rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-13
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2807/10
KIO 2807/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
grudnia 2010 r. wniesionego przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Centrum
Sportu sp. z o.o., Al. Księcia Józefa Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa
przy udziale wykonawcy ATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
grudnia 2010 r. wniesionego przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowe Centrum
Sportu sp. z o.o., Al. Księcia Józefa Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa
przy udziale wykonawcy ATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2807/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „
ś
wiadczenie usług
dotyczących połączenia sieci teleinformatycznej Stadionu Narodowego w Warszawie do
ogólnoświatowej sieci Internet oraz do węzła wymiany ruchu operatorskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 października 2010 r. Nr 2010/S 210-321410.
Pismem z 21 grudnia 2010 r., przekazanym w tym samym dniu faksem, zamawiający
zawiadomił TelekomunikacjęPolskąS.A. w Warszawie, zwanądalej „odwołującym” o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa, zwanądalej „przystępującym”.
Wobec czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty ww.
wykonawcy, odwołujący wniósł w dniu 30 grudnia 2010r. odwołanie. W odwołaniu tym
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy, w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty ATM SA,
2) dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty
ATM SA,
3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że zamawiający nie dokonał
starannego badania i oceny ofert, a w konsekwencji nie odrzucił oferty ATM SA zawierającej
ceny noszące znamiona ceny rażąco niskiej.
Wskazywał,że zamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia
1.800.000 zł, podczas gdy cena podana przez ATM SA w ofercie wynosiła 588.967,20 zł.
Zamawiający słusznie więc powziął wątpliwośćco do ceny podanej w ofercie ATM SA i
wystąpił do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Podnosił,że po złożeniu przez
wykonawcęwyjaśnieńdotyczących ceny, zamawiający winien ocenićte wyjaśnienia ze
szczególnym uwzględnieniem obiektywnych czynników. Zamawiający bierze pod uwagę
takie czynniki jak: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy).
Odwołujący podnosił, iżnie zna treści wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ
na cenęoferty przedstawionych przez ATM SA, jednak z jego ustaleńwynika,że cena ta ma
charakter ceny rażąco niskiej. Jak wspomniano wcześniej cena oferty ATM SA (588.967,20
zł brutto), pozostaje w rażącej dysproporcji do kwoty jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia (ok. 1.800.000 zł). Podobnie kształtuje się
porównanie
cen
oferowanych
przez
pozostałych
uczestników
postępowania:
Telekomunikacja Polska SA - 1.207.800 zł, Netia SA - 1.475.712 zł. Wskazywał,że cena
skalkulowana przez ATM SA nie obejmuje nawet kosztów budowy infrastruktury i zakupu
licencji, niezbędnych do uruchomiania usługi, nie wspominając o kosztach związanych z
realizacjąsamej usługi (konserwacja, wsparcie itp.). Zakres rzeczowy tego postępowania
zawierał cztery elementy: dostarczenie trzech usług tj. dwóch dostępów do sieci internet oraz
jednego dostępu do węzła wymiany ruchu operatorskiego. Wszystkie te usługi mająbyć
dostarczone do stadionu za pomocądedykowanej infrastruktury. W tym przypadku sąto tory
transmisyjne składające sięz 2 x 36 parświatłowodowych. Cała ta infrastruktura (2x36 par)
ma pozostawaćdo dyspozycji Zamawiającego przez okres trwania umowy - Zamawiający
będzie z niej korzystał w miarępojawiających siępotrzeb i będzie za niąpłacił dopiero wtedy
gdy wykorzysta jądo dostarczenia kolejnych usług. Ponieważstadion to nowa inwestycja,
nie ma tam istniejącej infrastruktury, którąmożna byłoby wykorzystaćdo połączenia sieci
operatorskiej z sieciązamawiającego. Zamawiający wybudował na swoim terenie kanalizację
kablowąwyznaczył punkt styku z tąkanalizacją. Oznacza to,że w celu realizacji zamówienia
wykonawca musi do tej kanalizacji „dobudować" własnąkanalizacjęoraz umieścićw niej
kabel, z co najmniej 144 włóknami (144 włókna daje 2 tory po 36 par zgodnie z potrzebami
zamawiającego). Dodatkowo Zamawiający wymaga, aby obydwa tory transmisyjne były
poprowadzone na całej długości niezależnymi od siebie drogami fizycznymi. Z analizy
przeprowadzonej przez odwołującego koszt wybudowania jednej tylko drogi to ok. 373 tys.
zł. Przy drugiej drodze koszt wynosi ok 500 tys. zł. Daje to przybliżony koszt na poziomie
800-900 tys. zł. Odwołujący dokonując rozpoznania rynku uzyskał równieżod firmy Telteam
ofertęna dzierżawęświatłowodów, w której koszt dzierżawy jednej drogi fizycznej przez
okres 3 lat wynosi 520 tys. netto. Oznacza to,że sam koszt infrastruktury niezbędnej doświadczenia usługi oscyluje w granicach 800.000 zł - 1 mln zł.
Wywodził,że sam koszt infrastruktury przekracza więc cenęzaoferowanąprzez ATM
SA i wskazywał,że do kosztów jakie poniesie wykonawca należy doliczyćkoszty
dostarczenia samych usług. Według kalkulacji prowadzonych przez odwołującego koszty
dostarczenia samych usług (licencje, opłaty, koszty operacyjne etc.) przekraczająkwotę450
tys. zł w okresie całego kontraktu. Nawet zakładając,że ATM SA posiada koszty o połowę
niższe niżzaprezentowane, to i tak sięgaćbędąkwoty ok. 700 tys. zł brutto, a więc znacznie
powyżej ceny oferty ATM
Zamawiający w dniu 3 stycznia 2011 r. przesłał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopięodwołania wzywając ich do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopięodwołania i
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 3 stycznia 2011 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 7 stycznia 2011 r. i przekazując kopięzgłoszenia przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu.
W zgłoszeniu przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu
argumentował,że podniesiony przez odwołującego w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny
zaoferowanej przez przystępującego jest nieuzasadniony. W odpowiedzi na pismo zamawiającego
z dnia 13 grudnia 2010 r., pismem z dnia 15 grudnia 2010 r. przystępujący wyjaśnił bowiem, iżw
złożonej Zamawiającemu ofercie przystępujący uwzględnił wszystkie czynności oraz wymagania
wymienione w SIWZ, a w szczególności w punkcie 21 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny ofert",świadczone przez okres 36 miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru usługi. Jednocześnie,
przystępujący wyjaśnił,że ceny określone w Załączniku nr 2 do SIWZ - Formularz oferty, zawierają
wszystkie koszty, podatki i opłaty należne w związku z realizacjąprzedmiotowego zamówienia.
Podkreślił, iżdziała na rynku usług dostępu do sieci Internet od 1994 roku i jest jednąz pierwszych
firm oferujących komercyjnie dostęp do zasobów globalnej sieci Internet. Jednocześnie, podnosił,
iżw swych wyjaśnieniach wskazał, iżna terenie Warszawy posiada około 500 km sieciświatłowodowej. Wywodził, iżkalkulacja przedstawionej w ofercie ceny bazowała na kosztach
realizacji niezbędnej w przypadku przystępującego inwestycji budowlanej, odpowiednim dla tego
typu infrastruktury okresie amortyzacji oraz kosztach bieżących związanych z wymianąruchu
internetowego z partnerami przystępującego, w tym partnerami zagranicznymi. Wskazywał, ze w
złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach podkreślił, iżprzystępujący, jako jedna z niewielu firm
telekomunikacyjnych w Polsce jest bezpośrednio obecna w punktach wymiany ruchu
telekomunikacyjnego w Londynie (Linx), Frankfurcie (DECK) i Amsterdamie (AMX), co powoduje,że koszty tranzytu zagranicznego generowanego ruchu IP sąistotnie niższe od kosztu tranzytu
ponoszonego przez podmioty nie posiadające takich relacji.
Jednocześnie wskazywał, iżwyjaśnił,że mająca powstaćinfrastruktura telekomunikacyjna w
miejscu wskazanym przez Zamawiającego wpływa marginalnie na koszt usługi, gdyż
przystępujący w swoich planach rozwoju sieciświatłowodowej przewidział możliwośćbudowyłą
czyświatłowodowych do terenów Stadionu Narodowego. Przystępujący zwrócił uwagę,że
Zamawiający w SIWZ wskazał możliwośćodsprzedaży usług, na warunkach zawieranych umów
trójstronnych, z wykorzystaniem nadmiarowych włókienświatłowodowych, co pozwala
przystępującemu alokowaćtylko częśćnakładów związanych z budowąinfrastruktury do usług
objętych rozważanąofertą.
Zwracał uwagę,że przystępujący jako właściciel i zarządzający węzłem wymiany ruchu
AC-X (wskazanym przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt II), oprócz w/w kosztów,
nie ponosiżadnych dodatkowych kosztów związanych z przyłączeniem Stadionu Narodowego do
wyżej wymienionego węzła. Podkreślał,że w przesłanych zamawiającemu wyjaśnieniach wskazał,
iżjako LIR, działając na podstawie umowy z RIPE, prowadzi otwartąpolitykęopłat związanych z
przyznawaniem zasobów przez RIPE podmiotom trzecim. Z racji tego,że RIPE obciąża
przystępującego kwotąryczałtowąza całośćzasobów i koszt ten rozkłada sięna wszystkich
klientów przystępującego, pozycja ta ma minimalny wpływ na zaoferowanącenę.
Ponadto, przystępujący argumentował,że odwołujący w przedstawionej przez siebie argumentacji
myli pojęcie nakładów inwestycyjnych i kosztówświadczenia usług. W przypadku inwestycji w
budowęinfrastruktury niezbędnej do realizacji usługi, do kosztówświadczenia usługi zalicza się
koszt amortyzacji inwestycji przez okres jejświadczenia, a nie wartośćponiesionych nakładów
inwestycyjnych. Wynika to z faktu,że wybudowana infrastruktura pełni swojąfunkcję(pozwala na
uzyskiwanie przychodów) w okresie znacznie dłuższym niżczas realizacji usług objętych ofertą.
Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, iżargumenty podnoszone przez Odwołującego nie
sątrafne ani zasadne.
Podkreślał, iżsamo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,że taka
oferta narusząart. 15 ust. 1 pkt 1 u.n.k. (gdy zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów
wytworzenia) lub teżw inny sposób utrudnia dostęp do rynku i nie można jej uznaćza normalny
przejaw walki konkurencyjnej".
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności protokół postępowania,
postanowienia
SIWZ,
ofertę
złożoną
przez
przystępującego,
wyjaśnienia
przystępującego co do elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę1.500.000 zł netto.
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu zaoferowali następujące ceny
brutto:
1) ATM SA: 588.967,20 zł brutto,
2) Odwołujący: 1.207.800 zł brutto,
3) Netia S.A.: 1.476.712 zł brutto.
Zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił siępismem
z dnia 13 grudnia 2010 r. do ATM SA o udzielenie w terminie do 20 grudnia 2010 r., godz.
10.00 wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Wykonawca ATM SA doręczył Zamawiającemu wyjaśnienie (pismo datowane na 15
grudnia 2010 r.) które wpłynęło do zamawiającego w wyznaczonym terminie. Wykonawca
ATM zastrzegł, iżinformacje udzielone zamawiającemu w ww. piśmie stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i zastrzegł, iżnie mogąbyćone udostępnione osobom trzecim.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także iżmoże ponieśćszkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertęjeżeli zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie
pogląd,że z brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej. W orzecznictwie przyjmuje się
natomiast,że „za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego
wartość. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. (Wyrok SO w Katowicach z dnia
30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07).
Ponadto, w ocenie Izby, brak jest podstaw do określenia z góry, iżpewna procentowo
określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia
oszacowanej przez zamawiającego, czy teżw stosunku do innych ofert uprawnia do
stwierdzenia, iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną. Izba podziela pogląd,że oceny tej
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w
dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Jednocześnie
sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do
złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy. W myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Ustawa określa równieżsposób
dokonywania oceny wyjaśnieńwskazując,że oceniając je Zamawiający powinien braćpod
uwagęczynniki o charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak:
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp
skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie musząw swoich wyjaśnieniach
wymieniaćwprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno
opisaćdowolne przyczyny uzasadniające rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod
warunkiem,że mająone charakter obiektywny, dający sięzweryfikować.
Odwołujący zarzucał równieżZamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
w wyznaczonym terminieżądanych przez Zamawiającego wyjaśnień. Takąsamądecyzję
zobowiązany jest podjąćZamawiający, jeżeli w wyniku przeprowadzonej oceny złożonych
przez wykonawcęwyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami stwierdzi,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Jeśli chodzi o rozkład ciężaru dowodu, w postępowaniu przed Izbąznaczenie ma
pozytywna, bądźnegatywna ocena wyjaśnieńdotyczących elementów ceny oferty. Jeśli
zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńi dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie,że (zgodnie z regułąrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz
art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp) uzyskane wyjaśnienia potwierdzają
zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień, które zostały
przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa
na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Omawiany pogląd w zakresie ciężaru dowodu prezentował równieżSąd Okręgowy w Bielsku
– Białej w wyroku z dnia 10 marca 2009 r. sygn. akt II Ca 88/09, kształtuje sięon równieżw
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w wyroku z 17 października 2008
roku, sygn. akt KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP
1415/09.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosić
do przedmiotu zamówienia. Wynika to wprost z literalnego brzmienia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, które stanowią, iżobowiązek odrzucenia
oferty występuje w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy istotnym było więc ustalenie jak zamawiający
opisał w SIWZ przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia w analizowanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia jestświadczenie usług dotyczących połączenia sieci
teleinformatycznej stadionu narodowego do sieci Internet oraz do węzła wymiany ruchu
operatorskiego w okresie od 1 marca 2011 r. do 28 lutego 2014 r. (pkt 6.1 SIWZ, pkt 11
SIWZ). W celuświadczenia ww. usług, Zamawiający wymaga zbudowania dwóch
rozdzielnych tras transmisyjnych (kablowych) od infrastruktury operatora – Wykonawcy do
dwóch punktów dystrybucyjnych – Stadionu Narodowego położonego w Warszawie. Każda
trasa transmisyjna musi byćzłożona z co najmniej 36 torów transmisyjnych. Cała
infrastruktura (2x36 par) ma pozostawaćdo dyspozycji zamawiającego przez okres trwania
umowy, natomiast jej właścicielem pozostanie wykonawca. Okolicznośćta nie była sporna,
wynikała równieżz odpowiedzi na pytanie zadane przez jednego z wykonawców o treści
czy trasy światłowodowe oraz sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia przechodzi na
własność zamawiającego czy też zamawiający oczekuje świadczenia usługi na
infrastrukturzenależącej do wykonawcy. Zamawiający udzielając odpowiedzi na tak zadane
pytanie wyjaśnił, iżinfrastruktura dostarczona przez wykonawcępozostaje jego własnością
(odpowiedźna pytanie 2 z dnia 2 grudnia 2010 r.). Ponadto zamawiający w
§
2 ust. 2 wzoru
umowy postanowił, iżwykonawca nie możeświadczyćżadnych usług nie objętych
przedmiotem umowy na infrastrukturze zainstalowanej i dostarczonej do zamawiającego bez
jego zgody wyrażonej na piśmie. Możliwośćudostępniania przez wykonawcę
zamawiającemu bądźinnym operatorom wskazanym przez zamawiającego nadmiarowych
torów transmisyjnych na podstawie umów trójstronnych, zamawiający przewidział w
odpowiedzi na pytanie 23 z dnia 18 listopada 2010 r.
Analizując przytoczone postanowienia SIWZ i odpowiedzi na pytania należało
stwierdzić, iżprzedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie jest wyłącznieświadczenie
określonych usług przez okres 36 miesięcy. Wprawdzie w celu wykonania przedmiotu
zamówienia wykonawca zobowiązany jest do wybudowania niezbędnej infrastruktury,
jednakże wybudowana przez niego infrastruktura nie stanie sięwłasnościązamawiającego.
Po upływie okresu na jaki zostanie zawarta umowa naświadczenie usług objętych
przedmiotem zamówienia, wykonawca będzie mógł w oparciu o wybudowana wybudowaną
infrastrukturęuzyskiwaćdodatkowe przychody. Co więcej możliwośćuzyskiwania
dodatkowych przychodów istniećbędzie równieżw okresieświadczenia usługi na rzecz
zamawiającego, choćwymagaćbędzie jego zgody (
§
2 ust. 2 wzoru umowy, pkt IV podpunkt
7 załącznika nr 1 do SIWZ).
Zarzuty odwołującego oparte były na argumentacji, iżkoszt wybudowania jednej trasy
transmisyjnej to koszt ok. 373 tys. zł, przy drugiej drodze koszt wynosi ok. 500 tys. zł, co
daje przybliżony koszt wybudowania infrastruktury na poziomie 800-900 tys. zł. Oznaczało
to, iżcenęoferowanąprzez przystępującego odwołujący odnosił do przedmiotu zamówienia,
który nie znajdował odzwierciedlenia w postanowieniach SIWZ. Stanowisko to było więc
nieuprawnione.
W przypadku inwestycji w budowęinfrastruktury niezbędnej do realizacji usługi, do
kosztówświadczenia usługi można było, tak jak uczynił to przystępujący, zaliczyćjedynie
koszt amortyzacji inwestycji przez okres jejświadczenia, a nie całośćwartości poniesionych
nakładów inwestycyjnych. W przypadku okresu 36-miesięcznego w jakimświadczona będzie
usługa koszt amortyzacji kształtował siębędzie, zgodnie z oświadczeniem przystępującego
złożonym na rozprawie, na poziomie kilkudziesięciu tysięcy złotych w okresie całej usługi.
Obciążanie zamawiającego, który na podstawie zawartej umowy będzie korzystał z
wybudowanej infrastruktury w okresie 36 miesięcy, wszystkimi kosztami amortyzacji
nakładów inwestycyjnych równieżw pozostałym okresie nie było obowiązkowe.
Wobec powyższego wykonawcy kalkulując cenęza wykonanie tak opisanego
przedmiotu zamówienia nie byli zobowiązani do uwzględniania w tej cenie całości kosztów
wybudowanej infrastruktury.
W okolicznościach niniejszej sprawy niezasadnym było odnoszenie ceny ofertowej
zaoferowanej przez przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia określonej przez
zamawiającego na poziomie 1.500.000,00 zł netto. Oszacowana wartośćzamówienia nie
zawsze odzwierciedla ceny rynkowe, które kształtująsięw wyniku naturalnego mechanizmu
rynkowego, to jest ofert i transakcji na tym rynku dokonywanych. Wartośćszacunkowa jest
pochodnąsamodzielnego szacunku i przypuszczeńzamawiającego, dokonywanego
niejednokrotnie na podstawie analizy rynku, która nie musi byćjednak powiązana z
rzeczywistymi cenami, jakie na rynku sąoferowane i możliwe do uzyskania. Niezasadnym
było równieżporównywanie ceny oferowanej przez przystępującego do ceny zaoferowanej
przez odwołującego. Różnica w kalkulacji cen przez obydwu wykonawców wynikała z
okoliczności, iżodwołujący uwzględnił w swej ofercie kosztświadczenia usługi i całkowity
koszt wybudowania infrastruktury, co wynikało pośrednio z treści odwołania, zaś
przystępujący skalkulował kosztświadczenia usług i koszt amortyzacji poniesionych przez
niego nakładów inwestycyjnych w okresie realizacji umowy, co czego wświetle
przytoczonych postanowieńSIWZ miał prawo.
Ponadto, w ocenie Izby w przypadku przystępującego występująsprzyjające warunki
wykonywania zamówienia, które miały wpływ na możliwośćobniżenia zaoferowanej przez
niego ceny. W zgłoszeniu przystąpienia, powołując sięna treśćzłożonych wyjaśnieńco do
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, przystępujący podniósł, iżjako
właściciel i zarządzający węzłem wymiany ruchu AC-X (wskazanym przez Zamawiającego w
Załączniku nr 1 do SIWZ pkt II), nie ponosiżadnych dodatkowych kosztów związanych z
przyłączeniem Stadionu Narodowego do wyżej wymienionego węzła. Okolicznośćtępotwierdził
na rozprawie zamawiający, zaśnie zaprzeczył jej odwołujący. Ponadto, według wiedzy
przystępującego odwołujący nie jest uczestnikiem węzła, jak równieżnie jest uczestnikiem
węzła PLIX, który został wskazany przez zamawiający jako węzeł alternatywny (załącznik 1
punkt II podpunkt 1), okoliczności tej nie zaprzeczył na rozprawie odwołujący. Oznaczało to,
iżww. czynnik o charakterze obiektywnym umożliwiający obniżenie ceny dostępny był
przystępującemu, a nie był dostępny odwołującemu.
Ponadto przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia, powołując sięna złożone wyjaśnienia
co do elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, oświadczył, iżjako jedna z
niewielu firm telekomunikacyjnych w Polsce jest bezpośrednio obecna w punktach wymiany ruchu
telekomunikacyjnego w Londynie (Linx), Frankfurcie (DECK) i Amsterdamie (AMX), co powoduje,że koszty tranzytu zagranicznego generowanego ruchu IP sąistotnie niższe od kosztu tranzytu
ponoszonego przez podmioty nie posiadające takich relacji. Odwołujący w trakcie rozprawy nie
zaprzeczył tej okoliczności, zaśżadna ze stron nie dysponowała wiedzą, czy czynnik ten dostępny
jest równieżodwołującemu. Czynnik ten równieżmiał charakter obiektywny, choćze stanu
faktycznego w niniejszej sprawie nie wynikało iżnie był dostępny także odwołującemu.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga również,że postępowanie przed Izbąjest
postępowaniem kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i
koncentracji materiału dowodowego – zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, strony są
obowiązane wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne
najpóźniej do końca rozprawy. Natomiast art. 191 ust. 2 ustawy stanowi, iżwydając wyrok
Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uwzględniając zasadę
ciężaru dowodu wynikającąz art. 6 Kc, nie uznano za udowodnionąprzez odwołującego
tezy o wystąpieniu ceny rażąco niskiej – odwołujący nie przedstawił dowodów, które
pozwoliłyby potwierdzićstanowisko odwołującego i przyjąćjakie jest rzeczywiste minimum
kosztowe realizacji przedmiotowego zamówienia oraz na czym polega rażące zaniżenie
ceny oferty wybranej w stosunku do cen rynkowych.
Odwołujący nie wykazał,że cena oferty przystępującego jest nierealna w stosunku do
opisanego przez zamawiającego w SIWZ przedmiotu zamówienia, niemożliwa z punktu
widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie
uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagęczynników cenotwórczych i
własnego zysku. Wyniki postępowania dowodowego nie wskazująna brak ekwiwalentności
ceny oferty przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania
zamówienia znacznie poniżej kosztów wytworzenia.
Niezasadnym okazał sięwięc podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3, a w konsekwencji także art. 7 ustawy Pzp,
albowiem cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest cenąrażąco niskąw stosunku
do
przedmiotu
zamówienia,
zaś
zamawiający
prawidłowo
ocenił
wyjaśnienia
przystępującego. W konsekwencji niezasadnym okazał sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych w uzasadnieniu względów, nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2807/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „
ś
wiadczenie usług
dotyczących połączenia sieci teleinformatycznej Stadionu Narodowego w Warszawie do
ogólnoświatowej sieci Internet oraz do węzła wymiany ruchu operatorskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 października 2010 r. Nr 2010/S 210-321410.
Pismem z 21 grudnia 2010 r., przekazanym w tym samym dniu faksem, zamawiający
zawiadomił TelekomunikacjęPolskąS.A. w Warszawie, zwanądalej „odwołującym” o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ATM S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa, zwanądalej „przystępującym”.
Wobec czynności badania i oceny ofert, czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego, a także wobec zaniechania odrzucenia oferty ww.
wykonawcy, odwołujący wniósł w dniu 30 grudnia 2010r. odwołanie. W odwołaniu tym
odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy, w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty ATM SA,
2) dokonania ponownego badania ofert i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenie oferty
ATM SA,
3) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował,że zamawiający nie dokonał
starannego badania i oceny ofert, a w konsekwencji nie odrzucił oferty ATM SA zawierającej
ceny noszące znamiona ceny rażąco niskiej.
Wskazywał,że zamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia
1.800.000 zł, podczas gdy cena podana przez ATM SA w ofercie wynosiła 588.967,20 zł.
Zamawiający słusznie więc powziął wątpliwośćco do ceny podanej w ofercie ATM SA i
wystąpił do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Podnosił,że po złożeniu przez
wykonawcęwyjaśnieńdotyczących ceny, zamawiający winien ocenićte wyjaśnienia ze
szczególnym uwzględnieniem obiektywnych czynników. Zamawiający bierze pod uwagę
takie czynniki jak: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy).
Odwołujący podnosił, iżnie zna treści wyjaśnieńelementów oferty mających wpływ
na cenęoferty przedstawionych przez ATM SA, jednak z jego ustaleńwynika,że cena ta ma
charakter ceny rażąco niskiej. Jak wspomniano wcześniej cena oferty ATM SA (588.967,20
zł brutto), pozostaje w rażącej dysproporcji do kwoty jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia (ok. 1.800.000 zł). Podobnie kształtuje się
porównanie
cen
oferowanych
przez
pozostałych
uczestników
postępowania:
Telekomunikacja Polska SA - 1.207.800 zł, Netia SA - 1.475.712 zł. Wskazywał,że cena
skalkulowana przez ATM SA nie obejmuje nawet kosztów budowy infrastruktury i zakupu
licencji, niezbędnych do uruchomiania usługi, nie wspominając o kosztach związanych z
realizacjąsamej usługi (konserwacja, wsparcie itp.). Zakres rzeczowy tego postępowania
zawierał cztery elementy: dostarczenie trzech usług tj. dwóch dostępów do sieci internet oraz
jednego dostępu do węzła wymiany ruchu operatorskiego. Wszystkie te usługi mająbyć
dostarczone do stadionu za pomocądedykowanej infrastruktury. W tym przypadku sąto tory
transmisyjne składające sięz 2 x 36 parświatłowodowych. Cała ta infrastruktura (2x36 par)
ma pozostawaćdo dyspozycji Zamawiającego przez okres trwania umowy - Zamawiający
będzie z niej korzystał w miarępojawiających siępotrzeb i będzie za niąpłacił dopiero wtedy
gdy wykorzysta jądo dostarczenia kolejnych usług. Ponieważstadion to nowa inwestycja,
nie ma tam istniejącej infrastruktury, którąmożna byłoby wykorzystaćdo połączenia sieci
operatorskiej z sieciązamawiającego. Zamawiający wybudował na swoim terenie kanalizację
kablowąwyznaczył punkt styku z tąkanalizacją. Oznacza to,że w celu realizacji zamówienia
wykonawca musi do tej kanalizacji „dobudować" własnąkanalizacjęoraz umieścićw niej
kabel, z co najmniej 144 włóknami (144 włókna daje 2 tory po 36 par zgodnie z potrzebami
zamawiającego). Dodatkowo Zamawiający wymaga, aby obydwa tory transmisyjne były
poprowadzone na całej długości niezależnymi od siebie drogami fizycznymi. Z analizy
przeprowadzonej przez odwołującego koszt wybudowania jednej tylko drogi to ok. 373 tys.
zł. Przy drugiej drodze koszt wynosi ok 500 tys. zł. Daje to przybliżony koszt na poziomie
800-900 tys. zł. Odwołujący dokonując rozpoznania rynku uzyskał równieżod firmy Telteam
ofertęna dzierżawęświatłowodów, w której koszt dzierżawy jednej drogi fizycznej przez
okres 3 lat wynosi 520 tys. netto. Oznacza to,że sam koszt infrastruktury niezbędnej doświadczenia usługi oscyluje w granicach 800.000 zł - 1 mln zł.
Wywodził,że sam koszt infrastruktury przekracza więc cenęzaoferowanąprzez ATM
SA i wskazywał,że do kosztów jakie poniesie wykonawca należy doliczyćkoszty
dostarczenia samych usług. Według kalkulacji prowadzonych przez odwołującego koszty
dostarczenia samych usług (licencje, opłaty, koszty operacyjne etc.) przekraczająkwotę450
tys. zł w okresie całego kontraktu. Nawet zakładając,że ATM SA posiada koszty o połowę
niższe niżzaprezentowane, to i tak sięgaćbędąkwoty ok. 700 tys. zł brutto, a więc znacznie
powyżej ceny oferty ATM
Zamawiający w dniu 3 stycznia 2011 r. przesłał pozostałym wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia kopięodwołania wzywając ich do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący otrzymał kopięodwołania i
wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 3 stycznia 2011 r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego doręczając przystąpienie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej w dniu 7 stycznia 2011 r. i przekazując kopięzgłoszenia przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu.
W zgłoszeniu przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu
argumentował,że podniesiony przez odwołującego w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny
zaoferowanej przez przystępującego jest nieuzasadniony. W odpowiedzi na pismo zamawiającego
z dnia 13 grudnia 2010 r., pismem z dnia 15 grudnia 2010 r. przystępujący wyjaśnił bowiem, iżw
złożonej Zamawiającemu ofercie przystępujący uwzględnił wszystkie czynności oraz wymagania
wymienione w SIWZ, a w szczególności w punkcie 21 SIWZ „Opis sposobu obliczania ceny ofert",świadczone przez okres 36 miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru usługi. Jednocześnie,
przystępujący wyjaśnił,że ceny określone w Załączniku nr 2 do SIWZ - Formularz oferty, zawierają
wszystkie koszty, podatki i opłaty należne w związku z realizacjąprzedmiotowego zamówienia.
Podkreślił, iżdziała na rynku usług dostępu do sieci Internet od 1994 roku i jest jednąz pierwszych
firm oferujących komercyjnie dostęp do zasobów globalnej sieci Internet. Jednocześnie, podnosił,
iżw swych wyjaśnieniach wskazał, iżna terenie Warszawy posiada około 500 km sieciświatłowodowej. Wywodził, iżkalkulacja przedstawionej w ofercie ceny bazowała na kosztach
realizacji niezbędnej w przypadku przystępującego inwestycji budowlanej, odpowiednim dla tego
typu infrastruktury okresie amortyzacji oraz kosztach bieżących związanych z wymianąruchu
internetowego z partnerami przystępującego, w tym partnerami zagranicznymi. Wskazywał, ze w
złożonych zamawiającemu wyjaśnieniach podkreślił, iżprzystępujący, jako jedna z niewielu firm
telekomunikacyjnych w Polsce jest bezpośrednio obecna w punktach wymiany ruchu
telekomunikacyjnego w Londynie (Linx), Frankfurcie (DECK) i Amsterdamie (AMX), co powoduje,że koszty tranzytu zagranicznego generowanego ruchu IP sąistotnie niższe od kosztu tranzytu
ponoszonego przez podmioty nie posiadające takich relacji.
Jednocześnie wskazywał, iżwyjaśnił,że mająca powstaćinfrastruktura telekomunikacyjna w
miejscu wskazanym przez Zamawiającego wpływa marginalnie na koszt usługi, gdyż
przystępujący w swoich planach rozwoju sieciświatłowodowej przewidział możliwośćbudowyłą
czyświatłowodowych do terenów Stadionu Narodowego. Przystępujący zwrócił uwagę,że
Zamawiający w SIWZ wskazał możliwośćodsprzedaży usług, na warunkach zawieranych umów
trójstronnych, z wykorzystaniem nadmiarowych włókienświatłowodowych, co pozwala
przystępującemu alokowaćtylko częśćnakładów związanych z budowąinfrastruktury do usług
objętych rozważanąofertą.
Zwracał uwagę,że przystępujący jako właściciel i zarządzający węzłem wymiany ruchu
AC-X (wskazanym przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt II), oprócz w/w kosztów,
nie ponosiżadnych dodatkowych kosztów związanych z przyłączeniem Stadionu Narodowego do
wyżej wymienionego węzła. Podkreślał,że w przesłanych zamawiającemu wyjaśnieniach wskazał,
iżjako LIR, działając na podstawie umowy z RIPE, prowadzi otwartąpolitykęopłat związanych z
przyznawaniem zasobów przez RIPE podmiotom trzecim. Z racji tego,że RIPE obciąża
przystępującego kwotąryczałtowąza całośćzasobów i koszt ten rozkłada sięna wszystkich
klientów przystępującego, pozycja ta ma minimalny wpływ na zaoferowanącenę.
Ponadto, przystępujący argumentował,że odwołujący w przedstawionej przez siebie argumentacji
myli pojęcie nakładów inwestycyjnych i kosztówświadczenia usług. W przypadku inwestycji w
budowęinfrastruktury niezbędnej do realizacji usługi, do kosztówświadczenia usługi zalicza się
koszt amortyzacji inwestycji przez okres jejświadczenia, a nie wartośćponiesionych nakładów
inwestycyjnych. Wynika to z faktu,że wybudowana infrastruktura pełni swojąfunkcję(pozwala na
uzyskiwanie przychodów) w okresie znacznie dłuższym niżczas realizacji usług objętych ofertą.
Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, iżargumenty podnoszone przez Odwołującego nie
sątrafne ani zasadne.
Podkreślał, iżsamo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie
przesądza jeszcze o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest wykazanie,że taka
oferta narusząart. 15 ust. 1 pkt 1 u.n.k. (gdy zarzut dotyczy sprzedaży poniżej kosztów
wytworzenia) lub teżw inny sposób utrudnia dostęp do rynku i nie można jej uznaćza normalny
przejaw walki konkurencyjnej".
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności protokół postępowania,
postanowienia
SIWZ,
ofertę
złożoną
przez
przystępującego,
wyjaśnienia
przystępującego co do elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę1.500.000 zł netto.
Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu zaoferowali następujące ceny
brutto:
1) ATM SA: 588.967,20 zł brutto,
2) Odwołujący: 1.207.800 zł brutto,
3) Netia S.A.: 1.476.712 zł brutto.
Zamawiający, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił siępismem
z dnia 13 grudnia 2010 r. do ATM SA o udzielenie w terminie do 20 grudnia 2010 r., godz.
10.00 wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Wykonawca ATM SA doręczył Zamawiającemu wyjaśnienie (pismo datowane na 15
grudnia 2010 r.) które wpłynęło do zamawiającego w wyznaczonym terminie. Wykonawca
ATM zastrzegł, iżinformacje udzielone zamawiającemu w ww. piśmie stanowiątajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i zastrzegł, iżnie mogąbyćone udostępnione osobom trzecim.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również,że Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, uprawniający go do złożenia odwołania, a także iżmoże ponieśćszkodę.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wymaganych przy procedurze, której wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertęjeżeli zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie
pogląd,że z brak jest definicji legalnej ceny rażąco niskiej. W orzecznictwie przyjmuje się
natomiast,że „za ofertę z rażącą niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą
na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia i jego
wartość. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT zawiera rażąco niską cenę.” (por. wyrok KIO z 10
czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 684/09).
O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub
wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”. (Wyrok SO w Katowicach z dnia
30.01.2007 r., sygn. akt: XIX Ga 3/07).
Ponadto, w ocenie Izby, brak jest podstaw do określenia z góry, iżpewna procentowo
określona różnica kwestionowanej ceny ofertowej w stosunku do wartości zamówienia
oszacowanej przez zamawiającego, czy teżw stosunku do innych ofert uprawnia do
stwierdzenia, iżmamy do czynienia z rażąco niskąceną. Izba podziela pogląd,że oceny tej
należy dokonywaćw konkretnym przypadku, uwzględniając specyfikędanego przedmiotu
zamówienia. Tym samym Izba podziela wyrażane wcześniej w orzecznictwie KIO
stanowisko, iż Dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20 %, 30 %, czy 60 %) od ceny innego
wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest rażąco niską
konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.".
(Wyrok z dnia 13.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1492/08).
Brak uregulowania ustawowych definicji rażąco niskiej ceny, brak tejże definicji w
dyrektywach jednoznacznie wskazuje na indywidualnośćtego zagadnienia. Jednocześnie
sankcja odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia musi byćpoprzedzona przez Zamawiającego wezwaniem wykonawcy do
złożenia wyjaśnień– art. 90 ustawy. W myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia
zwraca siędo wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnieńdotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny. Ustawa określa równieżsposób
dokonywania oceny wyjaśnieńwskazując,że oceniając je Zamawiający powinien braćpod
uwagęczynniki o charakterze obiektywnym, wymieniając przykładowo takie czynniki jak:
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawcy, oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Norma prawna wynikająca z art. 90 ust. 2 Pzp
skierowana jest do zamawiającego. Wykonawcy nie musząw swoich wyjaśnieniach
wymieniaćwprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno
opisaćdowolne przyczyny uzasadniające rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod
warunkiem,że mająone charakter obiektywny, dający sięzweryfikować.
Odwołujący zarzucał równieżZamawiającemu naruszenie przepisu art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, iżZamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył
w wyznaczonym terminieżądanych przez Zamawiającego wyjaśnień. Takąsamądecyzję
zobowiązany jest podjąćZamawiający, jeżeli w wyniku przeprowadzonej oceny złożonych
przez wykonawcęwyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami stwierdzi,że oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Jeśli chodzi o rozkład ciężaru dowodu, w postępowaniu przed Izbąznaczenie ma
pozytywna, bądźnegatywna ocena wyjaśnieńdotyczących elementów ceny oferty. Jeśli
zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnieńi dokonuje czynności odrzucenia oferty, to jego
obowiązkiem jest dowiedzenie,że (zgodnie z regułąrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz
art. 6 k. c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 190 ust. 1 Pzp) uzyskane wyjaśnienia potwierdzają
zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Natomiast w sytuacji złożenia wyjaśnień, które zostały
przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa
na odwołującym. Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, Sygn. akt XIX Ga 3/07, w którym sąd stwierdził,że „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Omawiany pogląd w zakresie ciężaru dowodu prezentował równieżSąd Okręgowy w Bielsku
– Białej w wyroku z dnia 10 marca 2009 r. sygn. akt II Ca 88/09, kształtuje sięon równieżw
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w wyroku z 17 października 2008
roku, sygn. akt KIO/UZP 1068/08 oraz z 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP
1415/09.
Izba stwierdziła w pierwszej kolejności,że pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosić
do przedmiotu zamówienia. Wynika to wprost z literalnego brzmienia przepisów art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, które stanowią, iżobowiązek odrzucenia
oferty występuje w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy istotnym było więc ustalenie jak zamawiający
opisał w SIWZ przedmiot zamówienia. Przedmiotem zamówienia w analizowanym
postępowaniu o udzielenie zamówienia jestświadczenie usług dotyczących połączenia sieci
teleinformatycznej stadionu narodowego do sieci Internet oraz do węzła wymiany ruchu
operatorskiego w okresie od 1 marca 2011 r. do 28 lutego 2014 r. (pkt 6.1 SIWZ, pkt 11
SIWZ). W celuświadczenia ww. usług, Zamawiający wymaga zbudowania dwóch
rozdzielnych tras transmisyjnych (kablowych) od infrastruktury operatora – Wykonawcy do
dwóch punktów dystrybucyjnych – Stadionu Narodowego położonego w Warszawie. Każda
trasa transmisyjna musi byćzłożona z co najmniej 36 torów transmisyjnych. Cała
infrastruktura (2x36 par) ma pozostawaćdo dyspozycji zamawiającego przez okres trwania
umowy, natomiast jej właścicielem pozostanie wykonawca. Okolicznośćta nie była sporna,
wynikała równieżz odpowiedzi na pytanie zadane przez jednego z wykonawców o treści
czy trasy światłowodowe oraz sprzęt niezbędny do wykonania zamówienia przechodzi na
własność zamawiającego czy też zamawiający oczekuje świadczenia usługi na
infrastrukturzenależącej do wykonawcy. Zamawiający udzielając odpowiedzi na tak zadane
pytanie wyjaśnił, iżinfrastruktura dostarczona przez wykonawcępozostaje jego własnością
(odpowiedźna pytanie 2 z dnia 2 grudnia 2010 r.). Ponadto zamawiający w
§
2 ust. 2 wzoru
umowy postanowił, iżwykonawca nie możeświadczyćżadnych usług nie objętych
przedmiotem umowy na infrastrukturze zainstalowanej i dostarczonej do zamawiającego bez
jego zgody wyrażonej na piśmie. Możliwośćudostępniania przez wykonawcę
zamawiającemu bądźinnym operatorom wskazanym przez zamawiającego nadmiarowych
torów transmisyjnych na podstawie umów trójstronnych, zamawiający przewidział w
odpowiedzi na pytanie 23 z dnia 18 listopada 2010 r.
Analizując przytoczone postanowienia SIWZ i odpowiedzi na pytania należało
stwierdzić, iżprzedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie jest wyłącznieświadczenie
określonych usług przez okres 36 miesięcy. Wprawdzie w celu wykonania przedmiotu
zamówienia wykonawca zobowiązany jest do wybudowania niezbędnej infrastruktury,
jednakże wybudowana przez niego infrastruktura nie stanie sięwłasnościązamawiającego.
Po upływie okresu na jaki zostanie zawarta umowa naświadczenie usług objętych
przedmiotem zamówienia, wykonawca będzie mógł w oparciu o wybudowana wybudowaną
infrastrukturęuzyskiwaćdodatkowe przychody. Co więcej możliwośćuzyskiwania
dodatkowych przychodów istniećbędzie równieżw okresieświadczenia usługi na rzecz
zamawiającego, choćwymagaćbędzie jego zgody (
§
2 ust. 2 wzoru umowy, pkt IV podpunkt
7 załącznika nr 1 do SIWZ).
Zarzuty odwołującego oparte były na argumentacji, iżkoszt wybudowania jednej trasy
transmisyjnej to koszt ok. 373 tys. zł, przy drugiej drodze koszt wynosi ok. 500 tys. zł, co
daje przybliżony koszt wybudowania infrastruktury na poziomie 800-900 tys. zł. Oznaczało
to, iżcenęoferowanąprzez przystępującego odwołujący odnosił do przedmiotu zamówienia,
który nie znajdował odzwierciedlenia w postanowieniach SIWZ. Stanowisko to było więc
nieuprawnione.
W przypadku inwestycji w budowęinfrastruktury niezbędnej do realizacji usługi, do
kosztówświadczenia usługi można było, tak jak uczynił to przystępujący, zaliczyćjedynie
koszt amortyzacji inwestycji przez okres jejświadczenia, a nie całośćwartości poniesionych
nakładów inwestycyjnych. W przypadku okresu 36-miesięcznego w jakimświadczona będzie
usługa koszt amortyzacji kształtował siębędzie, zgodnie z oświadczeniem przystępującego
złożonym na rozprawie, na poziomie kilkudziesięciu tysięcy złotych w okresie całej usługi.
Obciążanie zamawiającego, który na podstawie zawartej umowy będzie korzystał z
wybudowanej infrastruktury w okresie 36 miesięcy, wszystkimi kosztami amortyzacji
nakładów inwestycyjnych równieżw pozostałym okresie nie było obowiązkowe.
Wobec powyższego wykonawcy kalkulując cenęza wykonanie tak opisanego
przedmiotu zamówienia nie byli zobowiązani do uwzględniania w tej cenie całości kosztów
wybudowanej infrastruktury.
W okolicznościach niniejszej sprawy niezasadnym było odnoszenie ceny ofertowej
zaoferowanej przez przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia określonej przez
zamawiającego na poziomie 1.500.000,00 zł netto. Oszacowana wartośćzamówienia nie
zawsze odzwierciedla ceny rynkowe, które kształtująsięw wyniku naturalnego mechanizmu
rynkowego, to jest ofert i transakcji na tym rynku dokonywanych. Wartośćszacunkowa jest
pochodnąsamodzielnego szacunku i przypuszczeńzamawiającego, dokonywanego
niejednokrotnie na podstawie analizy rynku, która nie musi byćjednak powiązana z
rzeczywistymi cenami, jakie na rynku sąoferowane i możliwe do uzyskania. Niezasadnym
było równieżporównywanie ceny oferowanej przez przystępującego do ceny zaoferowanej
przez odwołującego. Różnica w kalkulacji cen przez obydwu wykonawców wynikała z
okoliczności, iżodwołujący uwzględnił w swej ofercie kosztświadczenia usługi i całkowity
koszt wybudowania infrastruktury, co wynikało pośrednio z treści odwołania, zaś
przystępujący skalkulował kosztświadczenia usług i koszt amortyzacji poniesionych przez
niego nakładów inwestycyjnych w okresie realizacji umowy, co czego wświetle
przytoczonych postanowieńSIWZ miał prawo.
Ponadto, w ocenie Izby w przypadku przystępującego występująsprzyjające warunki
wykonywania zamówienia, które miały wpływ na możliwośćobniżenia zaoferowanej przez
niego ceny. W zgłoszeniu przystąpienia, powołując sięna treśćzłożonych wyjaśnieńco do
elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, przystępujący podniósł, iżjako
właściciel i zarządzający węzłem wymiany ruchu AC-X (wskazanym przez Zamawiającego w
Załączniku nr 1 do SIWZ pkt II), nie ponosiżadnych dodatkowych kosztów związanych z
przyłączeniem Stadionu Narodowego do wyżej wymienionego węzła. Okolicznośćtępotwierdził
na rozprawie zamawiający, zaśnie zaprzeczył jej odwołujący. Ponadto, według wiedzy
przystępującego odwołujący nie jest uczestnikiem węzła, jak równieżnie jest uczestnikiem
węzła PLIX, który został wskazany przez zamawiający jako węzeł alternatywny (załącznik 1
punkt II podpunkt 1), okoliczności tej nie zaprzeczył na rozprawie odwołujący. Oznaczało to,
iżww. czynnik o charakterze obiektywnym umożliwiający obniżenie ceny dostępny był
przystępującemu, a nie był dostępny odwołującemu.
Ponadto przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia, powołując sięna złożone wyjaśnienia
co do elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, oświadczył, iżjako jedna z
niewielu firm telekomunikacyjnych w Polsce jest bezpośrednio obecna w punktach wymiany ruchu
telekomunikacyjnego w Londynie (Linx), Frankfurcie (DECK) i Amsterdamie (AMX), co powoduje,że koszty tranzytu zagranicznego generowanego ruchu IP sąistotnie niższe od kosztu tranzytu
ponoszonego przez podmioty nie posiadające takich relacji. Odwołujący w trakcie rozprawy nie
zaprzeczył tej okoliczności, zaśżadna ze stron nie dysponowała wiedzą, czy czynnik ten dostępny
jest równieżodwołującemu. Czynnik ten równieżmiał charakter obiektywny, choćze stanu
faktycznego w niniejszej sprawie nie wynikało iżnie był dostępny także odwołującemu.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga również,że postępowanie przed Izbąjest
postępowaniem kontradyktoryjnym, z założenia uwzględniającym postulat szybkości i
koncentracji materiału dowodowego – zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, strony są
obowiązane wskazywaćdowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodząskutki prawne
najpóźniej do końca rozprawy. Natomiast art. 191 ust. 2 ustawy stanowi, iżwydając wyrok
Izba bierze za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania. Uwzględniając zasadę
ciężaru dowodu wynikającąz art. 6 Kc, nie uznano za udowodnionąprzez odwołującego
tezy o wystąpieniu ceny rażąco niskiej – odwołujący nie przedstawił dowodów, które
pozwoliłyby potwierdzićstanowisko odwołującego i przyjąćjakie jest rzeczywiste minimum
kosztowe realizacji przedmiotowego zamówienia oraz na czym polega rażące zaniżenie
ceny oferty wybranej w stosunku do cen rynkowych.
Odwołujący nie wykazał,że cena oferty przystępującego jest nierealna w stosunku do
opisanego przez zamawiającego w SIWZ przedmiotu zamówienia, niemożliwa z punktu
widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie
uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagęczynników cenotwórczych i
własnego zysku. Wyniki postępowania dowodowego nie wskazująna brak ekwiwalentności
ceny oferty przystępującego w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaoferowania wykonania
zamówienia znacznie poniżej kosztów wytworzenia.
Niezasadnym okazał sięwięc podnoszony przez odwołującego zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3, a w konsekwencji także art. 7 ustawy Pzp,
albowiem cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest cenąrażąco niskąw stosunku
do
przedmiotu
zamówienia,
zaś
zamawiający
prawidłowo
ocenił
wyjaśnienia
przystępującego. W konsekwencji niezasadnym okazał sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może miećistotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych w uzasadnieniu względów, nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
