rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-10
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-10
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2782/10
KIO 2782/10
1
17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 27 grudnia 2010 r. przez wykonawcęTradex Systems sp. z o.o. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stałe Przedstawicielstwo
Rzeczpospolitej Polskiej przy Unii Europejskiej w Brukseli
przy udziale uczestnika postępowania – Comtegra sp. z o.o. w Warszawie, który zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
wniesionego w dniu 27 grudnia 2010 r. przez wykonawcęTradex Systems sp. z o.o. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stałe Przedstawicielstwo
Rzeczpospolitej Polskiej przy Unii Europejskiej w Brukseli
przy udziale uczestnika postępowania – Comtegra sp. z o.o. w Warszawie, który zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Tradex Systems sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Tradex Systems sp. z o.o. w
Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 2 z 17
Sygn. akt: KIO 2782/10
U z a s a d n i e n i e
Stałe Przedstawicielstwo Rzeczpospolitej Polskiej przy Unii Europejskiej w Brukseli,
Avenue de Tervueren 282 – 284, B – 1150 Bruksela, Belgia zwane dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu udzielenia zamówienia
na rozbudowęinfrastruktury VMware oraz Symantec NetBackup.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 5 października 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie, co
ustalono na podstawie protokołu postępowania: pkt 7 druku ZP-1. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8
października 2010 r. pod numerem 2010/S 196 – 299152.
W dniu 15 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił drogąelektronicznąm.in.
wykonawcęTradex Systems sp. z o.o., ul. Opaczewska 42, lok. 110, 02 – 372 Warszawa
(dalej „odwołujący”) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez Comtegra sp.
z o.o. w Warszawie.
Dnia 27 grudnia 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując zamawiającemu za
pośrednictwem faksu tego samego dnia.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu,
którym odwołujący zarzucił:
Strona 3 z 17
1) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 96 ust. 3 ustawy, § 5 ust. 1 i ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez naruszenie
jawności postępowania i nie udostępnienie załącznika do protokołu postępowania
przetargowego;
2) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 90 ust. 3 ustawy poprzez nieodrzucenie
oferty wykonawcy Comtegra sp. z o.o.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu pełnej dokumentacji
przetargowej;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
przetargowym,
3) dokonanie powtórnej czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iżw dniu 16 grudnia 2010 r. złożył wniosek o udostępnienie pełnej dokumentacji
przetargowej. Jednak udostępniona odwołującemu dokumentacja przetargowa nie była
kompletna, a w szczególności nie zawierała dokumentu potwierdzającego wniesienie
wadium przez jednego z wykonawców, tj. Comterga sp. z o. o. Dlatego odwołujący wystąpił
do zamawiającego z wnioskiem o przesłanie brakującego dokumentu. W dniu 24 grudnia
2010 r. zamawiający odmówił udostępnienia dokumentu w trybie ustawy i skierował sprawę
do rozpatrzenia w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej. Takie działanie zamawiającego zdaniem odwołującego narusza art. 8 ust.1
ustawy oraz § 5 ust. 1 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Nie udostępnienie przez zamawiającego
wnioskowanych informacji może wskazywaćna fakt nie spełnienia przez wykonawcę
warunków określonych w art. 45 ust. 3 ustawy, a tym samym koniecznośćwykluczenia tego
wykonawcy z postępowania przetargowego.
Odwołujący wskazał także, iżzamawiający pismem z dnia 29 listopada 2010 r.
wezwał wykonawcęComtegra sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńmających na celu zbadanie,
czy złożona przez tego wykonawcęoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podniósł, iż
wyjaśnienia nie potwierdzają, iżzłożona oferta wykonawcy Comtegra sp. z o.o. jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo skalkulowana – wykonawca nie przedstawiłżadnych
Strona 4 z 17
przekonywujących dowodów mogących uprawdopodobnićwątpliwątezę,że sam odpowiedni
status partnerski gwarantuje uzyskanie rabatu w wysokości blisko 70%.
Dalej odwołujący podniósł, iżzgodnie z pkt. 4.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”), przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie szeregu usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat, na warunkach określonych w pkt. VII siwz – Wymagania
dodatkowe. Podkreślił odwołujący,że złożone przez wykonawcęwyjaśnienia dotyczą
wyłącznie cen sprzętu i licencji oprogramowania, co wskazuje jednoznacznie na fakt złożenia
przez wykonawcęoferty na niepełny przedmiot zamówienia, tj. nie obejmujący usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat, na warunkach określonych w pkt.VII siwz - Wymagania
dodatkowe. Tym samym oferta wykonawcy powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 ustawy, jako niezgodna z treściąsiwz.
Pismem z dnia 30 grudnia 2010 r. wykonawca Comtegra sp. z o.o., ul. Puławska 474,
02 – 884 Warszawa (dalej „przystępujący”) zgłosił skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający – jak wynika z pkt. 4.1 oraz 4.2 siwz – podzielił przedmiot zamówienia
na dwie części: część1 - rozbudowa infrastruktury VMware (szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w załączniku nr 1A do siwz), część2 – rozbudowa infrastruktury
Symantec NetBackup (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w
załączniku nr 1B do siwz). Każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia oferty zarówno
na jedną, jak i na dwie części zamówienia (pkt 4.4 siwz).
Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości ustalonej odrębnie
na każdączęść– zadanie 1: 4 400 euro, zadanie 2: 1 600 euro (pkt 9.1 siwz). W pkt. 9.3
Strona 5 z 17
siwz zamawiający podał rachunek bankowy, na który należy dokonaćprzelewu wadium
wnoszonego w formie pieniężnej. W kolejnym punkcie siwz wymagał, aby w przypadku
wadium wnoszonego w pieniądzu przedłożyćoryginał lub kserokopię(poświadczonąza
zgodnośćz oryginałem) polecenia przelewu bankowego lub dowód wpłaty. Z powołanymi
postanowieniami siwz koresponduje treśćpkt. 10.2.4 siwz, zgodnie z którym oferta powinna
zawieraćdokument wadialny – sposób złożenia dokumentu wadialnego został określony w
przytoczonym pkt. 9.4 siwz. Zamawiający nie zawarł dodatkowych regulacji dotyczących
zasad wnoszenia wadium w pieniądzu.
W pkt. 10.2 siwz zamawiający wymienił wśród dokumentów, które „oferta powinna zawierać”,
także formularz ofertowy sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do
siwz (pkt 10.2.1 siwz). We wzorze załącznika nr 2A (odpowiednio 2B) do siwz w pkt. 1
zamawiający wymagał podania (w euro) ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Dalej w
pkt. 3 wymagane było złożenie przez wykonawców oświadczenia,że „cena oferty obejmuje
pełen zakres zamówienia określony w punkcie 4 SIWZ i w załączniku nr 1A do SIWZ jak
równieżwszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia oraz podatek VAT”. W
kolejnych punktach zamawiający oczekiwał oświadczenia,że wykonawca przyjmuje warunki
zawarte w siwz oraz,że oferowany sprzęt i usługi spełniająwszystkie wymagane parametry
określone w siwz (załącznik nr 1A do siwz), sprzęt jest fabrycznie nowy i pochodzi z bieżącej
produkcji. Analogiczne sporządzony został wzór dla zadania 2. Dodatkowo w formularzu
oferty dla zadania 1 (załącznik 2A do siwz) zamawiający w formie tabelarycznej wymagał
wskazania m.in. nazw producenta, typu, modelu oferowanego oprogramowania, serwerów
Blade, macierzy dyskowej itp.
Zamawiający w pkt. 11 – Opis sposobu obliczenia ceny wskazał,że „podstawądo określenia
ceny jest pełen zakres zamówienia określony w załączniku nr 1 do SIWZ. Cena oferty winna
obejmowaćwszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia oraz podatek VAT” (pkt
11.1 siwz). Wykonawcy zobowiązany został do podania ceny oferty w formularzu oferty
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2A lub 2B do siwz (pkt 11.2 siwz).
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia w dniu 30 sierpnia 2010 r. na kwotę1 136 000
zł (295 910, 40 euro), na podstawie rozeznania rynku (pkt 2 protokołu postępowania - druk
ZP-1).
Strona 6 z 17
Odpowiadając na tak ukształtowane postanowienia siwz ofertęna zadanie 1 złożyło
trzech wykonawców oferując następujące ceny: przystępujący – 238 257,46 euro,
odwołujący – 353 491,34 euro oraz konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz
Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. – 390 400 euro, a na zadanie 2 – dwóch
wykonawców: odwołujący oferując realizacjęzamówienia za cenę95 074,60 euro oraz
przystępujący – 60 398,54 euro (protokół postępowania: druk ZP – 12).
Przystępujący złożył ofertęna obydwa zadania zgodnie z formularzem ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2A (odpowiednio 2B) do siwz (k. 4 - 13 oferty). Do oferty załączył
dowód wpłaty wadium w formie pieniężnej – dowód dokonania w dniu 15 listopada 2010 r.
przelewu na kwotę6 000 euro (k. 48 oferty).
Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2010 r. wystąpił do przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy „o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, w celu pustelnia, czy oferta w zakresie cz. I oraz cz. II
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia”.
W odpowiedzi pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. przystępujący oświadczył, iżzdobył
(w sposób wymagający znacznych nakładów finansowych i starańdostępnych dla każdego
zainteresowanego przedsiębiorcy) oraz utrzymuje w przedsiębiorstwach NetApp, VMware
oraz Symantec – na mocy zawartych kontraktów handlowych – wysoki tzw. stopień
partnerstwa (NetApp Platinum Partner, VMware Enterprise Partner, Symantec Platinum
Partner). Przyznawanie takich uprawnieńjest powszechnąpraktykąw relacjach rynkowych w
szczególności w odniesieniu do przedsiębiorstwa o zasięgu ogólnoświatowym. Wskazany
status partnerski umożliwia przystępującemu zaoferowanie produktów tych producentów
wedle cenników indywidualnie przyznanych dla danego poziomu partnerów biznesowych.
Przystępujący oświadczył, iżzaoferowane przez niego ceny „sązwykłymi cenami rynkowymi
dostępnymi dla oficjalnych partnerów producentów NetApp, VMware, Symantec i nie istnieją
w związku z tym jakiekolwiek zagrożenia dla Zamawiającego powodujące niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zaoferowane ceny w pełni zaspokajają
należności Comtegra Sp. z o.o. wymagane wobec producentów jak i należności niezbędne
do zaspokojenia wymagańZamawiającego n najwyższym poziomie obsługi”. Przystępujący
załączył oświadczenie spółki Symantec z dnia 2 marca 2010 r.,że przystępujący posiada
status partnera handlowego na poziomie Symantec Platinium Partner oraz analogiczne
oświadczenie spółki NetApp z dnia 22 grudnia 2009 r. Ponadto przedłożył zaświadczenie
WMware potwierdzające otrzymanie przez przystępującego wyróżnienia „Enterprise Partner”
(na dokumencie znajduje sięadnotacja „ważne w roku 2010”).
Strona 7 z 17
W konsekwencji zamawiający nie stwierdził, ażeby oferta przystępującego na
którekolwiek z zadańzawierała rażąco niska cenęi pismem z dnia 15 grudnia 2010 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej na obydwie części zamówienia
oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący w formie elektronicznej w dniu 16 grudnia 2010 r. wystąpił do
zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji przetargowej. Wobec
stwierdzenia, iżudostępniona dokumentacja nie zawierała wyciągu z rachunku bankowego
zamawiającego potwierdzającego zaksięgowanie wpłaty przystępującego kwoty wadium w
dniu 22 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej odwołujący wystąpił o
przesłanie brakującego wyciągu. W odpowiedzi e-mailem z dnia 22 grudnia 2010 r.
zamawiający przytaczając treśćart. 96 ust. 3 Pzp poinformował odwołującego, iż
zamawiający nie ma obowiązku i nie udostępni wyciągu z własnego rachunku bankowego.
Jednocześnie oświadczył, iżoferta przystępującego była zabezpieczona wadium w terminie
składania ofert. Odwołujący w tym samym dniu odnosząc sięw formie elektronicznej do
otrzymanych od zamawiającego wyjaśnieńwskazał, iżprzedmiotowy wyciąg, ponieważ
dokumentuje czynnośćdokonanąprzez wykonawcęw trakcie postępowania, powinien
zostaćudostępniony jako inny dokument i informacja w rozumieniu art. 96 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w dniu 24 grudnia 2010 r. zawiadomił e-mailem odwołującego, iż„wniosek
zostanie skierowany zgodnie z właściwościąi rozpatrzony w trybie ustawy z dnia 6 września
2001 r. o dostępie do informacji publicznej”.
Odwołujący nie zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego, czemu dał wyraz w
zarzutach odwołania datowanego na 27 grudnia 2010 r.
Na rozprawie w dniu 10 stycznia 2010 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.
Strona 8 z 17
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego odwołanie należało oddalić.
1.
Zarzut odwołującego dotyczący odmowy udostępnienia przez zamawiającego
protokołu postępowania w zakresie dotyczącym wyciągu z rachunku
bankowego
zamawiającego
potwierdzającego
wniesie
wadium
przez
przystępującego.
Spór między zamawiającym a odwołującym dotyczy odmiennej oceny tego, czy
wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego w zakresie potwierdzającym wpływ do
zamawiającego kwoty stanowiącej wadium stanowi załącznik do protokołu, o którym mowa w
art. 96 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji, czy podlega udostępnianiu na zasadach wynikających z
ustawy oraz wydanego na podstawie art. 96 ust. 5 Pzp rozporządzenia ustalającego m.in.
sposób udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami.
Zważywszy tak zakreślone ramy sporu zasadnym jest na wstępie wskazanie, iżw
wykonaniu delegacji wynikającej z art. 96 ust. 5 Pzp Prezes Rady Ministrów w dniu 26
października 2010 r. wydał rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr 223, poz. 1458) zastępujące z dniem 11
grudnia 2010 r. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2008 r. Nr
188, poz. 1154). Stosownie do § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego do postępowańo udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia wżycie tegożrozporządzenia stosuje sięprzepisy dotychczasowe. W konsekwencji do
postępowania, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, wobec jego wszczęcia
w dniu 5 października 2010 r., znajdązastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (dalej „rozporządzenie”).
Przechodząc do stanowiska Izby w kwestii rozpatrywanego zarzutu trzeba wskazać,
iżracjęma odwołujący twierdząc, iżzamawiający bezzasadnie odmówił mu udostępnienia
wyciągu ze swojego rachunku bakowego w zakresie dotyczącym potwierdzenie wniesienie
wadium przez przystępującego. Dokument ten zdaniem Izby, jako potwierdzający czynność
Strona 9 z 17
dokonanąprzez wykonawcęw toku postępowania, stanowi załącznik do protokołu jako inny
dokument „składany przez zamawiającego”, do którego odnosi sięprzepis art. 96 ust. 2 Pzp.
W konsekwencji zatem – jak wprost stanowi przepis art. 96 ust. 3 Pzp – jest jawny i podlega
udostępnieniu stosownie do reguł ustalonych w rozporządzeniu. Aby uczynićim zadość
niezbędne jest stosownie do § 5 ust. 1 rozporządzenia złożenie wniosku (nie jest sporne, iż
odwołujący wniosek w formie elektronicznej w dniu 22 grudnia 2010 r. złożył).
Niewątpliwie zamawiający zobowiązany jest każdorazowo – jeśliżądał od wykonawców
wniesienia wadium – ustalić, czy wykonawcy uczynili zadośćtemu obowiązkowi. W
przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu wniesienie wadium oznacza obciążenie rachunku
bankowego zamawiającego przed upływem terminu składania ofert kwotąodpowiadającą
wysokości wymaganego wadium. Tym samym zamawiający dochowując należytej
staranności zawsze w takiej sytuacji powinien ustalić, analizując stan swojego rachunku
bankowego, czy wadium zostało wniesione prawidłowo. Innymi słowy, podstawęoceny
zamawiającego w tej kwestii stanowi stwierdzenie, czy na jego koncie znajdowała sięw
określonym terminie oznaczona kwota wpłacona w celu zabezpieczenia danej oferty
wadium. Nawet jeśli zamawiający nie załącza każdorazowo wyciągu ze swojego rachunku w
celu potwierdzenia prawidłowości wniesienia wadium do akt postępowania, to nażądanie
wykonawcy zobowiązany jest taki wyciąg sporządzići udostępnić. Na gruncie badanej
sprawy stanowi on bowiem informacjęo tym, w jakim terminie oraz w jakiej wysokości
przystępujący wniósł wadium w niniejszym postępowaniu. Nie stanowi takiego dowodu
natomiast załączone do oferty potwierdzenie dokonania w dniu 15 listopada 2010 r. przelewu
(k. 48 oferty). Dokument ten ma wyłącznie walor informacyjny, stanowiący dla
zamawiającego wskazówkęco do formy, w której przystępujący wniósł wadium.
Tym samym przychylićsięnależy do stanowiska odwołującego, iżzamawiający
bezpodstawnie zaniechał udostępnienia odwołującemu wyciągu ze swojego rachunku w
zakresie dotyczącym wniesienia wadium przez przystępującego. Gwarancja dostępu do
protokołu postępowania pozwala na urzeczywistnienie wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działania zamawiającego w
niniejszym postępowaniu doprowadziły do naruszenia wskazanych reguł. Zamawiający w
istocie uniemożliwiając wykonawcy kontrolęprawidłowości wniesienia wadium przez
konkurenta ograniczył jego prawo do ewentualnej możliwości skorzystania ześrodków
ochrony prawnej w tym zakresie. Błędna wykładania art. 96 ust. 2 Pzp skutkowała także
Strona 10 z 17
naruszeniem przez zamawiającego zasady jawności wynikającej wprost z art. 8 ust. 1 Pzp, a
znajdującej swoje uszczegółowienie w art. 96 ust. 3 ustawy gwarantującym jawność
protokołu i załączników. Obowiązek sporządzania przez zamawiającego i udostępniania
protokołu jest faktycznym wykonywaniem zasady jawności postępowania. Protokół musi być
udostępniony każdemu, bez względu na to, czy wnioskodawca ma interes (prawny lub
faktyczny) w dostępie do protokołu. Zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia (analogicznątreść
zawiera § 5 ust. 5 aktualnie obowiązującego rozporządzenia z 2010 r.) zamawiający
udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych
przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac
dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez
siebie wyznaczonym, nie później jednak niżw dniu przesłania informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej albo o unieważnieniu postępowania. Zatem zamawiający był zobowiązany
po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (15 grudnia 2010 r.) w odpowiedzi na wniosek
odwołującego z dnia 20 grudnia 2010 r. udostępnićpełnądokumentacjępostępowania, nie
wyłączając wyciągu z rachunku bankowego potwierdzającego wniesienie wadium przez
przystępującego.
Izba oceniła, iżzamawiający uchybił w stanie faktycznym niniejszej sprawy art. 7 ust. 1, art. 8
ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp odmawiając odwołującemu udostępnienia ww. informacji i
kierując sprawędo rozpoznania w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r., Nr 112, poz. 1198 ze zm.). Ustawa ta wskazuje na
obowiązek udostępniania informacji publicznej m.in. o majątku publicznym (art. 6 ust. 1 pkt 5
powołanej ustawy) przez władze publiczne i podmioty wykonujące zadania publiczne.
Zakres podmiotowy zastosowania ustawy o dostępie do informacji publicznej i ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jest w części zbieżny. Ustawa – Prawo zamówieńpublicznych
wprowadzając odmienne rozwiązania w zakresie obejmującym zasady i tryb udostępniania
informacji o prowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne, stanowi lex specialis
względem ustawy o dostępie do informacji, a zatem w omawianym zakresie ma
pierwszeństwo zastosowania. Na gruncie ustawy zgodnie z jej art. 8 ust. 2 zamawiający
może ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zamawiający nie wskazał nażadną
okolicznościąustawąprzewidzianą, która zobowiązywałaby go do zaniechania przekazania
odwołującemużądanych przez niego informacji dotyczących wniesienia wadium przez
przystępującego. Ponadto jawnośćpostępowania może byćograniczona na podstawie
Strona 11 z 17
przepisów innych ustaw np. w przypadku zamówienia objętego tajemnicąsłużbowądostęp
do informacji będąmiały wyłącznie osoby posiadające odpowiednie poświadczenie
bezpieczeństwa. Na takąokolicznośćtakże zamawiający sięnie powoływał.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie w dniu 5 stycznia 2011 r. odwołującemu przekazano
w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej wydruk z
wyciągu bankowego dotyczący wniesienia wadium przez przystępującego. Wydruk ten
jednak – jak zgodnie przyznały strony – nie potwierdzał godziny zaksięgowania kwoty
wadium na koncie zamawiającego. Zamawiający w dniu składania ofert dokonał sprawdzenia
stanu swojego konta przed godziną14.00 (nie jest sporne, iżtermin składania ofert minął w
dniu 17 listopada 2010 r. o g.14.00) ustalając,że przystępujący wniósł wadium prawidłowo.
Na rozprawie odwołujący przedłożył informacjęz dnia 7 stycznia 2011 r. sporządzonąprzez
bank prowadzący jego rachunek potwierdzającąwniesienie wadium o g. 8.37 w dniu 17
listopada 2010 r. Zatem wadium zostało wniesione przez przystępującego prawidłowo.
Uwzględniając powyższe, mimo iżzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art.
8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 5 ust. 1 i ust. 6 rozporządzenia potwierdził się, wświetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie mogła uwzględnićodwołania. Stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy nie miało i nie może miećistotnego wpływu na wynik
postępowania, bowiem przystępujący wniósł wadium prawidłowo, w konsekwencji brak było
podstaw do wykluczenia go z postępowania.
2.
Zarzut odwołującego dotyczący zaoferowania przez przystępującego realizacji
zamówienia za cenę rażąco niską, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
przystępującego z postępowania.
Ośsporu w zakresie tego zarzutu sprowadza siędo ustalenia, czy w niniejszej
sprawie zamawiający zobowiązany był odrzucićofertęodwołującego, jako zawierającą
rażąco niskącenę.
Na tak postawione pytanie udzielićnależy odpowiedzi negatywnej, gdyżodwołujący
nie udowodnił, iżoferta przystępującego zawiera rażąco niskącenę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertęzawierającącenęrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar udowodnienia twierdzeńw
postępowaniu odwoławczym przed Izbąwyznacza przepis art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący
Strona 12 z 17
do przepisu art. 6 kc. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie,
która z niego wywodzi skutki prawne. Izba zwraca zatem uwagę, iżw stanie faktycznym
sprawy odwołujący powinien przeprowadzićdowody na poparcie tezy, iżoferta
przystępującego zawiera rażąco niskącenę(tak teżprzykładowo wyrok Izby z dnia 3
listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1338/09, KIO/UZP 1346/09, KIO/UZP 1347/09).
Izba wyraża pogląd, iżtreśćprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy prowadzi to stwierdzenia, iż
przesłankąodrzucenia oferty złożonej w postępowaniu jest rzeczywiste wystąpienie rażąco
niskiej ceny, co winno byćprzez odwołującego udowodnione, jeśli zarzuca zamawiającemu
uchybienie przepisom ustawy polegające na nieodrzuceniu oferty przystępującego z
postępowania.
Ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy postanowił, iżzamawiający w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenędo przedmiotu zamówienia zamawiający odrzuca ofertę(art. 90 ust. 3
Pzp). Podstawęodrzucenia oferty stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Trudności interpretacyjne powołanych przepisów pojawiająsięjużna wstępie, bowiem brak
jest legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Odwołaćsięw tej kwestii należy do dorobku
doktryny oraz orzecznictwa, zarówno Izby (wcześniej Zespołów Arbitrów) oraz sądów
powszechnych. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07),że „o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symbolicznąkwotę”. Można także przywołaćwyrok Izby z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 168/09, sygn. akt: KIO/UZP 189/09), zgodnie z którym „za ofertęz rażąco niską
cenąnależy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówieńtj. cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej
Strona 13 z 17
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn.
akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 258/08)” czy
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-696/07)
stwierdzający,że „rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Zatem Izba przyjmuje, iżcenąrażąco
niskąjest cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, za którą
należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający analizując tękwestę
powinien wziąćpod uwagęnie tylko wartośćzamówienia ustalonąz należytąstarannością,
ale także będące odzwierciedleniem cen rynkowych za dany przedmiot zamówienia ceny
zaoferowane przez konkurencję. Jednocześnie – co trzeba podkreślić– brak jest
uniwersalnego, arytmetycznego kryterium, mogącego stanowićwskazówkę, iżoferta może
zawieraćrażąco niskącenę, jeżeli kształtuje sięponiżej pewnego poziomu (np. jest tańsza o
więcej niż40% czy 50% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo niższa o tyleż
samo od wartości szacunkowej zamówienia). W ocenie Izby z pewnościąceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
porównywalnych warunkach gospodarczych. Na kalkulacje ceny oferty mająwpływ zarówno
te same uwarunkowania gospodarcze charakterystyczne dla danego rynku, jak i kondycja
poszczególnych przedsiębiorców w danych warunkach rynkowych.
Izba nie znalazł podstaw do stwierdzenia, iżwartośćzamówienia została ustalona przez
zamawiającego nieprawidłowo. Zamawiający przedstawił protokół z dnia 30 sierpnia 2010 r.
potwierdzający sposób oszacowania wartości zamówienia tj. agregacja danych
katalogowych publikowanych na stronach www producentów sprzętu z uwzględnieniem cen
rynkowych. Wartości ustalone przez zamawiającego znalazły odzwierciedlenie w treści
protokołu ZP-1 (pkt 2). Także kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia podana w pkt. 9 druku ZP – 1 (odpowiednio dla każdej części
zamówienia), odpowiada wartości brutto podanej w protokole z dnia 30 sierpnia 2010 r.
Zarzut odwołującego sformułowany na rozprawie, iżwartośćszacunkowa zamówienia nie
została należycie ustalona, jako nie zawarty w odwołaniu, nie podlegał rozpoznaniu przez
Izbę.
Strona 14 z 17
Zamawiający w niniejszym postępowaniu stwierdziwszy, iżcena za realizacjęobu części
zamówienia zaoferowana przez przystępującego odbiega o ok. 30 % od ceny zaoferowanej
przez przystępującego oraz od wartości szacunkowej zamówienia wystąpił pismem z dnia 29
listopada 2010 r. o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W
odpowiedzi przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. wyjaśnił, iżoferowana cena jest
pochodnącen, za które może nabywaćsprzęt i oprogramowanie od ich producentów -
spółek Symantec, NetApp oraz VMware). Będąc oficjalnym partnerem wskazanych
producentów o statusie NetApp Platinum Partner, VMware Enterprise Partner, Symantec
Platinym Partner (co potwierdził przedkładając odpowiednie zaświadczenia) ma możliwość
oferowania ich produktów po korzystnych cenach. Przystępujący oświadczył także, iżbrak
jest zagrożeńdla zamawiającego mogących skutkowaćniewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia. Dodał, iżzaoferowane ceny w pełni zaspokojąjego należności.
Zamawiający – jak podniósł na rozprawie – ocenił,że wyjaśnienia przystępującego są
wiarygodne. Kierując sięoświadczeniem przystępującego zawartym w piśmie z dnia 2
grudnia 2010 r.,że brak jest zagrożeńdla zamawiającego mogących skutkować
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia orazże zaoferowane ceny są
zwykłymi cenami dostępnymi dla oficjalnych partnerów producentów, jak również
uwzględniając znanąmu specyfikęrynku informatycznego (możliwośćuzyskania wysokich
rabatów od cen detalicznych) uznał za wystarczające wyjaśnienia przystępującego. Nie
znalazł także okoliczności, które mogłyby skłonićprzystępującego do zaoferowania ceny
realizacji zamówienia poniżej kosztów – wykonawca działa jużna rynku infrastruktury
serwerowej, dysponuje bogatym doświadczeniem przy realizacji takich zamówień, co
znalazło wyraz w licznych referencjach złożonych w raz z ofertą. Zdaniem zamawiającego
motywem zaoferowania ceny, która mogłaby byćrażąco niska, nie jest także zamiar
uzyskania wyłączności związanej z oferowaniem określonego oprogramowania, gdyż
przystępujący nie jest jego producentem.
Powyższe przystępujący potwierdził na rozprawie, stwierdzając, iżzaoferowana cena
gwarantuje mu odpowiedni zysk. Dodatkowo złożył oświadczenie spółki NetApp z dnia 7
stycznia 2011 r. stwierdzające, iżprzystępujący, jako jedyny podmiot w Polsce, posiada
status partnera platynowego tej spółki. Wskazał także, iżjako podmiot z dużym
doświadczeniem przy realizacji zamówieńodpowiadających specyfikąprzedmiotu
zamówienia, może skrócićczas wdrożenia usługi, a usługi serwisowe realizuje sprawnie.
Strona 15 z 17
Twierdzenia odwołującego,że przystępujący nie przedstawił „żadnych przekonywujących
dowodów mogących uprawdopodobnićwątpliwątezę,że sam odpowiedni status partnerski
gwarantuje uzyskanie rabatu w wysokości blisko 70%” nie sposób uznaćza wystarczające
do stwierdzenia,że oferta przystępującego zawiera rażąco niskącenę. Izba podziela pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.(sygn. akt: X
Ga 140/08), w którym zostało stwierdzone,że „procedura określona art. 90 pzp ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy”. Podobnie do tej kwestii odniosła sięIzba w wyroku z dnia 30
lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1483/10) zauważywszy słusznie, iż„przepis art. 90 nie
nakłada na wykonawcęobowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych
dowodów, a contrario nie można uznać,że wyjaśnienia do których nie załączono dowodów,
np. w postaci dokumentów, z mocy prawa upoważniajądo odrzucenia oferty. Jeśli sąto
wyjaśnienia wiarygodne, odwołujące siędo konkretnych okoliczności mających wpływ na
kalkulacjęceny oferty, to mogąbyćwystarczające do stwierdzenia,że cena oferty nie jest
rażąco niska”.
Nie stanowi dowodu rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez przystępującego także fakt, iż
konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz Fujitsu Tehnology Solutions sp. z
o.o. zaoferowało na zadanie nr 1 cenęo ok. 39 % wyższąniżprzystępujący, a ma wyższy
status partnerski spółki NetApp niżprzystępujący, zatem musi miećmożliwośćuzyskiwania
większych rabatów niżprzystępujący. Zamawiający nie występował do tegożkonsorcjum o
wyjaśnienie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ustawy – nie jest zatem wiadomym, dlaczego
wykonawcy ci skalkulowali cenęw taki, a nie inny sposób. Polityka cenowa podmiotów
działających na konkurencyjnym rynku jest uzależniona od właściwych dla nich
uwarunkowań, ceny nie musząbyćwyłącznie pochodnącen sprzętu i oprogramowania. Tym
samym cena zaoferowana przez konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz
Fujitsu Tehnology Solutions sp. z o.o. – jak trafnie zauważył przystępujący – nie dowodzi
rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.
Izba wyraża pogląd, iżna gruncie badanej sprawy odwołujący nie przedstawił dowodów,
które mogłyby choćby uprawdopodobnićfakt zaoferowania przystępującgeo rażąco niskiej
ceny tj. ceny nierealnej, za którąnie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia. Jak trafnie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odwołujący nie
wykazał,że przystępujący ustalił cenęponiżej własnych kosztów,że będzie ponosił z tego
Strona 16 z 17
tytułu straty, co rodziłoby uzasadnione podejrzenie,że w przyszłości zagrozi to należytemu
wykonaniu kontraktu.
Konsekwencjąprzyjętego przez Izbęstanowiska musi byćuznanie, iżzamawiający
prawidłowo ustalił,że oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, zatem nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
3.
Zarzut odwołującego dotyczący złożenia przez przystępującego oferty na
niepełny przedmiot zamówienia, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
przystępującego z postępowania.
Okolicznościąspornąjest ustalenie, czy oferta przystępującego powinna być
odrzucona przez zamawiającego jako sprzeczna z treściąsiwz, gdyżnie obejmuje swoim
zakresem całego przedmiotu zamówienia
Izba nie podziela oceny odwołującego w tej kwestii. Przystępujący złożył ofertę
zgodnie z wymaganiami siwz, wypełniając w odniesieniu do zadania 1 formularz oferty w
części tabelarycznej zawierającej nazwy oferowanych urządzeńoraz oprogramowania, w
zakresie który wymagał zamawiający. Co do części 2 – zamawiający nie wymagał w ogóle
podawania dodatkowych informacji o oferowanym sprzęcie i oprogramowania. W odniesieniu
do obu części przystępujący złożył na formularzu oferty oświadczenia, z których wynika
jednoznacznie,że zaoferował za wskazanąw ofercie cenęrealizacjęcałego opisanego w
siwz (w tym w pkt. 4 siwz) przedmiotu zamówienia (punkty 3-5 formularza oferty).
Odwołujący wskazał, iżprzedmiot zamówienia obejmuje wykonanie szeregu usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat. Ustosunkowując siędo twierdzeńodwołującego trzeba
wskazać, iżzapewnienie serwisu oraz gwarancji na okres 3 lat dotyczy wyłącznie macierzy
dyskowej (pkt VII b załącznika nr 1A do siwz). W odniesieniu do pozostałych elementów
przedmiotu zamówienia wymienionych w powołanym przez odwołującego pkt. VII załącznika
nr 1A do siwz okres gwarancji, czy wsparcia technicznego lub serwisu wynosi 1 rok.
Wbrew twierdzeniom odwołującego z faktu, iżw wyjaśnieniach z dnia 2 grudnia 2010 r.
przystępujący odniósł siędo cen sprzętu (NetApp) i licencji na oprogramowanie (Symantec
oraz MVware), nie sposób wywieść, iżprzystępujący złożył ofertę„na niepełny przedmiot
zamówienia, tj. nie obejmujący usług, w tym integracji i optymalizacji działania całości
Strona 17 z 17
przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania dokumentacji powdrożeniowej,
zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia technicznego w okresie 3 lat, na
warunkach określonych w pkt. VII siwz - Wymagania dodatkowe”. Odwołujący pominął
istotnąokolicznośćwynikającąz wezwania zamawiającego z dnia 29 listopada 2010 r.
skierowanego do przystępującego o udzielenie wyjaśnień„dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny”. Zatem uszło uwadze odwołującego, iżprzystępujący
ustosunkował siętylko do cen sprzętu (NetApp) i licencji na oprogramowanie, bowiem ceny
tych elementów przedmiotu zamówienia według niego miały wpływ na zaoferowanącenęza
realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Zważywszy powyższąargumentacjęIzba za chybiony uznała zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisowi art. 7 ust. 1 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Wniosek o
zasądzenie kosztów zastępstwa od odwołującego na rzecz przystępującego nie mógł być
uwzględniony ze względu na brzmienie powołanego rozporządzenia.
..........................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Tradex Systems sp. z o.o. w Warszawie i nakazuje
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Tradex Systems sp. z o.o. w
Warszawie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Strona 2 z 17
Sygn. akt: KIO 2782/10
U z a s a d n i e n i e
Stałe Przedstawicielstwo Rzeczpospolitej Polskiej przy Unii Europejskiej w Brukseli,
Avenue de Tervueren 282 – 284, B – 1150 Bruksela, Belgia zwane dalej „zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu udzielenia zamówienia
na rozbudowęinfrastruktury VMware oraz Symantec NetBackup.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 5 października 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie, co
ustalono na podstawie protokołu postępowania: pkt 7 druku ZP-1. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8
października 2010 r. pod numerem 2010/S 196 – 299152.
W dniu 15 grudnia 2010 r. zamawiający zawiadomił drogąelektronicznąm.in.
wykonawcęTradex Systems sp. z o.o., ul. Opaczewska 42, lok. 110, 02 – 372 Warszawa
(dalej „odwołujący”) o wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez Comtegra sp.
z o.o. w Warszawie.
Dnia 27 grudnia 2010 r. odwołujący wniósł odwołanie (wpływ bezpośrednio do
Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopięodwołania przekazując zamawiającemu za
pośrednictwem faksu tego samego dnia.
Odwołanie zostało złożone wobec czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu,
którym odwołujący zarzucił:
Strona 3 z 17
1) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 96 ust. 3 ustawy, § 5 ust. 1 i ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez naruszenie
jawności postępowania i nie udostępnienie załącznika do protokołu postępowania
przetargowego;
2) naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 90 ust. 3 ustawy poprzez nieodrzucenie
oferty wykonawcy Comtegra sp. z o.o.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu udostępnienia odwołującemu pełnej dokumentacji
przetargowej;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
przetargowym,
3) dokonanie powtórnej czynności oceny ofert.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący argumentował,
iżw dniu 16 grudnia 2010 r. złożył wniosek o udostępnienie pełnej dokumentacji
przetargowej. Jednak udostępniona odwołującemu dokumentacja przetargowa nie była
kompletna, a w szczególności nie zawierała dokumentu potwierdzającego wniesienie
wadium przez jednego z wykonawców, tj. Comterga sp. z o. o. Dlatego odwołujący wystąpił
do zamawiającego z wnioskiem o przesłanie brakującego dokumentu. W dniu 24 grudnia
2010 r. zamawiający odmówił udostępnienia dokumentu w trybie ustawy i skierował sprawę
do rozpatrzenia w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej. Takie działanie zamawiającego zdaniem odwołującego narusza art. 8 ust.1
ustawy oraz § 5 ust. 1 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz art. 7 ust. 1 ustawy. Nie udostępnienie przez zamawiającego
wnioskowanych informacji może wskazywaćna fakt nie spełnienia przez wykonawcę
warunków określonych w art. 45 ust. 3 ustawy, a tym samym koniecznośćwykluczenia tego
wykonawcy z postępowania przetargowego.
Odwołujący wskazał także, iżzamawiający pismem z dnia 29 listopada 2010 r.
wezwał wykonawcęComtegra sp. z o.o. do złożenia wyjaśnieńmających na celu zbadanie,
czy złożona przez tego wykonawcęoferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Podniósł, iż
wyjaśnienia nie potwierdzają, iżzłożona oferta wykonawcy Comtegra sp. z o.o. jest rzetelnie
przygotowana, a cena prawidłowo skalkulowana – wykonawca nie przedstawiłżadnych
Strona 4 z 17
przekonywujących dowodów mogących uprawdopodobnićwątpliwątezę,że sam odpowiedni
status partnerski gwarantuje uzyskanie rabatu w wysokości blisko 70%.
Dalej odwołujący podniósł, iżzgodnie z pkt. 4.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”), przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie szeregu usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat, na warunkach określonych w pkt. VII siwz – Wymagania
dodatkowe. Podkreślił odwołujący,że złożone przez wykonawcęwyjaśnienia dotyczą
wyłącznie cen sprzętu i licencji oprogramowania, co wskazuje jednoznacznie na fakt złożenia
przez wykonawcęoferty na niepełny przedmiot zamówienia, tj. nie obejmujący usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat, na warunkach określonych w pkt.VII siwz - Wymagania
dodatkowe. Tym samym oferta wykonawcy powinna zostaćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 ustawy, jako niezgodna z treściąsiwz.
Pismem z dnia 30 grudnia 2010 r. wykonawca Comtegra sp. z o.o., ul. Puławska 474,
02 – 884 Warszawa (dalej „przystępujący”) zgłosił skutecznie przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego postępowania
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego
złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający – jak wynika z pkt. 4.1 oraz 4.2 siwz – podzielił przedmiot zamówienia
na dwie części: część1 - rozbudowa infrastruktury VMware (szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został zawarty w załączniku nr 1A do siwz), część2 – rozbudowa infrastruktury
Symantec NetBackup (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w
załączniku nr 1B do siwz). Każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia oferty zarówno
na jedną, jak i na dwie części zamówienia (pkt 4.4 siwz).
Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości ustalonej odrębnie
na każdączęść– zadanie 1: 4 400 euro, zadanie 2: 1 600 euro (pkt 9.1 siwz). W pkt. 9.3
Strona 5 z 17
siwz zamawiający podał rachunek bankowy, na który należy dokonaćprzelewu wadium
wnoszonego w formie pieniężnej. W kolejnym punkcie siwz wymagał, aby w przypadku
wadium wnoszonego w pieniądzu przedłożyćoryginał lub kserokopię(poświadczonąza
zgodnośćz oryginałem) polecenia przelewu bankowego lub dowód wpłaty. Z powołanymi
postanowieniami siwz koresponduje treśćpkt. 10.2.4 siwz, zgodnie z którym oferta powinna
zawieraćdokument wadialny – sposób złożenia dokumentu wadialnego został określony w
przytoczonym pkt. 9.4 siwz. Zamawiający nie zawarł dodatkowych regulacji dotyczących
zasad wnoszenia wadium w pieniądzu.
W pkt. 10.2 siwz zamawiający wymienił wśród dokumentów, które „oferta powinna zawierać”,
także formularz ofertowy sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do
siwz (pkt 10.2.1 siwz). We wzorze załącznika nr 2A (odpowiednio 2B) do siwz w pkt. 1
zamawiający wymagał podania (w euro) ceny za realizacjęprzedmiotu zamówienia. Dalej w
pkt. 3 wymagane było złożenie przez wykonawców oświadczenia,że „cena oferty obejmuje
pełen zakres zamówienia określony w punkcie 4 SIWZ i w załączniku nr 1A do SIWZ jak
równieżwszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia oraz podatek VAT”. W
kolejnych punktach zamawiający oczekiwał oświadczenia,że wykonawca przyjmuje warunki
zawarte w siwz oraz,że oferowany sprzęt i usługi spełniająwszystkie wymagane parametry
określone w siwz (załącznik nr 1A do siwz), sprzęt jest fabrycznie nowy i pochodzi z bieżącej
produkcji. Analogiczne sporządzony został wzór dla zadania 2. Dodatkowo w formularzu
oferty dla zadania 1 (załącznik 2A do siwz) zamawiający w formie tabelarycznej wymagał
wskazania m.in. nazw producenta, typu, modelu oferowanego oprogramowania, serwerów
Blade, macierzy dyskowej itp.
Zamawiający w pkt. 11 – Opis sposobu obliczenia ceny wskazał,że „podstawądo określenia
ceny jest pełen zakres zamówienia określony w załączniku nr 1 do SIWZ. Cena oferty winna
obejmowaćwszystkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia oraz podatek VAT” (pkt
11.1 siwz). Wykonawcy zobowiązany został do podania ceny oferty w formularzu oferty
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2A lub 2B do siwz (pkt 11.2 siwz).
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia w dniu 30 sierpnia 2010 r. na kwotę1 136 000
zł (295 910, 40 euro), na podstawie rozeznania rynku (pkt 2 protokołu postępowania - druk
ZP-1).
Strona 6 z 17
Odpowiadając na tak ukształtowane postanowienia siwz ofertęna zadanie 1 złożyło
trzech wykonawców oferując następujące ceny: przystępujący – 238 257,46 euro,
odwołujący – 353 491,34 euro oraz konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz
Fujitsu Technology Solutions sp. z o.o. – 390 400 euro, a na zadanie 2 – dwóch
wykonawców: odwołujący oferując realizacjęzamówienia za cenę95 074,60 euro oraz
przystępujący – 60 398,54 euro (protokół postępowania: druk ZP – 12).
Przystępujący złożył ofertęna obydwa zadania zgodnie z formularzem ofertowym
stanowiącym załącznik nr 2A (odpowiednio 2B) do siwz (k. 4 - 13 oferty). Do oferty załączył
dowód wpłaty wadium w formie pieniężnej – dowód dokonania w dniu 15 listopada 2010 r.
przelewu na kwotę6 000 euro (k. 48 oferty).
Zamawiający pismem z dnia 29 listopada 2010 r. wystąpił do przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy „o udzielenie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny, w celu pustelnia, czy oferta w zakresie cz. I oraz cz. II
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia”.
W odpowiedzi pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. przystępujący oświadczył, iżzdobył
(w sposób wymagający znacznych nakładów finansowych i starańdostępnych dla każdego
zainteresowanego przedsiębiorcy) oraz utrzymuje w przedsiębiorstwach NetApp, VMware
oraz Symantec – na mocy zawartych kontraktów handlowych – wysoki tzw. stopień
partnerstwa (NetApp Platinum Partner, VMware Enterprise Partner, Symantec Platinum
Partner). Przyznawanie takich uprawnieńjest powszechnąpraktykąw relacjach rynkowych w
szczególności w odniesieniu do przedsiębiorstwa o zasięgu ogólnoświatowym. Wskazany
status partnerski umożliwia przystępującemu zaoferowanie produktów tych producentów
wedle cenników indywidualnie przyznanych dla danego poziomu partnerów biznesowych.
Przystępujący oświadczył, iżzaoferowane przez niego ceny „sązwykłymi cenami rynkowymi
dostępnymi dla oficjalnych partnerów producentów NetApp, VMware, Symantec i nie istnieją
w związku z tym jakiekolwiek zagrożenia dla Zamawiającego powodujące niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Zaoferowane ceny w pełni zaspokajają
należności Comtegra Sp. z o.o. wymagane wobec producentów jak i należności niezbędne
do zaspokojenia wymagańZamawiającego n najwyższym poziomie obsługi”. Przystępujący
załączył oświadczenie spółki Symantec z dnia 2 marca 2010 r.,że przystępujący posiada
status partnera handlowego na poziomie Symantec Platinium Partner oraz analogiczne
oświadczenie spółki NetApp z dnia 22 grudnia 2009 r. Ponadto przedłożył zaświadczenie
WMware potwierdzające otrzymanie przez przystępującego wyróżnienia „Enterprise Partner”
(na dokumencie znajduje sięadnotacja „ważne w roku 2010”).
Strona 7 z 17
W konsekwencji zamawiający nie stwierdził, ażeby oferta przystępującego na
którekolwiek z zadańzawierała rażąco niska cenęi pismem z dnia 15 grudnia 2010 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej na obydwie części zamówienia
oferty złożonej przez przystępującego.
Odwołujący w formie elektronicznej w dniu 16 grudnia 2010 r. wystąpił do
zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji przetargowej. Wobec
stwierdzenia, iżudostępniona dokumentacja nie zawierała wyciągu z rachunku bankowego
zamawiającego potwierdzającego zaksięgowanie wpłaty przystępującego kwoty wadium w
dniu 22 grudnia 2010 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej odwołujący wystąpił o
przesłanie brakującego wyciągu. W odpowiedzi e-mailem z dnia 22 grudnia 2010 r.
zamawiający przytaczając treśćart. 96 ust. 3 Pzp poinformował odwołującego, iż
zamawiający nie ma obowiązku i nie udostępni wyciągu z własnego rachunku bankowego.
Jednocześnie oświadczył, iżoferta przystępującego była zabezpieczona wadium w terminie
składania ofert. Odwołujący w tym samym dniu odnosząc sięw formie elektronicznej do
otrzymanych od zamawiającego wyjaśnieńwskazał, iżprzedmiotowy wyciąg, ponieważ
dokumentuje czynnośćdokonanąprzez wykonawcęw trakcie postępowania, powinien
zostaćudostępniony jako inny dokument i informacja w rozumieniu art. 96 ust. 2 Pzp.
Zamawiający w dniu 24 grudnia 2010 r. zawiadomił e-mailem odwołującego, iż„wniosek
zostanie skierowany zgodnie z właściwościąi rozpatrzony w trybie ustawy z dnia 6 września
2001 r. o dostępie do informacji publicznej”.
Odwołujący nie zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego, czemu dał wyraz w
zarzutach odwołania datowanego na 27 grudnia 2010 r.
Na rozprawie w dniu 10 stycznia 2010 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega
rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba
przeprowadziła rozprawęmerytorycznie je rozpoznając.
Strona 8 z 17
Izba stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do korzystania
ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego odwołanie należało oddalić.
1.
Zarzut odwołującego dotyczący odmowy udostępnienia przez zamawiającego
protokołu postępowania w zakresie dotyczącym wyciągu z rachunku
bankowego
zamawiającego
potwierdzającego
wniesie
wadium
przez
przystępującego.
Spór między zamawiającym a odwołującym dotyczy odmiennej oceny tego, czy
wyciąg z rachunku bankowego zamawiającego w zakresie potwierdzającym wpływ do
zamawiającego kwoty stanowiącej wadium stanowi załącznik do protokołu, o którym mowa w
art. 96 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji, czy podlega udostępnianiu na zasadach wynikających z
ustawy oraz wydanego na podstawie art. 96 ust. 5 Pzp rozporządzenia ustalającego m.in.
sposób udostępniania zainteresowanym protokołu wraz z załącznikami.
Zważywszy tak zakreślone ramy sporu zasadnym jest na wstępie wskazanie, iżw
wykonaniu delegacji wynikającej z art. 96 ust. 5 Pzp Prezes Rady Ministrów w dniu 26
października 2010 r. wydał rozporządzenie w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. z 2010 r. Nr 223, poz. 1458) zastępujące z dniem 11
grudnia 2010 r. rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2008 r. Nr
188, poz. 1154). Stosownie do § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego do postępowańo udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia wżycie tegożrozporządzenia stosuje sięprzepisy dotychczasowe. W konsekwencji do
postępowania, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, wobec jego wszczęcia
w dniu 5 października 2010 r., znajdązastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (dalej „rozporządzenie”).
Przechodząc do stanowiska Izby w kwestii rozpatrywanego zarzutu trzeba wskazać,
iżracjęma odwołujący twierdząc, iżzamawiający bezzasadnie odmówił mu udostępnienia
wyciągu ze swojego rachunku bakowego w zakresie dotyczącym potwierdzenie wniesienie
wadium przez przystępującego. Dokument ten zdaniem Izby, jako potwierdzający czynność
Strona 9 z 17
dokonanąprzez wykonawcęw toku postępowania, stanowi załącznik do protokołu jako inny
dokument „składany przez zamawiającego”, do którego odnosi sięprzepis art. 96 ust. 2 Pzp.
W konsekwencji zatem – jak wprost stanowi przepis art. 96 ust. 3 Pzp – jest jawny i podlega
udostępnieniu stosownie do reguł ustalonych w rozporządzeniu. Aby uczynićim zadość
niezbędne jest stosownie do § 5 ust. 1 rozporządzenia złożenie wniosku (nie jest sporne, iż
odwołujący wniosek w formie elektronicznej w dniu 22 grudnia 2010 r. złożył).
Niewątpliwie zamawiający zobowiązany jest każdorazowo – jeśliżądał od wykonawców
wniesienia wadium – ustalić, czy wykonawcy uczynili zadośćtemu obowiązkowi. W
przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu wniesienie wadium oznacza obciążenie rachunku
bankowego zamawiającego przed upływem terminu składania ofert kwotąodpowiadającą
wysokości wymaganego wadium. Tym samym zamawiający dochowując należytej
staranności zawsze w takiej sytuacji powinien ustalić, analizując stan swojego rachunku
bankowego, czy wadium zostało wniesione prawidłowo. Innymi słowy, podstawęoceny
zamawiającego w tej kwestii stanowi stwierdzenie, czy na jego koncie znajdowała sięw
określonym terminie oznaczona kwota wpłacona w celu zabezpieczenia danej oferty
wadium. Nawet jeśli zamawiający nie załącza każdorazowo wyciągu ze swojego rachunku w
celu potwierdzenia prawidłowości wniesienia wadium do akt postępowania, to nażądanie
wykonawcy zobowiązany jest taki wyciąg sporządzići udostępnić. Na gruncie badanej
sprawy stanowi on bowiem informacjęo tym, w jakim terminie oraz w jakiej wysokości
przystępujący wniósł wadium w niniejszym postępowaniu. Nie stanowi takiego dowodu
natomiast załączone do oferty potwierdzenie dokonania w dniu 15 listopada 2010 r. przelewu
(k. 48 oferty). Dokument ten ma wyłącznie walor informacyjny, stanowiący dla
zamawiającego wskazówkęco do formy, w której przystępujący wniósł wadium.
Tym samym przychylićsięnależy do stanowiska odwołującego, iżzamawiający
bezpodstawnie zaniechał udostępnienia odwołującemu wyciągu ze swojego rachunku w
zakresie dotyczącym wniesienia wadium przez przystępującego. Gwarancja dostępu do
protokołu postępowania pozwala na urzeczywistnienie wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działania zamawiającego w
niniejszym postępowaniu doprowadziły do naruszenia wskazanych reguł. Zamawiający w
istocie uniemożliwiając wykonawcy kontrolęprawidłowości wniesienia wadium przez
konkurenta ograniczył jego prawo do ewentualnej możliwości skorzystania ześrodków
ochrony prawnej w tym zakresie. Błędna wykładania art. 96 ust. 2 Pzp skutkowała także
Strona 10 z 17
naruszeniem przez zamawiającego zasady jawności wynikającej wprost z art. 8 ust. 1 Pzp, a
znajdującej swoje uszczegółowienie w art. 96 ust. 3 ustawy gwarantującym jawność
protokołu i załączników. Obowiązek sporządzania przez zamawiającego i udostępniania
protokołu jest faktycznym wykonywaniem zasady jawności postępowania. Protokół musi być
udostępniony każdemu, bez względu na to, czy wnioskodawca ma interes (prawny lub
faktyczny) w dostępie do protokołu. Zgodnie z § 5 ust. 6 rozporządzenia (analogicznątreść
zawiera § 5 ust. 5 aktualnie obowiązującego rozporządzenia z 2010 r.) zamawiający
udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych
przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac
dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wglądu lub przesyła ich kopie w terminie przez
siebie wyznaczonym, nie później jednak niżw dniu przesłania informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej albo o unieważnieniu postępowania. Zatem zamawiający był zobowiązany
po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej (15 grudnia 2010 r.) w odpowiedzi na wniosek
odwołującego z dnia 20 grudnia 2010 r. udostępnićpełnądokumentacjępostępowania, nie
wyłączając wyciągu z rachunku bankowego potwierdzającego wniesienie wadium przez
przystępującego.
Izba oceniła, iżzamawiający uchybił w stanie faktycznym niniejszej sprawy art. 7 ust. 1, art. 8
ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp odmawiając odwołującemu udostępnienia ww. informacji i
kierując sprawędo rozpoznania w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do
informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r., Nr 112, poz. 1198 ze zm.). Ustawa ta wskazuje na
obowiązek udostępniania informacji publicznej m.in. o majątku publicznym (art. 6 ust. 1 pkt 5
powołanej ustawy) przez władze publiczne i podmioty wykonujące zadania publiczne.
Zakres podmiotowy zastosowania ustawy o dostępie do informacji publicznej i ustawy Prawo
zamówieńpublicznych jest w części zbieżny. Ustawa – Prawo zamówieńpublicznych
wprowadzając odmienne rozwiązania w zakresie obejmującym zasady i tryb udostępniania
informacji o prowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne, stanowi lex specialis
względem ustawy o dostępie do informacji, a zatem w omawianym zakresie ma
pierwszeństwo zastosowania. Na gruncie ustawy zgodnie z jej art. 8 ust. 2 zamawiający
może ograniczyćdostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zamawiający nie wskazał nażadną
okolicznościąustawąprzewidzianą, która zobowiązywałaby go do zaniechania przekazania
odwołującemużądanych przez niego informacji dotyczących wniesienia wadium przez
przystępującego. Ponadto jawnośćpostępowania może byćograniczona na podstawie
Strona 11 z 17
przepisów innych ustaw np. w przypadku zamówienia objętego tajemnicąsłużbowądostęp
do informacji będąmiały wyłącznie osoby posiadające odpowiednie poświadczenie
bezpieczeństwa. Na takąokolicznośćtakże zamawiający sięnie powoływał.
Jak wynika z odpowiedzi na odwołanie w dniu 5 stycznia 2011 r. odwołującemu przekazano
w trybie ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej wydruk z
wyciągu bankowego dotyczący wniesienia wadium przez przystępującego. Wydruk ten
jednak – jak zgodnie przyznały strony – nie potwierdzał godziny zaksięgowania kwoty
wadium na koncie zamawiającego. Zamawiający w dniu składania ofert dokonał sprawdzenia
stanu swojego konta przed godziną14.00 (nie jest sporne, iżtermin składania ofert minął w
dniu 17 listopada 2010 r. o g.14.00) ustalając,że przystępujący wniósł wadium prawidłowo.
Na rozprawie odwołujący przedłożył informacjęz dnia 7 stycznia 2011 r. sporządzonąprzez
bank prowadzący jego rachunek potwierdzającąwniesienie wadium o g. 8.37 w dniu 17
listopada 2010 r. Zatem wadium zostało wniesione przez przystępującego prawidłowo.
Uwzględniając powyższe, mimo iżzarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art.
8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp oraz § 5 ust. 1 i ust. 6 rozporządzenia potwierdził się, wświetle przepisu art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie mogła uwzględnićodwołania. Stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy nie miało i nie może miećistotnego wpływu na wynik
postępowania, bowiem przystępujący wniósł wadium prawidłowo, w konsekwencji brak było
podstaw do wykluczenia go z postępowania.
2.
Zarzut odwołującego dotyczący zaoferowania przez przystępującego realizacji
zamówienia za cenę rażąco niską, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
przystępującego z postępowania.
Ośsporu w zakresie tego zarzutu sprowadza siędo ustalenia, czy w niniejszej
sprawie zamawiający zobowiązany był odrzucićofertęodwołującego, jako zawierającą
rażąco niskącenę.
Na tak postawione pytanie udzielićnależy odpowiedzi negatywnej, gdyżodwołujący
nie udowodnił, iżoferta przystępującego zawiera rażąco niskącenę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertęzawierającącenęrażąco
niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia. Ciężar udowodnienia twierdzeńw
postępowaniu odwoławczym przed Izbąwyznacza przepis art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący
Strona 12 z 17
do przepisu art. 6 kc. Stosownie do niego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na stronie,
która z niego wywodzi skutki prawne. Izba zwraca zatem uwagę, iżw stanie faktycznym
sprawy odwołujący powinien przeprowadzićdowody na poparcie tezy, iżoferta
przystępującego zawiera rażąco niskącenę(tak teżprzykładowo wyrok Izby z dnia 3
listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1338/09, KIO/UZP 1346/09, KIO/UZP 1347/09).
Izba wyraża pogląd, iżtreśćprzepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy prowadzi to stwierdzenia, iż
przesłankąodrzucenia oferty złożonej w postępowaniu jest rzeczywiste wystąpienie rażąco
niskiej ceny, co winno byćprzez odwołującego udowodnione, jeśli zarzuca zamawiającemu
uchybienie przepisom ustawy polegające na nieodrzuceniu oferty przystępującego z
postępowania.
Ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy postanowił, iżzamawiający w celu ustalenia,
czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca siędo
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny. Jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera
rażąco niskącenędo przedmiotu zamówienia zamawiający odrzuca ofertę(art. 90 ust. 3
Pzp). Podstawęodrzucenia oferty stanowi przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Trudności interpretacyjne powołanych przepisów pojawiająsięjużna wstępie, bowiem brak
jest legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Odwołaćsięw tej kwestii należy do dorobku
doktryny oraz orzecznictwa, zarówno Izby (wcześniej Zespołów Arbitrów) oraz sądów
powszechnych. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07),że „o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symbolicznąkwotę”. Można także przywołaćwyrok Izby z dnia 3 marca 2009 r. (sygn. akt:
KIO/UZP 168/09, sygn. akt: KIO/UZP 189/09), zgodnie z którym „za ofertęz rażąco niską
cenąnależy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówieńtj. cenęwskazującąna fakt wykonania zamówienia poniżej
Strona 13 z 17
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 73/08, sygn.
akt: KIO/UZP 74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 258/08)” czy
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 czerwca 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-696/07)
stwierdzający,że „rażąco niska cena grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości”. Zatem Izba przyjmuje, iżcenąrażąco
niskąjest cena nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, za którą
należyte wykonanie zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający analizując tękwestę
powinien wziąćpod uwagęnie tylko wartośćzamówienia ustalonąz należytąstarannością,
ale także będące odzwierciedleniem cen rynkowych za dany przedmiot zamówienia ceny
zaoferowane przez konkurencję. Jednocześnie – co trzeba podkreślić– brak jest
uniwersalnego, arytmetycznego kryterium, mogącego stanowićwskazówkę, iżoferta może
zawieraćrażąco niskącenę, jeżeli kształtuje sięponiżej pewnego poziomu (np. jest tańsza o
więcej niż40% czy 50% odśredniej ceny wszystkich złożonych ofert albo niższa o tyleż
samo od wartości szacunkowej zamówienia). W ocenie Izby z pewnościąceny zawarte w
ofertach złożonych w konkretnym postępowaniu odzwierciedlająrzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w
porównywalnych warunkach gospodarczych. Na kalkulacje ceny oferty mająwpływ zarówno
te same uwarunkowania gospodarcze charakterystyczne dla danego rynku, jak i kondycja
poszczególnych przedsiębiorców w danych warunkach rynkowych.
Izba nie znalazł podstaw do stwierdzenia, iżwartośćzamówienia została ustalona przez
zamawiającego nieprawidłowo. Zamawiający przedstawił protokół z dnia 30 sierpnia 2010 r.
potwierdzający sposób oszacowania wartości zamówienia tj. agregacja danych
katalogowych publikowanych na stronach www producentów sprzętu z uwzględnieniem cen
rynkowych. Wartości ustalone przez zamawiającego znalazły odzwierciedlenie w treści
protokołu ZP-1 (pkt 2). Także kwota, którązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia podana w pkt. 9 druku ZP – 1 (odpowiednio dla każdej części
zamówienia), odpowiada wartości brutto podanej w protokole z dnia 30 sierpnia 2010 r.
Zarzut odwołującego sformułowany na rozprawie, iżwartośćszacunkowa zamówienia nie
została należycie ustalona, jako nie zawarty w odwołaniu, nie podlegał rozpoznaniu przez
Izbę.
Strona 14 z 17
Zamawiający w niniejszym postępowaniu stwierdziwszy, iżcena za realizacjęobu części
zamówienia zaoferowana przez przystępującego odbiega o ok. 30 % od ceny zaoferowanej
przez przystępującego oraz od wartości szacunkowej zamówienia wystąpił pismem z dnia 29
listopada 2010 r. o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. W
odpowiedzi przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2010 r. wyjaśnił, iżoferowana cena jest
pochodnącen, za które może nabywaćsprzęt i oprogramowanie od ich producentów -
spółek Symantec, NetApp oraz VMware). Będąc oficjalnym partnerem wskazanych
producentów o statusie NetApp Platinum Partner, VMware Enterprise Partner, Symantec
Platinym Partner (co potwierdził przedkładając odpowiednie zaświadczenia) ma możliwość
oferowania ich produktów po korzystnych cenach. Przystępujący oświadczył także, iżbrak
jest zagrożeńdla zamawiającego mogących skutkowaćniewykonaniem lub nienależytym
wykonaniem zamówienia. Dodał, iżzaoferowane ceny w pełni zaspokojąjego należności.
Zamawiający – jak podniósł na rozprawie – ocenił,że wyjaśnienia przystępującego są
wiarygodne. Kierując sięoświadczeniem przystępującego zawartym w piśmie z dnia 2
grudnia 2010 r.,że brak jest zagrożeńdla zamawiającego mogących skutkować
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia orazże zaoferowane ceny są
zwykłymi cenami dostępnymi dla oficjalnych partnerów producentów, jak również
uwzględniając znanąmu specyfikęrynku informatycznego (możliwośćuzyskania wysokich
rabatów od cen detalicznych) uznał za wystarczające wyjaśnienia przystępującego. Nie
znalazł także okoliczności, które mogłyby skłonićprzystępującego do zaoferowania ceny
realizacji zamówienia poniżej kosztów – wykonawca działa jużna rynku infrastruktury
serwerowej, dysponuje bogatym doświadczeniem przy realizacji takich zamówień, co
znalazło wyraz w licznych referencjach złożonych w raz z ofertą. Zdaniem zamawiającego
motywem zaoferowania ceny, która mogłaby byćrażąco niska, nie jest także zamiar
uzyskania wyłączności związanej z oferowaniem określonego oprogramowania, gdyż
przystępujący nie jest jego producentem.
Powyższe przystępujący potwierdził na rozprawie, stwierdzając, iżzaoferowana cena
gwarantuje mu odpowiedni zysk. Dodatkowo złożył oświadczenie spółki NetApp z dnia 7
stycznia 2011 r. stwierdzające, iżprzystępujący, jako jedyny podmiot w Polsce, posiada
status partnera platynowego tej spółki. Wskazał także, iżjako podmiot z dużym
doświadczeniem przy realizacji zamówieńodpowiadających specyfikąprzedmiotu
zamówienia, może skrócićczas wdrożenia usługi, a usługi serwisowe realizuje sprawnie.
Strona 15 z 17
Twierdzenia odwołującego,że przystępujący nie przedstawił „żadnych przekonywujących
dowodów mogących uprawdopodobnićwątpliwątezę,że sam odpowiedni status partnerski
gwarantuje uzyskanie rabatu w wysokości blisko 70%” nie sposób uznaćza wystarczające
do stwierdzenia,że oferta przystępującego zawiera rażąco niskącenę. Izba podziela pogląd
wyrażony przez Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 12 czerwca 2008 r.(sygn. akt: X
Ga 140/08), w którym zostało stwierdzone,że „procedura określona art. 90 pzp ma charakter
wyjaśniający a nie dowodowy”. Podobnie do tej kwestii odniosła sięIzba w wyroku z dnia 30
lipca 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1483/10) zauważywszy słusznie, iż„przepis art. 90 nie
nakłada na wykonawcęobowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami określonych
dowodów, a contrario nie można uznać,że wyjaśnienia do których nie załączono dowodów,
np. w postaci dokumentów, z mocy prawa upoważniajądo odrzucenia oferty. Jeśli sąto
wyjaśnienia wiarygodne, odwołujące siędo konkretnych okoliczności mających wpływ na
kalkulacjęceny oferty, to mogąbyćwystarczające do stwierdzenia,że cena oferty nie jest
rażąco niska”.
Nie stanowi dowodu rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez przystępującego także fakt, iż
konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz Fujitsu Tehnology Solutions sp. z
o.o. zaoferowało na zadanie nr 1 cenęo ok. 39 % wyższąniżprzystępujący, a ma wyższy
status partnerski spółki NetApp niżprzystępujący, zatem musi miećmożliwośćuzyskiwania
większych rabatów niżprzystępujący. Zamawiający nie występował do tegożkonsorcjum o
wyjaśnienie zaoferowanej ceny w trybie art. 90 ustawy – nie jest zatem wiadomym, dlaczego
wykonawcy ci skalkulowali cenęw taki, a nie inny sposób. Polityka cenowa podmiotów
działających na konkurencyjnym rynku jest uzależniona od właściwych dla nich
uwarunkowań, ceny nie musząbyćwyłącznie pochodnącen sprzętu i oprogramowania. Tym
samym cena zaoferowana przez konsorcjum ATM Systemy Informatyczne sp. z o.o. oraz
Fujitsu Tehnology Solutions sp. z o.o. – jak trafnie zauważył przystępujący – nie dowodzi
rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.
Izba wyraża pogląd, iżna gruncie badanej sprawy odwołujący nie przedstawił dowodów,
które mogłyby choćby uprawdopodobnićfakt zaoferowania przystępującgeo rażąco niskiej
ceny tj. ceny nierealnej, za którąnie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotowego
zamówienia. Jak trafnie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odwołujący nie
wykazał,że przystępujący ustalił cenęponiżej własnych kosztów,że będzie ponosił z tego
Strona 16 z 17
tytułu straty, co rodziłoby uzasadnione podejrzenie,że w przyszłości zagrozi to należytemu
wykonaniu kontraktu.
Konsekwencjąprzyjętego przez Izbęstanowiska musi byćuznanie, iżzamawiający
prawidłowo ustalił,że oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, zatem nie
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
3.
Zarzut odwołującego dotyczący złożenia przez przystępującego oferty na
niepełny przedmiot zamówienia, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty
przystępującego z postępowania.
Okolicznościąspornąjest ustalenie, czy oferta przystępującego powinna być
odrzucona przez zamawiającego jako sprzeczna z treściąsiwz, gdyżnie obejmuje swoim
zakresem całego przedmiotu zamówienia
Izba nie podziela oceny odwołującego w tej kwestii. Przystępujący złożył ofertę
zgodnie z wymaganiami siwz, wypełniając w odniesieniu do zadania 1 formularz oferty w
części tabelarycznej zawierającej nazwy oferowanych urządzeńoraz oprogramowania, w
zakresie który wymagał zamawiający. Co do części 2 – zamawiający nie wymagał w ogóle
podawania dodatkowych informacji o oferowanym sprzęcie i oprogramowania. W odniesieniu
do obu części przystępujący złożył na formularzu oferty oświadczenia, z których wynika
jednoznacznie,że zaoferował za wskazanąw ofercie cenęrealizacjęcałego opisanego w
siwz (w tym w pkt. 4 siwz) przedmiotu zamówienia (punkty 3-5 formularza oferty).
Odwołujący wskazał, iżprzedmiot zamówienia obejmuje wykonanie szeregu usług, w tym
integracji i optymalizacji działania całości przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania
dokumentacji powdrożeniowej, zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia
technicznego w okresie 3 lat. Ustosunkowując siędo twierdzeńodwołującego trzeba
wskazać, iżzapewnienie serwisu oraz gwarancji na okres 3 lat dotyczy wyłącznie macierzy
dyskowej (pkt VII b załącznika nr 1A do siwz). W odniesieniu do pozostałych elementów
przedmiotu zamówienia wymienionych w powołanym przez odwołującego pkt. VII załącznika
nr 1A do siwz okres gwarancji, czy wsparcia technicznego lub serwisu wynosi 1 rok.
Wbrew twierdzeniom odwołującego z faktu, iżw wyjaśnieniach z dnia 2 grudnia 2010 r.
przystępujący odniósł siędo cen sprzętu (NetApp) i licencji na oprogramowanie (Symantec
oraz MVware), nie sposób wywieść, iżprzystępujący złożył ofertę„na niepełny przedmiot
zamówienia, tj. nie obejmujący usług, w tym integracji i optymalizacji działania całości
Strona 17 z 17
przedmiotu zamówienia, opracowania i wykonania dokumentacji powdrożeniowej,
zapewnienia serwisu gwarancyjnego oraz wsparcia technicznego w okresie 3 lat, na
warunkach określonych w pkt. VII siwz - Wymagania dodatkowe”. Odwołujący pominął
istotnąokolicznośćwynikającąz wezwania zamawiającego z dnia 29 listopada 2010 r.
skierowanego do przystępującego o udzielenie wyjaśnień„dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny”. Zatem uszło uwadze odwołującego, iżprzystępujący
ustosunkował siętylko do cen sprzętu (NetApp) i licencji na oprogramowanie, bowiem ceny
tych elementów przedmiotu zamówienia według niego miały wpływ na zaoferowanącenęza
realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Zważywszy powyższąargumentacjęIzba za chybiony uznała zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisowi art. 7 ust. 1 Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Wniosek o
zasądzenie kosztów zastępstwa od odwołującego na rzecz przystępującego nie mógł być
uwzględniony ze względu na brzmienie powołanego rozporządzenia.
..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
