rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-10
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-10
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2790/10
KIO 2790/10
Komisja w składzie:
0: Agnieszka Trojanowska, Członkowie :, Luiza Łamejko, Małgorzata Wilim, Paweł Trojan, Protokolant :, Przewodniczący :
0: Agnieszka Trojanowska, Członkowie :, Luiza Łamejko, Małgorzata Wilim, Paweł Trojan, Protokolant :, Przewodniczący :
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2010 r. przez
Asseco Poland Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala
z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 186
przy udziale Konsorcjum firm Engave Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Waliców 11 i Betacom Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Połczyńska 31A zgłaszającego swój udział w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2010 r. przez
Asseco Poland Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala
z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 186
przy udziale Konsorcjum firm Engave Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Waliców 11 i Betacom Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Połczyńska 31A zgłaszającego swój udział w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Asseco Poland Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Rzeszowie, ul. Olchowa 14 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Asseco
Poland Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 tytułem wpisu
od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Asseco Poland Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, ul.
Olchowa 14 na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia Centrali z siedzibą w
Warszawie, ul. Grójecka 186 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie
……………………………….
……………………………….
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługi serwisowe serwerów bazodanowych wraz z osprzętem w Centrali NFZ oraz
wojewódzkich oddziałach NFZ zostało wszczęte przez zamawiającego Narodowy Fundusz
Zdrowia Centrala z siedzibąw Warszawie, ul. Grójecka 186 ogłoszeniem w siedzibie i na
stronie internetowej w dniu 22 października 2010r. oraz opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października 2010r. za numerem 2010/S 209-
319601.
W dniu 17 grudnia 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty Konsorcjum firm Engave
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Waliców 11 i Betacom
Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul. Połczyńska 31A.
W dniu 20 grudnia 2010r. wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibąw
Rzeszowie, ul. Olchowa 14 uzyskał wgląd w dokumentacjępostępowania. W dniu 23 grudnia
2010r. zamawiający unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i postanowił
powtórzyćbadanie i ocenęofert.
W dniu 27 grudnia 2010r. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibąw Rzeszowie, ul.
Olchowa 14 – dalej odwołujący, wniosła odwołanie na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej oraz na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. j.t. z 2010r. nr
113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) i § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817-
dalej rozporządzania w sprawie dokumentów) w związku z art. 26 ust. 2 b ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego pomimo istnienia do tego podstaw, gdyż
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub co najmniej
zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia oferty w zakresie wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, oraz art. 7 ustawy poprzez naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i faworyzowanie wykonawcy wybranego oraz zaniechanie
obligatoryjnej czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie wykluczenia wykonawcy wybranego alternatywnie nakazanie wezwania
wykonawcy wybranego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów wymaganych przez
zamawiającego poprzez złożenie wykazu usług spełniających warunki udziału w
postępowaniu, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia,
bo jego oferta znalazła sięna drugiej pozycji w rankingu ofert i gdyby zamawiający
prawidłowo wykluczył wykonawcęwybranego, byłby wybrana oraz,że poniósł szkodę
poprzez utratęmożliwości realizacji zamówienia i uzyskania wynagrodzenia z tego tytułu. W
uzasadnieniu zarzutów podniósł,że wykonawca wybrany w celu wykazania spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia złożył wykaz wymaganych usług, w którym
wykazał dwie usługi na rzecz Tatra Bank a.s. zrealizowane przez Siemens IT Solutions and
Services s.r.o. i załączył pisemne zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów na
rzecz wykonawcy wybranego na okres realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 10 grudnia 2010r. zamawiający wezwał wykonawcęwybranego do złożenia
brakujących dokumentów i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawyżądając m. in
złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, informacji z KRK w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy oraz informacji z KRK w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy w odniesieniu do podmiotu trzeciego zgodnie z pkt 6.1.2 i 6.2 siwz.
Wykonawca wybrany w odpowiedzi na to wezwanie nie załączyłżądanych dokumentów, a
jedynie wyjaśnił,że spółka Siemens nie będzie brała udziału w postępowaniu i wskazał na
wyrok Izby, który miał potwierdzaćto stanowisko. Odwołujący podniósł,że udostępnienie
wiedzy i doświadczenia może miećmiejsce zarówno w ramach stosunku podwykonawczego
jak i w innej sytuacji, gdy udział w realizacji zamówienia ma charakter doradztwa, wsparcia,
nadzoru czyli czynności wspierających wykonawcę. W obu przypadkach według
odwołującego występuje wówczas udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji
zamówienia, a więc niezależnie od rodzaju i sposobu udostępnienia zasobów wiedzy i
doświadczenia, zawsze podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji
zamówienia. W takiej zaśsytuacji zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek
przedłożenia określonych dokumentów dla podmiotu trzeciego, zgodnie z pkt 6.1.2 siwz oraz
pkt 6.2 siwz, a w szczególności 6.2.6 siwz (w zakresie odnoszącym siędo podmiotu
zagranicznego). Wykonawca wybrany takich dokumentów nie załączył ani do oferty, ani nie
wykonał w tym zakresie wezwania zamawiającego z dnia 10 grudnia 2010r. i w tej sytuacji
zamawiający, według odwołującego, był zobowiązany wykluczyćwykonawcęwybranego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na niewykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca wybrany bowiem nie wykazał wymaganej
wiedzy i doświadczenia, gdyżdoświadczenia Siemens nie mógł zamawiający uwzględnić. Za
tym stanowiskiem odwołującego przemawiają, w jego ocenie, wyrok Izby z dnia 2 listopada
2010r. sygn. akt KIO/2263/10 , a także wyrok Izby, na który powołał sięwykonawca wybrany,
z dnia 18 sierpnia 2010r. sygn. akt KIO/1671/10. Odwołujący podniósł,że zamawiający mógł
jedynie wezwaćwykonawcęwybranego do złożenia nowego wykazu usług, chociażwedług
odwołującego, wykluczenie wykonawcy wybranego było bardziej zasadne z uwagi na brak
obowiązku zamawiającego wielokrotnego wzywania do uzupełnienia oferty. Odwołujący
wskazał,że wykonawca wybrany nie kwestionował wezwania go do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeńi nie wniósł w tym zakresie odwołania, a więc zgadzał sięna
skutki prawne wynikające z nie wykonania wezwania. Podniósł,że zamawiający naruszył art.
7 ust. 1 ustawy, gdyżw postępowaniu uczestniczy nadal wykonawca, co do którego istnieją
podstawy do wykluczenia. Odwołujący wskazał,że w jego ocenie, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2010r. nie ma wpływu na zasadność
odwołania, gdyżpodstawątej czynności nie były zarzuty odwołującego, a fakt złożenia
nieprawidłowej opinii bankowej i nawet jej uzupełnienie nie spowoduje,że oferta wykonawcy
wybranego stanie sięofertąprawidłową. Z kolei, gdyby odwołujący wstrzymałby sięz
wnoszeniem odwołania do czasu ponownego wyboru, to utraciłby możliwośćpodniesienia
obecnych zarzutów z uwagi na upływ terminu na wniesienie odwołania. Jako dowody na
poparcie swoich twierdzeńodwołujący przedłożył kopiępisma zamawiającego z dnia 17
grudnia 2010r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, kopięwezwania zamawiającego z dnia
10 grudnia 2010r., kopięodpowiedzi wykonawcy wybranego z dnia 14 grudnia 2010r., kopię
zawiadomienia zamawiającego z dnia 23 grudnia 2010r. o unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w
oparciu o pełnomocnictwo z dnia 29 października 2010r. podpisanego przez dwóch
wiceprezesów zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego ujawnionymi w KRS,
z którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającego drogąelektronicznąw dniu 27 grudnia 2010r.
W dniu 27 grudnia 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30 grudnia 2010r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosiło Konsorcjum firm Engave Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Warszawie, ul. Waliców 11 i Betacom Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul.
Połczyńska 31A, zwane dalej wykonawca wybranym, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości i wskazując na interes w zgłoszeniu przystąpienia iżądaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćzamawiającego. W uzasadnieniu wykonawca wybrany wskazał,że może korzystaćz
wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich nawet bez konieczności wykonywania
zamówienia na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty i w tym zakresie słuszne jest
powoływanie sięna stanowisko Izby z wyroku z dnia 13 lipca 2010r. sygn. akt KIO/1288/10.
Wskazał, ze z jego pisma z dnia 14 grudnia 2010r. wyraźnie wynika,że Siemens nie będzie
brał udziału w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca i nie cofnął oświadczenia,że
ten podmiot w ogóle nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia nawet jako doradca.
Wskazał,że pkt 6.1.2 siwz nakazuje załączyćdokumenty dotyczące podmiotów trzecich, o
ile będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Częśćzamówienia natomiast została
określona przez zamawiającego w pkt 3.4 siwz jako element realizacji zamówienia, który
może byćpowierzony podwykonawcom. Skoro zatem Siemens nie jest podwykonawcąi nie
została mu powierzona doi realizacjiżadna częśćzamówienia, to nie jest on podmiotem
którego dotyczy pkt. 6.2. siwz i z tego powodu zamawiający nie miał podstaw do wezwania
wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów. Zgłoszenie przystąpienia zostało
podpisane przez członka zarządu lidera konsorcjum, upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji lidera, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis
załączono do odwołania i w oparciu o pełnomocnictwo konsorcjalne dla lidera z dnia 29
grudnia 2010r. podpisane przez obu członków konsorcjum zgodni z zasadami reprezentacji
każdego z członków ujawnionymi w KRS, z którego odpisy załączono do odwołania. Kopia
zgłoszenia przystąpienia została przekazana zamawiającemu w dniu 30 grudnia 2010r. i
odwołującemu w dniu 30 grudnia 2010r.
W dniu 10 stycznia 2011r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o
odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów
zastępstwa prawnego według załączonej do pisma faktury VAT. Jako uzasadnienie wniosku
o odrzucenie wskazał art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz fakt unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Podniósł, ze w tej sytuacji odwołanie jest przedwczesne i dotyczy
nieistniejącej czynności. Wskazał,że czynności unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszejżaden z wykonawców nie skarżył. W zakresie wniosku o oddalenie
odwołania wskazał,że wobec oświadczenia wykonawcy wybranego o nie uczestniczeniu
przez Siemens IT Solutions and Services s.r.o. w realizacji przedmiotowego zamówienia nie
mógłżądaćdokumentów dotyczących tego podmiotu trzeciego. Powołał w tym zakresie
obszerny cytat z wyroku Izby z dnia 26 lipca 2010r. sygn. akt KIO/1452/10 oraz wskazał na
treśćart. 25 ust. 1 ustawy zezwalający nażądanie przez zamawiającego jedynie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wskazał,że obowiązki
wykonawców w zakresie przedkładanych dokumentów nie mogąbyćinterpretowane z
zastosowaniem wykładni rozszerzającej. Zamawiający wskazał także na różnice w treści § 1
ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, podkreślając,że ustawodawca
wyraźnie rozróżnia sytuacje udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i
wynikających z tego obowiązków przedkładania dokumentów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawcy
wybranego, wezwania zamawiającego z dnia 10 grudnia 2010r., odpowiedzi wykonawcy
wybranego z dnia 14 grudnia 2010r., informacji o wynikach postępowania z dnia 17 grudnia
2010r., informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23
grudnia 2010r. oraz protokołu postępowania wraz z załącznikami.
W ogłoszeniu i siwz znajdująsięnastępujące postanowienia :
Sekcja III. 2.3. ogłoszenia - wykonawcy wykażąsię,że wykonali (a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych uwzględniane sąrównieżwykonywane) w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym co najmniej 2 usługi polegające na serwisie
serwerów bazodanowych typu i5, każda o wartości przekraczającej 750.000,00 zł brutto z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że usługi te zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Jeżeli
wykonawca wykazując spełnianie warunku, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji
części zamówienia zamawiający wymaga od wykonawcy przedłożenia informacji dotyczącej
tych podmiotów określonej w pkt. 6 .2. Specyfikacji.
Pkt 3.4.siwz - Zamawiający dopuszczał udział podwykonawców w wykonaniu zamówienia.
W przypadku wykonywania części zamówienia przez podwykonawcęwykonawca miał
wskazaćw formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, częśćzamówienia,
które powierzy podwykonawcy.
PKt 6.1.2. siwz wykonawcy mieli przedłożyćna potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami,że usługi te zostały
wykonane należycie. Wykonawca zobowiązany był przedstawićpisemny wykaz wykonanych
(a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych uwzględniane sąrównieżwykonywane)
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 usług odpowiadających
swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym co najmniej 2 usługi
polegające na serwisie serwerów bazodanowych typu i5, każda o wartości przekraczającej
750.000,00 zł brutto z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 6 do SIWZ. W przypadku
składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
warunek musiał spełniaćco najmniej 1 podmiot lub warunek podmioty te mogły spełniaćłą
cznie. Zamawiający wskazał ponadto,że gdy wykonawca wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w pkt 5.2 Specyfikacji , polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części
zamówienia, Zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w punkcie 6.2 Specyfikacji czyli :
6.2.1. Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zgodnie z załącznikiem nr 5 do
Specyfikacji.
6.2.2. Aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2
ustawy, wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w
stosunku do osób fizycznych oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy.
6.2.3. Dokumentu potwierdzającego wywiązywanie sięz obowiązków płatności podatków,
opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Dokumentami takimi miały być
aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego
oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzające odpowiednio,że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń,że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Za aktualne
zaświadczenia uznawał sięjedynie zaświadczenia wystawione nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
2.4.Informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Dokumentem takim miała byćaktualna (wystawiona nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert) informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
6.2.5. Informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Dokumentem takim miała byćaktualna (wystawiona nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert) informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy.
Pkt. 6.2.6. siwz - Zamawiający postanowił,że wykonawcy zagraniczni, jeżeli mająsiedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o
którym mowa o którym mowa w pkt 6.2. 2, 6.2.3, 6.2.5. – składajądokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania potwierdzające
odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
a jeżeli mająsiedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej,
zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt 6.2.4 – składajązaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 zastępuje
je siędokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju , w którym wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
A jeżeli wykonawca ma siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a osoby, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8 ustawy, mające miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej , wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenia
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8 ustawy, wystawione
nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu podpisania umowy , z tymże w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń-
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
W zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 17 grudnia 2010r. zamawiający podał,że
odwołujący otrzymał 688 pkt, zaśwykonawca wybrany pkt. 800. Zamawiający nie wykluczył,
ani nie odrzuciłżadnej oferty.
W ofercie wykonawcy wybranego znajdująsięnastępujące dokumenty :
- na str. 10 oferty wykaz wykonanych usług, gdzie wskazano dwie usługi na rzecz Tatra Bank
a.s. zrealizowane przez Siemens IT Solutions and Services s.r.o. pierwsza w okresie od
01.2008- 12.2008 o wartości 829 224,00zł.(poz. 2), a druga w okresie od 01.2009-12.2009 o
wartości 783 156,00zł. (poz. 3), a także na rzecz Grene sp. z o.o. zrealizowana przez
Betacom S.A. w okresie od 01.2008- do dziśo wartości 1 021 140,00zł. (poz. 1)
- na str 12-15 oferty znajdująsiędokumenty potwierdzające należyte wykonanie wskazanych
w wykazie usług wystawione na rzecz Siemens IT Solutions and Services s.r.o.,
- na str. 49 – 51 oferty znajduje siępisemne zobowiązanie Siemens IT Solutions and
Services s.r.o. do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia na rzecz
wykonawcy wybranego,
- na str 3 oferty znajduje sięoświadczenie o powierzeniu wykonania części zamówienia
podwykonawcom i wykonawca wybrany oświadczył, ze powierzy podwykonawcom
następujące części zamówienia : serwis wszystkich elementów sprzętowych (hardware
maintenance) oraz systemów operacyjnych (software maintenance), prace serwisowe i
optymalizacyjne systemów wchodzących w skład infrastruktury zamawiającego opisanej w
wykazie lokalizacji oraz należącej do nich infrastruktury objętej serwisem w ramach umowy,
dedykowane warsztaty.
W dniu 10 grudnia 2010r. zamawiający wezwał wykonawcęwybranego do złożenia
wyjaśnień, uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów tj. zaświadczenia z ZUS dla Engave
sp. z o.o. zgodnie z pkt 6.2.3. siwz oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia,
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy oraz informacji z
KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy dotyczących Siemens IT Solutions
and Services zgodnie z pkt 6.1.2 i 6.2 siwz oraz na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy i § 1 ust. 2 oraz § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
W dniu 14 grudnia 2010r. wykonawca wybrany przedłożył zaświadczenie z ZUS oraz
wyjaśnił, ze Siemens IT Solutins and Services s.r.o. nie będzie brał udziału w wykonywaniu
zamówienia. Wskazał,że wykonawcy mogąkorzystaćz mocy ustawy z wiedzy i
doświadczenia podmiotów trzecich, nawet bez konieczności wykonywania zamówienia na
zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty, a pogląd ten wynika także z orzecznictwa
Izby (sygn. akt KIO/1671/10).
W dniu 23 grudnia 2010r. zamawiający poinformował,że uznając informacjęo
nieprawidłowej dacie dokumentu w ofercie wykonawcy wybranego za zasadnąpostanowił
powtórzyćczynnośćoceny ofert złożonych w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek, które mogły by na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyżjego oferta jest ofertą
niepodlegającąodrzuceniu i została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, a
zarzuty zmierzajądo wyeliminowania oferty wybranej, a więc ich uwzględnienie daje
odwołującemu szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieśćszkodęw
wyniku zaniechania zamawiającego w postaci pozbawienia go zysku, jaki zakładał osiągnąć
z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz §1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów w związku z art. 26 ust. 2b ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego pomimo,że nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła,że zamawiający w sposób
precyzyjny określił w pkt. 6.1.2 siwz,że wymaga złożenia dokumentów wskazanych w pkt.
6.2 siwz w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby jedynie w sytuacji, gdy
podmioty te będąuczestniczyćw realizacji części zamówienia. Oznacza to,że zamawiający
nie oczekiwał złożenia dokumentów określonych w pkt. 6.2 siwz w każdej sytuacji, gdy
wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, ale wyłącznie w sytuacji, gdy korzystnie
to wiąże sięz uczestnictwem w realizacji zamówienia. To stanowisko znajduje oparcie w
przepisach prawa tj. w brzmieniu § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Ustawodawca wyraźnie ograniczył możliwośćżądania dokumentów podmiotowych
podmiotów trzecich tylko dościśle określonej sytuacji, odmienna zatem regulacja
postanowieńsiwz byłby zatem sprzeczna z prawem. W przedmiotowej sprawie nietrafne jest
stanowisko odwołującego,że w każdym przypadku udostępnienie wiedzy i doświadczenia
wymaga udziału w realizacji zamówienia. Przede wszystkim podkreślenia wymaga fakt,że
ustawodawca nie przewidział w art. 26 ust. 2 b ustawy rozróżnienia na zasoby, z którymi
wiąże sięobowiązek udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i zasoby, których
udostępnienie takiego obowiązku nie rodzi. Ustawodawca rozróżnił jedynie w rozporządzeniu
w sprawie dokumentów sytuację, w której udostępnienie jakiegokolwiek zasobu następuje
przez osobisty udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, od sytuacji, w której
podmiot udostępniający nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Wówczas wskazał,że w pierwszym przypadku zamawiający ma prawożądaćdokumentów podmiotowych, a w
drugim takiego prawa zamawiającemu nie przyznał. Rozróżnienie to nie jest związane z
rodzajem zasobu, ale z planowanym przez wykonawcęsposobem realizacji zamówienia.
Izba dostrzega w tej regulacji racjonalizm ustawodawcy, który dla bezpieczeństwa
wydatkowaniaśrodków publicznych uznał za konieczne, aby zamawiający mógł
zweryfikowaćpodmiot realizujący na jego rzecz zamówienie. Natomiast w sytuacji, gdy
podmiot takiego udziału nie bierze, to jego wiarygodnośćnie wymaga badania. Skoro zatem
na wezwanie zamawiającego wykonawca wybrany podał,że podmiot udostępniający mu
zasób wiedzy i doświadczenia nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, zamawiający
utracił podstawędożądania dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego. Faktycznie z
oferty wykonawcy wybranego nie wynikało, czy Siemens IT Solutions and Services będzie
brał udział w realizacji zamówienia, a zamawiający mógł powziąćtakie przeświadczenie na
podstawie treści formularza ofertowego, gdzie wykonawca wybrany wskazał części, które
zamierza powierzyćpodwykonawcom, oraz na podstawie dokumentów podmiotowych
podmiotu trzeciego, które wykonawca wybrany załączył dodatkowo. Zamawiający pismem z
dnia 10 grudnia 2010r. wezwał wykonawcęwybranego nie tylko do złożenia oświadczeńi
dokumentów, ale także do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy, zatem
wykonanie wezwania poprzez wyjaśnienie, czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji
zamówienia należy uznaćza wykonanie wezwania zamawiającego w całości, w sytuacji
złożenia oświadczenia, ze podmiot udostępniający zasób nie będzie brał udziału w realizacji
części zamówienia. Izba uznaje za niesłuszny pogląd odwołującego,że skoro zamawiający
wezwał do uzupełnienia dokumentów, a wykonawca wybrany tych dokumentów nie złożył, to
jużz tego faktu należy wywieśćzaistnienie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, na to, iżpo 29
stycznia 2010r. podstawąwykluczenia nie jest jużfakt niezłożenia oświadczeńi dokumentów
na wezwanie, ale wyłącznie fakt nie wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, zatem o automatyzmie, który podnosi odwołujący w odwołaniu nie może być
mowy. Izba nie podziela także poglądu odwołującego,że wykonawca wybrany powinien był
składaćodwołanie na fakt wezwania go do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, skoro
uważał,że nie miał takiego obowiązku. Izba zauważa,że zamawiający wezwał tak do
złożenia dokumentów lub oświadczeńjak i do złożenia wyjaśnień, a zatem dopuszczał
możliwość,że wyjaśnienia wykażąbrak konieczności uzupełniania dokumentów i
oświadczeń, tak jak to miało miejsce w sprawie. Ponadto Izba zwraca uwagęodwołującego
na to,że sam fakt wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeńnie godził w interes tego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyżwykonawca
nie mógł nawet potencjalnie zakładać,że złożenie wyjaśnieńw miejsce dokumentów
spowoduje wykluczenie go z postępowania. Dopiero z chwilą, gdyby zamawiający wykluczył
wykonawcęwybranego na skutek niezłożenia dokumentów i oświadczeń, uznając,że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, interes wykonawcy
wybranego w uzyskaniu zamówienia byłby zagrożony. Izba nie podziela także stanowiska
odwołującego,że każdy sposób udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w tym
przekazanie know-how, konsultacje, doradztwo, jest udziałem podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia. Przede wszystkim Izba uważa,że przekazanie wiedzy czy to jako know-how
czy to jako autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej technologii nie musi byćudziałem w
realizacji zamówienia, a może nastąpićw dowolnym momencie nie związanym z faktem
udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Izba uważa,że zasób ten można
przenieśćnp. przez wyszkolenie kadry, udostępnienie dokumentacji technicznej, udzielenie
licencji do prawa patentowego. W takiej sytuacji fakt,że podmiot udostępniający zasób nie
uczestniczy w wykonaniu zamówienia nie zagraża bezpieczeństwu umowy, a z drugiej daje
możliwośćrzeczywistego korzystania z zasobu bez jednoczesnej konieczności udziału w
realizacji zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wykonawcy wybranego,że
udział w realizacji zamówienia powinien byćrozumiany jako realizacja częściświadczenia
wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. Odmienne rozumienie tego
pojęcia prowadziłoby do uznania,że wykładowca przez sam fakt przeprowadzenia szkolenia
realizuje zamówienia publiczne, które wykonuje pracownik wykonawcy uczestniczący w
szkoleniu.
Przekazanie
wiedzy
następuje
najczęściej
na
podstawie
stosunku
cywilnoprawnego np. umowy oświadczenie usług, ale nie oznacza to,że każdy stosunek
cywilnoprawny będzie zobowiązywał podmiot trzeci do udziału w realizacji umowy o
zamówienie publiczne. Izba w tym zakresie uznaje za własne stanowiska zajęte przez Izbęw
orzeczeniach sygn. akt KIO/1245/10, KIO/1452/10, KIO/1671/10.
Izba nie dopatrzyła sięzatem w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w związku z art. 26 ust. 2 b
ustawy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, który podlegał wykluczeniu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący, jako podstawęfaktycznązarzutu
wskazał,że zamawiający nierówno traktował wykonawców, bo dopuścił do oceny ofert ofertę
podlegająca odrzuceniu. Wobec ustalenia przez Izbę, ze oferta wykonawcy wybranego nie
podlegała odrzuceniu, a on sam nie podlegał wykluczeniu, to zarzut podniesiony przez
odwołującego należało uznaćza niezasadny. Izba uznała, ze zamawiający nie naruszył art. 7
ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego w maksymalnej wysokości dopuszczonej
przepisami prawa (§ 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust.3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia) nie uwzględniającżądania w wysokości ponad kwotę3600zł..
Przewodniczący :
………………………………….
Członkowie
…………………………………..
…………………………………..
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Asseco Poland Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Rzeszowie, ul. Olchowa 14 i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonąprzez Asseco
Poland Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, ul. Olchowa 14 tytułem wpisu
od odwołania
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Asseco Poland Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, ul.
Olchowa 14 na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia Centrali z siedzibą w
Warszawie, ul. Grójecka 186 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie
……………………………….
……………………………….
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługi serwisowe serwerów bazodanowych wraz z osprzętem w Centrali NFZ oraz
wojewódzkich oddziałach NFZ zostało wszczęte przez zamawiającego Narodowy Fundusz
Zdrowia Centrala z siedzibąw Warszawie, ul. Grójecka 186 ogłoszeniem w siedzibie i na
stronie internetowej w dniu 22 października 2010r. oraz opublikowanym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 października 2010r. za numerem 2010/S 209-
319601.
W dniu 17 grudnia 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty Konsorcjum firm Engave
Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw Warszawie, ul. Waliców 11 i Betacom
Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul. Połczyńska 31A.
W dniu 20 grudnia 2010r. wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibąw
Rzeszowie, ul. Olchowa 14 uzyskał wgląd w dokumentacjępostępowania. W dniu 23 grudnia
2010r. zamawiający unieważnił czynnośćwyboru oferty najkorzystniejszej i postanowił
powtórzyćbadanie i ocenęofert.
W dniu 27 grudnia 2010r. Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibąw Rzeszowie, ul.
Olchowa 14 – dalej odwołujący, wniosła odwołanie na czynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej oraz na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. j.t. z 2010r. nr
113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) i § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 226 poz. 1817-
dalej rozporządzania w sprawie dokumentów) w związku z art. 26 ust. 2 b ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego pomimo istnienia do tego podstaw, gdyż
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub co najmniej
zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia oferty w zakresie wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, oraz art. 7 ustawy poprzez naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i faworyzowanie wykonawcy wybranego oraz zaniechanie
obligatoryjnej czynności wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Odwołujący wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie wykluczenia wykonawcy wybranego alternatywnie nakazanie wezwania
wykonawcy wybranego do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów wymaganych przez
zamawiającego poprzez złożenie wykazu usług spełniających warunki udziału w
postępowaniu, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów
postępowania. W uzasadnieniu odwołujący wskazał,że ma interes w uzyskaniu zamówienia,
bo jego oferta znalazła sięna drugiej pozycji w rankingu ofert i gdyby zamawiający
prawidłowo wykluczył wykonawcęwybranego, byłby wybrana oraz,że poniósł szkodę
poprzez utratęmożliwości realizacji zamówienia i uzyskania wynagrodzenia z tego tytułu. W
uzasadnieniu zarzutów podniósł,że wykonawca wybrany w celu wykazania spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia złożył wykaz wymaganych usług, w którym
wykazał dwie usługi na rzecz Tatra Bank a.s. zrealizowane przez Siemens IT Solutions and
Services s.r.o. i załączył pisemne zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów na
rzecz wykonawcy wybranego na okres realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 10 grudnia 2010r. zamawiający wezwał wykonawcęwybranego do złożenia
brakujących dokumentów i oświadczeńw trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawyżądając m. in
złożenia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia, informacji z KRK w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy oraz informacji z KRK w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy w odniesieniu do podmiotu trzeciego zgodnie z pkt 6.1.2 i 6.2 siwz.
Wykonawca wybrany w odpowiedzi na to wezwanie nie załączyłżądanych dokumentów, a
jedynie wyjaśnił,że spółka Siemens nie będzie brała udziału w postępowaniu i wskazał na
wyrok Izby, który miał potwierdzaćto stanowisko. Odwołujący podniósł,że udostępnienie
wiedzy i doświadczenia może miećmiejsce zarówno w ramach stosunku podwykonawczego
jak i w innej sytuacji, gdy udział w realizacji zamówienia ma charakter doradztwa, wsparcia,
nadzoru czyli czynności wspierających wykonawcę. W obu przypadkach według
odwołującego występuje wówczas udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji
zamówienia, a więc niezależnie od rodzaju i sposobu udostępnienia zasobów wiedzy i
doświadczenia, zawsze podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji
zamówienia. W takiej zaśsytuacji zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek
przedłożenia określonych dokumentów dla podmiotu trzeciego, zgodnie z pkt 6.1.2 siwz oraz
pkt 6.2 siwz, a w szczególności 6.2.6 siwz (w zakresie odnoszącym siędo podmiotu
zagranicznego). Wykonawca wybrany takich dokumentów nie załączył ani do oferty, ani nie
wykonał w tym zakresie wezwania zamawiającego z dnia 10 grudnia 2010r. i w tej sytuacji
zamawiający, według odwołującego, był zobowiązany wykluczyćwykonawcęwybranego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z uwagi na niewykazanie spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca wybrany bowiem nie wykazał wymaganej
wiedzy i doświadczenia, gdyżdoświadczenia Siemens nie mógł zamawiający uwzględnić. Za
tym stanowiskiem odwołującego przemawiają, w jego ocenie, wyrok Izby z dnia 2 listopada
2010r. sygn. akt KIO/2263/10 , a także wyrok Izby, na który powołał sięwykonawca wybrany,
z dnia 18 sierpnia 2010r. sygn. akt KIO/1671/10. Odwołujący podniósł,że zamawiający mógł
jedynie wezwaćwykonawcęwybranego do złożenia nowego wykazu usług, chociażwedług
odwołującego, wykluczenie wykonawcy wybranego było bardziej zasadne z uwagi na brak
obowiązku zamawiającego wielokrotnego wzywania do uzupełnienia oferty. Odwołujący
wskazał,że wykonawca wybrany nie kwestionował wezwania go do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeńi nie wniósł w tym zakresie odwołania, a więc zgadzał sięna
skutki prawne wynikające z nie wykonania wezwania. Podniósł,że zamawiający naruszył art.
7 ust. 1 ustawy, gdyżw postępowaniu uczestniczy nadal wykonawca, co do którego istnieją
podstawy do wykluczenia. Odwołujący wskazał,że w jego ocenie, unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 grudnia 2010r. nie ma wpływu na zasadność
odwołania, gdyżpodstawątej czynności nie były zarzuty odwołującego, a fakt złożenia
nieprawidłowej opinii bankowej i nawet jej uzupełnienie nie spowoduje,że oferta wykonawcy
wybranego stanie sięofertąprawidłową. Z kolei, gdyby odwołujący wstrzymałby sięz
wnoszeniem odwołania do czasu ponownego wyboru, to utraciłby możliwośćpodniesienia
obecnych zarzutów z uwagi na upływ terminu na wniesienie odwołania. Jako dowody na
poparcie swoich twierdzeńodwołujący przedłożył kopiępisma zamawiającego z dnia 17
grudnia 2010r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, kopięwezwania zamawiającego z dnia
10 grudnia 2010r., kopięodpowiedzi wykonawcy wybranego z dnia 14 grudnia 2010r., kopię
zawiadomienia zamawiającego z dnia 23 grudnia 2010r. o unieważnieniu czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w
oparciu o pełnomocnictwo z dnia 29 października 2010r. podpisanego przez dwóch
wiceprezesów zarządu zgodnie z zasadami reprezentacji odwołującego ujawnionymi w KRS,
z którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającego drogąelektronicznąw dniu 27 grudnia 2010r.
W dniu 27 grudnia 2010r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30 grudnia 2010r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosiło Konsorcjum firm Engave Spółka z ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąw
Warszawie, ul. Waliców 11 i Betacom Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie, ul.
Połczyńska 31A, zwane dalej wykonawca wybranym, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości i wskazując na interes w zgłoszeniu przystąpienia iżądaniu rozstrzygnięcia na
korzyśćzamawiającego. W uzasadnieniu wykonawca wybrany wskazał,że może korzystaćz
wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich nawet bez konieczności wykonywania
zamówienia na zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty i w tym zakresie słuszne jest
powoływanie sięna stanowisko Izby z wyroku z dnia 13 lipca 2010r. sygn. akt KIO/1288/10.
Wskazał, ze z jego pisma z dnia 14 grudnia 2010r. wyraźnie wynika,że Siemens nie będzie
brał udziału w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca i nie cofnął oświadczenia,że
ten podmiot w ogóle nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia nawet jako doradca.
Wskazał,że pkt 6.1.2 siwz nakazuje załączyćdokumenty dotyczące podmiotów trzecich, o
ile będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Częśćzamówienia natomiast została
określona przez zamawiającego w pkt 3.4 siwz jako element realizacji zamówienia, który
może byćpowierzony podwykonawcom. Skoro zatem Siemens nie jest podwykonawcąi nie
została mu powierzona doi realizacjiżadna częśćzamówienia, to nie jest on podmiotem
którego dotyczy pkt. 6.2. siwz i z tego powodu zamawiający nie miał podstaw do wezwania
wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów. Zgłoszenie przystąpienia zostało
podpisane przez członka zarządu lidera konsorcjum, upoważnionego do jednoosobowej
reprezentacji lidera, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS, z którego odpis
załączono do odwołania i w oparciu o pełnomocnictwo konsorcjalne dla lidera z dnia 29
grudnia 2010r. podpisane przez obu członków konsorcjum zgodni z zasadami reprezentacji
każdego z członków ujawnionymi w KRS, z którego odpisy załączono do odwołania. Kopia
zgłoszenia przystąpienia została przekazana zamawiającemu w dniu 30 grudnia 2010r. i
odwołującemu w dniu 30 grudnia 2010r.
W dniu 10 stycznia 2011r. zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie wnosząc o
odrzucenie odwołania względnie jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów
zastępstwa prawnego według załączonej do pisma faktury VAT. Jako uzasadnienie wniosku
o odrzucenie wskazał art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy oraz fakt unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej. Podniósł, ze w tej sytuacji odwołanie jest przedwczesne i dotyczy
nieistniejącej czynności. Wskazał,że czynności unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszejżaden z wykonawców nie skarżył. W zakresie wniosku o oddalenie
odwołania wskazał,że wobec oświadczenia wykonawcy wybranego o nie uczestniczeniu
przez Siemens IT Solutions and Services s.r.o. w realizacji przedmiotowego zamówienia nie
mógłżądaćdokumentów dotyczących tego podmiotu trzeciego. Powołał w tym zakresie
obszerny cytat z wyroku Izby z dnia 26 lipca 2010r. sygn. akt KIO/1452/10 oraz wskazał na
treśćart. 25 ust. 1 ustawy zezwalający nażądanie przez zamawiającego jedynie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Wskazał,że obowiązki
wykonawców w zakresie przedkładanych dokumentów nie mogąbyćinterpretowane z
zastosowaniem wykładni rozszerzającej. Zamawiający wskazał także na różnice w treści § 1
ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, podkreślając,że ustawodawca
wyraźnie rozróżnia sytuacje udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i
wynikających z tego obowiązków przedkładania dokumentów.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawcy
wybranego, wezwania zamawiającego z dnia 10 grudnia 2010r., odpowiedzi wykonawcy
wybranego z dnia 14 grudnia 2010r., informacji o wynikach postępowania z dnia 17 grudnia
2010r., informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23
grudnia 2010r. oraz protokołu postępowania wraz z załącznikami.
W ogłoszeniu i siwz znajdująsięnastępujące postanowienia :
Sekcja III. 2.3. ogłoszenia - wykonawcy wykażąsię,że wykonali (a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych uwzględniane sąrównieżwykonywane) w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 usługi odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym co najmniej 2 usługi polegające na serwisie
serwerów bazodanowych typu i5, każda o wartości przekraczającej 750.000,00 zł brutto z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających,że usługi te zostały wykonane lub sąwykonywane należycie. Jeżeli
wykonawca wykazując spełnianie warunku, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji
części zamówienia zamawiający wymaga od wykonawcy przedłożenia informacji dotyczącej
tych podmiotów określonej w pkt. 6 .2. Specyfikacji.
Pkt 3.4.siwz - Zamawiający dopuszczał udział podwykonawców w wykonaniu zamówienia.
W przypadku wykonywania części zamówienia przez podwykonawcęwykonawca miał
wskazaćw formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, częśćzamówienia,
które powierzy podwykonawcy.
PKt 6.1.2. siwz wykonawcy mieli przedłożyćna potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami,że usługi te zostały
wykonane należycie. Wykonawca zobowiązany był przedstawićpisemny wykaz wykonanych
(a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych uwzględniane sąrównieżwykonywane)
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 usług odpowiadających
swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym co najmniej 2 usługi
polegające na serwisie serwerów bazodanowych typu i5, każda o wartości przekraczającej
750.000,00 zł brutto z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających,że usługi te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 6 do SIWZ. W przypadku
składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
warunek musiał spełniaćco najmniej 1 podmiot lub warunek podmioty te mogły spełniaćłą
cznie. Zamawiający wskazał ponadto,że gdy wykonawca wykazując spełnianie warunków,
o których mowa w pkt 5.2 Specyfikacji , polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części
zamówienia, Zamawiającyżądał od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w punkcie 6.2 Specyfikacji czyli :
6.2.1. Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zgodnie z załącznikiem nr 5 do
Specyfikacji.
6.2.2. Aktualnego odpisu z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagająwpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 2
ustawy, wystawiony nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w
stosunku do osób fizycznych oświadczenie wykonawcy w zakresie art. 24 ust.1 pkt 2 ustawy.
6.2.3. Dokumentu potwierdzającego wywiązywanie sięz obowiązków płatności podatków,
opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne. Dokumentami takimi miały być
aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego
oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzające odpowiednio,że wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub zaświadczeń,że
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu. Za aktualne
zaświadczenia uznawał sięjedynie zaświadczenia wystawione nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.
2.4.Informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Dokumentem takim miała byćaktualna (wystawiona nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert) informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
6.2.5. Informacjęz Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Dokumentem takim miała byćaktualna (wystawiona nie wcześniej niż6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert) informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy.
Pkt. 6.2.6. siwz - Zamawiający postanowił,że wykonawcy zagraniczni, jeżeli mająsiedzibę
lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, zamiast dokumentu, o
którym mowa o którym mowa w pkt 6.2. 2, 6.2.3, 6.2.5. – składajądokument lub dokumenty
wystawione w kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania potwierdzające
odpowiednio,że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
b) nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie,
a jeżeli mająsiedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej,
zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt 6.2.4 – składajązaświadczenie właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.
Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub
miejsce zamieszkania, nie wydaje siędokumentów, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 zastępuje
je siędokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju , w którym wykonawca
ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
A jeżeli wykonawca ma siedzibęna terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a osoby, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8 ustawy, mające miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej , wykonawca składa w odniesieniu do nich zaświadczenia
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące
niekaralności tych osób w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 5-8 ustawy, wystawione
nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem terminu podpisania umowy , z tymże w
przypadku gdy w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje siętakich zaświadczeń-
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób.
W zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 17 grudnia 2010r. zamawiający podał,że
odwołujący otrzymał 688 pkt, zaśwykonawca wybrany pkt. 800. Zamawiający nie wykluczył,
ani nie odrzuciłżadnej oferty.
W ofercie wykonawcy wybranego znajdująsięnastępujące dokumenty :
- na str. 10 oferty wykaz wykonanych usług, gdzie wskazano dwie usługi na rzecz Tatra Bank
a.s. zrealizowane przez Siemens IT Solutions and Services s.r.o. pierwsza w okresie od
01.2008- 12.2008 o wartości 829 224,00zł.(poz. 2), a druga w okresie od 01.2009-12.2009 o
wartości 783 156,00zł. (poz. 3), a także na rzecz Grene sp. z o.o. zrealizowana przez
Betacom S.A. w okresie od 01.2008- do dziśo wartości 1 021 140,00zł. (poz. 1)
- na str 12-15 oferty znajdująsiędokumenty potwierdzające należyte wykonanie wskazanych
w wykazie usług wystawione na rzecz Siemens IT Solutions and Services s.r.o.,
- na str. 49 – 51 oferty znajduje siępisemne zobowiązanie Siemens IT Solutions and
Services s.r.o. do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia na rzecz
wykonawcy wybranego,
- na str 3 oferty znajduje sięoświadczenie o powierzeniu wykonania części zamówienia
podwykonawcom i wykonawca wybrany oświadczył, ze powierzy podwykonawcom
następujące części zamówienia : serwis wszystkich elementów sprzętowych (hardware
maintenance) oraz systemów operacyjnych (software maintenance), prace serwisowe i
optymalizacyjne systemów wchodzących w skład infrastruktury zamawiającego opisanej w
wykazie lokalizacji oraz należącej do nich infrastruktury objętej serwisem w ramach umowy,
dedykowane warsztaty.
W dniu 10 grudnia 2010r. zamawiający wezwał wykonawcęwybranego do złożenia
wyjaśnień, uzupełnienia oświadczeńlub dokumentów tj. zaświadczenia z ZUS dla Engave
sp. z o.o. zgodnie z pkt 6.2.3. siwz oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia,
informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy oraz informacji z
KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy dotyczących Siemens IT Solutions
and Services zgodnie z pkt 6.1.2 i 6.2 siwz oraz na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy i § 1 ust. 2 oraz § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
W dniu 14 grudnia 2010r. wykonawca wybrany przedłożył zaświadczenie z ZUS oraz
wyjaśnił, ze Siemens IT Solutins and Services s.r.o. nie będzie brał udziału w wykonywaniu
zamówienia. Wskazał,że wykonawcy mogąkorzystaćz mocy ustawy z wiedzy i
doświadczenia podmiotów trzecich, nawet bez konieczności wykonywania zamówienia na
zasadzie podwykonawstwa przez te podmioty, a pogląd ten wynika także z orzecznictwa
Izby (sygn. akt KIO/1671/10).
W dniu 23 grudnia 2010r. zamawiający poinformował,że uznając informacjęo
nieprawidłowej dacie dokumentu w ofercie wykonawcy wybranego za zasadnąpostanowił
powtórzyćczynnośćoceny ofert złożonych w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła sięzaistnienia przesłanek, które mogły by na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy skutkowaćodrzuceniem odwołania.
Izba uznała,że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyżjego oferta jest ofertą
niepodlegającąodrzuceniu i została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, a
zarzuty zmierzajądo wyeliminowania oferty wybranej, a więc ich uwzględnienie daje
odwołującemu szansęna uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieśćszkodęw
wyniku zaniechania zamawiającego w postaci pozbawienia go zysku, jaki zakładał osiągnąć
z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz §1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów w związku z art. 26 ust. 2b ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego pomimo,że nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła,że zamawiający w sposób
precyzyjny określił w pkt. 6.1.2 siwz,że wymaga złożenia dokumentów wskazanych w pkt.
6.2 siwz w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby jedynie w sytuacji, gdy
podmioty te będąuczestniczyćw realizacji części zamówienia. Oznacza to,że zamawiający
nie oczekiwał złożenia dokumentów określonych w pkt. 6.2 siwz w każdej sytuacji, gdy
wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, ale wyłącznie w sytuacji, gdy korzystnie
to wiąże sięz uczestnictwem w realizacji zamówienia. To stanowisko znajduje oparcie w
przepisach prawa tj. w brzmieniu § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Ustawodawca wyraźnie ograniczył możliwośćżądania dokumentów podmiotowych
podmiotów trzecich tylko dościśle określonej sytuacji, odmienna zatem regulacja
postanowieńsiwz byłby zatem sprzeczna z prawem. W przedmiotowej sprawie nietrafne jest
stanowisko odwołującego,że w każdym przypadku udostępnienie wiedzy i doświadczenia
wymaga udziału w realizacji zamówienia. Przede wszystkim podkreślenia wymaga fakt,że
ustawodawca nie przewidział w art. 26 ust. 2 b ustawy rozróżnienia na zasoby, z którymi
wiąże sięobowiązek udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i zasoby, których
udostępnienie takiego obowiązku nie rodzi. Ustawodawca rozróżnił jedynie w rozporządzeniu
w sprawie dokumentów sytuację, w której udostępnienie jakiegokolwiek zasobu następuje
przez osobisty udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, od sytuacji, w której
podmiot udostępniający nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Wówczas wskazał,że w pierwszym przypadku zamawiający ma prawożądaćdokumentów podmiotowych, a w
drugim takiego prawa zamawiającemu nie przyznał. Rozróżnienie to nie jest związane z
rodzajem zasobu, ale z planowanym przez wykonawcęsposobem realizacji zamówienia.
Izba dostrzega w tej regulacji racjonalizm ustawodawcy, który dla bezpieczeństwa
wydatkowaniaśrodków publicznych uznał za konieczne, aby zamawiający mógł
zweryfikowaćpodmiot realizujący na jego rzecz zamówienie. Natomiast w sytuacji, gdy
podmiot takiego udziału nie bierze, to jego wiarygodnośćnie wymaga badania. Skoro zatem
na wezwanie zamawiającego wykonawca wybrany podał,że podmiot udostępniający mu
zasób wiedzy i doświadczenia nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, zamawiający
utracił podstawędożądania dokumentów podmiotowych podmiotu trzeciego. Faktycznie z
oferty wykonawcy wybranego nie wynikało, czy Siemens IT Solutions and Services będzie
brał udział w realizacji zamówienia, a zamawiający mógł powziąćtakie przeświadczenie na
podstawie treści formularza ofertowego, gdzie wykonawca wybrany wskazał części, które
zamierza powierzyćpodwykonawcom, oraz na podstawie dokumentów podmiotowych
podmiotu trzeciego, które wykonawca wybrany załączył dodatkowo. Zamawiający pismem z
dnia 10 grudnia 2010r. wezwał wykonawcęwybranego nie tylko do złożenia oświadczeńi
dokumentów, ale także do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy, zatem
wykonanie wezwania poprzez wyjaśnienie, czy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji
zamówienia należy uznaćza wykonanie wezwania zamawiającego w całości, w sytuacji
złożenia oświadczenia, ze podmiot udostępniający zasób nie będzie brał udziału w realizacji
części zamówienia. Izba uznaje za niesłuszny pogląd odwołującego,że skoro zamawiający
wezwał do uzupełnienia dokumentów, a wykonawca wybrany tych dokumentów nie złożył, to
jużz tego faktu należy wywieśćzaistnienie podstawy do wykluczenia tego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Przede wszystkim Izba zwraca uwagę, na to, iżpo 29
stycznia 2010r. podstawąwykluczenia nie jest jużfakt niezłożenia oświadczeńi dokumentów
na wezwanie, ale wyłącznie fakt nie wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, zatem o automatyzmie, który podnosi odwołujący w odwołaniu nie może być
mowy. Izba nie podziela także poglądu odwołującego,że wykonawca wybrany powinien był
składaćodwołanie na fakt wezwania go do uzupełnienia oświadczeńi dokumentów, skoro
uważał,że nie miał takiego obowiązku. Izba zauważa,że zamawiający wezwał tak do
złożenia dokumentów lub oświadczeńjak i do złożenia wyjaśnień, a zatem dopuszczał
możliwość,że wyjaśnienia wykażąbrak konieczności uzupełniania dokumentów i
oświadczeń, tak jak to miało miejsce w sprawie. Ponadto Izba zwraca uwagęodwołującego
na to,że sam fakt wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeńnie godził w interes tego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia, gdyżwykonawca
nie mógł nawet potencjalnie zakładać,że złożenie wyjaśnieńw miejsce dokumentów
spowoduje wykluczenie go z postępowania. Dopiero z chwilą, gdyby zamawiający wykluczył
wykonawcęwybranego na skutek niezłożenia dokumentów i oświadczeń, uznając,że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, interes wykonawcy
wybranego w uzyskaniu zamówienia byłby zagrożony. Izba nie podziela także stanowiska
odwołującego,że każdy sposób udostępnienia zasobu wiedzy i doświadczenia w tym
przekazanie know-how, konsultacje, doradztwo, jest udziałem podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia. Przede wszystkim Izba uważa,że przekazanie wiedzy czy to jako know-how
czy to jako autorskiego rozwiązania, zastrzeżonej technologii nie musi byćudziałem w
realizacji zamówienia, a może nastąpićw dowolnym momencie nie związanym z faktem
udziału danego wykonawcy w realizacji zamówienia. Izba uważa,że zasób ten można
przenieśćnp. przez wyszkolenie kadry, udostępnienie dokumentacji technicznej, udzielenie
licencji do prawa patentowego. W takiej sytuacji fakt,że podmiot udostępniający zasób nie
uczestniczy w wykonaniu zamówienia nie zagraża bezpieczeństwu umowy, a z drugiej daje
możliwośćrzeczywistego korzystania z zasobu bez jednoczesnej konieczności udziału w
realizacji zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wykonawcy wybranego,że
udział w realizacji zamówienia powinien byćrozumiany jako realizacja częściświadczenia
wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. Odmienne rozumienie tego
pojęcia prowadziłoby do uznania,że wykładowca przez sam fakt przeprowadzenia szkolenia
realizuje zamówienia publiczne, które wykonuje pracownik wykonawcy uczestniczący w
szkoleniu.
Przekazanie
wiedzy
następuje
najczęściej
na
podstawie
stosunku
cywilnoprawnego np. umowy oświadczenie usług, ale nie oznacza to,że każdy stosunek
cywilnoprawny będzie zobowiązywał podmiot trzeci do udziału w realizacji umowy o
zamówienie publiczne. Izba w tym zakresie uznaje za własne stanowiska zajęte przez Izbęw
orzeczeniach sygn. akt KIO/1245/10, KIO/1452/10, KIO/1671/10.
Izba nie dopatrzyła sięzatem w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w związku z art. 26 ust. 2 b
ustawy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców i
zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego, który podlegał wykluczeniu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący, jako podstawęfaktycznązarzutu
wskazał,że zamawiający nierówno traktował wykonawców, bo dopuścił do oceny ofert ofertę
podlegająca odrzuceniu. Wobec ustalenia przez Izbę, ze oferta wykonawcy wybranego nie
podlegała odrzuceniu, a on sam nie podlegał wykluczeniu, to zarzut podniesiony przez
odwołującego należało uznaćza niezasadny. Izba uznała, ze zamawiający nie naruszył art. 7
ust. 1 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego w maksymalnej wysokości dopuszczonej
przepisami prawa (§ 3 pkt 2 lit. b i § 5 ust.3 pkt 1 cyt. Rozporządzenia) nie uwzględniającżądania w wysokości ponad kwotę3600zł..
Przewodniczący :
………………………………….
Członkowie
…………………………………..
…………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
