazując, że należy złożyć wykaz realizacji porównywalnych z przedmiotem zamówienia z
okresu ostatnich 5 lat co najmniej czterech zadań polegających na budowie lub modernizacji
obiektów służby zdrowia, jako generalny wykonawca [pismo Zamawiającego z 8 grudnia 2010r.].
W odpowiedzi Odwołujący złożył nowy wykaz wykonanych przez siebie robót, uzupełniony w
stosunku do tego, który załączył do oferty dodatkowo o dwie pozycje: przebudowę istniejących
pomieszczeń dla potrzeb kameralnej Sceny Studyjnej Teatru Dramatycznego a także wykonanie
robót budowlanych na osiemnastu dawnych oryginalnych barakach więźniarskich na terenie
byłego obozu koncentracyjnego, a także nowy wykaz robót dotyczący doświadczenia
udostępnionego przez Zakład Usługowo – Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz
obejmujący cztery pozycje: roboty ogólnobudowlane oraz modernizacyjne na obiekcie
KIO 2770/10
Specjalistyczny Szpital Chorób płuc i gruźlicy „Biały Orzeł” w Sokołowsku – o wartości
65.500,00 zł; roboty ogólnobudowlane oraz modernizacyjne na obiekcie ZOL „Odrodzenie” w
Sokołowsku o wartości 52.000,00 zł; roboty ogólnobudowlane oraz modernizacyjne na obiekcie
ZOL „Górnik” w Sokołowsku o wartości 49.500,00 zł oraz roboty ogólnobudowlane oraz
modernizacyjne na obiekcie Specjalistyczny Szpital Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały Orzeł” w
Rościszowie o wartości robót stanowiącej kwotę 64.200,00 zł [łącznie: 231.200,00 zł].
Zamawiający, pismem z dnia 14 grudnia 2010r. wezwał ponownie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w
tym dotyczących wykazów wykonanych robót. Zamawiający podniósł niezgodność w zakresie
kwot w wykazie robót wykonanych przez Zakład Usługowo – Produkcyjny „NURBET” Leszek
Nurkiewicz załączonym do oferty, gdzie podano wartość tych robót wykonanych w 2009-2010r.
na 1.680.000,00 zł podczas gdy z wykazu złożonego w ramach uzupełnienia, obejmującego te
same roboty ale w rozłożeniu na cztery odrębne roboty wynika łączna kwota 231.200,00 zł.
Zamawiający wezwał także wykonawcę do uzupełnienia dokumentów stanowiących referencje
dotyczące dodatkowo wykazanych dwóch robót w wykazie własnych robót Odwołującego
(przebudowa istniejących pomieszczeń dla potrzeb kameralnej Sceny Studyjnej Teatru
Dramatycznego a także wykonanie robót budowlanych na osiemnastu dawnych oryginalnych
barakach więźniarskich na terenie byłego obozu koncentracyjnego) oraz do złożenia brakującego na
dzień składania ofert brakującego potwierdzenia o posiadaniu własnych środków finansowych lub zdolności
kredytowych w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty, czyli na kwotę brutto 1.064.992,12 zł
a
także do stawiennictwa osobistego Właściciela FUH „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno - Budowlane
Janusza Łukaszewskiego w dniu 17.12.2010 r. o godz. l0:00 a także do zabrania ze sobą
dokumentów potwierdzających: oryginały umów Zakładu Usługowo-Produkcyjnego „NURBET'
Leszek Nurkiewicz z Wałbrzycha z „Sanatoria Dolnośląskie” Spółka z o.o. z Sokołowska -
potwierdzające rodzaj i zakres prac budowlanych jakie wykonywał oraz potwierdzą faktyczną,
wartość za jaką wykonał powierzone prace. Końcowo Zamawiający wskazał, iż „brak osobistego
stawiennictwa Właściciela FUH „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno - Budowlane Janusz Łukaszewski z siedzibą
w Wałbrzychu przy ul. Sportowej 6 w dniu 17.12.2010 r. o godz. 10:00 wraz z wymaganymi dokumentami
spowoduje zgodnie z art. 24 ust.2 punkt 4 oraz ustęp 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2010 r., Prawo Zamówień
Publicznych (tekst. Jednolity Dz. U. z 2010 r., nr 113 poz. 759) wykluczenie Wykonawcy oraz odrzucenie
oferty”
.
KIO 2770/10
W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 16 grudnia 2010r. złożył referencje dotyczące
dwóch inwestycji wykazanych w uprzednio złożonym wykazie robót [dot. robót w Teatrze
Dramatycznym i dawnym obozie koncentracyjnym], a także wyjaśnił, iż pomiędzy wykazem
realizacji zadań (formularz nr 4) dot. firmy NURBET złożonym wraz z ofertą a wykazem
złożonym w wyniku uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z 8 grudnia br. nie ma żadnej
sprzeczności, ponieważ w tym pierwszym wykazie w pozycji „wartość robót” podana została -
dla zobrazowania działań tego wykonawcy dla jednego inwestora, jedna łączna wartość
wszystkich prac jakie wykonywała i wykonuje nadal firma NURBET na rzecz sp. z o.o.
„Sanatoria Dolnośląskie” w wymienionych w tym wykazie czterech obiektach. Natomiast w
wykazie przesłanym w formie uzupełnienia w pozycji „wartość robót” podano - zgodnie z
wymogiem określonym przez Zamawiającego - wartości dla konkretnych czterech robót
wykazanych jako spełnienie minimum wymaganego w SIWZ. Odwołujący podał w piśmie, iż jak
wynika z dołączonego do wykazu oświadczenia firmy NURBET, takich robót firma ta wykonała
na rzecz tego jednego Zamawiającego kilkanaście.
Niezależnie od wezwania Odwołującego do uzupełnienia ponownie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w dacie 14 grudnia
2010r. zwrócił się do „Sanatoria Dolnośląskie” spółka z o.o. w Sokołowsku – odbiorcy robót
ujętych w wykazie robót wykonanych przez Zakład Usługowo – Produkcyjny „NURBET”
Leszek Nurkiewicz o doprecyzowanie wystawionych referencji, a także do Teatru Dramatycznego
w Wałbrzychu o opinię w sprawie inwestycji stanowiącej przebudowę istniejących pomieszczeń
dla potrzeb kameralnej Sceny Studyjnej Teatru Dramatycznego. W odpowiedzi przedstawiciel
pierwszego podmiotu udzielił odpowiedzi, iż firma Zakład Usługowo – Produkcyjny
„NURBET” Leszek Nurkiewicz zrealizowała w latach 2009-2010 roboty o charakterze
ogólnobudowlanym i modernizacyjnym na czterech obiektach zgodnie z litem referencyjnym z
dnia 19 października 2010r., a także że wartość poszczególnych prac na każdym z obiektów nie
przekraczała 54.000 zł, to jest były to prace poniżej 14.000 euro; roboty były wykonywane
według odrębnych umów i zleceń. Dyrektor Teatru Dramatycznego w Wałbrzychu udzielił
odpowiedzi, iż Odwołujący wykonywał zadanie inwestycyjne pod nazwą „przebudowa
istniejących pomieszczeń dla potrzeb kameralnej Sceny Studyjnej Teatru Dramatycznego w
Wałbrzychu” oraz że realizacja zadania, pomimo dwukrotnego przesunięcia terminu nie nastąpiła
na czas, wskazano także na szereg problemów w realizacji przedmiotowej inwestycji.
KIO 2770/10
2.
W zakresie spornej w sprawie kwestii dotyczącej spełnienia przez Odwołującego warunku w
zakresie zdolności finansowej, Zamawiający postawił następujący wymóg [Część II, rozdział I pkt
2 ppkt 4.4) oraz ppkt 5. 7) specyfikacji istotnych warunków zamówienia]:
„2) Warunki udziału w postępowaniu:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy złożą ważną i odpowiednią ofertę oraz:
(…)
4. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, oraz
spełniają następujące wymagania:
(…)
4) posiadają środki własne lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty.
(…)
5. W celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki określone w ust. 4, do swojej oferty
sporządzonej wg wzoru formularza nr 1 załączonego do SIWZ, powinien dołączyć następujące dokumenty i
oświadczenia:
(…)
7) Informacja banku, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert”
W zakresie postawionego warunku dotyczącego zdolności finansowej [posiadania
środków własnych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej
oferty] Odwołujący złożył wyciąg z historii rachunku bankowego prowadzonego dla
Odwołującego na dzień 17 września 2010r., na którym podano kwotę 261.073,70 zł [oferta
Odwołującego, str. 43]; zaświadczenie z innego banku potwierdzające, że Odwołujący posiada w
nim rachunek oraz wskazujące saldo na dzień 23 sierpnia 2010r. w kwocie 300.165,32 zł [oferta
Odwołującego, str. 44] a także opinię z kolejnego banku, zgodnie z którą Odwołujący posiada w
nim rachunek bankowy na którym saldo na dzień 4 sierpnia 2010r. wynosi 102.396,22 zł oraz
korzysta z kredytu w rachunku bieżącym na kwotę 250.000 zł, ze wskazaniem, że na dzień 4
sierpnia 2010r. saldo niewykorzystanego kredytu wynosi 250.000 zł [oferta Odwołującego, str.
45].
Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 14 grudnia 2010r.
zobowiązujące do złożenia brakującego na dzień składania ofert brakującego potwierdzenia o posiadaniu
własnych środków finansowych lub zdolności kredytowych w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty,
KIO 2770/10
czyli na kwotę brutto 1.064.992,12 zł.
Odwołujący wyjaśnił w piśmie z dnia 16 grudnia 2010r. że
złożonymi dokumentami wykazał posiadanie środków w wysokości nie mniejszej niż wartość
oferty, nadto Zamawiający wcześniej nie kwestionował tego faktu, nie wzywał też do uzupełnień
w tym zakresie w piśmie z 8 grudnia 2010r. Odwołujący złożył zaświadczenia z dwóch banków o
wysokości posiadanych na rachunkach środków na dzień 23 listopada 2010r.: w jednym banku na
kwotę 1.091844,42 zł oraz w drugim na kwotę 1.000.513,90 zł.
Na rozprawie Odwołujący złożył zaświadczenie z kolejnego banku z dnia 27 października
2010r. potwierdzające, że posiadał w nim dwa kredyty dla firm współpracujących z Jednostkami
Samorządu Terytorialnego lub Skarbu Państwa: na kwoty 272.546.000,00 zł oraz 306.600 zł, dla
których zabezpieczeniem była cesja wierzytelności z ww. kontraktów a także zawierające
oświadczenie, iż wystawca „nie widzi przeciwskazań w finansowaniu ww. Klienta do kwoty 1.250.000,-
PLN z tyt. Kontraktu pn. „Remont parteru w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno – Położniczym im. E.
Biernackiego w Wałbrzychu”. Ostateczna decyzja zostanie podjęta po przedłożeniu przedmiotowego kontraktu i
dokumentów wymaganych przez Bank”
.
Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 29 października 2010r. o godz.
10.00.
Na tle tak ustalonego stanu faktycznego,
skład orzekający zważył, co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Na wstępie ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania Jego oferta byłaby
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
1.
Nie podzielono zarzutu podniesionego w odwołaniu, iż Zamawiający dokonał niewłaściwej
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, to jest
KIO 2770/10
dotyczącego nieuznania prac wykazanych w wykazach robót złożonych wraz z ofertą a następnie
uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego.
Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia. Następnie, zgodnie z właściwymi przepisami ustawy [art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26
ust. 1], a także treścią § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający może żądać w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przedłożenia robót budowlanych w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania, oraz załączenia dokumentu potwierdzającego, że te roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Stanowiący
podstawę wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy nakazuje wykluczenie wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Tymczasem w świetle sformułowania spornego w sprawie warunku udziału w
postępowaniu [opisanego w niniejszym uzasadnieniu w części poświęconej ustaleniom stanu
faktycznego] oraz po analizie treści dokumentów potwierdzających jego spełnienie, żądanych
przez Zamawiającego, a złożonych wraz z ofertą Odwołującego a następnie w odpowiedzi na
dwukrotnie wystosowane wezwanie do uzupełnienia dokumentów, zastosowanie wyżej
wymienionego przepisu i wykluczenie wykonawcy na jego podstawie należało uznać za
uprawnione.
W pierwszej kolejności oceniono stanowisko Zamawiającego jakoby przedstawione przez
Odwołującego w ramach potwierdzenia spełniania warunku realizacje prac, zarówno własne jak i
udostępnione przez podmiot trzeci z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo
zamówień publicznych nie odpowiadały wymaganiom postawionym przez Zamawiającego co do
ich porównywalności pod względem zakresu i charakteru do przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wymagał bowiem, by wykonawcy legitymowali się doświadczeniem polegającym na
wykonaniu co najmniej czterech zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu
zamówienia, tj. polegających na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w
charakterze generalnego wykonawcy. Istotnie, tak opisany warunek należy uznać za
pozostawiający niedosyt informacyjny, co Zamawiający będzie rozumiał przez zadania o
KIO 2770/10
charakterze i zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Doprecyzowaniem tego warunku
Zamawiający uczynił uszczegółowienie, że mają być to zadania stanowiące budowę lub
modernizację obiektów służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy. Zasadniczą
wątpliwość budziło tutaj pojęcie obiektów służby zdrowia, co do których – jak podniósł Odwołujący
– nie występuje jednolita nomenklatura, a samo pojęcie służby zdrowia osadzone jest w
aparaturze pojęciowej mającej zastosowanie w historycznym kontekście obejmującym okres
ponad dwudziestu lat temu. Odwołujący podkreślał, że „służba zdrowia” jest określeniem
potocznym, nie mającym obecnie żadnej ustawowej definicji.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że Zamawiający konstruując podstawowe
dokumenty postępowania o zamówienie publiczne, takie jak ogłoszenie o zamówieniu oraz
specyfikacja istotnych warunków zamówienia winien posługiwać się takimi sformułowaniami i
określeniami, które precyzyjnie opisują przedmiot i postawione wymagania, są jednoznaczne i dla
wszystkich zrozumiałe. Godne uwagi w tym zakresie wydają się wytyczne dotyczące tworzenia
aktów prawnych zawarte w zasadach techniki prawodawczej (Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 20 czerwca 2002r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, Dz.U. z 2002, Nr
100 poz. 908), które nakazują posługiwanie się poprawnymi wyrażeniami językowymi
[określeniami] w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu, unikanie posługiwania się
określeniami specjalistycznymi [profesjonalizmami], jeżeli mają odpowiedniki w języku
powszechnym; określeniami lub zapożyczeniami obcojęzycznymi, chyba że nie mają dokładnego
odpowiednika w języku polskim; nowo tworzonymi pojęciami lub strukturami językowymi
[neologizmami], chyba że w dotychczasowym słownictwie polskim brak jest odpowiedniego
określenia. Pojęcie służby zdrowia w powszechnym znaczeniu nie budzi wątpliwości: obejmuje
całą sferę objętą systemem opieki zdrowotnej. W razie ewentualnych wątpliwości co do znaczenia
tego sformułowania, znaczenie mogły mieć zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[Część I, Rozdział III pkt I Opis przedmiotu zamówienia], gdzie w opisie przedmiotu
zamówienia nawiązuje się do przepisów Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 czerwca
2005r. w sprawie wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia zakładów
opieki zdrowotnej].
W świetle powyższego, pojęcie obiektów służby zdrowia nie powinno budzić wątpliwości
Odwołującego.
Odwołujący argumentował z jednej strony, że wobec ogólnego brzmienia postawionego
warunku, w tym niedookreślenia przez Zamawiającego, co będzie rozumiał poprzez wymaganie
KIO 2770/10
postawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający winien uznać, że jego
własne doświadczenie wyczerpuje postawiony warunek, powołując się w tym zakresie na
szesnaście wykazanych realizacji, na które składają się roboty budowlane w obiektach
użyteczności publicznej o różnym przeznaczeniu [vide: wykaz robót złożony w ramach
uzupełnienia z dnia 13 grudnia 2010r.], obejmujący budowę Ochotniczej Straży Pożarnej punktu
bibliotecznego oraz wiejskiej świetlicy; modernizację z przebudową budynku mieszkalnego
wielorodzinnego; przebudowę boiska sportowego i budowa budynku socjalnego; budowę
zespołu budynków socjalnych; rozbudowę budynku Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej i
Komunalnej; budowę świetlicy wiejskiej i Remizy Strażackiej; budowę świetlicy; budowę budynku
socjalnego; termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej wraz z salą gimnastyczną;
modernizację świetlicy; remont piwnic internatu szkolnego; modernizację budynku MOPS;
termomodernizację sali gimnastycznej w budynku LO; modernizację Gminnego Ośrodka Kultury
oraz prace w Teatrze Dramatycznym i dawnym obozie koncentracyjnym. Odwołujący na
rozprawie wykazywał, że wszystkie 16 realizacji wykazanych w wykazie realizacji złożonym na
wezwanie Zamawiającego w dniu 13 grudnia 2010 r. mieści się w zakresie postawionego warunku,
bowiem warunek nie definiuje pojęcia obiektu służby zdrowia.
Z drugiej strony Odwołujący upatruje spełnienia postawionego warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia w wykazanych z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych czterech robotach budowlanych, wykonanych przez Zakład Usługowo –
Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz w zespole obiektów składających się sanatorium.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, w kontekście argumentacji Odwołującego, zgodnie
z którą własne doświadczenie Odwołującego odpowiadało postawionemu warunkowi, skoro
Zamawiający nie doprecyzował pojęcia „służby zdrowia” użytego w Części II, rozdziale I pkt 2
ppkt 4.2) oraz ppkt 5. 6) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pojęcie to nie ma także
ustalonego znaczenia normatywnego, że kwestia rozumienia spornego warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia została ostatecznie wyznaczona w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 listopada 2010r. w sprawie o sygn. KIO/2451/10. W wyroku tym
zawarto bowiem wyraźną ocenę, że zawarte w wykazie Odwołującego własne realizacje robót
budowlanych nie mieszczą się w zakresie obiektów służby zdrowia. W uzasadnieniu tego wyroku
podano bowiem: „W odniesieniu do wykazu zamówień zrealizowanych bezpośrednio przez Odwołującego,
należy uznać, że nie spełniały one wymagań określonych w rozdziale I pkt 2.4.2 SIWZ, żaden bowiem z
wymienionych obiektów, których dotyczyły wykonane roboty budowlane, nie był obiektem służby zdrowia (mimo
KIO 2770/10
niezdefiniowania tego pojęcia, zdaniem Izby ocena charakteru czy przeznaczenia tych budynków nie wywołuje
trudności). Powyższe nie jest jednak między stronami sporne, Odwołujący bowiem nie kwestionował faktu, że
wykonane przez niego zamówienia nie dotyczą obiektów służby zdrowia, podważał jedynie zasadność tak
sformułowanego warunku, wskazując, że bez względu na rodzaje budynków, w których wykonał roboty
budowlane, powinien być uznany za wykonawcę posiadającego wystarczające doświadczenie. Z tą tezą
Odwołującego nie można się jednak zgodzić. Zamawiający wyraźnie wymagał w specyfikacji wykazania się
doświadczeniem w robotach budowlanych dotyczących obiektów służby zdrowia, a wobec niezakwestionowania tak
opisanego warunku na wcześniejszym etapie postępowania, istniał dla wykonawców obowiązek wykazania się
takim doświadczeniem, jakiego żądał Zamawiający. Bez względu jednak na fakt, że wykaz zrealizowanych
przez Odwołującego zamówień nie spełniał wymogów Zamawiającego, należy stwierdzić, że decyzja o wykluczeniu
tego wykonawcy z postępowania była nieprawidłowa. Odwołujący w złożonej ofercie powołał się bowiem na
doświadczenie innego podmiotu, korzystając z ustawowego uprawnienia określonego przepisem art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.”
Tym samym, w uprzednio wydanym wyroku przesądzone zostało na bazie brzmienia
postawionego przez Zamawiającego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, że cztery
zadania, jakimi winien wykazać się wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
powinny dotyczyć budowy lub modernizacji obiektów, których charakter, przeznaczenie pozwala
je zakwalifikować do sfery służby zdrowia w potocznym znaczeniu, i że nie mieszczą się w tej
mierze realizacje wykazane przez Odwołującego w zakresie innych obiektów, wykazane jako
własne realizacje [złożony wraz z ofertą wykaz czternastu robót wykonanych przez
Odwołującego]. Na obecnym etapie postępowania, powyższe rozumienie zapisu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie może być już poddane analizie – strony są związane w tej
części wydanym wyrokiem. W myśl przepisu, art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, gdy stwierdzi że odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego się. Zgodnie natomiast z treścią art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, Krajowa
Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, które dotyczy czynności, która zamawiający wykonał z
treścią wyroku Izby lub sądu. Powyższa kwestia niewątpliwie była przedmiotem analizy i
rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą, co czyni niedopuszczalnym ponowne badanie
tej kwestii.
KIO 2770/10
Wobec powyższego, ocenie podlegać mogły tylko prace wykazane z zastosowaniem
regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zakład Usługowo
– Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz, względnie inne roboty, jakie Odwołujący
wykazałby w ramach uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego wystosowane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 listopada 2010r.
W odniesieniu do wykazanych w tym zakresie robót należało konsekwentnie stwierdzić,
że nie spełniają postawionego warunku dwie dodatkowo wykazane własne roboty Odwołującego,
to jest prace w Teatrze Dramatycznym i dawnym obozie koncentracyjnym, z uwagi na
przedmiotową niezgodność z postawionym warunkiem – fakt, że nie stanowią one budowy lub
modernizacji obiektów służby zdrowia.
Następnie, podobnie należało ocenić prace wykazane na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy
Prawo zamówień publicznych, wykonane przez Zakład Usługowo – Produkcyjny „NURBET”
Leszek Nurkiewicz. Po uzupełnieniu dokumentu stanowiącego wykaz wykonanych robót,
istotnie, złożony na nowo przedmiotowy dokument wyszczególnia zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego cztery roboty, wszystkie ze sfery służby zdrowia. Nie sposób jednak uznać, że są
to zadania o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek bowiem
Zamawiający nie sprecyzował, jakie roboty w tym zakresie uzna za zbliżone do przedmiotu
zamówienia, to jednak nie oznacza to jeszcze, że należy uznać analizowany zapis specyfikacji
istotnych warunków zamówienia za pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia normatywnego. Użycie
tego typu wyrażeń nieostrych w opisie warunków udziału w postępowaniu, skutkować musi na
etapie oceny ofert znaczną elastycznością w zakresie uznawania negatywnych skutków dla
wykonawców, którzy – w granicach wyznaczonych rozsądkiem – zastosowali się do tak
postawionego warunku.
Istotnie, Zamawiający nie stawiał warunku w zakresie wartości, wartości wykonanych
uprzednio robót nie uczynił także wyznacznikiem oceny robót zbliżonych zakresem i
charakterem do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak, wartość ta w pewnym, wyznaczonym
granicami zdrowego rozsądku zakresie wpływa na ocenę czy prace są zbliżone zakresem. Zakres
to bowiem sparametryzowanie pewnej sfery w wymiarze ilościowym i jakościowym, którego
pewnym, choć nie jedynym i niedefinitywnym wyznacznikiem może być wartość. Za
przekonujące należy uznać stanowisko Zamawiającego, mając na uwadze również doświadczenie
życiowe, iż doświadczenie zdobyte w budowie obiektów podobnych do przedmiotu zamówienia
KIO 2770/10
stanowi o doświadczeniu niezbędnym do realizacji zamówienia. Za niezbędne więc należy uznać
takie doświadczenie w realizacji robót budowlanych, które stopniem skomplikowania i wielkością
[nie tylko w znaczeniu gabarytów, ale i wartości] odpowiada robotom, stanowiącym przedmiot
zamówienia. W analizowanej sprawie wartość zamówienia opiewa na kwotę ponad milion złotych
[wszystkie złożone oferty przekraczały te kwotę]. Odwołujący wykazał się doświadczeniem
stanowiącym cztery roboty budowlane w zakresie szeroko rozumianej służby zdrowia [obiekty
sanatoryjne], ale łączna wartość tych robót – jaką wykazał Odwołującym w ostatecznie złożonym
wykazie robót wynosiła 231.200 zł. Wartość tę potwierdził odbiorca wskazanych robót. Trudno
uznać, by cztery roboty budowlane, wykonane w okresie nieodbiegającym znacznie od momentu
składania ofert [w latach 2009-2010] mogły być porównywalnymi do przedmiotu zamówienia,
którego wartość mieści się w kwocie przekraczającej milion złotych. Łączna wartość wskazanych
czterech prac stanowi zatem mniej niż jedną czwartą wartości zamówienia w tym postępowaniu.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że jakkolwiek Zamawiający nie zdefiniował kategorii, która
miałaby w tym postępowaniu być wyznacznikiem robót porównywalnych do przedmiotu
zamówienia co do ich zakresu i charakteru, to wzór formularza stanowiącego załącznik do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [formularz – wzór nr 4] w kolumnie wymagającej
podania wartości robót wskazuje, że właśnie wartość poszczególnych robót była wymagana dla
wykazania spełniania tego warunku w postępowaniu. Również przepis § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane, który wskazuje jakich dokumentów może zamawiający żądać w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu gdy jego przedmiotem są roboty
budowlane, wskazuje, iż składany przez wykonawców wykaz robót może zawierać informacje
dotyczące rodzaju i wartości wykonanych wcześniej robót, dat i miejsca wykonania. Tak też
skonstruował wzór formularza stanowiącego wykaz robót Zamawiający, co wskazuje, iż oceny,
czy prace są porównywalne pod kątem ich złożoności i charakteru miano dokonywać na
podstawie charakterystyki zawartej w kolumnie Rodzaj i zakres inwestycji jak i wartości
wykazywanych robót.
Wobec nieprecyzyjnego brzmienia zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
tej mierze podzielono ocenę Zamawiającego, że dopuszczalnym było sumowanie wartości
wykazywanych robót. Podobnie nie uznano za istotnej dla oceny tej kwestii argumentacji
Odwołującego, zgodnie z którą istnieje rozbieżność pomiędzy treścią specyfikacji istotnych
KIO 2770/10
warunków zamówienia a treścią opracowanego przez Zamawiającego formularza stanowiącego
załącznik nr 4 w zakresie brzmienia postawionego warunku, gdzie w tytule formularza podano
„Wykaz realizacji wykonanych porównywalnych z przedmiotem zamówienia z okresu ostatnich pięciu lat a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwóch zadań o zakresie i charakterze
zbliżonym do przedmiotu zamówienia”.
Dostrzeżone przejawy niewątpliwej niestaranności w
przygotowaniu postępowania nie skutkują uznaniem, że wykonawcy zobowiązani byli wykazać się
doświadczeniem w zakresie jakichkolwiek robót. W warunkach niespójności między specyfikacją
– jej zasadniczymi zapisami odnoszącymi się do warunków udziału w postępowaniu a jednym z
załączników do specyfikacji, mającym znaczenie pomocnicze i służącym prezentacji spełnienia
opisywanego w specyfikacji warunku, co do zasady należy przyznać prymat specyfikacji, jako
temu dokumentowi, który szczegółowo i kompleksowo opisuje, definiuje min. warunki udziału w
postępowaniu.
Zakres i charakter robót objętych przedmiotem analizowanego postępowania opisany
został za pomocą dokumentacji technicznej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót, to jest dokumentów: dokumentacja projektowa – Architektura z technologią i konstrukcją,
dokumentacja projektowa – Instalacje sanitarne, dokumentacja projektowa – Instalacje
elektroenergetyczne; dokumentacja projektowa – Instalacje niskoprądowe, dokumentacja
projektowa – Instalacja gazów medycznych, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
przedmiar robót. Jednak już na podstawie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zawartych w Części I, Rozdział III pkt I Opis przedmiotu zamówienia, gdzie w
opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wymagał, celem wykazania się doświadczeniem
w realizacji zadań o charakterze i zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia doświadczenia
odpowiadającego dokładnie lub w określonym stopniu tak opisanemu przedmiotowi zamówienia.
Tym samym, zakres prac Zamawiający oceniał na podstawie opisu zamieszczonego w wykazie
robót oraz wartości wykazywanych robót, te zaś – jak wynika z uzupełnionego wykazu
Odwołujący wykazał na kwotę 231.200 zł.
Nie podzielono w tym zakresie argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą pomiędzy
wykazem realizacji zadań [formularz nr 4] dot. firmy NURBET przedłożonym wraz z ofertą a
wykazem przedłożonym w wyniku uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z 8 grudnia br. nie
ma żadnej sprzeczności, ponieważ w tym pierwszym wykazie w pozycji „wartość robót” podana
została - dla zobrazowania działań tego wykonawcy dla jednego inwestora, jedna łączna wartość
KIO 2770/10
wszystkich prac jakie wykonywała i wykonuje nadal firma NURBET na rzecz sp. z o.o.
„Sanatoria Dolnośląskie” w wymienionych w tym wykazie czterech obiektach; natomiast w
wykazie przesłanym w formie uzupełnienia w pozycji „wartość robót” podano - zgodnie z
wymogiem określonym przez Zamawiającego - wartości dla konkretnych czterech robót
wykazanych jako spełnienie minimum wymaganego w SIWZ; jak wynika z dołączonego do
wykazu oświadczenia firmy NURBET, takich robót firma ta wykonała na rzecz tego jednego
Zamawiającego kilkanaście. Przeczy powyższemu zestawienie obu wykazów: gdzie zarówno w
jednym jak i w drugim podano cztery obiekty, tyle że w wykazie złożonym w ramach
uzupełnienia dokumentów przypisano każdemu z czterech obiektów odpowiednią kwotę. Nawet
jeśli przyjąć, że Zakład Usługowo – Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz wykonał
kilkanaście prac, to nie jest to tożsame z ilością zawartych kontraktów, ani tym bardziej z ich
wartością. Odwołujący będąc ponownie wezwanym do uzupełnienia wskazanego dokumentu i
wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie nie wykazał, by rzeczywiście między
stronami istniało kilkanaście zadań (inwestycji), z których zaprezentowano tylko kilka. Nie
przeczy temu także oświadczenie złożone wraz z uzupełnieniem dokumentów w dniu 13 grudnia
2010r. pochodzące od Zakładu Usługowo – Produkcyjnego „NURBET” Leszek Nurkiewicz,
zgodnie którym podmiot ten wykonał na rzecz „Sanatoria Dolnośląskie” Spółki z o.o. w
Sokołowsku kilkanaście robót ogólnobudowlanych i modernizacyjnych. Ilość robót pozostaje tutaj bowiem
bez znaczenia, skoro wykazać należało odrębne inwestycje, dla których podać należało ich
wartości. Istotne jest także, że odbiorca tych robót [a zarazem osoba podpisana na referencjach z
tego tytułu, którymi posłużył się Odwołujący] podał, że iż firma Zakład Usługowo –
Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz zrealizowała w latach 2009-2010 roboty o
charakterze ogólnobudowlanym i modernizacyjnym na czterech obiektach zgodnie z listem
referencyjnym z dnia 19 października 2010r., a także że wartość poszczególnych prac na każdym
z obiektów nie przekraczała 54.000 zł, to jest były to prace poniżej 14.000 euro; roboty były
wykonywane według odrębnych umów i zleceń.
Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że powszechnie przyjmuje się, że wezwanie do
uzupełnienia tego samego dokumentu w postępowaniu powinno mieć miejsce tylko raz.
Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców w
postępowaniu. Dostrzec trzeba, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia winien
wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z brzmienia
przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający
KIO 2770/10
żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż wskazane kwoty]. Zgodnie z natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a
powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym
jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Działania zamawiającego, polegające na kilkukrotnym
wystąpieniu do wykonawcy z żądaniem uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych mogą być potraktowane jako naruszające zasadę równego traktowania
wykonawców, zmierzające do zastąpienia wykonawcy w realizacji obowiązku wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Powyższe działania Zamawiającego zdają się nosić
znamiona podjętych w interesie Odwołującego.
W analizowanej sprawie, Odwołujący, mimo dwukrotnego dania mu szansy poprawienia
swojej oferty poprzez uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia, nie wykazał się realizacją czterech zadań o zakresie i charakterze
zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegających na budowie lub modernizacji obiektów
służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy.
Powyższe okoliczności decydowały o uznaniu za poprawną oceny Zamawiającego, że
Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Końcowo należało wskazać nie tylko na niewłaściwą praktykę dwukrotnego wzywania do
uzupełnienia tego samego dokumentu, ale także na nieprawidłowe wezwanie do osobistego
stawiennictwa Odwołującego w celu wyjaśnienia wątpliwości rysujących się na tle złożonego
uprzednio dokumentu, i to pod rygorem wykluczenia z postępowania. Jak wskazano wyżej –
inicjatywa w zakresie wykazania spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu
spoczywa na wykonawcy. Zamawiający jest obowiązany wezwać do złożenia brakujących lub
wadliwych dokumentów, ale nie oznacza to nieograniczonego obowiązku dochodzenia do
uzyskania poprawnej oferty za wykonawcę. Niedopuszczalne jest także w tym celu stawianie
KIO 2770/10
niedopuszczonego przez ustawę sposobu uzyskania prawidłowego kształtu oferty poprzez
wzywanie wykonawcy do stawiennictwa.
2.
Nie podzielono jednak w tej mierze oceny Zamawiającego o złożeniu nieprawdziwych
informacji. Skład orzekający Izby, wobec braku definicji legalnej w ustawie – Prawo zamówień
publicznych pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych odwołał się - odpowiednio - do wytycznych dotyczących
rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. [II
CKN10095/99]. W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził [za sądem apelacyjnym], iż pojęcie
„prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a
wśród nich w kodeksie cywilnym [np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3], w kodeksie
postępowania cywilnego [np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2], w kodeksie karnym
[np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §] oraz w kodeksie postępowania karnego [np.
art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312]. Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
[adekwatność) myśli [wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością [z „faktami” i
„danymi” ], co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym
sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy,
gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Dodatkowo dostrzec należy, że wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz świadomego działania mającego
na celu podanie nieprawdziwych informacji. Z takim działaniem nie można utożsamiać działania
w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych przez zamawiającego
[specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia].
Podzielono zatem w tym zakresie zarzut odwołania, co jednak pozostało bez wpływu na
wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy].
3.
Nie podzielono zarzutu odwołania, co do bezpodstawnego nieuznania przez Zamawiającego
zdolności finansowej Odwołującego. Trafnie dostrzegł Odwołujący, że nie uwzględniono w tym
zakresie jednego z zaświadczeń złożonych do oferty, i że prawidłowy stan rachunków
posiadanych w trzech bankach opiewa na kwotę 663.635,24 zł, oraz otwarty kredyt w rachunku
KIO 2770/10
bieżącym na kwotę 250.000,00 zł, co daje zdolność finansową na kwotę łączną 913.635,24 zł.
Całkowita wartość oferty złożonej przez Odwołującego wynosi jednak 1.064.992,76 zł i na tyle
powinna opiewać wykazywana przez wykonawcę jego zdolność finansowa.
Nie podzielono argumentacji, że wartość postawionego warunku należy odnosić do kwoty
netto oferty, bez podatku od towarów i usług. Istotnie, ustawa nie posługuje się pojęciem
„wartość oferty”, niemniej jednak nieuprawnione jest przyjmowanie, że dotyczy to wartości netto.
Przytoczone przez Odwołującego zasady dotyczą szacowania wartości zamówienia a nie oferty.
Wartość oferty to kwota, jaką Zamawiający będzie zobowiązany ponieść w związku z realizacją
zamówienia.
Bez znaczenia pozostaje także, że wezwanie do uzupełnienia oferty w tym zakresie
nastąpiło po uprzednio dokonanej ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, które
następnie zostały w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej unieważnione. Po pierwsze,
zamawiający jest uprawniony w każdym czasie, zarówno z własnej inicjatywy, jak i na skutek
sygnałów od innych podmiotów unieważnić własne czynności, w celu doprowadzenia ich do
stanu zgodności z prawem. Istotne jest, że celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania
o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Tym
samym wnioskować należy, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania
powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia [zawarcia umowy].
Zgodnie z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nadrzędną zasadą
rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem wyrażona w art. 7 ust. 1 zasada
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z ustawą, a wykluczenia z postępowania podmiotów nie spełniających
warunków udziału w postępowaniu [art. 24 ust. 1 i 2 ustawy] oraz odrzucenia oferty w sytuacjach
opisanych w art. 89 ust. 1 ustawy. Mimo więc, iż ustawodawca wprost nie wskazał w ustawie, że
zamawiający może w każdym czasie, do zawarcia umowy, zweryfikować uprzednio podjęte
wadliwie decyzje, to należy uprawnienie to wywieść z powołanych wyżej przepisów. W ocenie
Izby zamawiający ma każdorazowo, dopóki nie zawrze umowy [nie udzieli zamówienia], prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności
są obarczone wadą. Należy zatem uznać, że nie jest niedopuszczalne podejmowanie ponownie
KIO 2770/10
czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie
podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo
wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa, zamawiający utrzymałby je w
mocy. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje
zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z
przepisami [vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2010 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1939/10]. Ta sama zasada równości powinna wyrażać się jednakowym traktowaniem
wszystkich wykonawców w postępowaniu. Nie przesądzając zatem kwestii i nie poddając ocenie
podniesionej w odwołaniu sprawy wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego zdolność finansową, czego – zgodnie z twierdzeniem Odwołującego -
Zamawiający nie uczynił wobec innego, niewybranego w postępowaniu wykonawcy, podkreślić
należało, iż Zamawiający powinien wskazaną regułę zastosować do wszystkich wykonawców.
Powyższa kwestia nie została jednak podniesiona w aktualnie złożonym odwołaniu jako zarzut w
odniesieniu do oferty tego wykonawcy, jak również we wcześniejszym odwołaniu (w sprawie
KIO/2451/10), stąd należało argumentację w tym zakresie z jednej strony uznać za spóźnioną, z
drugiej zaś nie podlegającą rozpoznaniu, wreszcie pozostającą bez wpływu na wynik tego
postępowania.
Nie ulega zatem wątpliwości, że w złożonej ofercie nie wykazano zdolności finansowej w
wysokości wartości oferty.
Złożone na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia z banków potwierdzające salda na
rachunkach bankowych na dzień 23 listopada 2010r. na kwotę znacząco przewyższającą wartość
oferty nie mogły także zostać uwzględnione, z uwagi na to że nie wystawiono ich nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert
[Część II, rozdział I pkt 2 ppkt 4.4) oraz ppkt 5. 7)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia]. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub
którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
KIO 2770/10
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Termin składania ofert upłynął w dniu 29 października 2010r. o godz. 10, podczas gdy
wskazane zaświadczenia potwierdzają stan na dzień po terminie składania ofert to jest na dzień
23 listopada 2010r.
Podobnie nie mogło zostać uwzględnione zaświadczenie banku z dnia 27 października
2010r. złożone w zdaniu końcowym na rozprawie. Jak wskazano w pkt 1, części końcowej
niniejszego uzasadnienia, wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy do
wykonawcy, zaś w razie jego niewykazania, wykonawca może jednokrotnie, w terminie
wskazanym przez Zamawiającego poprawić wadliwy dokument poprzez złożenie brakującego lub
poprawnego dokumentu (art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołujący nie
złożył właściwego dokumentu na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2010r.
Naprawienie tego na etapie postępowania odwoławczego należy uznać za niedopuszczalne.
Dostrzec należy także sprzeczność w tym zakresie, jawiącą się w argumentacji zaprezentowanej
przez Odwołującego na rozprawie, na okoliczność wyjaśnienia, dlaczego właściwego
zaświadczenia nie złożono wcześniej, bezpośrednio do Zamawiającego, zgodnie z którą procedura
uzyskania zaświadczenia z banku trwa niekiedy długo - do dwóch tygodni; na moment składania oferty nie mógł
złożyć wraz z ofertą odpowiedniego zaświadczenia
. Natomiast na pytanie, dlaczego nie złożono tego
zaświadczenia w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego, tj. z 14 grudnia 2010r.
Odwołujący wyjaśnił, iż wezwanie to Odwołujący otrzymał 15 grudnia 2010 r. późnym
popołudniem i nie był w stanie stawić się na wezwanie Zamawiającego, na którą to okoliczność
przedłożył pismo z którego wynika, że musiał w miejscowości poza Wałbrzychem stawić się na
odbiór obiektu. Dostrzec trzeba jednak, że wskazane zaświadczenie z banku nosi datę
wcześniejszą aniżeli nie tylko wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 14 grudnia 2010r,
ale także wcześniejszą niż dzień składania ofert, nadto sygnalizowane przez Odwołującego
okoliczności nie stały na przeszkodzie złożeniu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 14 grudnia 2010r. zaświadczeń z dwóch innych banków wystawionych później [3 grudnia
2010r. i 26 listopada 2010r.].
W kontekście powyższego, ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnił
postawionego warunku w zakresie zdolności finansowej należało uznać za właściwą, co zasadnie
KIO 2770/10
skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie potwierdziły się zatem stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe naruszenia
przepisów i zasad postępowania pozostawały bez wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie uwzględniono wniosku Przystępującego do
postępowania odwoławczego o zasądzenie kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w kwocie
7.200 zł. Stosownie bowiem do treści § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów
postępowania nie zalicza się kosztów wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyjąwszy
sytuację, gdy odwołanie zostało oddalone a zamawiający uwzględnił odwołanie, co do którego
uwzględnienia złożył sprzeciw przystępujący po stronie zamawiającego [§ 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania].
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Janusza Łukaszewskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno
– Budowlane Janusz Łukaszewski i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Odwołującego Firmę Usługowo – Handlową „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno – Budowlane
Janusz Łukaszewski,
2)
dokonać wpłaty kwoty 239 zł 20 gr (dwustu trzydziestu dziewięciu złotych, dwudziestu
groszy) przez Odwołującego Janusza Łukaszewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno –
Budowlane Janusz Łukaszewski na rzecz Zamawiającego Specjalistycznego Szpitala
KIO 2770/10
Ginekologiczno – Położniczego im. E. Biernackiego w Wałbrzychu, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
KIO 2770/10
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Remont parteru w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno – Położniczym im. E.
Biernackiego w Wałbrzychu”
z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, gdy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod pozycją 333378 w dniu 15 października 2010r.
Zamawiający w dacie 20 grudnia 2010r. powiadomił wykonawców o rozstrzygnięciu
postępowania, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TWS Grupę Budowlaną Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczawnie Zdroju, Tomasza Olszówkę prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Maximus” Tomasz Olszówka w Wałbrzychu oraz Dorotę Smułkowską
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „Widor” Dorota Smułkowska
oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Janusza Łukaszewskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno
– Budowlane Janusz Łukaszewski.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający podał,
iż po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2010r. w spr. KIO/2451/10, w
którym uwzględniono odwołanie Odwołującego i wskazano, że Zamawiający nieprawidłowo w
ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu pominął oświadczenie firmy „Nurbet” w
zakresie udostępnienia swojego potencjału, dokonując ponownej oceny ofert z pominięciem
wcześniej wykluczonych tj. ofert Konsorcjum PBS „Dekar” Sp. z o.o. w Wałbrzychu oraz PW
„INSTELBUD” Tadeusz Dyblik w Wałbrzychu, Zamawiający dostrzegł istotne braki w ofercie
Odwołującego. Po pierwsze z załączonego do oferty wykazu robót wykonywanych poprzez
firmę „Nurbet” w Wałbrzychu nie wynikało, aby wykonała ona roboty określone w SIWZ tj. w
ciągu ostatnich 5 lat wykonała co najmniej cztery zadania o zakresie i charakterze zbliżonym do
przedmiotu zamówienia tj. polegające na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia
jako generalny wykonawca. Po drugie z załączonych dokumentów wynikało, że Janusz
Łukaszewski nie posiada wymaganego przez SIWZ potencjału ekonomicznego tj. nie wykazał za
KIO 2770/10
pomocą zaświadczeń bankowych, że posiada środki własne lub zdolność kredytową w wysokości
nie mniejszej niż wartość złożonej oferty. Z załączonych do oferty dokumentów wynika, że
Janusz Łukaszewski posiada na rachunku w Getin Noble Bank SA 261.073,70 zł, na rachunku w
PKO BP SA 300.165,32 zł oraz dostępny kredyt w kwocie 250.000,00 zł przyznany przez BPH
SA. Łącznie Janusz Łukaszewski udokumentował w sposób wymagany w siwz potencjał
ekonomiczny w kwocie 811239,02 zł gdy tym czasem winien wykazać go w kwocie wynikającej z
ceny oferty tj. 1.064.992,12 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Janusz Łukaszewski przy piśmie z dnia 3
grudnia 2010 r. załączył wykaz robót realizowanych przez Firmę „Nurbet” istotnie odbiegający
od załączonego do oferty. O ile z wykazu załączonego do oferty wynika, że firma „Nurbet”
wykonała roboty ogólnobudowlane na 4 obiektach o profilu szpitalnym należących do „Sanatoria
Dolnośląskie” Spółka z o.o. w Sokołowsku o łącznej wartości 1.680.000,00 zł, to z wykazu
załączonego do pisma z dnia 13 grudnia 2010 r. wynika, że łączna wartość tych robót wynosi
231.200,00 zł (odpowiednio: 65.500,00 zł, 52.000,00 zł, 49.500,00 zł, 64.200,00 zł). Ponadto
Janusz Łukaszewski załączył wykaz robót realizowanych przez siebie w ostatnich 5 latach
odbiegający od wykazu załączonego do oferty, nadto co do robót realizowanych na rzecz Teatru
Dramatycznego w Wałbrzychu nie załączając referencji.
Janusz Łukaszewski załączył również zaświadczenia bankowe obrazując jego potencjał
ekonomiczny, lecz nie na dzień złożenia ofert tylko na dzień 23 listopada 2010 r.
Zamawiający podał, że powziął od Teatru Dramatycznego w Wałbrzychu informację, że
Teatr nie wystawił Januszowi Łukaszewskiemu referencji z powodu nienależytego - wadliwego i
nieterminowego - wykonania zamówienia.
W tych okolicznościach Zamawiający wezwał Janusza Łukaszewskiego do złożenia
wyjaśnień wyznaczając mu termin na dzień 17 grudnia 2010 r. Janusz Łukaszewski odmówił
złożenia wyjaśnień; na co pismem z dnia 16 grudnia 2010 r. Janusz Łukaszewski odmówił
złożenia wyjaśnień, Zamawiający zmuszony więc został do podjęcia decyzji w oparciu o złożoną
ofertę oraz dokumenty przedłożone później. Zamawiający uznał, że Janusz Łukaszewski nie
wykazał aby na dzień złożenia oferty posiadał wymagany przez SIWZ potencjał ekonomiczny
(finansowy) oraz odpowiednie doświadczenie. Zamawiający stwierdził też, że przyjmując za
odzwierciedlający rzeczywisty zakres i rozmiar robót wykonanych przez firmę „Nurbet”
wynikający z załącznika do pisma z dnia 13 grudnia 2010 r. stwierdzono, że Janusz Łukaszewski
złożył wraz z ofertą nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
KIO 2770/10
prowadzonego postępowania co stanowi samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu.
Od tak uzasadnionej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, Odwołujący w
dniu 24 grudnia 2010r. wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania,
b)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
c)
dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem Jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący argumentuje, iż w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, tj. do godz. 12:00 13 grudnia br., przedłożono żądane dokumenty, w
szczególności wykaz 4 zadań zrealizowanych przez firmę „NURBET” z podaniem wartości
każdego z tych zadań, a także uzupełniono wykaz zadań zrealizowanych przez Odwołującego
złożony wraz z ofertą o dwa zakończone zadania o znacznej wartości. Pismem z 14 grudnia br.
(przekazanym faksem 15 grudnia) Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia braków w złożonych dokumentach uznając, że wykaz zadań dot. firmy „NURBET”
jest niespójny z wykazem przedłożonym wraz z ofertą (w zakresie wartości robót), więc wezwał
Odwołującego do przedłożenia umów tego wykonawcy, na podstawie których zadania te były
realizowane, a także do przedłożenia referencji dot. dodatkowo wykazanych zadań
zrealizowanych przez Odwołującego. Ponadto wezwał Odwołującego do uzupełnienia
brakujących jego zdaniem dokumentów potwierdzających posiadanie wymaganych w SIWZ
środków finansowych, obligując zarazem do osobistego stawiennictwa w siedzibie
Zamawiającego w wyznaczonym terminie (17 grudnia o godz. 10:00), pod rygorem wykluczenia z
postępowania. Odwołujący argumentuje, iż ponieważ obowiązki zawodowe (wyznaczony w tym
samym czasie termin odbioru robót) uniemożliwiły Mu osobiste stawiennictwo w wyznaczonym
terminie, przedłożył na piśmie obszerne wyjaśnienia, w których odniósł się do wszystkich
wątpliwości zgłaszanych przez Zamawiającego (pismo z 16 grudnia br. w załączeniu). W efekcie
pismem z 20 grudnia br. Zamawiający powiadomił Odwołującego o wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Firmy TWS Grupy Budowlane Sp. z o.o., jako uzasadnienie wykluczenia
podając, że po pierwsze - z uzupełnionego wykazu robót wykonywanych przez firmę
„NURBET” nie wynika by firma ta wykonała w okresie ostatnich 5 lat co najmniej 4 zadania o
KIO 2770/10
zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegające na budowie lub
modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy. Po drugie z
załączonych dokumentów wynikało, posiadanie wymaganego potencjału ekonomicznego, tj. nie
wykazano za pomocą zaświadczeń bankowych, że Odwołujący posiada środki własne lub
zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty. Dodatkowo
Zamawiający uznał, że skoro w dołączonym do oferty wykazie dot. firmy „NURBET” widniała
inna wartość niż w wykazie złożonym w wyniku uzupełnienia dokumentów, to świadczy to o
podaniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Powyższe
stanowisko Zamawiającego stoi, zdaniem Odwołującego, w jawnej sprzeczności z przepisami art.
24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
1) W odniesieniu do stanowiącego jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania
zarzutu niespełnienia wymogu posiadania odpowiedniego potencjału ekonomicznego
Odwołujący argumentuje: W rozdziale I SIWZ (część II) „Warunki udziału w postępowaniu” w
ust. 4 pkt 4 Zamawiający określił, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
„posiadają środki własne lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty”.
Na
potwierdzenie tego faktu wykonawcy mieli złożyć odpowiednie informacje z banku. Pojęciem
„wartość zamówienia” ustawodawca posługuje się w ustawie wielokrotnie i zawsze jest to
wartość odnoszona do wynagrodzenia wykonawcy bez podatku od towarów i usług. W ustawie
wyraźnie odróżnia się też pojęcie „wartości” od pojęcia „ceny”, w której należy uwzględnić
podatek VAT (art. 2 pkt 1 ustawy Pzp).
Za takim rozumieniem wymogu określonego w SIWZ przemawiają również zapisy zawarte w
rozdziale IX „Sposób kalkulacji ceny oferty” w ust. 5: „Jeżeli zostanie złożona oferta, której wybór
prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty
doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z
obowiązującymi przepisami.”
Gdyby bowiem Zamawiający wymagał w ramach potwierdzenia
spełniania ww. warunku od takiego wykonawcy wykazania się środkami lub zdolnością kredytową
w wysokości wartości oferty bez uwzględnienia podatku VAT w pełnej wysokości, a od innych z
jego uwzględnieniem, to prowadziłoby to w prosty sposób do ewidentnego złamania zasady
równego traktowania wykonawców, ponieważ w przypadku wykonawców oferujących wykonanie
zamówienia za tą samą cenę brutto, z których jeden nie naliczałby podatku VAT, a drugi
naliczałby podatek w pełnej wysokości, wykonawcy ci mieliby wykazywać swoją sytuację
KIO 2770/10
ekonomiczną według odmiennych zasad - pierwszy z nich w oparciu o wartość bez podatku
VAT, a drugi z uwzględnieniem tego podatku. Biorąc powyższe pod uwagę, w złożonych wraz z
ofertą dokumentach wykazano posiadanie środków na rachunkach bankowych lub zdolność
kredytową w wysokości 913.635 zł, przy wartości oferty - 872.944 zł. Zamawiający, mimo że
bardzo wnikliwie badał to, jednak w uzasadnieniu decyzji z 20 grudnia br. o wykluczeniu
Odwołującego z postępowaniu obliczył potencjał na 811.239,02 zł, pomijając środki na rachunku
w BPH w wysokości 102.396,22 zł. Podkreślono, że na żadnym etapie postępowania
Zamawiający nie kwestionował potencjału ekonomicznego Odwołującego, nie żądał też
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie w wezwaniu z 8 grudnia br. Argument ten został
jednak podniesiony przez przystępującego do postępowania odwoławczego zakończonego
wyrokiem KIO, dlatego też odniesiono się do tej kwestii w piśmie z 29 listopada br. skierowanym
do Zamawiającego (kserokopia w załączeniu), na którego treść Odwołujący powołał się w
przekazanych wyjaśnieniach z 16 grudnia br.
Zarzut braku posiadania wymaganego potencjału ekonomicznego Zamawiający sformułował po
raz pierwszy w piśmie z 14 grudnia 2010r., przy czym nie uznał za stosowne zażądać wyjaśnień
ani wezwać do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie dot. firmy THERMBUD - wykonawcy
niewykluczonego z postępowania, co świadczy o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego
wykonawców biorących w nim udział. Tak więc dołączonymi do oferty dokumentami wykazano,
że Odwołujący posiada środki finansowe lub zdolność ekonomiczną w wysokości
przewyższającej wartość złożonej oferty, a Zamawiający podając jako jeden z powodów
wykluczenia z postępowania brak wymaganego potencjału ekonomicznego w istotny sposób
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
2) w odniesieniu do stanowiącego drugą podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania
zarzutu niespełnienia wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia Odwołujący podniósł:
W decyzji o wykluczeniu z postępowania Zamawiający stwierdził, że z załączonego wykazu robót
wykonywanych przez firmę „NURBET” nie wynika, aby firma ta wykonała co najmniej 4 zadania
polegające na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia jako generalny wykonawca.
W wykazie tym wyszczególniono bowiem 4 zadania polegające na wykonaniu robót
ogólnobudowlanych w różnych obiektach o profilu szpitalnym, czego Zamawiający nie
kwestionuje, a których właściwe wykonanie potwierdzone zostało dołączonymi referencjami.
Zamawiający koncentruje się jednak na rozbieżności między wartościami robót podanymi w
KIO 2770/10
wykazie dołączonym wraz z ofertą oraz w wykazie przedstawionym w wyniku uzupełnienia
dokumentów na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający nie określił w SIWZ żadnego wymogu dotyczącego minimalnej wartości
zrealizowanych przez wykonawców robót, zdefiniował natomiast, co rozumie pod pojęciem
„zadania o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia”; zgodnie z zapisami
SIWZ były to zadania polegające na budowie lub modernizacji obiektów (w obiektach) służby
zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy. W tym stanie rzeczy wartości wykonanych robót
(jak również zamieszczenie ich w wykazie) posiadały drugorzędne, nieistotne z punktu widzenia
skutków oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, znaczenie. Natomiast w świetle
zapisów zawartych w SIWZ Zamawiający nadał istotne znaczenie tylko samemu faktowi
wykonania robót. W tym kontekście - pomiędzy wykazem realizacji zadań (formularz nr 4) dot.
firmy NURBET przedłożonym wraz z ofertą a wykazem przedłożonym w wyniku uzupełnienia
na wezwanie Zamawiającego z 8 grudnia br. nie ma, zdaniem Odwołującego, żadnej
sprzeczności, a tym bardziej nie można mówić o podaniu nieprawdziwych danych (co podniósł
Zamawiający: w pierwszym wykazie w pozycji „wartość robót” podana została - dla
zobrazowania działań tego wykonawcy dla jednego inwestora, jedna łączna wartość wszystkich
prac jakie wykonywała i wykonuje nadal firma NURBET na rzecz sp. z o.o. „Sanatoria
Dolnośląskie” w wymienionych w tym wykazie czterech obiektach. Natomiast w wykazie
przesłanym w formie uzupełnienia w pozycji „wartość robót” podano - zgodnie z wymogiem
określonym przez Zamawiającego - wartości dla konkretnych czterech robót wykazanych jako
spełnienie minimum wymaganego w SIWZ. Jak wynika z dołączonego do wykazu oświadczenia
firmy NURBET, takich robót firma ta wykonała na rzecz tego jednego Zamawiającego
kilkanaście. W świetle tych dokumentów nie można mówić o niespełnieniu warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wykazania się wymaganym doświadczeniem, tak więc i w tym
przypadku brak było podstawy do podjęcia decyzji o wykluczeniu z postępowania, a podejmując
taką decyzję Zamawiający w istotny sposób naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Odwołujący argumentuje, że nie wiadomo też dokładnie, na jakich przesłankach
oparł Zamawiający tezę o podaniu nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, bo za takie nie można przecież uznać rozbieżności kwot, o których
mowa powyżej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku XII Ga 433/08 z 7 stycznia
2009 r. „Zamawiający nie może stosować art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie: pkt 3) p.z.p. dopóki nie istnieją
dowody na złożenie nieprawdziwych danych.”
Biorąc powyższe pod uwagę, podejmując decyzję o
KIO 2770/10
wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający w istotny sposób naruszył również ten przepis.
Zdaniem Odwołującego, w części II rozdział I pkt 2 ust. 4 ppkt 2 SIWZ Zamawiający określił
warunek wykazania przez wykonawców, że wykonali w okresie ostatnich 5 lat (...) co najmniej
czterech zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegających na
budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy.
Mianem „służby zdrowia” posługiwano się w czasach PRL-u przy określaniu ówczesnego
systemu opieki zdrowotnej, a do dziś nazwę służby zdrowia noszą jedynie placówki opieki
zdrowotnej Ministerstwa Obrony Narodowej, MSWiA oraz Ministerstwa Sprawiedliwości.
Trudno sobie wyobrazić by w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał wykazania
się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych w takich właśnie obiektach. Tak więc
„służba zdrowia” jest określeniem potocznym, nie mającym obecnie żadnej ustawowej definicji.
Trzeba też zwrócić uwagę, że w tej sytuacji pod niedookreślonym pojęciem „obiekty służby
zdrowia” należałoby mieć także na uwadze wszystkie budynki administracyjne, magazynowe,
warsztatowe, garaże i.t.p., będące w użytkowaniu zakładów opieki zdrowotnej. Pojęcie to ma
zatem praktycznie tak szeroki zakres, że ograniczanie go tylko do np. oddziałów szpitalnych nie
znajduje żadnego uzasadnienia. Odwołujący powołał się na uzasadnienie wyroku KIO 2007/10 z
30 września 2010r. Pokreślono dalej, iż przedmiotowy zakres zamówienia polega na
przeprowadzeniu remontu parteru szpitala, a więc realizacji typowych robót budowlanych
określonych w ustawie - Prawo budowlane, co w ogóle czyni wymóg wykazania się
doświadczeniem przy budowie bądź modernizacji obiektów „służby zdrowia” nieuzasadnionym.
Faktem jest, że nie złożono odwołania od zapisów SIWZ dot. opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie oznacza to jednak, że mam ponosić
konsekwencje niezgodnych z przepisami, nieprecyzyjnych, a często wręcz wzajemnie
sprzecznych zapisów SIWZ w tym względzie: w wyroku 2107/10 z 7 października 2010 roku
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „Ponieważ, co jest już jednomyślnie i słusznie przyjęte w
orzecznictwie, piśmiennictwie i praktyce stosowania zamówień publicznych - niejednoznacznych lub
wprowadzających w błąd postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie można interpretować na
niekorzyść wykonawców, Izba postanowiła zastosować tę zasadę również w niniejszym postępowaniu i odwołanie
uznać...”.
KIO 2770/10
Odwołujący podał, że warunek określony w części II rozdział I pkt 2 ust. 4 ppkt 2 polegający na
wykazaniu przez wykonawców, że wykonali w okresie ostatnich 5 lat (...) co najmniej czterech
zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegających na
budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy, jest
niespójny z treścią zał. nr 4 do SIWZ, w którym wykonawcy mieli wykazać co najmniej dwa
zadania o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Wreszcie - zapis
rozdziału I pkt 2 ust. 4 ppkt 2 „ ...polegających na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia...”
jest znaczeniowo zupełnie inny, niż zapis ust. 5 pkt 6 dotyczący dokumentu jaki wykonawcy
powinni złożyć na potwierdzenie spełnienia tego warunku „ ...budowy lub modernizacji w obiektach
służby zdrowia...”
O ile bowiem np. wymiana drzwi wejściowych do obiektu z otwieranych
mechanicznie na otwierane automatycznie będzie bez wątpienia modernizacją dokonana w
obiekcie, o tyle trudno będzie uznać taką pracę jako modernizację całego obiektu. Końcowo,
Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej 916/10 z dnia 9.06.2010r.; 1009/10
z dnia 9.06.2010r.; KIO/UZP 863/10 z dnia 28.05.2010; KIO/UZP 807/10 z dnia 20.05.2010;
KIO/UZP 751/10 z dnia 17.05.2010; KIO/UZP 486/10 z dnia 30.04.2010. Zdaniem
odwołującego, Zamawiający dysponował, w oparciu o przedłożone wraz z ofertą dokumenty,
pełną wiedzą o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, więc jego decyzja o wykluczeniu
postępowania pozbawiona jest jakichkolwiek podstaw. Art. 7 ustawy Pzp formułuje
fundamentalne zasady udzielania zamówień - zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przestrzegania wskazanych zasad tak w
fazie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Do postępowania wywołanego wniesieniem odwołania przez wykonawcę Firma Usługowo
– Handlowa „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno – Budowlane Janusz Łukaszewski w dniu 29 grudnia
2010r. zgłosili przystąpienie i zostali dopuszczeni do postępowania odwoławczego stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TWS Grupy
Budowlane Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczawnie Zdroju, Tomasz Olszówka
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Maximus” Tomasz Olszówka w Wałbrzychu
oraz Dorota Smułkowska prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa
„Widor” Dorota Smułkowska, wykazując swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której złożone zostało przystąpienie.
KIO 2770/10
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
1.
W zakresie spornej w sprawie kwestii dotyczącej spełnienia przez Odwołującego warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia, Zamawiający w prowadzonym postępowaniu, w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia [część II, rozdział I pkt 2 ppkt 2 i 4 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia] postawił warunek, by wykonawcy legitymowali się doświadczeniem
wyrażającym się wykonaniem co najmniej czterech zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do
przedmiotu zamówienia, tj. polegającym na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia,
jako generalny wykonawca. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia [Część II, rozdział I
pkt 2 ppkt 4.2) i oraz ppkt 5.6)] Zamawiający zastrzegł:
„2) Warunki udziału w postępowaniu:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy złożą ważną i odpowiednią ofertę oraz:
(…)
4. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, oraz
spełniają następujące wymagania:
(…)
2) wykonali w ciągu ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie, co najmniej czterech zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegające
na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy.
5. W celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki określone w ust. 4, do swojej oferty
sporządzonej wg wzoru formularza nr 1 załączonego do SIWZ, powinien dołączyć następujące dokumenty i
oświadczenia:
6) Wykaz wykonanych w ciągu ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
w tym okresie, robót w zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. budowy lub modernizacji
w obiektach służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy wg wzoru formularza nr 4; Fakt wykonania
ww. robót i dostaw musi być potwierdzony referencjami od Zamawiających, bądź innymi dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie;
W odpowiedzi na tak postawiony warunek, Odwołujący w złożonej ofercie zamieścił
odpowiednie referencje oraz wykaz własnych robót składający się z czternastu prac wykonanych
na rzecz jednostek publicznych [gminy, starostwa powiatowe, miejski ośrodek pomocy społecznej
zespół szkół], których przedmiotem były: budowa Ochotniczej Straży Pożarnej punktu
bibliotecznego oraz wiejskiej świetlicy; modernizacja z przebudową budynku mieszkalnego
wielorodzinnego; przebudowa boiska sportowego i budowa budynku socjalnego; budowa
KIO 2770/10
zespołu budynków socjalnych; rozbudowa budynku Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej i
Komunalnej; budowa świetlicy wiejskiej i Remizy Strażackiej; budowa świetlicy; budowa budynku
socjalnego; termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej wraz z salą gimnastyczną
modernizacja świetlicy; remont piwnic internatu szkolnego; modernizacja budynku MOPS;
termomodernizacja sali gimnastycznej w budynku LO oraz modernizacja Gminnego Ośrodka
Kultury.
Dodatkowo, w ofercie Odwołującego zamieszczono oświadczenie podmiotu trzeciego
[Pana Leszka Nurkiewicza, prowadzącego działalność gospodarczą jako Zakład Usługowo –
Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz – oferta Odwołującego, str. 40] o udostępnieniu
wiedzy i doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
wykaz robót wykonanych przez ten podmiot w ciągu 5 lat, na który składały się roboty
ogólnobudowlane oraz naprawy bieżące w 4 obiektach Spółki o profilu szpitalnym i w Zakładach Opiekuńczo –
Leczniczych na terenie Sokołowska i Rościszowa: 1. Specjalistyczny Szpital Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały
Orzeł” w Sokołowsku 2. ZOL „Odrodzenie” w Sokołowsku 3. ZOL „Górnik” w Sokołowsku 4.
Specjalistyczny Szpital Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały Orzeł” w Rościszowie o wskazanej w wykazie wartości
robót stanowiącej kwotę 1.680.000,00 zł.
W wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2010r. w sprawie o
sygn. KIO/2451/10, w którym podzielono ocenę Zamawiającego, iż udokumentowane wyżej
doświadczenie Odwołującego nie spełnia postawionego warunku, ale w którym nakazano decyzję
o ewentualnym wykluczeniu poprzedzić obowiązkowym wezwaniem do uzupełnienia
kwestionowanych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów stanowiących oba wykazy,
wskazując, że należy złożyć wykaz realizacji porównywalnych z przedmiotem zamówienia z
okresu ostatnich 5 lat co najmniej czterech zadań polegających na budowie lub modernizacji
obiektów służby zdrowia, jako generalny wykonawca [pismo Zamawiającego z 8 grudnia 2010r.].
W odpowiedzi Odwołujący złożył nowy wykaz wykonanych przez siebie robót, uzupełniony w
stosunku do tego, który załączył do oferty dodatkowo o dwie pozycje: przebudowę istniejących
pomieszczeń dla potrzeb kameralnej Sceny Studyjnej Teatru Dramatycznego a także wykonanie
robót budowlanych na osiemnastu dawnych oryginalnych barakach więźniarskich na terenie
byłego obozu koncentracyjnego, a także nowy wykaz robót dotyczący doświadczenia
udostępnionego przez Zakład Usługowo – Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz
obejmujący cztery pozycje: roboty ogólnobudowlane oraz modernizacyjne na obiekcie
KIO 2770/10
Specjalistyczny Szpital Chorób płuc i gruźlicy „Biały Orzeł” w Sokołowsku – o wartości
65.500,00 zł; roboty ogólnobudowlane oraz modernizacyjne na obiekcie ZOL „Odrodzenie” w
Sokołowsku o wartości 52.000,00 zł; roboty ogólnobudowlane oraz modernizacyjne na obiekcie
ZOL „Górnik” w Sokołowsku o wartości 49.500,00 zł oraz roboty ogólnobudowlane oraz
modernizacyjne na obiekcie Specjalistyczny Szpital Chorób Płuc i Gruźlicy „Biały Orzeł” w
Rościszowie o wartości robót stanowiącej kwotę 64.200,00 zł [łącznie: 231.200,00 zł].
Zamawiający, pismem z dnia 14 grudnia 2010r. wezwał ponownie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w
tym dotyczących wykazów wykonanych robót. Zamawiający podniósł niezgodność w zakresie
kwot w wykazie robót wykonanych przez Zakład Usługowo – Produkcyjny „NURBET” Leszek
Nurkiewicz załączonym do oferty, gdzie podano wartość tych robót wykonanych w 2009-2010r.
na 1.680.000,00 zł podczas gdy z wykazu złożonego w ramach uzupełnienia, obejmującego te
same roboty ale w rozłożeniu na cztery odrębne roboty wynika łączna kwota 231.200,00 zł.
Zamawiający wezwał także wykonawcę do uzupełnienia dokumentów stanowiących referencje
dotyczące dodatkowo wykazanych dwóch robót w wykazie własnych robót Odwołującego
(przebudowa istniejących pomieszczeń dla potrzeb kameralnej Sceny Studyjnej Teatru
Dramatycznego a także wykonanie robót budowlanych na osiemnastu dawnych oryginalnych
barakach więźniarskich na terenie byłego obozu koncentracyjnego) oraz do złożenia brakującego na
dzień składania ofert brakującego potwierdzenia o posiadaniu własnych środków finansowych lub zdolności
kredytowych w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty, czyli na kwotę brutto 1.064.992,12 zł
a
także do stawiennictwa osobistego Właściciela FUH „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno - Budowlane
Janusza Łukaszewskiego w dniu 17.12.2010 r. o godz. l0:00 a także do zabrania ze sobą
dokumentów potwierdzających: oryginały umów Zakładu Usługowo-Produkcyjnego „NURBET'
Leszek Nurkiewicz z Wałbrzycha z „Sanatoria Dolnośląskie” Spółka z o.o. z Sokołowska -
potwierdzające rodzaj i zakres prac budowlanych jakie wykonywał oraz potwierdzą faktyczną,
wartość za jaką wykonał powierzone prace. Końcowo Zamawiający wskazał, iż „brak osobistego
stawiennictwa Właściciela FUH „IZOLSUSZ” Usługi Ogólno - Budowlane Janusz Łukaszewski z siedzibą
w Wałbrzychu przy ul. Sportowej 6 w dniu 17.12.2010 r. o godz. 10:00 wraz z wymaganymi dokumentami
spowoduje zgodnie z art. 24 ust.2 punkt 4 oraz ustęp 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2010 r., Prawo Zamówień
Publicznych (tekst. Jednolity Dz. U. z 2010 r., nr 113 poz. 759) wykluczenie Wykonawcy oraz odrzucenie
oferty”
.
KIO 2770/10
W odpowiedzi Odwołujący pismem z dnia 16 grudnia 2010r. złożył referencje dotyczące
dwóch inwestycji wykazanych w uprzednio złożonym wykazie robót [dot. robót w Teatrze
Dramatycznym i dawnym obozie koncentracyjnym], a także wyjaśnił, iż pomiędzy wykazem
realizacji zadań (formularz nr 4) dot. firmy NURBET złożonym wraz z ofertą a wykazem
złożonym w wyniku uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z 8 grudnia br. nie ma żadnej
sprzeczności, ponieważ w tym pierwszym wykazie w pozycji „wartość robót” podana została -
dla zobrazowania działań tego wykonawcy dla jednego inwestora, jedna łączna wartość
wszystkich prac jakie wykonywała i wykonuje nadal firma NURBET na rzecz sp. z o.o.
„Sanatoria Dolnośląskie” w wymienionych w tym wykazie czterech obiektach. Natomiast w
wykazie przesłanym w formie uzupełnienia w pozycji „wartość robót” podano - zgodnie z
wymogiem określonym przez Zamawiającego - wartości dla konkretnych czterech robót
wykazanych jako spełnienie minimum wymaganego w SIWZ. Odwołujący podał w piśmie, iż jak
wynika z dołączonego do wykazu oświadczenia firmy NURBET, takich robót firma ta wykonała
na rzecz tego jednego Zamawiającego kilkanaście.
Niezależnie od wezwania Odwołującego do uzupełnienia ponownie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający w dacie 14 grudnia
2010r. zwrócił się do „Sanatoria Dolnośląskie” spółka z o.o. w Sokołowsku – odbiorcy robót
ujętych w wykazie robót wykonanych przez Zakład Usługowo – Produkcyjny „NURBET”
Leszek Nurkiewicz o doprecyzowanie wystawionych referencji, a także do Teatru Dramatycznego
w Wałbrzychu o opinię w sprawie inwestycji stanowiącej przebudowę istniejących pomieszczeń
dla potrzeb kameralnej Sceny Studyjnej Teatru Dramatycznego. W odpowiedzi przedstawiciel
pierwszego podmiotu udzielił odpowiedzi, iż firma Zakład Usługowo – Produkcyjny
„NURBET” Leszek Nurkiewicz zrealizowała w latach 2009-2010 roboty o charakterze
ogólnobudowlanym i modernizacyjnym na czterech obiektach zgodnie z litem referencyjnym z
dnia 19 października 2010r., a także że wartość poszczególnych prac na każdym z obiektów nie
przekraczała 54.000 zł, to jest były to prace poniżej 14.000 euro; roboty były wykonywane
według odrębnych umów i zleceń. Dyrektor Teatru Dramatycznego w Wałbrzychu udzielił
odpowiedzi, iż Odwołujący wykonywał zadanie inwestycyjne pod nazwą „przebudowa
istniejących pomieszczeń dla potrzeb kameralnej Sceny Studyjnej Teatru Dramatycznego w
Wałbrzychu” oraz że realizacja zadania, pomimo dwukrotnego przesunięcia terminu nie nastąpiła
na czas, wskazano także na szereg problemów w realizacji przedmiotowej inwestycji.
KIO 2770/10
2.
W zakresie spornej w sprawie kwestii dotyczącej spełnienia przez Odwołującego warunku w
zakresie zdolności finansowej, Zamawiający postawił następujący wymóg [Część II, rozdział I pkt
2 ppkt 4.4) oraz ppkt 5. 7) specyfikacji istotnych warunków zamówienia]:
„2) Warunki udziału w postępowaniu:
O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy złożą ważną i odpowiednią ofertę oraz:
(…)
4. znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, oraz
spełniają następujące wymagania:
(…)
4) posiadają środki własne lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty.
(…)
5. W celu potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki określone w ust. 4, do swojej oferty
sporządzonej wg wzoru formularza nr 1 załączonego do SIWZ, powinien dołączyć następujące dokumenty i
oświadczenia:
(…)
7) Informacja banku, w którym Wykonawca posiada rachunek, potwierdzająca wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert”
W zakresie postawionego warunku dotyczącego zdolności finansowej [posiadania
środków własnych lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej
oferty] Odwołujący złożył wyciąg z historii rachunku bankowego prowadzonego dla
Odwołującego na dzień 17 września 2010r., na którym podano kwotę 261.073,70 zł [oferta
Odwołującego, str. 43]; zaświadczenie z innego banku potwierdzające, że Odwołujący posiada w
nim rachunek oraz wskazujące saldo na dzień 23 sierpnia 2010r. w kwocie 300.165,32 zł [oferta
Odwołującego, str. 44] a także opinię z kolejnego banku, zgodnie z którą Odwołujący posiada w
nim rachunek bankowy na którym saldo na dzień 4 sierpnia 2010r. wynosi 102.396,22 zł oraz
korzysta z kredytu w rachunku bieżącym na kwotę 250.000 zł, ze wskazaniem, że na dzień 4
sierpnia 2010r. saldo niewykorzystanego kredytu wynosi 250.000 zł [oferta Odwołującego, str.
45].
Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z dnia 14 grudnia 2010r.
zobowiązujące do złożenia brakującego na dzień składania ofert brakującego potwierdzenia o posiadaniu
własnych środków finansowych lub zdolności kredytowych w wysokości nie mniejszej niż wartość złożonej oferty,
KIO 2770/10
czyli na kwotę brutto 1.064.992,12 zł.
Odwołujący wyjaśnił w piśmie z dnia 16 grudnia 2010r. że
złożonymi dokumentami wykazał posiadanie środków w wysokości nie mniejszej niż wartość
oferty, nadto Zamawiający wcześniej nie kwestionował tego faktu, nie wzywał też do uzupełnień
w tym zakresie w piśmie z 8 grudnia 2010r. Odwołujący złożył zaświadczenia z dwóch banków o
wysokości posiadanych na rachunkach środków na dzień 23 listopada 2010r.: w jednym banku na
kwotę 1.091844,42 zł oraz w drugim na kwotę 1.000.513,90 zł.
Na rozprawie Odwołujący złożył zaświadczenie z kolejnego banku z dnia 27 października
2010r. potwierdzające, że posiadał w nim dwa kredyty dla firm współpracujących z Jednostkami
Samorządu Terytorialnego lub Skarbu Państwa: na kwoty 272.546.000,00 zł oraz 306.600 zł, dla
których zabezpieczeniem była cesja wierzytelności z ww. kontraktów a także zawierające
oświadczenie, iż wystawca „nie widzi przeciwskazań w finansowaniu ww. Klienta do kwoty 1.250.000,-
PLN z tyt. Kontraktu pn. „Remont parteru w Specjalistycznym Szpitalu Ginekologiczno – Położniczym im. E.
Biernackiego w Wałbrzychu”. Ostateczna decyzja zostanie podjęta po przedłożeniu przedmiotowego kontraktu i
dokumentów wymaganych przez Bank”
.
Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 29 października 2010r. o godz.
10.00.
Na tle tak ustalonego stanu faktycznego,
skład orzekający zważył, co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Na wstępie ustalono, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania Jego oferta byłaby
najkorzystniejszą w postępowaniu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że uwzględnienie
odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
1.
Nie podzielono zarzutu podniesionego w odwołaniu, iż Zamawiający dokonał niewłaściwej
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, to jest
KIO 2770/10
dotyczącego nieuznania prac wykazanych w wykazach robót złożonych wraz z ofertą a następnie
uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego.
Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia. Następnie, zgodnie z właściwymi przepisami ustawy [art. 25 ust. 1 pkt 1 i art. 26
ust. 1], a także treścią § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zamawiający może żądać w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przedłożenia robót budowlanych w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia z podaniem ich rodzaju i
wartości, daty i miejsca wykonania, oraz załączenia dokumentu potwierdzającego, że te roboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Stanowiący
podstawę wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy nakazuje wykluczenie wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Tymczasem w świetle sformułowania spornego w sprawie warunku udziału w
postępowaniu [opisanego w niniejszym uzasadnieniu w części poświęconej ustaleniom stanu
faktycznego] oraz po analizie treści dokumentów potwierdzających jego spełnienie, żądanych
przez Zamawiającego, a złożonych wraz z ofertą Odwołującego a następnie w odpowiedzi na
dwukrotnie wystosowane wezwanie do uzupełnienia dokumentów, zastosowanie wyżej
wymienionego przepisu i wykluczenie wykonawcy na jego podstawie należało uznać za
uprawnione.
W pierwszej kolejności oceniono stanowisko Zamawiającego jakoby przedstawione przez
Odwołującego w ramach potwierdzenia spełniania warunku realizacje prac, zarówno własne jak i
udostępnione przez podmiot trzeci z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo
zamówień publicznych nie odpowiadały wymaganiom postawionym przez Zamawiającego co do
ich porównywalności pod względem zakresu i charakteru do przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wymagał bowiem, by wykonawcy legitymowali się doświadczeniem polegającym na
wykonaniu co najmniej czterech zadań o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu
zamówienia, tj. polegających na budowie lub modernizacji obiektów służby zdrowia w
charakterze generalnego wykonawcy. Istotnie, tak opisany warunek należy uznać za
pozostawiający niedosyt informacyjny, co Zamawiający będzie rozumiał przez zadania o
KIO 2770/10
charakterze i zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Doprecyzowaniem tego warunku
Zamawiający uczynił uszczegółowienie, że mają być to zadania stanowiące budowę lub
modernizację obiektów służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy. Zasadniczą
wątpliwość budziło tutaj pojęcie obiektów służby zdrowia, co do których – jak podniósł Odwołujący
– nie występuje jednolita nomenklatura, a samo pojęcie służby zdrowia osadzone jest w
aparaturze pojęciowej mającej zastosowanie w historycznym kontekście obejmującym okres
ponad dwudziestu lat temu. Odwołujący podkreślał, że „służba zdrowia” jest określeniem
potocznym, nie mającym obecnie żadnej ustawowej definicji.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że Zamawiający konstruując podstawowe
dokumenty postępowania o zamówienie publiczne, takie jak ogłoszenie o zamówieniu oraz
specyfikacja istotnych warunków zamówienia winien posługiwać się takimi sformułowaniami i
określeniami, które precyzyjnie opisują przedmiot i postawione wymagania, są jednoznaczne i dla
wszystkich zrozumiałe. Godne uwagi w tym zakresie wydają się wytyczne dotyczące tworzenia
aktów prawnych zawarte w zasadach techniki prawodawczej (Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 20 czerwca 2002r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej”, Dz.U. z 2002, Nr
100 poz. 908), które nakazują posługiwanie się poprawnymi wyrażeniami językowymi
[określeniami] w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu, unikanie posługiwania się
określeniami specjalistycznymi [profesjonalizmami], jeżeli mają odpowiedniki w języku
powszechnym; określeniami lub zapożyczeniami obcojęzycznymi, chyba że nie mają dokładnego
odpowiednika w języku polskim; nowo tworzonymi pojęciami lub strukturami językowymi
[neologizmami], chyba że w dotychczasowym słownictwie polskim brak jest odpowiedniego
określenia. Pojęcie służby zdrowia w powszechnym znaczeniu nie budzi wątpliwości: obejmuje
całą sferę objętą systemem opieki zdrowotnej. W razie ewentualnych wątpliwości co do znaczenia
tego sformułowania, znaczenie mogły mieć zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[Część I, Rozdział III pkt I Opis przedmiotu zamówienia], gdzie w opisie przedmiotu
zamówienia nawiązuje się do przepisów Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 czerwca
2005r. w sprawie wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia zakładów
opieki zdrowotnej].
W świetle powyższego, pojęcie obiektów służby zdrowia nie powinno budzić wątpliwości
Odwołującego.
Odwołujący argumentował z jednej strony, że wobec ogólnego brzmienia postawionego
warunku, w tym niedookreślenia przez Zamawiającego, co będzie rozumiał poprzez wymaganie
KIO 2770/10
postawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający winien uznać, że jego
własne doświadczenie wyczerpuje postawiony warunek, powołując się w tym zakresie na
szesnaście wykazanych realizacji, na które składają się roboty budowlane w obiektach
użyteczności publicznej o różnym przeznaczeniu [vide: wykaz robót złożony w ramach
uzupełnienia z dnia 13 grudnia 2010r.], obejmujący budowę Ochotniczej Straży Pożarnej punktu
bibliotecznego oraz wiejskiej świetlicy; modernizację z przebudową budynku mieszkalnego
wielorodzinnego; przebudowę boiska sportowego i budowa budynku socjalnego; budowę
zespołu budynków socjalnych; rozbudowę budynku Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej i
Komunalnej; budowę świetlicy wiejskiej i Remizy Strażackiej; budowę świetlicy; budowę budynku
socjalnego; termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej wraz z salą gimnastyczną;
modernizację świetlicy; remont piwnic internatu szkolnego; modernizację budynku MOPS;
termomodernizację sali gimnastycznej w budynku LO; modernizację Gminnego Ośrodka Kultury
oraz prace w Teatrze Dramatycznym i dawnym obozie koncentracyjnym. Odwołujący na
rozprawie wykazywał, że wszystkie 16 realizacji wykazanych w wykazie realizacji złożonym na
wezwanie Zamawiającego w dniu 13 grudnia 2010 r. mieści się w zakresie postawionego warunku,
bowiem warunek nie definiuje pojęcia obiektu służby zdrowia.
Z drugiej strony Odwołujący upatruje spełnienia postawionego warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia w wykazanych z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych czterech robotach budowlanych, wykonanych przez Zakład Usługowo –
Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz w zespole obiektów składających się sanatorium.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, w kontekście argumentacji Odwołującego, zgodnie
z którą własne doświadczenie Odwołującego odpowiadało postawionemu warunkowi, skoro
Zamawiający nie doprecyzował pojęcia „służby zdrowia” użytego w Części II, rozdziale I pkt 2
ppkt 4.2) oraz ppkt 5. 6) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pojęcie to nie ma także
ustalonego znaczenia normatywnego, że kwestia rozumienia spornego warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia została ostatecznie wyznaczona w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 listopada 2010r. w sprawie o sygn. KIO/2451/10. W wyroku tym
zawarto bowiem wyraźną ocenę, że zawarte w wykazie Odwołującego własne realizacje robót
budowlanych nie mieszczą się w zakresie obiektów służby zdrowia. W uzasadnieniu tego wyroku
podano bowiem: „W odniesieniu do wykazu zamówień zrealizowanych bezpośrednio przez Odwołującego,
należy uznać, że nie spełniały one wymagań określonych w rozdziale I pkt 2.4.2 SIWZ, żaden bowiem z
wymienionych obiektów, których dotyczyły wykonane roboty budowlane, nie był obiektem służby zdrowia (mimo
KIO 2770/10
niezdefiniowania tego pojęcia, zdaniem Izby ocena charakteru czy przeznaczenia tych budynków nie wywołuje
trudności). Powyższe nie jest jednak między stronami sporne, Odwołujący bowiem nie kwestionował faktu, że
wykonane przez niego zamówienia nie dotyczą obiektów służby zdrowia, podważał jedynie zasadność tak
sformułowanego warunku, wskazując, że bez względu na rodzaje budynków, w których wykonał roboty
budowlane, powinien być uznany za wykonawcę posiadającego wystarczające doświadczenie. Z tą tezą
Odwołującego nie można się jednak zgodzić. Zamawiający wyraźnie wymagał w specyfikacji wykazania się
doświadczeniem w robotach budowlanych dotyczących obiektów służby zdrowia, a wobec niezakwestionowania tak
opisanego warunku na wcześniejszym etapie postępowania, istniał dla wykonawców obowiązek wykazania się
takim doświadczeniem, jakiego żądał Zamawiający. Bez względu jednak na fakt, że wykaz zrealizowanych
przez Odwołującego zamówień nie spełniał wymogów Zamawiającego, należy stwierdzić, że decyzja o wykluczeniu
tego wykonawcy z postępowania była nieprawidłowa. Odwołujący w złożonej ofercie powołał się bowiem na
doświadczenie innego podmiotu, korzystając z ustawowego uprawnienia określonego przepisem art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.”
Tym samym, w uprzednio wydanym wyroku przesądzone zostało na bazie brzmienia
postawionego przez Zamawiającego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, że cztery
zadania, jakimi winien wykazać się wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
powinny dotyczyć budowy lub modernizacji obiektów, których charakter, przeznaczenie pozwala
je zakwalifikować do sfery służby zdrowia w potocznym znaczeniu, i że nie mieszczą się w tej
mierze realizacje wykazane przez Odwołującego w zakresie innych obiektów, wykazane jako
własne realizacje [złożony wraz z ofertą wykaz czternastu robót wykonanych przez
Odwołującego]. Na obecnym etapie postępowania, powyższe rozumienie zapisu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie może być już poddane analizie – strony są związane w tej
części wydanym wyrokiem. W myśl przepisu, art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, gdy stwierdzi że odwołujący
powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez
Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez
tego samego odwołującego się. Zgodnie natomiast z treścią art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy, Krajowa
Izba Odwoławcza odrzuca odwołanie, które dotyczy czynności, która zamawiający wykonał z
treścią wyroku Izby lub sądu. Powyższa kwestia niewątpliwie była przedmiotem analizy i
rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą, co czyni niedopuszczalnym ponowne badanie
tej kwestii.
KIO 2770/10
Wobec powyższego, ocenie podlegać mogły tylko prace wykazane z zastosowaniem
regulacji zawartej w art. 26 ust. 2 b ustawy Prawo zamówień publicznych przez Zakład Usługowo
– Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz, względnie inne roboty, jakie Odwołujący
wykazałby w ramach uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego wystosowane na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy – zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 listopada 2010r.
W odniesieniu do wykazanych w tym zakresie robót należało konsekwentnie stwierdzić,
że nie spełniają postawionego warunku dwie dodatkowo wykazane własne roboty Odwołującego,
to jest prace w Teatrze Dramatycznym i dawnym obozie koncentracyjnym, z uwagi na
przedmiotową niezgodność z postawionym warunkiem – fakt, że nie stanowią one budowy lub
modernizacji obiektów służby zdrowia.
Następnie, podobnie należało ocenić prace wykazane na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy
Prawo zamówień publicznych, wykonane przez Zakład Usługowo – Produkcyjny „NURBET”
Leszek Nurkiewicz. Po uzupełnieniu dokumentu stanowiącego wykaz wykonanych robót,
istotnie, złożony na nowo przedmiotowy dokument wyszczególnia zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego cztery roboty, wszystkie ze sfery służby zdrowia. Nie sposób jednak uznać, że są
to zadania o zakresie i charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek bowiem
Zamawiający nie sprecyzował, jakie roboty w tym zakresie uzna za zbliżone do przedmiotu
zamówienia, to jednak nie oznacza to jeszcze, że należy uznać analizowany zapis specyfikacji
istotnych warunków zamówienia za pozbawiony jakiegokolwiek znaczenia normatywnego. Użycie
tego typu wyrażeń nieostrych w opisie warunków udziału w postępowaniu, skutkować musi na
etapie oceny ofert znaczną elastycznością w zakresie uznawania negatywnych skutków dla
wykonawców, którzy – w granicach wyznaczonych rozsądkiem – zastosowali się do tak
postawionego warunku.
Istotnie, Zamawiający nie stawiał warunku w zakresie wartości, wartości wykonanych
uprzednio robót nie uczynił także wyznacznikiem oceny robót zbliżonych zakresem i
charakterem do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak, wartość ta w pewnym, wyznaczonym
granicami zdrowego rozsądku zakresie wpływa na ocenę czy prace są zbliżone zakresem. Zakres
to bowiem sparametryzowanie pewnej sfery w wymiarze ilościowym i jakościowym, którego
pewnym, choć nie jedynym i niedefinitywnym wyznacznikiem może być wartość. Za
przekonujące należy uznać stanowisko Zamawiającego, mając na uwadze również doświadczenie
życiowe, iż doświadczenie zdobyte w budowie obiektów podobnych do przedmiotu zamówienia
KIO 2770/10
stanowi o doświadczeniu niezbędnym do realizacji zamówienia. Za niezbędne więc należy uznać
takie doświadczenie w realizacji robót budowlanych, które stopniem skomplikowania i wielkością
[nie tylko w znaczeniu gabarytów, ale i wartości] odpowiada robotom, stanowiącym przedmiot
zamówienia. W analizowanej sprawie wartość zamówienia opiewa na kwotę ponad milion złotych
[wszystkie złożone oferty przekraczały te kwotę]. Odwołujący wykazał się doświadczeniem
stanowiącym cztery roboty budowlane w zakresie szeroko rozumianej służby zdrowia [obiekty
sanatoryjne], ale łączna wartość tych robót – jaką wykazał Odwołującym w ostatecznie złożonym
wykazie robót wynosiła 231.200 zł. Wartość tę potwierdził odbiorca wskazanych robót. Trudno
uznać, by cztery roboty budowlane, wykonane w okresie nieodbiegającym znacznie od momentu
składania ofert [w latach 2009-2010] mogły być porównywalnymi do przedmiotu zamówienia,
którego wartość mieści się w kwocie przekraczającej milion złotych. Łączna wartość wskazanych
czterech prac stanowi zatem mniej niż jedną czwartą wartości zamówienia w tym postępowaniu.
Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, że jakkolwiek Zamawiający nie zdefiniował kategorii, która
miałaby w tym postępowaniu być wyznacznikiem robót porównywalnych do przedmiotu
zamówienia co do ich zakresu i charakteru, to wzór formularza stanowiącego załącznik do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [formularz – wzór nr 4] w kolumnie wymagającej
podania wartości robót wskazuje, że właśnie wartość poszczególnych robót była wymagana dla
wykazania spełniania tego warunku w postępowaniu. Również przepis § 1 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane, który wskazuje jakich dokumentów może zamawiający żądać w celu
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu gdy jego przedmiotem są roboty
budowlane, wskazuje, iż składany przez wykonawców wykaz robót może zawierać informacje
dotyczące rodzaju i wartości wykonanych wcześniej robót, dat i miejsca wykonania. Tak też
skonstruował wzór formularza stanowiącego wykaz robót Zamawiający, co wskazuje, iż oceny,
czy prace są porównywalne pod kątem ich złożoności i charakteru miano dokonywać na
podstawie charakterystyki zawartej w kolumnie Rodzaj i zakres inwestycji jak i wartości
wykazywanych robót.
Wobec nieprecyzyjnego brzmienia zapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
tej mierze podzielono ocenę Zamawiającego, że dopuszczalnym było sumowanie wartości
wykazywanych robót. Podobnie nie uznano za istotnej dla oceny tej kwestii argumentacji
Odwołującego, zgodnie z którą istnieje rozbieżność pomiędzy treścią specyfikacji istotnych
KIO 2770/10
warunków zamówienia a treścią opracowanego przez Zamawiającego formularza stanowiącego
załącznik nr 4 w zakresie brzmienia postawionego warunku, gdzie w tytule formularza podano
„Wykaz realizacji wykonanych porównywalnych z przedmiotem zamówienia z okresu ostatnich pięciu lat a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwóch zadań o zakresie i charakterze
zbliżonym do przedmiotu zamówienia”.
Dostrzeżone przejawy niewątpliwej niestaranności w
przygotowaniu postępowania nie skutkują uznaniem, że wykonawcy zobowiązani byli wykazać się
doświadczeniem w zakresie jakichkolwiek robót. W warunkach niespójności między specyfikacją
– jej zasadniczymi zapisami odnoszącymi się do warunków udziału w postępowaniu a jednym z
załączników do specyfikacji, mającym znaczenie pomocnicze i służącym prezentacji spełnienia
opisywanego w specyfikacji warunku, co do zasady należy przyznać prymat specyfikacji, jako
temu dokumentowi, który szczegółowo i kompleksowo opisuje, definiuje min. warunki udziału w
postępowaniu.
Zakres i charakter robót objętych przedmiotem analizowanego postępowania opisany
został za pomocą dokumentacji technicznej i specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót, to jest dokumentów: dokumentacja projektowa – Architektura z technologią i konstrukcją,
dokumentacja projektowa – Instalacje sanitarne, dokumentacja projektowa – Instalacje
elektroenergetyczne; dokumentacja projektowa – Instalacje niskoprądowe, dokumentacja
projektowa – Instalacja gazów medycznych, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót,
przedmiar robót. Jednak już na podstawie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zawartych w Części I, Rozdział III pkt I Opis przedmiotu zamówienia, gdzie w
opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wymagał, celem wykazania się doświadczeniem
w realizacji zadań o charakterze i zakresie zbliżonym do przedmiotu zamówienia doświadczenia
odpowiadającego dokładnie lub w określonym stopniu tak opisanemu przedmiotowi zamówienia.
Tym samym, zakres prac Zamawiający oceniał na podstawie opisu zamieszczonego w wykazie
robót oraz wartości wykazywanych robót, te zaś – jak wynika z uzupełnionego wykazu
Odwołujący wykazał na kwotę 231.200 zł.
Nie podzielono w tym zakresie argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą pomiędzy
wykazem realizacji zadań [formularz nr 4] dot. firmy NURBET przedłożonym wraz z ofertą a
wykazem przedłożonym w wyniku uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z 8 grudnia br. nie
ma żadnej sprzeczności, ponieważ w tym pierwszym wykazie w pozycji „wartość robót” podana
została - dla zobrazowania działań tego wykonawcy dla jednego inwestora, jedna łączna wartość
KIO 2770/10
wszystkich prac jakie wykonywała i wykonuje nadal firma NURBET na rzecz sp. z o.o.
„Sanatoria Dolnośląskie” w wymienionych w tym wykazie czterech obiektach; natomiast w
wykazie przesłanym w formie uzupełnienia w pozycji „wartość robót” podano - zgodnie z
wymogiem określonym przez Zamawiającego - wartości dla konkretnych czterech robót
wykazanych jako spełnienie minimum wymaganego w SIWZ; jak wynika z dołączonego do
wykazu oświadczenia firmy NURBET, takich robót firma ta wykonała na rzecz tego jednego
Zamawiającego kilkanaście. Przeczy powyższemu zestawienie obu wykazów: gdzie zarówno w
jednym jak i w drugim podano cztery obiekty, tyle że w wykazie złożonym w ramach
uzupełnienia dokumentów przypisano każdemu z czterech obiektów odpowiednią kwotę. Nawet
jeśli przyjąć, że Zakład Usługowo – Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz wykonał
kilkanaście prac, to nie jest to tożsame z ilością zawartych kontraktów, ani tym bardziej z ich
wartością. Odwołujący będąc ponownie wezwanym do uzupełnienia wskazanego dokumentu i
wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie nie wykazał, by rzeczywiście między
stronami istniało kilkanaście zadań (inwestycji), z których zaprezentowano tylko kilka. Nie
przeczy temu także oświadczenie złożone wraz z uzupełnieniem dokumentów w dniu 13 grudnia
2010r. pochodzące od Zakładu Usługowo – Produkcyjnego „NURBET” Leszek Nurkiewicz,
zgodnie którym podmiot ten wykonał na rzecz „Sanatoria Dolnośląskie” Spółki z o.o. w
Sokołowsku kilkanaście robót ogólnobudowlanych i modernizacyjnych. Ilość robót pozostaje tutaj bowiem
bez znaczenia, skoro wykazać należało odrębne inwestycje, dla których podać należało ich
wartości. Istotne jest także, że odbiorca tych robót [a zarazem osoba podpisana na referencjach z
tego tytułu, którymi posłużył się Odwołujący] podał, że iż firma Zakład Usługowo –
Produkcyjny „NURBET” Leszek Nurkiewicz zrealizowała w latach 2009-2010 roboty o
charakterze ogólnobudowlanym i modernizacyjnym na czterech obiektach zgodnie z listem
referencyjnym z dnia 19 października 2010r., a także że wartość poszczególnych prac na każdym
z obiektów nie przekraczała 54.000 zł, to jest były to prace poniżej 14.000 euro; roboty były
wykonywane według odrębnych umów i zleceń.
Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że powszechnie przyjmuje się, że wezwanie do
uzupełnienia tego samego dokumentu w postępowaniu powinno mieć miejsce tylko raz.
Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców w
postępowaniu. Dostrzec trzeba, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia winien
wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z brzmienia
przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający
KIO 2770/10
żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 [lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż wskazane kwoty]. Zgodnie z natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a
powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym
jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. Działania zamawiającego, polegające na kilkukrotnym
wystąpieniu do wykonawcy z żądaniem uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych mogą być potraktowane jako naruszające zasadę równego traktowania
wykonawców, zmierzające do zastąpienia wykonawcy w realizacji obowiązku wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Powyższe działania Zamawiającego zdają się nosić
znamiona podjętych w interesie Odwołującego.
W analizowanej sprawie, Odwołujący, mimo dwukrotnego dania mu szansy poprawienia
swojej oferty poprzez uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia, nie wykazał się realizacją czterech zadań o zakresie i charakterze
zbliżonym do przedmiotu zamówienia, tj. polegających na budowie lub modernizacji obiektów
służby zdrowia w charakterze generalnego wykonawcy.
Powyższe okoliczności decydowały o uznaniu za poprawną oceny Zamawiającego, że
Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Końcowo należało wskazać nie tylko na niewłaściwą praktykę dwukrotnego wzywania do
uzupełnienia tego samego dokumentu, ale także na nieprawidłowe wezwanie do osobistego
stawiennictwa Odwołującego w celu wyjaśnienia wątpliwości rysujących się na tle złożonego
uprzednio dokumentu, i to pod rygorem wykluczenia z postępowania. Jak wskazano wyżej –
inicjatywa w zakresie wykazania spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu
spoczywa na wykonawcy. Zamawiający jest obowiązany wezwać do złożenia brakujących lub
wadliwych dokumentów, ale nie oznacza to nieograniczonego obowiązku dochodzenia do
uzyskania poprawnej oferty za wykonawcę. Niedopuszczalne jest także w tym celu stawianie
KIO 2770/10
niedopuszczonego przez ustawę sposobu uzyskania prawidłowego kształtu oferty poprzez
wzywanie wykonawcy do stawiennictwa.
2.
Nie podzielono jednak w tej mierze oceny Zamawiającego o złożeniu nieprawdziwych
informacji. Skład orzekający Izby, wobec braku definicji legalnej w ustawie – Prawo zamówień
publicznych pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych odwołał się - odpowiednio - do wytycznych dotyczących
rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. [II
CKN10095/99]. W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził [za sądem apelacyjnym], iż pojęcie
„prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a
wśród nich w kodeksie cywilnym [np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3], w kodeksie
postępowania cywilnego [np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2], w kodeksie karnym
[np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §] oraz w kodeksie postępowania karnego [np.
art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312]. Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
[adekwatność) myśli [wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością [z „faktami” i
„danymi” ], co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym
sensie - zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy,
gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Dodatkowo dostrzec należy, że wskazując na zaistnienie podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a ich złożenie stanowi wyraz świadomego działania mającego
na celu podanie nieprawdziwych informacji. Z takim działaniem nie można utożsamiać działania
w warunkach błędnego zrozumienia dokumentów opracowanych przez zamawiającego
[specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia].
Podzielono zatem w tym zakresie zarzut odwołania, co jednak pozostało bez wpływu na
wynik postępowania [art. 192 ust. 2 ustawy].
3.
Nie podzielono zarzutu odwołania, co do bezpodstawnego nieuznania przez Zamawiającego
zdolności finansowej Odwołującego. Trafnie dostrzegł Odwołujący, że nie uwzględniono w tym
zakresie jednego z zaświadczeń złożonych do oferty, i że prawidłowy stan rachunków
posiadanych w trzech bankach opiewa na kwotę 663.635,24 zł, oraz otwarty kredyt w rachunku
KIO 2770/10
bieżącym na kwotę 250.000,00 zł, co daje zdolność finansową na kwotę łączną 913.635,24 zł.
Całkowita wartość oferty złożonej przez Odwołującego wynosi jednak 1.064.992,76 zł i na tyle
powinna opiewać wykazywana przez wykonawcę jego zdolność finansowa.
Nie podzielono argumentacji, że wartość postawionego warunku należy odnosić do kwoty
netto oferty, bez podatku od towarów i usług. Istotnie, ustawa nie posługuje się pojęciem
„wartość oferty”, niemniej jednak nieuprawnione jest przyjmowanie, że dotyczy to wartości netto.
Przytoczone przez Odwołującego zasady dotyczą szacowania wartości zamówienia a nie oferty.
Wartość oferty to kwota, jaką Zamawiający będzie zobowiązany ponieść w związku z realizacją
zamówienia.
Bez znaczenia pozostaje także, że wezwanie do uzupełnienia oferty w tym zakresie
nastąpiło po uprzednio dokonanej ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, które
następnie zostały w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej unieważnione. Po pierwsze,
zamawiający jest uprawniony w każdym czasie, zarówno z własnej inicjatywy, jak i na skutek
sygnałów od innych podmiotów unieważnić własne czynności, w celu doprowadzenia ich do
stanu zgodności z prawem. Istotne jest, że celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania
o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Tym
samym wnioskować należy, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania
powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia [zawarcia umowy].
Zgodnie z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nadrzędną zasadą
rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem wyrażona w art. 7 ust. 1 zasada
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z
art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z ustawą, a wykluczenia z postępowania podmiotów nie spełniających
warunków udziału w postępowaniu [art. 24 ust. 1 i 2 ustawy] oraz odrzucenia oferty w sytuacjach
opisanych w art. 89 ust. 1 ustawy. Mimo więc, iż ustawodawca wprost nie wskazał w ustawie, że
zamawiający może w każdym czasie, do zawarcia umowy, zweryfikować uprzednio podjęte
wadliwie decyzje, to należy uprawnienie to wywieść z powołanych wyżej przepisów. W ocenie
Izby zamawiający ma każdorazowo, dopóki nie zawrze umowy [nie udzieli zamówienia], prawo do
samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności
są obarczone wadą. Należy zatem uznać, że nie jest niedopuszczalne podejmowanie ponownie
KIO 2770/10
czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie
podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo
wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa, zamawiający utrzymałby je w
mocy. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje
zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z
przepisami [vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 września 2010 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 1939/10]. Ta sama zasada równości powinna wyrażać się jednakowym traktowaniem
wszystkich wykonawców w postępowaniu. Nie przesądzając zatem kwestii i nie poddając ocenie
podniesionej w odwołaniu sprawy wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego zdolność finansową, czego – zgodnie z twierdzeniem Odwołującego -
Zamawiający nie uczynił wobec innego, niewybranego w postępowaniu wykonawcy, podkreślić
należało, iż Zamawiający powinien wskazaną regułę zastosować do wszystkich wykonawców.
Powyższa kwestia nie została jednak podniesiona w aktualnie złożonym odwołaniu jako zarzut w
odniesieniu do oferty tego wykonawcy, jak również we wcześniejszym odwołaniu (w sprawie
KIO/2451/10), stąd należało argumentację w tym zakresie z jednej strony uznać za spóźnioną, z
drugiej zaś nie podlegającą rozpoznaniu, wreszcie pozostającą bez wpływu na wynik tego
postępowania.
Nie ulega zatem wątpliwości, że w złożonej ofercie nie wykazano zdolności finansowej w
wysokości wartości oferty.
Złożone na wezwanie Zamawiającego zaświadczenia z banków potwierdzające salda na
rachunkach bankowych na dzień 23 listopada 2010r. na kwotę znacząco przewyższającą wartość
oferty nie mogły także zostać uwzględnione, z uwagi na to że nie wystawiono ich nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert
[Część II, rozdział I pkt 2 ppkt 4.4) oraz ppkt 5. 7)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia]. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub
którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
KIO 2770/10
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Termin składania ofert upłynął w dniu 29 października 2010r. o godz. 10, podczas gdy
wskazane zaświadczenia potwierdzają stan na dzień po terminie składania ofert to jest na dzień
23 listopada 2010r.
Podobnie nie mogło zostać uwzględnione zaświadczenie banku z dnia 27 października
2010r. złożone w zdaniu końcowym na rozprawie. Jak wskazano w pkt 1, części końcowej
niniejszego uzasadnienia, wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy do
wykonawcy, zaś w razie jego niewykazania, wykonawca może jednokrotnie, w terminie
wskazanym przez Zamawiającego poprawić wadliwy dokument poprzez złożenie brakującego lub
poprawnego dokumentu (art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych). Odwołujący nie
złożył właściwego dokumentu na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2010r.
Naprawienie tego na etapie postępowania odwoławczego należy uznać za niedopuszczalne.
Dostrzec należy także sprzeczność w tym zakresie, jawiącą się w argumentacji zaprezentowanej
przez Odwołującego na rozprawie, na okoliczność wyjaśnienia, dlaczego właściwego
zaświadczenia nie złożono wcześniej, bezpośrednio do Zamawiającego, zgodnie z którą procedura
uzyskania zaświadczenia z banku trwa niekiedy długo - do dwóch tygodni; na moment składania oferty nie mógł
złożyć wraz z ofertą odpowiedniego zaświadczenia
. Natomiast na pytanie, dlaczego nie złożono tego
zaświadczenia w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego, tj. z 14 grudnia 2010r.
Odwołujący wyjaśnił, iż wezwanie to Odwołujący otrzymał 15 grudnia 2010 r. późnym
popołudniem i nie był w stanie stawić się na wezwanie Zamawiającego, na którą to okoliczność
przedłożył pismo z którego wynika, że musiał w miejscowości poza Wałbrzychem stawić się na
odbiór obiektu. Dostrzec trzeba jednak, że wskazane zaświadczenie z banku nosi datę
wcześniejszą aniżeli nie tylko wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 14 grudnia 2010r,
ale także wcześniejszą niż dzień składania ofert, nadto sygnalizowane przez Odwołującego
okoliczności nie stały na przeszkodzie złożeniu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 14 grudnia 2010r. zaświadczeń z dwóch innych banków wystawionych później [3 grudnia
2010r. i 26 listopada 2010r.].
W kontekście powyższego, ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnił
postawionego warunku w zakresie zdolności finansowej należało uznać za właściwą, co zasadnie
KIO 2770/10
skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie potwierdziły się zatem stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe naruszenia
przepisów i zasad postępowania pozostawały bez wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie uwzględniono wniosku Przystępującego do
postępowania odwoławczego o zasądzenie kosztów zastępstwa przez pełnomocnika w kwocie
7.200 zł. Stosownie bowiem do treści § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, do kosztów
postępowania nie zalicza się kosztów wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyjąwszy
sytuację, gdy odwołanie zostało oddalone a zamawiający uwzględnił odwołanie, co do którego
uwzględnienia złożył sprzeciw przystępujący po stronie zamawiającego [§ 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania].
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
