rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-11
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-11
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2789/10
KIO 2789/10
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
27 grudnia 2010 roku przez wykonawcę Park-M Sp. z o.o., 33-340 Stary Sącz, ul. Piaski 12
odwołania, dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez Zamawiającego, którym jest Miasto Kielce, 25-303 Kielce, ul. Rynek 1
przy udziale wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o.o., 25-622 Kielce, ul.
Lecha 11a, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
27 grudnia 2010 roku przez wykonawcę Park-M Sp. z o.o., 33-340 Stary Sącz, ul. Piaski 12
odwołania, dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
przez Zamawiającego, którym jest Miasto Kielce, 25-303 Kielce, ul. Rynek 1
przy udziale wykonawcy Rejonowe Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o.o., 25-622 Kielce, ul.
Lecha 11a, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Kielce, 25-303 Kielce, ul. Rynek 1 i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez Park-M Sp. z o.o., 33-340 Stary Sącz, ul. Piaski 12,
b) zasądza od Miasta Kielce, 25-303 Kielce, ul. Rynek 1 na rzecz Park-M Sp. z o.o.,
33-340 Stary Sącz, ul. Piaski 12 koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesione w związku z wpisem od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2789/10
U z a s a d n i e n i e
W dniu 27 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na elektronicznąskrzynkępodawcząprzez Odwołującego wykonawcęPark-M Sp. z o.o.
z siedzibąw Starym Sączu w postępowaniu na Wykonanie robót porządkowych i prac
konserwacyjnych związanych z utrzymaniem obiektów parkowych na terenie miasta Kielce
prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Kielce ul. Rynek 1 25-303 Kielce w trybie przetargu
nieograniczonego.
Numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich:
2010/S 202-308270 w dniu 16 października 2010 r.
Wskazując czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodnośćz przepisami ustawy Odwołujący odnosił siędo czynności unieważnienia
postępowania.
Czynnościom lub zaniechaniem Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 7 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
2010 r., Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwana dalej „ustawąPzp”.
Park-M Sp. z o.o. z siedzibąw Starym Sączu podnosił, iżma interes prawny w tym, aby
czynnośćunieważnienia postępowania została unieważniona, albowiem w przedmiotowym
postępowaniu nie został wykluczony jako wykonawca, złożył niepodlegającąodrzuceniu ofertę
i zaproponował ofertęnajkorzystniejszącenowo, mieszczącąsięw kwocie, którąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. gdyby nie niezgodna z prawem czynność
Zamawiającego, z Odwołującym zostałaby zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Co do rozstrzygnięcia odwołania Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty złożonej w ramach przedmiotowego
postępowania przez Park-M Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
4.
obciążenie Zamawiającego kosztami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że w dniu 16 grudnia 2010 roku
Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania, o czym zawiadomił Odwołującego faxem
w dniu 17 grudnia 2010 r. Jako podstawędo unieważnienia postępowania Zamawiający
wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał,że przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót porządkowych i prac konserwacyjnych, związanych z utrzymaniem
obiektów parkowych, a nadtoże przedmiot zamówienia jest podzielny, a Zamawiający
dokonał podziału zamówienia na dwie części, tj. roboty porządkowe i prace konserwacyjne.
Wynagrodzenie za roboty porządkowe ma charakter ryczałtowy i ma byćliczone za okres
wykonywania usługi według ceny jednostkowej za 1 miesiąc, natomiast wynagrodzenie za
prace konserwacyjne jest wynagrodzeniem kosztorysowym i ma byćliczone za wykonywany
zakres prac według cen jednostkowych poszczególnych prac, podanych w formularzu oferty.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający informował,żeśrodki finansowe na roboty
porządkowe oraz na roboty konserwacyjne zarezerwowane sąw różnych działach
klasyfikacji budżetowej, wobec czego Zamawiający dokonał obliczenia wartości zamówienia
odrębnie w odniesieniu do robót porządkowych i prac konserwacyjnych i tak na roboty
porządkowe przewidział 1 944 000 zł, a na prace konserwacyjne 1 320 597 zł, co daje cenę
za całośćzamówienia 3 264 597 zł. W przedmiotowym postępowaniu do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, tj. oferta nr 1 Rejonowego Przedsiębiorstwa
Zieleni Sp. z o.o. (spółka ze 100% udziałem Miasta Kielce), które złożyło ofertęna łączną
cenę3 666 400,01 zł, w tym wykonanie prac porządkowych za 2 081 640 zł, a prac
konserwacyjnych za 1 584 760,01 zł, oraz oferta nr 2 Park-M Sp. z o.o. na łącznącenę
2 996 093 zł na roboty porządkowe za kwotę432 000 zł i na prace konserwacyjne 2 564 093
zł. W uzasadnieniu do unieważnienia postępowania Zamawiający wywodził,że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu wybór najkorzystniejszej
oferty. W przypadku, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena z wagą100%, powinna
zostaćwybrana oferta najtańsza. Tymczasem w niniejszym postępowaniu - zdaniem
Zamawiającego - nie można wybraćoferty najtańszej, gdyżoferta numer 1 jest tańsza
w zakresie prac konserwacyjnych, a oferta nr 2 jest tańsza w zakresie prac porządkowych.
Nadto podnosi,że w związku z kosztorysowym charakterem wynagrodzenia za prace
konserwacyjne wybór oferty numer 2 byłby dla Zamawiającego niekorzystny, albowiem
przywołane w uzasadnieniu ceny jednostkowe niektórych pozycji kosztorysowych sąo wiele
wyższe od cen jednostkowych oferty numer 1, a nadto wybór oferty numer 2 powodowałby,
iżZamawiający mógłby wykonaćmniejszy zakres prac. Zamawiający uznał zatem,że
w ustalonym przez siebie kryterium wyboru ofert wybór oferty z najniższącenąza całość
zamówienia nie oznacza wyboru najkorzystniejszej oferty z najniższymi cenami
jednostkowymi, co powoduje,że nie może on dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej
i zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania, zawarta w art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosił, iżstanowisko Zamawiającego w powyższej sprawie jest
całkowicie błędne i bezprawne, a dokonana przez niego czynnośćunieważnienia
postępowania narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazywał, iżw celu uzasadnienia
czynności unieważnienia postępowania, Zamawiający powołuje sięna dokonanie oceny ofert
z uwzględnieniem podziału zamówienia na dwie części, sprzecznego z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w szczególności ogłoszenie
o zamówieniu i SIWZ), ponadto w celu uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania
Zamawiający powołuje sięna kryteria oceny ofert i sposób obliczania ceny inne niż
w dokumentacji zamówienia publicznego; a także nieprawdziwe i pozbawione jakichkolwiek
podstaw jest twierdzenie, jakoby niemożliwe było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
czyli najtańszej, bowiem nawet w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
Zamawiający wskazuje, iżwobec przedmiotu zamówienia publicznego wskazanego w SIWZ
Odwołujący złożył ofertęnajtańszą. Odwołujący podnosił, także,że niedopuszczalne
i sprzeczne z prawnym znaczeniem ceny i wartości przedmiotu zamówienia publicznego jest
dokonywanie porównania jednostkowych elementów cenotwórczych w miejsce porównania
samej ceny. A co więcej twierdzenie jakoby Zamawiający dokonał obliczenia wartości
zamówienia odrębnie w odniesieniu do robót porządkowych i konserwacyjnych jest
sprzeczne z całądokumentacjąprzedstawionąpublicznie w przedmiotowym postępowaniu.
Przyjęty przez Zamawiającego podział zamówienia jest całkowicie sprzeczny z ogłoszeniem
o zamówieniu oraz ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia, opublikowaną
w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego. Przez cały czas trwania
postępowania Zamawiający określał prowadzone postępowanie jako dotyczące jednego
przedmiotu zamówienia, a nie dwóch częściowych przedmiotów zamówienia, o czymświadczy: a. nazwa postępowania (Utrzymanie obiektów parkowych na terenie miasta
Kielce), b .podanie w części II.1.6) ogłoszenia o zamówieniu jednego kodu ze Wspólnego
Słownika ZamówieńCPV 77313000, c. skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu;
d. wskazanie w części II.1.8). ogłoszenia o zamówieniu,że Zamawiający nie dopuszcza
podziału zamówienia na części e wskazanie w pkt. III 1. SIWZ, iżZamawiający nie
dopuszcza możliwości składania ofert częściowych, podanie w części II.2.1). ogłoszenia
o zamówieniu szacunkowej wielkości lub zakresu bez VAT jednej kwoty na całe zamówienie
w wysokości 3 051 025,00 złotych, wskazanie w pkt. XVII. 1. SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny", iż„Wykonawca określi cenęrealizacji zamówienia w pełnym zakresie objętym
niniejsząsiwz i wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 8 do siwz poprzez wskazanie
w ofercie łącznej ceny ryczałtowej brutto (wraz z podatkiem VAT) za wykonanie całego
planowanego przedmiotu zamówienia w wielkości wyrażonej w PLN cyfrowo i słownie
z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku". h. Wskazanie w pkt. XVII.3 SIWZ, iżcena
obliczona w sposób podany powyżej (pkt. g. - pkt. XVII.l SIWZ) będzie służyćdo porównania
złożonych ofert. I podanie przez Zamawiającego jeszcze w dniu 23 listopada 2010 roku,
bezpośrednio przed otwarciem ofert, jednej całościowej kwoty, jakąZamawiający przewiduje
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinno byćtraktowane w kategoriach swego rodzaju
przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający zobowiązuje sięudzielićzamówienia
publicznego konkretnemu wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu
określonych wymogów i przesłanek, których to przyrzeczenie publiczne równieżdotyczy. Za
orzecznictwem KIO Odwołujący wskazywał,że: „Unieważnienie postępowania jest
czynnościąobligatoryjnąpo stronie zamawiającego w sytuacjachściśle określonych w art. 93
ust. 1 ustawy Pzp, co nie daje zamawiającemu jednocześnie prawa do nadużywania tej
instytucji" (wyrok KIO/UZP 54/07); interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania
powinna byćdokonywana w sposóbścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej
i celowościowej norm prawnych wyrażonych w art. 93 ustawy (wyrok KIO/UZP 25/08) i nie
może miećcharakteru rozszerzającego, jak próbuje to czynićZamawiający (KIO/UZP
343/10). Pomiędzy wadąa niemożnościązawarcia ważnej umowy musi istniećnormalny
związek przyczynowy. Wadąw rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego
postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia publicznego,że powoduje jej bezwzględnąnieważnośćod początku,
a co za tym idzie - jej prawnąbezskuteczność. Zatem nie każda wada postępowania może
prowadzićdo jego unieważnienia - a tylko taka, która prowadziłaby do zawarcia umowy
nieważnej z mocy prawa. „Poprzez art. 93 ust. 1 ustawy ustawodawca stworzył zamknięty
katalog przesłanek, dopuszczających unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne,
ograniczając nadużywanie uprawnieńw zakresie możliwości korzystania z unieważnienia
postępowania przez zamawiających. Wprowadzone ograniczenia mająna celu uniknięcie
dowolności działańzamawiającego, stwarzając gwarancjępewności obrotu dla podmiotów
ubiegających sięo zamówienie publiczne" (wyrok KIO/UZP 210/10).
Zdaniem Odwołującej przyjęte przez Zamawiającego w SIWZ kryteria oceny ofert
i sposób obliczenia ceny sązgodne z prawem i nie zawierajążadnej wady prawnej. Nie ma
tu znaczenia, iżbyćmoże na rynku, przy innym określeniu przedmiotu zamówienia,
w szczególności przy podziale zamówienia na części, dostępne byłyby usługi w cenie niższej
niżwynikające z ofert, które zostały złożone w danym postępowaniu. Porównanie ofert
dotyczy bowiem ofert złożonych w danym postępowaniu, na warunkach określonych danym
postępowaniem, a nie ofert, które byćmoże byłyby dostępne na rynku przy innym
skonstruowaniu warunków udziału w tym postępowaniu. Ustawodawca posługuje siębowiem
terminami „najkorzystniejsza oferta". W rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy w tym przypadku
najkorzystniejsząofertąjest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertęz najniższą
ceną. Zważywszy na sposób określenia przedmiotu przedmiotowego zamówienia
publicznego, w tym postępowaniu oferta Odwołującej jest ofertąnajkorzystniejszą
(najtańszą), czemu zresztąZamawiający nie przeczy. Przyjęcie sposobu rozumienia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w sposób prezentowany przez Zamawiającego prowadziłoby do
stworzenia regulacji prawnej dającej dowolne możliwości unieważnienia postępowania,
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, powodujący w szczególności
uprzywilejowanie co do informacji podmiotów, które w unieważnionym postępowaniu nie
występowały. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 może mieć
miejsce tylko wyjątkowo, w sytuacjach nadzwyczajnych, gdy samo postępowanie jest
obarczone tak istotnąnieprawidłowością,że doszłoby do zawarcia umowy bezwzględnie
nieważnej (KIO/UZP 589/10). Wady takie ustawodawca wymienia przykładowo w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącym nieważności umów w sprawie zamówieńpublicznych (tak
m.in. wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-2820/06, wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-
187/07). Ewentualne konsekwencje braku należytej staranności Zamawiającego,
zobowiązanego i uprawnionego do przygotowania SIWZ, a w niej kryteriów wyboru ofert oraz
sposobu obliczania ceny, nie mogąstanowićwystarczającej przesłanki do unieważnienia
postępowania, gdyżoznaczałoby to przeniesienie odpowiedzialności za błędy popełnione
przez Zamawiającego na wykonawców (KIO/UZP 398/09). „Wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosićnegatywnych
konsekwencji błędów i zaniedbańzamawiającego, zaśw przypadku ich wystąpienia winny
one byćkażdorazowo odczytywane i interpretowane na korzyśćwykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego" (KIO/UZP 210/10). Zamawiający wżaden sposób
nie wykazał w jaki sposób przyjęte kryteria oceny ofert miałyby spowodowaćnieważność
zawartej umowy o zamówienie publiczne, a tym bardziej związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy wskazanąprzez siebie rzekomąwadąpostępowania a ewentualnąnieważnością
przyszłej umowy. Jak wielokrotnie stwierdzały w swoim orzecznictwie zarówno Zespoły
Arbitrów, jak i Krajowa Izba Odwoławcza „wykładnia literalna art. 93 ust. 1 pkt 7 ZamPublU
wskazuje, iżistnienie przesłanki wskazanej w tym przepisie nastąpi jedynie w przypadku, gdy
pomiędzy wadąpostępowania a przyszłąumowąistnieje faktycznie związek przyczynowo -
skutkowy, który prowadziłby do nieważności takiej umowy (KIO/UZP 589/10).
W związku z faktem,że Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia
postępowania podnosi równieżokoliczność,że cena za wykonanie prac konserwacyjnych
w ofercie Odwołującej jest o 94% wyższa od wielkościśrodków, jakie Zamawiający
przewidział na realizacjętych prac, jak również,że ceny jednostkowe za niektóre prace
konserwacyjne sąw ofercie Odwołującej wyższe od cen zaproponowanych w ofercie numer
1 oraz od cen rynkowych, co za tym pociąga możliwośćzlecenia mniejszej ilości prac,
Odwołująca z ostrożności procesowej podnosi,że ten argument, jako okoliczność
uzasadniająca unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, a tym bardziej
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, równieżjest niezrozumiały i nie zasługuje na
uwzględnienie. Jak wyżej wskazano zgodnie z SIWZ kryterium wyboru oferty miała byćcena
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, nie zaśporównanie cen jednostkowych dla
poszczególnych zadańkonserwacyjnych. Odwołująca zaoferowała wykonanie całego
przedmiotu zamówienia za cenę2 996 093 zł, tj. o 268 504 zł mniej niżZamawiający
przewidział na finansowanie zamówienia, co daje gwarancjęwykonania całego zamówienia
w ramachśrodków przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie całego zamówienia.
Należy równieżzauważyć,że w zakresie prac porządkowych cena Odwołującej jest o 77%
niższa od kwoty, jakąZamawiający - podobno - przewidział na realizacjętych czynności.
Zamawiający podał przewidywane ilości poszczególnych prac konserwacyjnych według swej
najlepszej wiedzy i dotychczasowego doświadczenia, a przynajmniej powinien był tak zrobić.
Skoro Zamawiający na tym etapie przewiduje,że zakres i ilośćprac mogąbyćwiększe,
powinien był umieścićwiększe zakresy w SIWZ. Należy równieżzauważyć,że przedmiot
zamówienia realizowany będzie w dwóch kolejnych latach, tj. w roku 2011 i 2012. Należy się
więc spodziewać, iżna razie podziałśrodków może dotyczyćjedynie budżetu lub projektu
budżetu na rok 2011. Oznacza to,że nie sposób przyjąćna podstawie tego pisma,że
Zamawiający nie będzie w stanie ponieśćfinansowego ciężaru zobowiązania w latach
następnych, tym bardziej, iżcena oferty Odwołującej jest niższa niżkwota przeznaczona
przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z brzmieniem SIWZ),
czemu Zamawiający teżnie przeczy. Na kolejny rok, zgodnie z poczynionym
zobowiązaniem, Zamawiający winien zapewnićw budżecie (lub jego odpowiednich
pozycjach) na utrzymanie parków na terenie miasta Kielce takąkwotę, jaka wynika
z zawartej przez Zamawiającego umowy. Coroczny plan finansowy powinien bowiem
uwzględniaćzobowiązania jużzaciągnięte przez Zamawiającego oraz zobowiązania
planowane i nie można założyć,że na tym etapie postępowania zaszła w sytuacji
ekonomicznej Zamawiającego trudna do przewidzenia zamiana powodująca,że cena oferty
najkorzystniejszej
przewyższa
kwotę,
jaką
Zamawiający
może
przeznaczyć
na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (której to kwoty zresztąoferta Odwołującej nie
przekracza). Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie może
sięopieraćna domniemaniach i przypuszczeniach, tym samym przesłanka ta powinna być
spełniona w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty mieści sięw kwocie podanej przed otwarciem ofert, Zamawiający
nie może unieważnićpostępowania z powodu brakuśrodków (KIO/UZP315/10). W sytuacji
uwzględnienia
odwołania
i
nakazania
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazania dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, oferta Odwołującej powinna zostaćwybrana jako oferta najkorzystniejsza,
a z Odwołującąpowinna zostaćzawarta umowa w sprawie wykonania zamówienia
publicznego. Oferta Odwołującej nie została skutecznie odrzucona, a wykonawca ją
składający nie został wykluczony z postępowania. Oferta złożona przez Odwołującąspełnia
wymogi postawione w SIWZ, jest najkorzystniejsza cenowo i mieści sięw kwocie, jaką
Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia. Wykazanie i udowodnienie,że
dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia miało
normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Zamawiający nie
udowodnił zaistnienia przesłanki skutkującej koniecznościąunieważnienia postępowania,
a rzekome „błędy w doborze kryterium oceny ofert", na które powołuje sięZamawiający,
uzasadniając swojądecyzjęo unieważnieniu postępowania, nie mogąstanowićpodstawy do
jego unieważnienia, w związku z powyższym niniejsze odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.
W dniu 30 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Rejonowe Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o.o. z siedzibąw Kielcach, na podstawie art.
185 ust. 2 ustawy Pzp zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego wszczętego na
skutek wniesienia odwołania w dniu 27.12.2010 r. wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne po stronie Zamawiającego.
Wskazując na interes przystępującego do odwołania podnoszono, iżmoże on doznać
uszczerbku, gdyby wniesione odwołanie zostało uwzględnione, gdyżw ocenie
Przystępującego nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i błędny sposób obliczenia ceny
spowodował, niemożnośćdokonania wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo i możliwość
uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu przystąpienia Przystępujący podnosił, iżOdwołujący we wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu bezprawne unieważnienie postępowania. Odwołujący
stawiając zarzut nie wykazał związku przyczynowego, który uniemożliwiałby Zamawiającemu
dokonania unieważnienia postępowania w sytuacji gdy stwierdził błąd w opisie przedmiotu
zamówienia, który doprowadził do błędnej kalkulacji zaoferowanej ceny i niemożności
wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
Odwołujący oparł zarzuty tylko na własnym interesie zapominając o celu ustawy, z którego
Zamawiający jest zobowiązany wywiązaćsię. Należy pamiętać,że ustawa jest narzędziem
do osiągania celów nakreślonych ustawąo finansach publicznych.
Przystępujący zaznaczał,że Zamawiający unieważniając postępowanie nie dokonał
sprawdzenia złożonych ofert, a tym samym nie wezwał do wyjaśnienia Odwołującego w jaki
sposób za kwotę432 000 zł Odwołujący zamierza spełnićświadczenie polegające na
wykonywaniu w sposób ciągły robót porządkowych. Wskazana kwota z kalkulacji
przeprowadzonej przez Przystępującego opartej na analizie kosztów z realizacji robót
porządkowych w 2010 roku pokrywa jedynie koszty utylizacji odpadów i transportu.
Przystępujący zaznaczał,że błędem było ze strony Zamawiającego,że nie
uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia i sposobie wyliczenia ceny,że roboty
porządkowe nie da siępołączyćz pracami konserwacyjnymi, które sązlecane w różnych
okresach czasowych, w większości przypadków nie pokrywająsięczasowo, co sprawia
niemożnośćprzenoszenia kosztów z robót porządkowych na prace konserwacyjne, które są
rozliczane w różnych odstępach czasowych, a to powodowało by realizacje robót
porządkowych poniżej faktycznie ponoszonych kosztów na ten cel. Błędna kalkulacja ceny
może równieżwynikaćz braku doświadczenia Odwołującego w wykonywaniu przedmiotu
zamówienia, gdyżswe doświadczenie oparł na doświadczeniu podmiotu trzeciego, który nie
został wskazany w złożonej ofercie jako podwykonawca, a zgodnie z opiniąUZP do art. 26
ust. 2b ustawy, Zamawiający powinien zapisaćw SIWZżądanie aby wykonawca posługujący
sięwiedząi doświadczeniem podmiotu trzeciego wykazał ten podmiot jako podwykonawcę.
Wświetle powyższego przywołano wyrok sygn. akt: KIO/UZP 648/10 z dnia 4 maja 2010 r.
w którym Izba uznała,że wada postępowania polega na braku określenia w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia metod, sposobu pomiaru przedmiotu
zamówienia jest wystarczającąprzesłankądo unieważnienia postępowania w trybie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, analogicznie można to odnieśćdo przedmiotu zamówienia
opisanego w SIWZ do prowadzonego postępowania, gdzie nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia połączony z wadliwym opisem sposobu wyliczenia ceny doprowadził do braku
możliwości rzetelnej oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W jednej części
Odwołujący wycenił roboty porządkowe poniżej kosztówświadczenia, a drugiej powyżej cen
występujących na rynku. Odwołujący nie może bazowaćna błędzie Zamawiającego, który
chce naprawićbłąd. Należy równieżprzywołaćopinięUZP w której stwierdzono,że jeżeli
zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty jak wymaga tego
ustawa. Zamawiający stwierdzając tęokoliczność, ma obowiązek unieważnienia
postępowania.
Za wyrokiem o sygn. akt KIO/ 982/10 z dnia 2 czerwca 2010 r. Izba zważyła,że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaspokojenie określonych potrzeb
zamawiającego, przy czym realizacja celu dokonywana jest z zachowaniem ścisłych
procedur wynikających z ustawy Pzp. Formalizm postępowania wynikający z przepisów
ustawy nie jest istotą sam w sobie, jak orzekały sądy okręgowe, lecz służy osiągnięciu
określonego celu. W dalszej części uzasadnienia do wydanego wyroku stwierdzono,że
nalepy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem zamawiającego, mającym wpływ na jego
wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy
w złożonych ofertach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przytoczone orzecznictwo w sposób jednoznaczny dowodzi,że decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była zgodna z zapisami ustawy. Biorąc
powyższe pod uwagęPrzystępujący wnióśł o oddalenie odwołania, gdyżpodniesione zarzuty
sąchybione i nie zasługująna uwzględnienie.
W dniu 3 stycznia 2011 roku wykonawca, Park-M Sp. z o.o. (Odwołujący), działając
na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp wniósł opozycjęprzeciw przystąpieniu wykonawcy po
stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przed KIO.
W ocenie Park-M Sp. z o.o., wykonawca Rejonowe Przedsiębiorstwo Zieleni
Sp. z o.o. nie wykazałżadnego interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie
Zamawiającego, gdyżtakiego interesu nie ma, a ewentualne utrzymanie w mocy decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania wżaden sposób nie gwarantuje,że oferta
Przystępującego do odwołania zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Ustosunkowując się, z ostrożności procesowej, do uzasadnienia przedmiotowego
przystąpienia Odwołujący zauważył,że Przystępujący do odwołania w ogóle nie odniósł się
do meritum sprawy, a więc braku możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
ewentualna wada postępowania nie powoduje bezwzględnej nieważności umowy
o zamówienie publiczne, a skupił sięna dokonaniu oceny oferty Odwołującego, próbując ją
bezzasadnie zdyskredytować.
Niezrozumiałym jest zarzut Przystępującego do odwołania, iżoferta Odwołującego
zawiera zbyt niskącenęza prace porządkowe. Błędne jest stanowisko Przystępującego do
odwołania,że kwota łączna 432 000 zł (18 000 miesięcznie) zapewnia jedynie koszty
wywozu odpadów. Odwołujący pragnie zauważyć,że w ramach prac porządkowych
wykonywane będąprace wskazane w SIWZ, w tym wywózśmieci jedynie z koszów
parkowych oraz pozbieranych z terenu w trakcie sprzątania, zaśodpady organiczne takie jak
skoszona trawa, zgrabione liście, likwidacja i wywóz roślin jednorocznych, mająbyć
wywożone w ramach kosztów usług konserwacyjnych, o czym wprost mówi Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie XVII - opis sposobu obliczania ceny. Zarzut
braku doświadczenia Odwołującego w wykonywaniu prac porządkowych i konserwacyjnych
zieleni jest równieżchybiony, gdyżOdwołujący w składanej ofercie przywołał własne
doświadczenie w podobnych pracach, a nadto kierujący Spółkąi jej pracownicy posiadają
stosowne doświadczenie z okresu wcześniejszego - działalności firmy Park-M Krzysztof M.
Zdobyte doświadczenie oraz wiedza pozwoliły złożyćOdwołującemu najkorzystniejsząofertę
w postępowaniu za cenęzbliżonądo ceny, jakąna prace przewidział Zamawiający.
Większośćprac konserwacyjnych i porządkowych pokrywa sięze sobączasowo, gdyż
wymienione w SIWZ prace konserwacyjne podlegająwykonaniu w ciągu całego roku,
zgodnie ze sztukąogrodnicząi budowlaną, w okresach adekwatnych do procesu wegetacji
roślin. Podnoszenie takiego argumentu możeświadczyćo braku właściwej organizacji pracy
i racjonalnego wykorzystania posiadanego potencjału ludzkiego i technicznego w procesie
organizacji funkcjonowania przedsiębiorstwa Przystępującego do odwołania.
Wżadnym miejscu ustawy Pzp nie istnieje wymóg, aby podmiot trzeci, na
doświadczeniu którego wykonawca sięopiera, musiał byćwskazany w ofercie jako
podwykonawca, a orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zmierza w kierunku wręcz
odwrotnym. Wskazano w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23.06.2010 r. sygn. KIO 1117/10, w którym stwierdzono, iż
„1. Nie jest zasadne utożsamianie udostępnienia osób zdolnych do realizacji zamówienia
przez inny podmiot z podwykonawstwem. Istotąpodwykonawstwa jest wykonanie określonej
części zamówienia. Oznacza to,że podwykonawca jest podmiotem realizującym
samodzielnie dającąsięwyodrębnićczęśćzamówienia. Nie można uznaćza
podwykonawstwo pełnienia funkcji w zespole składającym sięz pracowników wykonawcy
i pod jego bieżącym kierownictwem.
2. Oddanie do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do realizacji zamówienia może i w wielu
przypadkach będzie polegaćna podwykonawstwie, rozumianym jako przejęcie części
zamówienia do samodzielnego wykonania przez podmiot trzeci. Może jednak również
polegaćna udostępnieniu osób, które będąbrały udział w wykonywaniu zamówienia przez
głównego wykonawcęoraz pod jego nadzorem i kierownictwem. Ustalenie, czy posłużenie
sięosobami udostępnionymi przez podmioty trzecie ma charakter podwykonawstwa, może
nastąpićjedynie z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, nieuzasadnione jest
stawianie generalnej tezy, iżw każdym przypadku powierzenie osób zdolnych do realizacji
zamówienia łączy sięz pod wykonawstwem. 3.(...)
4. Istotąi celem określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych możliwości
powołania sięna potencjał podmiotów trzecich jest umożliwienie udziału w postępowaniu
o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy nie dysponująniezbędnymi zasobami w chwili
składania ofert, jeśli wykażą,że w czasie realizacji zamówienia zasoby te zostanąim
udostępnione. Dla wykazania,że w przyszłości wykonawca takim potencjałem będzie
dysponował nie jest konieczne w dacie składania ofert legitymowanie sięumową, na
podstawie której wykonawca będzie korzystał z zasobów innych osób".
Przywołanie wyroku sygn. akt KIO/UZP/ 648/10 jest w niniejszej sprawie zupełnie
bezprzedmiotowe, gdyżw SIWZ Zamawiający w niniejszym postępowaniu jasno i precyzyjnie
określił metody i sposób pomiaru przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie w Załączniku
numer 1 do wzoru umowy „Wykazu obiektów parkowych" wraz z podaniem dokładnych
danych o powierzchni obiektów, z jej podziałem na trawniki, kwietniki sezonowe oraz ciągi
piesze, a także wskazaniem w punkcie XVII SIWZ konkretnych prac konserwacyjnych,
przewidzianych do wykonania w ramach umowy wraz z przewidywanąilościądanych prac do
wykonania.
Istota postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprowadza sięnie tylko do
„zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego", ale przede wszystkim do zachowania
zasady jawności i przejrzystości udzielania zamówieńfinansowanych ześrodków
publicznych oraz zapewnienia wszystkim wykonawcom zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
powinno byćtraktowane w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym
Zamawiający zobowiązuje sięudzielićzamówienia publicznego konkretnemu wybranemu
w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu przez niego określonych wymogów
i przesłanek, których to przyrzeczenie publiczne równieżdotyczy. Ewentualne konsekwencje
braku należytej staranności Zamawiającego, zobowiązanego i uprawnionego do
przygotowania SIWZ, a w niej kryteriów wyboru ofert oraz sposobu obliczania ceny, nie
mogąstanowićwystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania, gdyżoznaczałoby
to przeniesienie odpowiedzialności za błędy popełnione przez Zamawiającego na
wykonawców
W tych okolicznościach Odwołujący wnosił o uwzględnienie opozycji.
W dniu 7 stycznia 2011 roku do Izby wpłynęła odpowiedźZamawiającego na
odwołanie, w której wnosił on o jego oddalenie. Ponadto wskazywał,że dokonał obliczenia
wartości zamówienia odrębnie w odniesieniu do robót porządkowych i prac konserwacyjnych
i dokonując opisu sposobu obliczenia ceny, wymagał podania odrębnie ceny za wykonanie
robót porządkowych i cen za poszczególne prace konserwacyjne. Ze względu na przyczyny
techniczne i ekonomiczne w ogłoszonym postępowaniu zamówienia nie podzielono na
części. Przytaczał argumentacjęzawartąw uzasadnieniu unieważnienia postępowania
dotyczącąstosunku wartości oferty Odwołującego w poszczególnych częściach, co
wskazuje,że wynagrodzenie za poszczególne części powinno byćrozpatrywane
samodzielnie. Wskazywał na cele, jakie ma realizowaćustawa Pzp, w tym oszczędne
i efektywne wydatkowanieśrodków publicznych. W związku z powyższym w prowadzonym
postępowaniu nie można dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej pod względem
ekonomicznym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych. Jako
wadępostępowania Zamawiający wskazywał właśnie brak możliwości wyboru oferty
rzeczywiście najkorzystniejszej cenowo a podpisanie umowy z tak wybranym wykonawcą
jest niezgodne z ustawąPzp i celem prowadzonego przetargu. Zdaniem Zamawiającego
postępowanie obarczone jest błędem w postaci błędnego określenia kryteriów oceny ofert,
co prowadzićmusiało do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. W tym zakresie przywołano wyrok KIO 2480/10, w którym stwierdzono
możliwośćunieważnienia postępowania przez Zamawiającego w ramach samokontroli
swoich nieprawidłowych decyzji, które miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów w stosunku do czynności i zaniechań
Zamawiającego, oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia
ze względu na złożenie oferty z najniższącenąw prowadzonym postępowaniu. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako wykonanie robót porządkowych
i prac konserwacyjnych związanych z utrzymaniem obiektów parkowych na terenie miasta
Kielce.
Zamawiający nie podzielił zamówienia na części, co znalazło potwierdzenie zarówno
w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) oraz ogłoszeniu
o zamówieniu. Nie dopuszczono do składania ofert częściowych. Termin realizacji
zamówienia określono od podpisania umowy do 31.12.2012 roku.
W rozdziale XVII siwz Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał,że
wykonawca określi cenęrealizacji zamówienia w pełnym zakresie objętym siwz i wzorem
umowy poprzez wskazanie w ofercie łącznej ceny ryczałtowej brutto (wraz z podatkiem VAT)
za wykonanie całego planowanego przedmiotu zamówienia w wielkości wyrażonej w PLN
cyfrowo i słownie z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku. Do wyliczenia łącznej ceny
ryczałtowej brutto należało przyjąćpodane przez Zamawiającego do zrealizowania przez
cały okres obowiązywania umowy wielkości. Ponadto zapisano w siwz,że łączna cena
ryczałtowa brutto podana przez Wykonawcęw formularzu oferty za wykonanie całego
planowanego przedmiotu zamówienia służyć będzie tylko do porównania złożonych
ofert. Natomiast wynagrodzenie wykonawcy liczone będzie za faktycznie wykonane prace:
a) w zakresie prac porządkowych; za okres wykonywania usługi według ceny
jednostkowej za 1 miesiąc podanej w formularzu oferty;
b) w zakresie prac konserwacyjnych: za wykonany zakres prac według cen
jednostkowych poszczególnych prac podanych w formularzu oferty.
Z protokołu postępowania (druk ZP-1) wynika, iższacunkowa wartośćcałego
zamówienia została ustalona na kwotę3 051 025,00 zł (bez VAT) we wrześniu 2010 r. na
podstawie aktualnie obowiązujących cen.
Z druku ZP -1/PN wynika, iżbezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający podał
kwotęjakązamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w wysokości 3 264 597,00
zł brutto. Taka sama kwota wartości łącznej całego zamówienia bez VAT została podana
w ogłoszeniu o zamówieniu. W ogłoszeniu Zamawiający podał równieżwartośćszacunkową
bez rozbicia na jakiekolwiek części zamówienia.
We przedłożonej Izbie kserokopii dokumentacji z postępowania
nie wynika,że
Zamawiający w jakikolwiek sposób dzielił zamówienie czy to ze względu na jego przedmiot,
czy teżjakiekolwiek wartości kwotowe dla poszczególnych części w związku ze swoim
budżetem.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc sięwprost do zarzutu odwołania Izba stwierdziła,że Zamawiający,
powołując sięna przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bezpodstawnie unieważnił
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści tego przepisu
wynika,że Zamawiający ma obowiązek unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeśli jest ono obarczone wadąniemożliwądo usunięcia i uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis
ten zatem jako podstawędo unieważniania postępowania odwołuje siędo sytuacji, w których
w toku postępowania o udzielenie zamówienia doszłoby do popełnienia takiego naruszenia,
które skutkowałoby – w oparciu o przepisy ustawy Pzp – koniecznościąunieważniania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli takowa byłaby zawarta. Zakres podstaw
unieważnienia wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie pozwala na stwierdzenie,że każde
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na
wynik postępowania rodzi po stronie zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania. Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje bowiem,że wada, poza wpływem na
wynik postępowania, musi miećtakże charakter nieusuwalny.
Dokonując oceny podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną
przesłankęustawowąnależy sięgnąćdo art. 146 ustawy Pzp, który wskazuje na przesłanki
do unieważniania umowy. Przesłanki te przede wszystkim zostały określone w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp jako kwalifikowane wady (nieprawidłowości) dotyczące prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia umowy. Ust. 5 i 6 art. 146
ustawy Pzp określajątakże dodatkowe materialne przesłanki wskazujące na możliwość
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednąz nich jest przesłanka
wskazująca na czynności lub zaniechania zamawiającego dokonane z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało lub mogło miećwpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Izbyżadna z przesłanek skutkujących koniecznościąunieważniania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście wskazanych przez Zamawiającego
w decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności,
nie miała miejsca. Wskazywane przez Zamawiającego zasady związane z procedurą
szacowania
wartości zamówienia, związane sąz organizacjąpracy jednostki
Zamawiającego, nie dotycząnatomiast zasad prowadzenia samego postępowania.
Okoliczności tych nawet Zamawiający nie wskazał w postanowieniach siwz, czy też
ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający miał możliwośćuzewnętrznienia swojej woli, czy to
w zapisach siwz, czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie równie dobrze, skoro podał kwotę
netto za całośćzamówienia, mógł tękwotęrozbićw oparciu o zasady, na jakich szacował
wartośćzamówienia. Wszelkie z tego tytułu konsekwencje bez odpowiednich regulacji
w dokumentacji przetargowej (SIWZ) nie mogązaśobciążaćwykonawców
Co do błędnego określenia kryterium oceny ofert, to w ocenie składu orzekającego,
Zamawiający nie wykazał dlaczego było ono ustalone nieprawidłowo i nie pozwoli wybrać
oferty najkorzystniejszej ekonomiczni i podpisaćważnej umowy o zamówienie. Cenę
należało podaćw rozbiciu na prace porządkowe i roboty konserwacyjne.
W ocenie Izby,
kwota którąZamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia, wynika z przyjętego
planu finansowego danej jednostki, gdyżokreśla on faktycznie zabezpieczoneśrodki na
pokrycie wydatków, zrównoważone planowanymi dochodami i pozwala na realnych
podstawach oceniaćmożliwości płatnicze Zamawiającego, w odniesieniu do usług objętych
zamówieniem, nawet przy założeniu, iżkwoty które może wydatkowaćw 24 miesięcznym
okresie realizacji usługi - dłuższym niżroczny, na który ustalany jest plan, ustalone zostaną
przy odpowiednim zastosowaniu założeńaktualnego planu finansowego.
Ani w aktach postępowania przesłanych Izbie, ani teżna rozprawie, pełnomocnik
Zamawiającego nie złożył dowodu w postaci planu finansowego, potwierdzającego, iż
w rzeczywistości zamawiający nie może zwiększyćkwoty, którązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w stosunku do ceny najkorzystniejszej oferty w części dotyczącej
prac konserwacyjnych, a podana przyczyna unieważnienia postępowania jest realna. Co
więcej cena całkowita oferty najkorzystniejszej mieści sięw kwocie, jakąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, nie zachodzi zatem nawet
koniecznośćzmiany globalnej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W ocenie
składu orzekającego możliwe jest przesunięcieśrodków między poszczególnymi rozdziałami
w ramach jednego działu przez kierownika Zamawiającego w ramach procedury zmiany
budżetu miasta. Zawsze teżZamawiający może udzielićzamówienia w ramach zlecania prac
konserwacyjnych do wysokości kwoty znajdującej siębudżecie. Na działanie takie pozwalają
mu, w ocenie składu orzekającego, zapisy siwz, gdzie wyraźnie stwierdzono, iżłączna cena
ryczałtowa brutto za wykonanie całego planowanego przedmiotu zamówienia służyćmiała
jedynie porównaniu złożonych ofert. Rozliczanie zaśza poszczególne prace odbywało się
będzie na podstawie faktycznie wykonanych prac. Argumentacja Zamawiającego, iż
zmuszony on będzie zlecićmniejszy zakres prac w związku z zaproponowanymi cenami
jednostkowymi przez Odwołującego jest niewątpliwie prawdziwa ale złożenie oferty w takim
kształcie nie upoważnia Zamawiającego do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania
ponieważsamo zaproponowanie wyższych stawek niżzakładał Zamawiający nie prowadzi
do nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Równieżw następnym
postępowaniu nie byłaby wykluczona taka sytuacja, w której Zamawiający otrzymałby oferty
zbliżone cenowo do tych w prowadzonym postępowaniu. Na rozprawie zarówno
Zamawiający, jak teżPrzystępujący po stronie Zamawiającego podkreślali, iżpewna jest
kwota dotycząca prac porządkowych, natomiast kwota i zakres odnoszący siędo prac
konserwacyjnych jest zmienny. Tak ukształtowane zapisy siwz nie dająwykonawcy
podstawy dożądania kwoty określonej w ofercie dotyczącej prac konserwacyjnych ponieważ
rozliczanie odbywało siębędzie na zasadach wynagrodzenia kosztorysowego, a logicznym
jest,że Zamawiający będący jednostkąsektora finansów publicznych nie może zaciągać
zobowiązańprzekraczających wysokośćśrodków przeznaczonych na dany cel w jego
budżecie.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że w przedmiotowej sprawie nie
możemy mówićo zasadności czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w oparciu o przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. w związku z powyższym
potwierdził siętakże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i z powyższych względów, na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania,
Izba pouczyła jednocześnie pełnomocnika Odwołującego, iżzwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany byćmoże jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Kielce, 25-303 Kielce, ul. Rynek 1 i nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez Park-M Sp. z o.o., 33-340 Stary Sącz, ul. Piaski 12,
b) zasądza od Miasta Kielce, 25-303 Kielce, ul. Rynek 1 na rzecz Park-M Sp. z o.o.,
33-340 Stary Sącz, ul. Piaski 12 koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesione w związku z wpisem od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2789/10
U z a s a d n i e n i e
W dniu 27 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone na elektronicznąskrzynkępodawcząprzez Odwołującego wykonawcęPark-M Sp. z o.o.
z siedzibąw Starym Sączu w postępowaniu na Wykonanie robót porządkowych i prac
konserwacyjnych związanych z utrzymaniem obiektów parkowych na terenie miasta Kielce
prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Kielce ul. Rynek 1 25-303 Kielce w trybie przetargu
nieograniczonego.
Numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich:
2010/S 202-308270 w dniu 16 października 2010 r.
Wskazując czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodnośćz przepisami ustawy Odwołujący odnosił siędo czynności unieważnienia
postępowania.
Czynnościom lub zaniechaniem Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie art. 93
ust. 1 pkt 7 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
2010 r., Dz. U. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwana dalej „ustawąPzp”.
Park-M Sp. z o.o. z siedzibąw Starym Sączu podnosił, iżma interes prawny w tym, aby
czynnośćunieważnienia postępowania została unieważniona, albowiem w przedmiotowym
postępowaniu nie został wykluczony jako wykonawca, złożył niepodlegającąodrzuceniu ofertę
i zaproponował ofertęnajkorzystniejszącenowo, mieszczącąsięw kwocie, którąZamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, tj. gdyby nie niezgodna z prawem czynność
Zamawiającego, z Odwołującym zostałaby zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Co do rozstrzygnięcia odwołania Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty złożonej w ramach przedmiotowego
postępowania przez Park-M Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej;
4.
obciążenie Zamawiającego kosztami przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał,że w dniu 16 grudnia 2010 roku
Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania, o czym zawiadomił Odwołującego faxem
w dniu 17 grudnia 2010 r. Jako podstawędo unieważnienia postępowania Zamawiający
wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia
postępowanie, jeżeli jest ono obarczone niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał,że przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót porządkowych i prac konserwacyjnych, związanych z utrzymaniem
obiektów parkowych, a nadtoże przedmiot zamówienia jest podzielny, a Zamawiający
dokonał podziału zamówienia na dwie części, tj. roboty porządkowe i prace konserwacyjne.
Wynagrodzenie za roboty porządkowe ma charakter ryczałtowy i ma byćliczone za okres
wykonywania usługi według ceny jednostkowej za 1 miesiąc, natomiast wynagrodzenie za
prace konserwacyjne jest wynagrodzeniem kosztorysowym i ma byćliczone za wykonywany
zakres prac według cen jednostkowych poszczególnych prac, podanych w formularzu oferty.
W dalszej części uzasadnienia Zamawiający informował,żeśrodki finansowe na roboty
porządkowe oraz na roboty konserwacyjne zarezerwowane sąw różnych działach
klasyfikacji budżetowej, wobec czego Zamawiający dokonał obliczenia wartości zamówienia
odrębnie w odniesieniu do robót porządkowych i prac konserwacyjnych i tak na roboty
porządkowe przewidział 1 944 000 zł, a na prace konserwacyjne 1 320 597 zł, co daje cenę
za całośćzamówienia 3 264 597 zł. W przedmiotowym postępowaniu do Zamawiającego
wpłynęły dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, tj. oferta nr 1 Rejonowego Przedsiębiorstwa
Zieleni Sp. z o.o. (spółka ze 100% udziałem Miasta Kielce), które złożyło ofertęna łączną
cenę3 666 400,01 zł, w tym wykonanie prac porządkowych za 2 081 640 zł, a prac
konserwacyjnych za 1 584 760,01 zł, oraz oferta nr 2 Park-M Sp. z o.o. na łącznącenę
2 996 093 zł na roboty porządkowe za kwotę432 000 zł i na prace konserwacyjne 2 564 093
zł. W uzasadnieniu do unieważnienia postępowania Zamawiający wywodził,że
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma na celu wybór najkorzystniejszej
oferty. W przypadku, gdy jedynym kryterium oceny ofert jest cena z wagą100%, powinna
zostaćwybrana oferta najtańsza. Tymczasem w niniejszym postępowaniu - zdaniem
Zamawiającego - nie można wybraćoferty najtańszej, gdyżoferta numer 1 jest tańsza
w zakresie prac konserwacyjnych, a oferta nr 2 jest tańsza w zakresie prac porządkowych.
Nadto podnosi,że w związku z kosztorysowym charakterem wynagrodzenia za prace
konserwacyjne wybór oferty numer 2 byłby dla Zamawiającego niekorzystny, albowiem
przywołane w uzasadnieniu ceny jednostkowe niektórych pozycji kosztorysowych sąo wiele
wyższe od cen jednostkowych oferty numer 1, a nadto wybór oferty numer 2 powodowałby,
iżZamawiający mógłby wykonaćmniejszy zakres prac. Zamawiający uznał zatem,że
w ustalonym przez siebie kryterium wyboru ofert wybór oferty z najniższącenąza całość
zamówienia nie oznacza wyboru najkorzystniejszej oferty z najniższymi cenami
jednostkowymi, co powoduje,że nie może on dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej
i zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania, zawarta w art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosił, iżstanowisko Zamawiającego w powyższej sprawie jest
całkowicie błędne i bezprawne, a dokonana przez niego czynnośćunieważnienia
postępowania narusza art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazywał, iżw celu uzasadnienia
czynności unieważnienia postępowania, Zamawiający powołuje sięna dokonanie oceny ofert
z uwzględnieniem podziału zamówienia na dwie części, sprzecznego z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (w szczególności ogłoszenie
o zamówieniu i SIWZ), ponadto w celu uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania
Zamawiający powołuje sięna kryteria oceny ofert i sposób obliczania ceny inne niż
w dokumentacji zamówienia publicznego; a także nieprawdziwe i pozbawione jakichkolwiek
podstaw jest twierdzenie, jakoby niemożliwe było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
czyli najtańszej, bowiem nawet w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
Zamawiający wskazuje, iżwobec przedmiotu zamówienia publicznego wskazanego w SIWZ
Odwołujący złożył ofertęnajtańszą. Odwołujący podnosił, także,że niedopuszczalne
i sprzeczne z prawnym znaczeniem ceny i wartości przedmiotu zamówienia publicznego jest
dokonywanie porównania jednostkowych elementów cenotwórczych w miejsce porównania
samej ceny. A co więcej twierdzenie jakoby Zamawiający dokonał obliczenia wartości
zamówienia odrębnie w odniesieniu do robót porządkowych i konserwacyjnych jest
sprzeczne z całądokumentacjąprzedstawionąpublicznie w przedmiotowym postępowaniu.
Przyjęty przez Zamawiającego podział zamówienia jest całkowicie sprzeczny z ogłoszeniem
o zamówieniu oraz ze SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia, opublikowaną
w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego. Przez cały czas trwania
postępowania Zamawiający określał prowadzone postępowanie jako dotyczące jednego
przedmiotu zamówienia, a nie dwóch częściowych przedmiotów zamówienia, o czymświadczy: a. nazwa postępowania (Utrzymanie obiektów parkowych na terenie miasta
Kielce), b .podanie w części II.1.6) ogłoszenia o zamówieniu jednego kodu ze Wspólnego
Słownika ZamówieńCPV 77313000, c. skonstruowanie warunków udziału w postępowaniu;
d. wskazanie w części II.1.8). ogłoszenia o zamówieniu,że Zamawiający nie dopuszcza
podziału zamówienia na części e wskazanie w pkt. III 1. SIWZ, iżZamawiający nie
dopuszcza możliwości składania ofert częściowych, podanie w części II.2.1). ogłoszenia
o zamówieniu szacunkowej wielkości lub zakresu bez VAT jednej kwoty na całe zamówienie
w wysokości 3 051 025,00 złotych, wskazanie w pkt. XVII. 1. SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny", iż„Wykonawca określi cenęrealizacji zamówienia w pełnym zakresie objętym
niniejsząsiwz i wzorem umowy stanowiącym załącznik nr 8 do siwz poprzez wskazanie
w ofercie łącznej ceny ryczałtowej brutto (wraz z podatkiem VAT) za wykonanie całego
planowanego przedmiotu zamówienia w wielkości wyrażonej w PLN cyfrowo i słownie
z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku". h. Wskazanie w pkt. XVII.3 SIWZ, iżcena
obliczona w sposób podany powyżej (pkt. g. - pkt. XVII.l SIWZ) będzie służyćdo porównania
złożonych ofert. I podanie przez Zamawiającego jeszcze w dniu 23 listopada 2010 roku,
bezpośrednio przed otwarciem ofert, jednej całościowej kwoty, jakąZamawiający przewiduje
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Wszczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego powinno byćtraktowane w kategoriach swego rodzaju
przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający zobowiązuje sięudzielićzamówienia
publicznego konkretnemu wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu
określonych wymogów i przesłanek, których to przyrzeczenie publiczne równieżdotyczy. Za
orzecznictwem KIO Odwołujący wskazywał,że: „Unieważnienie postępowania jest
czynnościąobligatoryjnąpo stronie zamawiającego w sytuacjachściśle określonych w art. 93
ust. 1 ustawy Pzp, co nie daje zamawiającemu jednocześnie prawa do nadużywania tej
instytucji" (wyrok KIO/UZP 54/07); interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania
powinna byćdokonywana w sposóbścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej
i celowościowej norm prawnych wyrażonych w art. 93 ustawy (wyrok KIO/UZP 25/08) i nie
może miećcharakteru rozszerzającego, jak próbuje to czynićZamawiający (KIO/UZP
343/10). Pomiędzy wadąa niemożnościązawarcia ważnej umowy musi istniećnormalny
związek przyczynowy. Wadąw rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego
postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę
w sprawie zamówienia publicznego,że powoduje jej bezwzględnąnieważnośćod początku,
a co za tym idzie - jej prawnąbezskuteczność. Zatem nie każda wada postępowania może
prowadzićdo jego unieważnienia - a tylko taka, która prowadziłaby do zawarcia umowy
nieważnej z mocy prawa. „Poprzez art. 93 ust. 1 ustawy ustawodawca stworzył zamknięty
katalog przesłanek, dopuszczających unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne,
ograniczając nadużywanie uprawnieńw zakresie możliwości korzystania z unieważnienia
postępowania przez zamawiających. Wprowadzone ograniczenia mająna celu uniknięcie
dowolności działańzamawiającego, stwarzając gwarancjępewności obrotu dla podmiotów
ubiegających sięo zamówienie publiczne" (wyrok KIO/UZP 210/10).
Zdaniem Odwołującej przyjęte przez Zamawiającego w SIWZ kryteria oceny ofert
i sposób obliczenia ceny sązgodne z prawem i nie zawierajążadnej wady prawnej. Nie ma
tu znaczenia, iżbyćmoże na rynku, przy innym określeniu przedmiotu zamówienia,
w szczególności przy podziale zamówienia na części, dostępne byłyby usługi w cenie niższej
niżwynikające z ofert, które zostały złożone w danym postępowaniu. Porównanie ofert
dotyczy bowiem ofert złożonych w danym postępowaniu, na warunkach określonych danym
postępowaniem, a nie ofert, które byćmoże byłyby dostępne na rynku przy innym
skonstruowaniu warunków udziału w tym postępowaniu. Ustawodawca posługuje siębowiem
terminami „najkorzystniejsza oferta". W rozumieniu art. 2 pkt. 5 ustawy w tym przypadku
najkorzystniejsząofertąjest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych
kryteriów odnoszących siędo przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertęz najniższą
ceną. Zważywszy na sposób określenia przedmiotu przedmiotowego zamówienia
publicznego, w tym postępowaniu oferta Odwołującej jest ofertąnajkorzystniejszą
(najtańszą), czemu zresztąZamawiający nie przeczy. Przyjęcie sposobu rozumienia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w sposób prezentowany przez Zamawiającego prowadziłoby do
stworzenia regulacji prawnej dającej dowolne możliwości unieważnienia postępowania,
w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, powodujący w szczególności
uprzywilejowanie co do informacji podmiotów, które w unieważnionym postępowaniu nie
występowały. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 może mieć
miejsce tylko wyjątkowo, w sytuacjach nadzwyczajnych, gdy samo postępowanie jest
obarczone tak istotnąnieprawidłowością,że doszłoby do zawarcia umowy bezwzględnie
nieważnej (KIO/UZP 589/10). Wady takie ustawodawca wymienia przykładowo w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącym nieważności umów w sprawie zamówieńpublicznych (tak
m.in. wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-2820/06, wyrok Zespołu Arbitrów UZP/ZO/0-
187/07). Ewentualne konsekwencje braku należytej staranności Zamawiającego,
zobowiązanego i uprawnionego do przygotowania SIWZ, a w niej kryteriów wyboru ofert oraz
sposobu obliczania ceny, nie mogąstanowićwystarczającej przesłanki do unieważnienia
postępowania, gdyżoznaczałoby to przeniesienie odpowiedzialności za błędy popełnione
przez Zamawiającego na wykonawców (KIO/UZP 398/09). „Wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosićnegatywnych
konsekwencji błędów i zaniedbańzamawiającego, zaśw przypadku ich wystąpienia winny
one byćkażdorazowo odczytywane i interpretowane na korzyśćwykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego" (KIO/UZP 210/10). Zamawiający wżaden sposób
nie wykazał w jaki sposób przyjęte kryteria oceny ofert miałyby spowodowaćnieważność
zawartej umowy o zamówienie publiczne, a tym bardziej związku przyczynowo - skutkowego
pomiędzy wskazanąprzez siebie rzekomąwadąpostępowania a ewentualnąnieważnością
przyszłej umowy. Jak wielokrotnie stwierdzały w swoim orzecznictwie zarówno Zespoły
Arbitrów, jak i Krajowa Izba Odwoławcza „wykładnia literalna art. 93 ust. 1 pkt 7 ZamPublU
wskazuje, iżistnienie przesłanki wskazanej w tym przepisie nastąpi jedynie w przypadku, gdy
pomiędzy wadąpostępowania a przyszłąumowąistnieje faktycznie związek przyczynowo -
skutkowy, który prowadziłby do nieważności takiej umowy (KIO/UZP 589/10).
W związku z faktem,że Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia
postępowania podnosi równieżokoliczność,że cena za wykonanie prac konserwacyjnych
w ofercie Odwołującej jest o 94% wyższa od wielkościśrodków, jakie Zamawiający
przewidział na realizacjętych prac, jak również,że ceny jednostkowe za niektóre prace
konserwacyjne sąw ofercie Odwołującej wyższe od cen zaproponowanych w ofercie numer
1 oraz od cen rynkowych, co za tym pociąga możliwośćzlecenia mniejszej ilości prac,
Odwołująca z ostrożności procesowej podnosi,że ten argument, jako okoliczność
uzasadniająca unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4, a tym bardziej
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7, równieżjest niezrozumiały i nie zasługuje na
uwzględnienie. Jak wyżej wskazano zgodnie z SIWZ kryterium wyboru oferty miała byćcena
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, nie zaśporównanie cen jednostkowych dla
poszczególnych zadańkonserwacyjnych. Odwołująca zaoferowała wykonanie całego
przedmiotu zamówienia za cenę2 996 093 zł, tj. o 268 504 zł mniej niżZamawiający
przewidział na finansowanie zamówienia, co daje gwarancjęwykonania całego zamówienia
w ramachśrodków przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie całego zamówienia.
Należy równieżzauważyć,że w zakresie prac porządkowych cena Odwołującej jest o 77%
niższa od kwoty, jakąZamawiający - podobno - przewidział na realizacjętych czynności.
Zamawiający podał przewidywane ilości poszczególnych prac konserwacyjnych według swej
najlepszej wiedzy i dotychczasowego doświadczenia, a przynajmniej powinien był tak zrobić.
Skoro Zamawiający na tym etapie przewiduje,że zakres i ilośćprac mogąbyćwiększe,
powinien był umieścićwiększe zakresy w SIWZ. Należy równieżzauważyć,że przedmiot
zamówienia realizowany będzie w dwóch kolejnych latach, tj. w roku 2011 i 2012. Należy się
więc spodziewać, iżna razie podziałśrodków może dotyczyćjedynie budżetu lub projektu
budżetu na rok 2011. Oznacza to,że nie sposób przyjąćna podstawie tego pisma,że
Zamawiający nie będzie w stanie ponieśćfinansowego ciężaru zobowiązania w latach
następnych, tym bardziej, iżcena oferty Odwołującej jest niższa niżkwota przeznaczona
przez Zamawiającego na wykonanie przedmiotu zamówienia (zgodnie z brzmieniem SIWZ),
czemu Zamawiający teżnie przeczy. Na kolejny rok, zgodnie z poczynionym
zobowiązaniem, Zamawiający winien zapewnićw budżecie (lub jego odpowiednich
pozycjach) na utrzymanie parków na terenie miasta Kielce takąkwotę, jaka wynika
z zawartej przez Zamawiającego umowy. Coroczny plan finansowy powinien bowiem
uwzględniaćzobowiązania jużzaciągnięte przez Zamawiającego oraz zobowiązania
planowane i nie można założyć,że na tym etapie postępowania zaszła w sytuacji
ekonomicznej Zamawiającego trudna do przewidzenia zamiana powodująca,że cena oferty
najkorzystniejszej
przewyższa
kwotę,
jaką
Zamawiający
może
przeznaczyć
na
sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (której to kwoty zresztąoferta Odwołującej nie
przekracza). Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy nie może
sięopieraćna domniemaniach i przypuszczeniach, tym samym przesłanka ta powinna być
spełniona w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty mieści sięw kwocie podanej przed otwarciem ofert, Zamawiający
nie może unieważnićpostępowania z powodu brakuśrodków (KIO/UZP315/10). W sytuacji
uwzględnienia
odwołania
i
nakazania
Zamawiającemu
unieważnienia
czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazania dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, oferta Odwołującej powinna zostaćwybrana jako oferta najkorzystniejsza,
a z Odwołującąpowinna zostaćzawarta umowa w sprawie wykonania zamówienia
publicznego. Oferta Odwołującej nie została skutecznie odrzucona, a wykonawca ją
składający nie został wykluczony z postępowania. Oferta złożona przez Odwołującąspełnia
wymogi postawione w SIWZ, jest najkorzystniejsza cenowo i mieści sięw kwocie, jaką
Zamawiający przewidział na sfinansowanie zamówienia. Wykazanie i udowodnienie,że
dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia miało
normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Zamawiający nie
udowodnił zaistnienia przesłanki skutkującej koniecznościąunieważnienia postępowania,
a rzekome „błędy w doborze kryterium oceny ofert", na które powołuje sięZamawiający,
uzasadniając swojądecyzjęo unieważnieniu postępowania, nie mogąstanowićpodstawy do
jego unieważnienia, w związku z powyższym niniejsze odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.
W dniu 30 grudnia 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca
Rejonowe Przedsiębiorstwo Zieleni Sp. z o.o. z siedzibąw Kielcach, na podstawie art.
185 ust. 2 ustawy Pzp zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego wszczętego na
skutek wniesienia odwołania w dniu 27.12.2010 r. wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o zamówienie publiczne po stronie Zamawiającego.
Wskazując na interes przystępującego do odwołania podnoszono, iżmoże on doznać
uszczerbku, gdyby wniesione odwołanie zostało uwzględnione, gdyżw ocenie
Przystępującego nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i błędny sposób obliczenia ceny
spowodował, niemożnośćdokonania wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo i możliwość
uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu przystąpienia Przystępujący podnosił, iżOdwołujący we wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu bezprawne unieważnienie postępowania. Odwołujący
stawiając zarzut nie wykazał związku przyczynowego, który uniemożliwiałby Zamawiającemu
dokonania unieważnienia postępowania w sytuacji gdy stwierdził błąd w opisie przedmiotu
zamówienia, który doprowadził do błędnej kalkulacji zaoferowanej ceny i niemożności
wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych.
Odwołujący oparł zarzuty tylko na własnym interesie zapominając o celu ustawy, z którego
Zamawiający jest zobowiązany wywiązaćsię. Należy pamiętać,że ustawa jest narzędziem
do osiągania celów nakreślonych ustawąo finansach publicznych.
Przystępujący zaznaczał,że Zamawiający unieważniając postępowanie nie dokonał
sprawdzenia złożonych ofert, a tym samym nie wezwał do wyjaśnienia Odwołującego w jaki
sposób za kwotę432 000 zł Odwołujący zamierza spełnićświadczenie polegające na
wykonywaniu w sposób ciągły robót porządkowych. Wskazana kwota z kalkulacji
przeprowadzonej przez Przystępującego opartej na analizie kosztów z realizacji robót
porządkowych w 2010 roku pokrywa jedynie koszty utylizacji odpadów i transportu.
Przystępujący zaznaczał,że błędem było ze strony Zamawiającego,że nie
uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia i sposobie wyliczenia ceny,że roboty
porządkowe nie da siępołączyćz pracami konserwacyjnymi, które sązlecane w różnych
okresach czasowych, w większości przypadków nie pokrywająsięczasowo, co sprawia
niemożnośćprzenoszenia kosztów z robót porządkowych na prace konserwacyjne, które są
rozliczane w różnych odstępach czasowych, a to powodowało by realizacje robót
porządkowych poniżej faktycznie ponoszonych kosztów na ten cel. Błędna kalkulacja ceny
może równieżwynikaćz braku doświadczenia Odwołującego w wykonywaniu przedmiotu
zamówienia, gdyżswe doświadczenie oparł na doświadczeniu podmiotu trzeciego, który nie
został wskazany w złożonej ofercie jako podwykonawca, a zgodnie z opiniąUZP do art. 26
ust. 2b ustawy, Zamawiający powinien zapisaćw SIWZżądanie aby wykonawca posługujący
sięwiedząi doświadczeniem podmiotu trzeciego wykazał ten podmiot jako podwykonawcę.
Wświetle powyższego przywołano wyrok sygn. akt: KIO/UZP 648/10 z dnia 4 maja 2010 r.
w którym Izba uznała,że wada postępowania polega na braku określenia w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia metod, sposobu pomiaru przedmiotu
zamówienia jest wystarczającąprzesłankądo unieważnienia postępowania w trybie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, analogicznie można to odnieśćdo przedmiotu zamówienia
opisanego w SIWZ do prowadzonego postępowania, gdzie nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia połączony z wadliwym opisem sposobu wyliczenia ceny doprowadził do braku
możliwości rzetelnej oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. W jednej części
Odwołujący wycenił roboty porządkowe poniżej kosztówświadczenia, a drugiej powyżej cen
występujących na rynku. Odwołujący nie może bazowaćna błędzie Zamawiającego, który
chce naprawićbłąd. Należy równieżprzywołaćopinięUZP w której stwierdzono,że jeżeli
zamawiający opisał przedmiot zamówienia nie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich
wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie oferty jak wymaga tego
ustawa. Zamawiający stwierdzając tęokoliczność, ma obowiązek unieważnienia
postępowania.
Za wyrokiem o sygn. akt KIO/ 982/10 z dnia 2 czerwca 2010 r. Izba zważyła,że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaspokojenie określonych potrzeb
zamawiającego, przy czym realizacja celu dokonywana jest z zachowaniem ścisłych
procedur wynikających z ustawy Pzp. Formalizm postępowania wynikający z przepisów
ustawy nie jest istotą sam w sobie, jak orzekały sądy okręgowe, lecz służy osiągnięciu
określonego celu. W dalszej części uzasadnienia do wydanego wyroku stwierdzono,że
nalepy przyjąć, że postępowanie obarczone błędem zamawiającego, mającym wpływ na jego
wynik, w szczególności przez brak możliwości jednakowej oceny przedmiotu dostawy
w złożonych ofertach, a w ślad za tym wyboru najkorzystniejszej oferty, należało unieważnić
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Przytoczone orzecznictwo w sposób jednoznaczny dowodzi,że decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była zgodna z zapisami ustawy. Biorąc
powyższe pod uwagęPrzystępujący wnióśł o oddalenie odwołania, gdyżpodniesione zarzuty
sąchybione i nie zasługująna uwzględnienie.
W dniu 3 stycznia 2011 roku wykonawca, Park-M Sp. z o.o. (Odwołujący), działając
na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp wniósł opozycjęprzeciw przystąpieniu wykonawcy po
stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przed KIO.
W ocenie Park-M Sp. z o.o., wykonawca Rejonowe Przedsiębiorstwo Zieleni
Sp. z o.o. nie wykazałżadnego interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie
Zamawiającego, gdyżtakiego interesu nie ma, a ewentualne utrzymanie w mocy decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania wżaden sposób nie gwarantuje,że oferta
Przystępującego do odwołania zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Ustosunkowując się, z ostrożności procesowej, do uzasadnienia przedmiotowego
przystąpienia Odwołujący zauważył,że Przystępujący do odwołania w ogóle nie odniósł się
do meritum sprawy, a więc braku możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy
ewentualna wada postępowania nie powoduje bezwzględnej nieważności umowy
o zamówienie publiczne, a skupił sięna dokonaniu oceny oferty Odwołującego, próbując ją
bezzasadnie zdyskredytować.
Niezrozumiałym jest zarzut Przystępującego do odwołania, iżoferta Odwołującego
zawiera zbyt niskącenęza prace porządkowe. Błędne jest stanowisko Przystępującego do
odwołania,że kwota łączna 432 000 zł (18 000 miesięcznie) zapewnia jedynie koszty
wywozu odpadów. Odwołujący pragnie zauważyć,że w ramach prac porządkowych
wykonywane będąprace wskazane w SIWZ, w tym wywózśmieci jedynie z koszów
parkowych oraz pozbieranych z terenu w trakcie sprzątania, zaśodpady organiczne takie jak
skoszona trawa, zgrabione liście, likwidacja i wywóz roślin jednorocznych, mająbyć
wywożone w ramach kosztów usług konserwacyjnych, o czym wprost mówi Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia w punkcie XVII - opis sposobu obliczania ceny. Zarzut
braku doświadczenia Odwołującego w wykonywaniu prac porządkowych i konserwacyjnych
zieleni jest równieżchybiony, gdyżOdwołujący w składanej ofercie przywołał własne
doświadczenie w podobnych pracach, a nadto kierujący Spółkąi jej pracownicy posiadają
stosowne doświadczenie z okresu wcześniejszego - działalności firmy Park-M Krzysztof M.
Zdobyte doświadczenie oraz wiedza pozwoliły złożyćOdwołującemu najkorzystniejsząofertę
w postępowaniu za cenęzbliżonądo ceny, jakąna prace przewidział Zamawiający.
Większośćprac konserwacyjnych i porządkowych pokrywa sięze sobączasowo, gdyż
wymienione w SIWZ prace konserwacyjne podlegająwykonaniu w ciągu całego roku,
zgodnie ze sztukąogrodnicząi budowlaną, w okresach adekwatnych do procesu wegetacji
roślin. Podnoszenie takiego argumentu możeświadczyćo braku właściwej organizacji pracy
i racjonalnego wykorzystania posiadanego potencjału ludzkiego i technicznego w procesie
organizacji funkcjonowania przedsiębiorstwa Przystępującego do odwołania.
Wżadnym miejscu ustawy Pzp nie istnieje wymóg, aby podmiot trzeci, na
doświadczeniu którego wykonawca sięopiera, musiał byćwskazany w ofercie jako
podwykonawca, a orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zmierza w kierunku wręcz
odwrotnym. Wskazano w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
23.06.2010 r. sygn. KIO 1117/10, w którym stwierdzono, iż
„1. Nie jest zasadne utożsamianie udostępnienia osób zdolnych do realizacji zamówienia
przez inny podmiot z podwykonawstwem. Istotąpodwykonawstwa jest wykonanie określonej
części zamówienia. Oznacza to,że podwykonawca jest podmiotem realizującym
samodzielnie dającąsięwyodrębnićczęśćzamówienia. Nie można uznaćza
podwykonawstwo pełnienia funkcji w zespole składającym sięz pracowników wykonawcy
i pod jego bieżącym kierownictwem.
2. Oddanie do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do realizacji zamówienia może i w wielu
przypadkach będzie polegaćna podwykonawstwie, rozumianym jako przejęcie części
zamówienia do samodzielnego wykonania przez podmiot trzeci. Może jednak również
polegaćna udostępnieniu osób, które będąbrały udział w wykonywaniu zamówienia przez
głównego wykonawcęoraz pod jego nadzorem i kierownictwem. Ustalenie, czy posłużenie
sięosobami udostępnionymi przez podmioty trzecie ma charakter podwykonawstwa, może
nastąpićjedynie z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, nieuzasadnione jest
stawianie generalnej tezy, iżw każdym przypadku powierzenie osób zdolnych do realizacji
zamówienia łączy sięz pod wykonawstwem. 3.(...)
4. Istotąi celem określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych możliwości
powołania sięna potencjał podmiotów trzecich jest umożliwienie udziału w postępowaniu
o zamówienie publiczne wykonawcom, którzy nie dysponująniezbędnymi zasobami w chwili
składania ofert, jeśli wykażą,że w czasie realizacji zamówienia zasoby te zostanąim
udostępnione. Dla wykazania,że w przyszłości wykonawca takim potencjałem będzie
dysponował nie jest konieczne w dacie składania ofert legitymowanie sięumową, na
podstawie której wykonawca będzie korzystał z zasobów innych osób".
Przywołanie wyroku sygn. akt KIO/UZP/ 648/10 jest w niniejszej sprawie zupełnie
bezprzedmiotowe, gdyżw SIWZ Zamawiający w niniejszym postępowaniu jasno i precyzyjnie
określił metody i sposób pomiaru przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie w Załączniku
numer 1 do wzoru umowy „Wykazu obiektów parkowych" wraz z podaniem dokładnych
danych o powierzchni obiektów, z jej podziałem na trawniki, kwietniki sezonowe oraz ciągi
piesze, a także wskazaniem w punkcie XVII SIWZ konkretnych prac konserwacyjnych,
przewidzianych do wykonania w ramach umowy wraz z przewidywanąilościądanych prac do
wykonania.
Istota postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprowadza sięnie tylko do
„zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego", ale przede wszystkim do zachowania
zasady jawności i przejrzystości udzielania zamówieńfinansowanych ześrodków
publicznych oraz zapewnienia wszystkim wykonawcom zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
powinno byćtraktowane w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym
Zamawiający zobowiązuje sięudzielićzamówienia publicznego konkretnemu wybranemu
w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu przez niego określonych wymogów
i przesłanek, których to przyrzeczenie publiczne równieżdotyczy. Ewentualne konsekwencje
braku należytej staranności Zamawiającego, zobowiązanego i uprawnionego do
przygotowania SIWZ, a w niej kryteriów wyboru ofert oraz sposobu obliczania ceny, nie
mogąstanowićwystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania, gdyżoznaczałoby
to przeniesienie odpowiedzialności za błędy popełnione przez Zamawiającego na
wykonawców
W tych okolicznościach Odwołujący wnosił o uwzględnienie opozycji.
W dniu 7 stycznia 2011 roku do Izby wpłynęła odpowiedźZamawiającego na
odwołanie, w której wnosił on o jego oddalenie. Ponadto wskazywał,że dokonał obliczenia
wartości zamówienia odrębnie w odniesieniu do robót porządkowych i prac konserwacyjnych
i dokonując opisu sposobu obliczenia ceny, wymagał podania odrębnie ceny za wykonanie
robót porządkowych i cen za poszczególne prace konserwacyjne. Ze względu na przyczyny
techniczne i ekonomiczne w ogłoszonym postępowaniu zamówienia nie podzielono na
części. Przytaczał argumentacjęzawartąw uzasadnieniu unieważnienia postępowania
dotyczącąstosunku wartości oferty Odwołującego w poszczególnych częściach, co
wskazuje,że wynagrodzenie za poszczególne części powinno byćrozpatrywane
samodzielnie. Wskazywał na cele, jakie ma realizowaćustawa Pzp, w tym oszczędne
i efektywne wydatkowanieśrodków publicznych. W związku z powyższym w prowadzonym
postępowaniu nie można dokonaćwyboru oferty najkorzystniejszej pod względem
ekonomicznym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i ustawy o finansach publicznych. Jako
wadępostępowania Zamawiający wskazywał właśnie brak możliwości wyboru oferty
rzeczywiście najkorzystniejszej cenowo a podpisanie umowy z tak wybranym wykonawcą
jest niezgodne z ustawąPzp i celem prowadzonego przetargu. Zdaniem Zamawiającego
postępowanie obarczone jest błędem w postaci błędnego określenia kryteriów oceny ofert,
co prowadzićmusiało do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. W tym zakresie przywołano wyrok KIO 2480/10, w którym stwierdzono
możliwośćunieważnienia postępowania przez Zamawiającego w ramach samokontroli
swoich nieprawidłowych decyzji, które miały lub mogły miećwpływ na wynik postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy Prawo
zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów w stosunku do czynności i zaniechań
Zamawiającego, oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia
ze względu na złożenie oferty z najniższącenąw prowadzonym postępowaniu. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako wykonanie robót porządkowych
i prac konserwacyjnych związanych z utrzymaniem obiektów parkowych na terenie miasta
Kielce.
Zamawiający nie podzielił zamówienia na części, co znalazło potwierdzenie zarówno
w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) oraz ogłoszeniu
o zamówieniu. Nie dopuszczono do składania ofert częściowych. Termin realizacji
zamówienia określono od podpisania umowy do 31.12.2012 roku.
W rozdziale XVII siwz Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał,że
wykonawca określi cenęrealizacji zamówienia w pełnym zakresie objętym siwz i wzorem
umowy poprzez wskazanie w ofercie łącznej ceny ryczałtowej brutto (wraz z podatkiem VAT)
za wykonanie całego planowanego przedmiotu zamówienia w wielkości wyrażonej w PLN
cyfrowo i słownie z dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku. Do wyliczenia łącznej ceny
ryczałtowej brutto należało przyjąćpodane przez Zamawiającego do zrealizowania przez
cały okres obowiązywania umowy wielkości. Ponadto zapisano w siwz,że łączna cena
ryczałtowa brutto podana przez Wykonawcęw formularzu oferty za wykonanie całego
planowanego przedmiotu zamówienia służyć będzie tylko do porównania złożonych
ofert. Natomiast wynagrodzenie wykonawcy liczone będzie za faktycznie wykonane prace:
a) w zakresie prac porządkowych; za okres wykonywania usługi według ceny
jednostkowej za 1 miesiąc podanej w formularzu oferty;
b) w zakresie prac konserwacyjnych: za wykonany zakres prac według cen
jednostkowych poszczególnych prac podanych w formularzu oferty.
Z protokołu postępowania (druk ZP-1) wynika, iższacunkowa wartośćcałego
zamówienia została ustalona na kwotę3 051 025,00 zł (bez VAT) we wrześniu 2010 r. na
podstawie aktualnie obowiązujących cen.
Z druku ZP -1/PN wynika, iżbezpośrednio przed otwarciem ofert, Zamawiający podał
kwotęjakązamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w wysokości 3 264 597,00
zł brutto. Taka sama kwota wartości łącznej całego zamówienia bez VAT została podana
w ogłoszeniu o zamówieniu. W ogłoszeniu Zamawiający podał równieżwartośćszacunkową
bez rozbicia na jakiekolwiek części zamówienia.
We przedłożonej Izbie kserokopii dokumentacji z postępowania
nie wynika,że
Zamawiający w jakikolwiek sposób dzielił zamówienie czy to ze względu na jego przedmiot,
czy teżjakiekolwiek wartości kwotowe dla poszczególnych części w związku ze swoim
budżetem.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc sięwprost do zarzutu odwołania Izba stwierdziła,że Zamawiający,
powołując sięna przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp bezpodstawnie unieważnił
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści tego przepisu
wynika,że Zamawiający ma obowiązek unieważnićpostępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeśli jest ono obarczone wadąniemożliwądo usunięcia i uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis
ten zatem jako podstawędo unieważniania postępowania odwołuje siędo sytuacji, w których
w toku postępowania o udzielenie zamówienia doszłoby do popełnienia takiego naruszenia,
które skutkowałoby – w oparciu o przepisy ustawy Pzp – koniecznościąunieważniania
umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli takowa byłaby zawarta. Zakres podstaw
unieważnienia wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nie pozwala na stwierdzenie,że każde
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło miećwpływ na
wynik postępowania rodzi po stronie zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania. Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wskazuje bowiem,że wada, poza wpływem na
wynik postępowania, musi miećtakże charakter nieusuwalny.
Dokonując oceny podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną
przesłankęustawowąnależy sięgnąćdo art. 146 ustawy Pzp, który wskazuje na przesłanki
do unieważniania umowy. Przesłanki te przede wszystkim zostały określone w art. 146 ust. 1
ustawy Pzp jako kwalifikowane wady (nieprawidłowości) dotyczące prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia umowy. Ust. 5 i 6 art. 146
ustawy Pzp określajątakże dodatkowe materialne przesłanki wskazujące na możliwość
unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednąz nich jest przesłanka
wskazująca na czynności lub zaniechania zamawiającego dokonane z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało lub mogło miećwpływ na wynik
postępowania.
W ocenie Izbyżadna z przesłanek skutkujących koniecznościąunieważniania umowy
w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście wskazanych przez Zamawiającego
w decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego okoliczności,
nie miała miejsca. Wskazywane przez Zamawiającego zasady związane z procedurą
szacowania
wartości zamówienia, związane sąz organizacjąpracy jednostki
Zamawiającego, nie dotycząnatomiast zasad prowadzenia samego postępowania.
Okoliczności tych nawet Zamawiający nie wskazał w postanowieniach siwz, czy też
ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający miał możliwośćuzewnętrznienia swojej woli, czy to
w zapisach siwz, czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie równie dobrze, skoro podał kwotę
netto za całośćzamówienia, mógł tękwotęrozbićw oparciu o zasady, na jakich szacował
wartośćzamówienia. Wszelkie z tego tytułu konsekwencje bez odpowiednich regulacji
w dokumentacji przetargowej (SIWZ) nie mogązaśobciążaćwykonawców
Co do błędnego określenia kryterium oceny ofert, to w ocenie składu orzekającego,
Zamawiający nie wykazał dlaczego było ono ustalone nieprawidłowo i nie pozwoli wybrać
oferty najkorzystniejszej ekonomiczni i podpisaćważnej umowy o zamówienie. Cenę
należało podaćw rozbiciu na prace porządkowe i roboty konserwacyjne.
W ocenie Izby,
kwota którąZamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia, wynika z przyjętego
planu finansowego danej jednostki, gdyżokreśla on faktycznie zabezpieczoneśrodki na
pokrycie wydatków, zrównoważone planowanymi dochodami i pozwala na realnych
podstawach oceniaćmożliwości płatnicze Zamawiającego, w odniesieniu do usług objętych
zamówieniem, nawet przy założeniu, iżkwoty które może wydatkowaćw 24 miesięcznym
okresie realizacji usługi - dłuższym niżroczny, na który ustalany jest plan, ustalone zostaną
przy odpowiednim zastosowaniu założeńaktualnego planu finansowego.
Ani w aktach postępowania przesłanych Izbie, ani teżna rozprawie, pełnomocnik
Zamawiającego nie złożył dowodu w postaci planu finansowego, potwierdzającego, iż
w rzeczywistości zamawiający nie może zwiększyćkwoty, którązamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w stosunku do ceny najkorzystniejszej oferty w części dotyczącej
prac konserwacyjnych, a podana przyczyna unieważnienia postępowania jest realna. Co
więcej cena całkowita oferty najkorzystniejszej mieści sięw kwocie, jakąZamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, nie zachodzi zatem nawet
koniecznośćzmiany globalnej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. W ocenie
składu orzekającego możliwe jest przesunięcieśrodków między poszczególnymi rozdziałami
w ramach jednego działu przez kierownika Zamawiającego w ramach procedury zmiany
budżetu miasta. Zawsze teżZamawiający może udzielićzamówienia w ramach zlecania prac
konserwacyjnych do wysokości kwoty znajdującej siębudżecie. Na działanie takie pozwalają
mu, w ocenie składu orzekającego, zapisy siwz, gdzie wyraźnie stwierdzono, iżłączna cena
ryczałtowa brutto za wykonanie całego planowanego przedmiotu zamówienia służyćmiała
jedynie porównaniu złożonych ofert. Rozliczanie zaśza poszczególne prace odbywało się
będzie na podstawie faktycznie wykonanych prac. Argumentacja Zamawiającego, iż
zmuszony on będzie zlecićmniejszy zakres prac w związku z zaproponowanymi cenami
jednostkowymi przez Odwołującego jest niewątpliwie prawdziwa ale złożenie oferty w takim
kształcie nie upoważnia Zamawiającego do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania
ponieważsamo zaproponowanie wyższych stawek niżzakładał Zamawiający nie prowadzi
do nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego. Równieżw następnym
postępowaniu nie byłaby wykluczona taka sytuacja, w której Zamawiający otrzymałby oferty
zbliżone cenowo do tych w prowadzonym postępowaniu. Na rozprawie zarówno
Zamawiający, jak teżPrzystępujący po stronie Zamawiającego podkreślali, iżpewna jest
kwota dotycząca prac porządkowych, natomiast kwota i zakres odnoszący siędo prac
konserwacyjnych jest zmienny. Tak ukształtowane zapisy siwz nie dająwykonawcy
podstawy dożądania kwoty określonej w ofercie dotyczącej prac konserwacyjnych ponieważ
rozliczanie odbywało siębędzie na zasadach wynagrodzenia kosztorysowego, a logicznym
jest,że Zamawiający będący jednostkąsektora finansów publicznych nie może zaciągać
zobowiązańprzekraczających wysokośćśrodków przeznaczonych na dany cel w jego
budżecie.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba stwierdziła,że w przedmiotowej sprawie nie
możemy mówićo zasadności czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w oparciu o przesłankęz art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy. w związku z powyższym
potwierdził siętakże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i z powyższych względów, na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania,
Izba pouczyła jednocześnie pełnomocnika Odwołującego, iżzwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany byćmoże jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
