rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-12
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2813/10
KIO 2813/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30 grudnia 2010 r. przez „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym
jest Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52-54, 00-922 Warszawa
przy udziale wykonawcy Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A. Reszka
Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin zgłaszającego swoje przystąpienie
po stronie zamawiającego
wniesionego w dniu 30 grudnia 2010 r. przez „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym
jest Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52-54, 00-922 Warszawa
przy udziale wykonawcy Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A. Reszka
Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin zgłaszającego swoje przystąpienie
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka
A. Reszka Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 657 zł 34 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
pięćdziesiąt siedem złotych trzydzieści cztery grosze) przez Shim-Pol A.M.
Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A. Reszka Spółka Jawna, ul.
Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin na rzecz „PerkinElmer Polska” Sp. z
o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz opłat sadowych i skarbowych.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A.
Reszka Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin na rzecz
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52-54, 00-922
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
KIO 2813/10
UZASADNIENIE
Główny Inspektorat OchronyŚrodowiska ul. Wawelska 52/54 00-922 Warszawa,
zwany w dalszej części „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup chronomatografu gazowego – w ilości 34 sztuk.
W dniu 21 grudnia 2010 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w wyniku czego została wybrana oferta firmy „SHIM-POL AM Borzymowski” E.
Borzymowska,- Reszka, A. Reszka sp. j. zwana dalej „przystępującym”. W wyniku
wyboru ofert została odrzucona oferta firmy „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wybrany wykonawca „SHIM-POL AM Borzymowski” E. Borzymowska,- Reszka, A.
Reszka sp. j.
W dniu 7 stycznia 2011 roku zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
poinformował ,że uwzględnia zarzuty wniesionego w tej sprawie odwołania w
całości. W uzasadnieniu podał ,że po analizie zarzutów odwołania oraz załączonej do
niego opinii prof. Zygfryda W. z której wynika ,że zaproponowany przez
odwołującego chromatograf zawiera nowatorskie rozwiązania i spełnia wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowił zmienićswoje stanowisko
zajęte w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wskazał ,że jego wymaganie
odnoszące siędo gazu dodatkowego w istocie dotyczy nośnika dodawanego w
tradycyjnej technologii do strumienia gazu nośnego w celu uzupełnienia przepływu
gazu, tak aby palnik detektora działał prawidłowo. Z uwagi na toże zaoferowane
przez odwołującego urządzenie posiada innąkonstrukcjępalnika , a więc dla
prawidłowej pracy nie wymaga gazu dodatkowego zamawiający stwierdziłże nie ma
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Od takiego stanowiska zamawiającego, przystępujący po stronie zamawiającego w
trybie art. 186 ust. 4 zgłosił sprzeciw. Wobec tego faktu Izba postanowiła o
rozpoznawaniu złożonego odwołania. Równocześnie przystępujący zgłosił w oparciu
o treśćprzepisu art.189 ust.2 pkt.7 wniosek formalny o odrzucenie odwołania
wskazując ,że wraz z otrzymanąod zamawiającego informacjąo wniesieniu
odwołania nie otrzymał kompletnej treści odwołania , gdyżbrak było ostatniej strony
na której znajdował siępodpis pełnomocnika odwołującego. W odpowiedzi na zarzut
zamawiający przedstawił dowód z transmisji faxowej do przystępującego z której
wynika ,że przekazał komplet dokumentów, ponadto przedstawił dokument na
którym widnieje adnotacja pracownika przystępującego o otrzymaniu kopi odwołania
bez jakichkolwiek uwag. Izba postanowiła nie uwzględnićwniosku przystępującego.
Odwołujący wnosząc odwołanie wskazał na naruszenie przez zamawiającego
przepisu ustawy pzp w zakresie art. 89 ust.1 pkt.2 oraz art. 91 ust.1 i art. 7 ust.1
ustawy. Stwierdzając naruszenie powyższych przepisów odwołujący wniósł o:
-
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, i
- nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert.
Uzasadniając swoje odwołanie odwołujący podniósł,że odrzucenie jego oferty jest
całkowicie nieuzasadnione. Stwierdziłże bezspornym w sprawie jest fakt iżzgodnie z
wymogiem siwz zamawiający w tabeli nr 2 – wymagania szczegółowe przyrządów ,
odnosząc siędo detektora FID wskazał ,że chromatograf gazowy ma posiadać
elektroniczne
sterowanie
przepływami
gazów
Detektora
FID
–
EPC
(powietrze, wodór, gaz dodatkowy). Wskazał ,że zaoferowany przez spółkę
PerkinElmer aparat posiada możliwośćsterowania przepływem każdego z w/w
gazów, to znaczyże elektroniczne sterowanie może dotyczyćzarówno powietrza jak
i wodoru oraz gazu dodatkowego i za błędne należy uznaćstanowisko
zamawiającego iżw detektorze FID istnieje możliwośćsterowania tylko dwoma
gazami. Odnośnie zaoferowanej konstrukcji detektora FID odwołujący wskazał ,że
firma PerkinElmer sp. z o.o. zmieniła konstrukcje detektora FID także pracuje on z
dwoma gazami palnymi i niewielkim przepływem gazu nośnego. Częśćproducentów
nie zmieniła konstrukcji swoich detektorów i kompensuje mniejsząilośćgazu
nośnego płynącego przez kolumnęi detektor poprzez dostarczanie do detektora FID
gazu dodatkowego. Takie urządzenie jest najnowocześniejszym rozwiązaniem
technicznym nie wymagającym kompensacji przepływem gazu dodatkowego.
Podniósł również,że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
określono technologii pracy chronomatografu , a w szczególności nie określono ilości
gazów stosowanych przy dokonywaniu pomiaru za pośrednictwem detektora FID.
Ponadto w treści specyfikacji zamawiający nie wprowadził wymogu aby możliwość
elektronicznego sterowania dotyczyła wszystkich trzech gazów w tym samym
momencie. Tak więc w zaoferowanym detektorze FID istnieje możliwość
elektronicznego sterowania każdym gazów z wykorzystywanym w detektorze, przy
czym w danym momencie sterowanie może dotyczyćtylko dwóch gazów.
W trakcie rozprawy odwołujący podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko i
dodał ,że zaoferowany przez Odwołującego detektor oraz cały chronomatograf
spełnia wymagania siwz, a zamawiający w swoim stanowisku o odrzuceniu oferty nie
wykazał, iżoferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z tymi warunkami.
Podniósł, iżistotąsporu jest kwestia technologii pracy chronomatografu.
Zamawiający nie zawarł warunku co do technologii, a więc czy praca detektora FID
ma to byćsterowana 2, 3 czy 10 gazami. Nadto zawnioskował o przeprowadzenie
dowodu z zeznańświadka na okolicznośćzgodności oferowanego chronomatografu
z wymogami siwz.Świadek Tomasz K., z wykształcenia dr chemii, specjalizujący się
w zakresie chronomatografii gazowej, podaje, iżw przypadku sterownika
zaproponowanego przez odwołującego posiada on możliwośćrównoczesnego
sterowania przepływami więcej niż2 gazów, gdyżsterowanie wodorem posiada
równocześnie możliwośćsterowaniem gazem nośnym, a z tego należy wysnuć
wniosek,że istnieje możliwośćsterowania więcej niż2 gazami.
Pełnomocnik zamawiającego podtrzymał swoje stanowisko o zasadności
uwzględnienia zarzutów odwołania i podniósł ,że w siwz w sposób jednoznaczny nie
wskazał wymaganej technologii dla funkcjonowania chronomatografu, tzw. gaz
dodatkowy miał służyćtylko stabilizacji pracy urządzenia, czyli precyzyjnego
wskazania parametrów badanego składu substancji priorytetowych. Wskazałże przy
dokonywaniu oceny oferty odwołującego zamawiającemu zabrakło szczegółowego
opisu funkcjonowania technologii zaproponowanej przez odwołującego detektora
FID. Opierając sięna opinii prof. Zygfryda W. oraz własnych ustaleniach uznał,że
technologia zaproponowana przez odwołującego nie może wskazywaćna jej
sprzecznośćz wymaganiami postawionymi w siwz. Podałże formułował wymogi siwz
według wiedzy posiadanej na dzieńjego sporządzenia. Gdyby znał iżdetektory
pracująw dwóch technologiach tzn oparte na bazie dwóch lub trzech gazów to gdyby
chciał uzyskaćchronomatograf pracujący w określonej technologii to na pewno by to
opisał w siwz, co nie ma miejsca w tej sytuacji. Opis przedmiotu zamówienia był
opisem funkcjonalnym, nie eliminującym innych rozwiązań. Podziela stanowisko
odwołującego,że wszelkie wątpliwości powstałe przy interpretacji zapisów siwz
winny byćtłumaczone na korzyśćwykonawców, a taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu. Wskazał,że przystępujący wyrywa z kontekstów
zapisów siwz pewne sformułowania, które maja uzasadniaćjego stanowisko, które
jednak sąniezgodne z całościąwymagańpostawionych przez zamawiającego.
Przystępujący stara sięza zamawiającego dokonywaćwykładni postanowieńsiwz co
jest prawnie niedopuszczalne. Podnosi ,że mimo iżprzystępujący kwestionuje
technologiępracy detektora FID to jednak nigdzie nie podnosi ,że zaoferowane
przez odwołującego urządzenie nie spełnia wymogów przedmiotu zamówienia.
Podkreśla, iżwodór w sytuacji urządzenia zaproponowanego przez odwołującego
spełnia równocześnie funkcjęgazu nośnego i gazu dodatkowego i tym samym
powoduje to, iżzaoferowany przedmiot zamówienia nawet przy takim opisie siwz jest
zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nigdzie w siwz nie zawarł
zakazu iżwykonawca nie ma możliwości zaoferowania urządzenia pracującego w
oparciu o inne zasady, chociażprzyznaje ,że takich zasad szczegółowo nie znał.
Przystępujący zarówno na rozprawie jak i w przedłożonym obszernym piśmie
procesowym wniósł o oddalenie odwołania i wskazał na następujące fakty.
Zamawiający na stronie 2 siwz, w punkcie II Tryb udzielenia zamówienia, zawarł
informację,że nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych. Zamawiający
opisując w rzeczonym postępowaniu przedmiot zamówienia dokonał wyboru
konkretnej technologii, która w jego opinii zapewni uzyskanie najlepszych jakościowo
wyników analizy. W takim przypadku oferent chcący zaproponowaćw swojej ofercie
inne technologicznie rozwiązanie musiałby uzyskaćw formie pisemnej zgodęna
złożenie takiej oferty. Bez uzyskania takiej zgody złożenie oferty na przyrząd oparty
na innej technologii niżopisana w siwz musi skutkowaćodrzuceniem takiej oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający wymagał w siwz w sposób
jednoznaczny, nie budzącyżadnych wątpliwości, aby zaoferowany detektor FID
posiadał Elektroniczne Sterowanie Przepływami obowiązkowo dla wodoru, powietrza
i gazu dodatkowego. Jest to zapisane zarówno w Tabeli 2. „Wymagania szczegółowe
przyrządów" na stronie 5 siwz, jak i w tabeli stanowiącej Załącznik nr 9 do siwz „Wzór
Tabeli
zgodności
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
z
wymaganiami
Zamawiającego", Tabela 2 „Wymagania szczegółowe przyrządów" strona 40 siwz.
Detektor FID opisany jest w punkcie 1 Części VI i zgodnie z tym opisem detektor FID
musi spełnić6 wymogów Zamawiającego (litery od a do f), natomiast detektor ECD
opisany w punkcie 2 Części VI posiada opis 5 wymogów Zamawiającego (litery od a
do e). Pierwsza linijka opisu detektora FID pod literąa) wskazuje jednoznacznie,że
zaoferowany detektor FID musi posiadaćelektroniczne sterowanie przepływami
gazów -EPC (powietrze, wodór, gaz dodatkowy). Odwołujący na stronie 18 złożonej
oferty napisał w punkcie VI.1.a.że zaoferowany detektor FID posiada elektroniczne
sterowanie przepływami gazów (powietrze, wodór, gaz dodatkowy), a na stronie 41
oferty, odwołujący potwierdza jednak,że detektor płomieniowo-jonizacyjny (FID)
posiada pneumatykęPPC - kontrolowany przez oprogramowanie przepływ wodoru i
powietrza. Wskazał ,że odwołujący w punkcie 3 uzasadnienia do odwołania próbuje
wprowadzićzamawiającego w błąd poprzez stwierdzenie,że „aparat posiada
możliwośćelektronicznego sterowania przepływem każdego z ww. gazów. To
znaczy, iżelektroniczne sterowanie może dotyczyćzarówno powietrza jak i wodoru
jak równieżgazu dodatkowego". Jak przedstawiono w części 1.2 oraz 3.1 pisma,
wymóg elektronicznego sterowania przepływem powietrza, wodoru i gazu
dodatkowego odnosi siękonkretnie do detektora FID, a nie do aparatu jako całości.
Wskazał iżw zakresie detektorów FID stosowane są2 technologie: jedna bazuje na
wykorzystywaniu 3 gazów, druga na wykorzystywaniu 2 gazów. W wymogu podanym
w siwz przez zamawiającego, zdaniem przystępującego, w sposób jednoznaczny
dokonano wyboru technologii opartej na pracy detektora FID opartego na 3 gazach.
Na rynku praktycznie wszystkie wiodące firmy oferujątechnologięsterowników
oparta na bazie pracy 3 gazów, czyli wodoru, powietrze i tzw. gazu dodatkowego,
którym bywa hel lub azot. Jeśli chodzi o tzw. nowoczesnośćdetektora
zaoferowanego przez odwołującego to przystępujący wskazuje,że liniowość
detektora oferowanego przez niego jest około 10-krotnie lepsza od detektora
zaoferowanego przez odwołującego. Oceniając sposób dokonania wyboru oferty
przez zamawiającego oraz jego dalsze stanowiska w sprawie wskazuje, iż
zamawiający zmieniał swoje poglądy w tym zakresie w zależności od posiadanej
wiedzy o chronomatografie. Zamawiającemu przy sporządzaniu postanowieńsiwz
znana była technologia pracy detektora w oparciu o 3 gazy i zamawiający, wobec nie
spełnienia tego wymogu przez odwołującego, odrzucił jego ofertę. Wskazuje,że
wymogi co do detektora FID, jako wynikajcie z siwz winny byćbezwzględnie
spełnione w ofercie odwołującego. Odwołujący w swojej ofercie zaproponował inną
technologięopartąna bazie 2 gazów, a tym samym złożył ofertęwariantową, która
nie została dopuszczona przez zamawiającego w siwz. Zamawiający zmienił swoje
wymagania co do przedmiotu zamówienia w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest prawnie niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy stwierdza co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący i przystępujący posiadająinteres
w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
prawo zamówieńpublicznych.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej gdyżw przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast przystępujący po stronie zamawiającego wykazał,że uwzględnienie
odwołania może uniemożliwićmu realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania w odwołaniach nie
wymagał zdaniem Izby dodatkowych ustaleń.
Izba stwierdza ,że wniesione odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za uwzględnieniem odwołania przemawiająnastępujące argumenty. Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trakcie którego
zamierza nabyć34 sztuki chronomatografów gazowych. W dokonanym opisie
przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie zasad pracy detektora FID,
które to zasady sąprzedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu ,wskazał iż
wymieniony detektor winien cechowaćsięmiędzy innymi elektronicznym
sterowaniem przepływami gazów- EPC podając w nawiasie określenie tych gazów
jako powietrze wodór i gaz dodatkowy. Dokonując wykładni literalnej powyższego
opisu należy wskazać,że opis nie zawiera dalszych jakichkolwiek określeńnp. czy
wskazanie z nazwy gazy stanowiąilośćzamkniętąi czy wskazująna maksymalną
czy minimalnąilośćgazów która ma byćdoprowadzana do sterownika EPC. Brak
jest równieżwskazania czy wymienione gazy maja podlegaćrównocześnie łącznemu
sterowaniu. Taki opis daje możliwośćróżnej interpretacji tego faktu za wyjątkiem
tego jaki wynika z określenia liczby mnogiej „gazów” czyli ,że musząbyćdla
spełnienia tego faktu doprowadzone do detektora i sterownika EPC co najmniej dwa.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt ,że zamawiający nie określił w siwz technologii w
jakiej ma działaćdetektor FID, a w szczególności elektroniczny sterownik EPC. Toże przy detektorze FID w nawiasie wpisano nazwy trzech gazów wcale nie przesądza
zdaniem Izby o wyborze technologii pracy detektora, gdyżjak przyznaje
zamawiający do czasu otrzymania wraz z odwołaniem opinii prof. W. o nowatorskiej
technologii pracy detektorów w oparciu o dwa gazy, a gaz trzeci tzw. nośny lub
dodatkowy przy tego typu urządzeniu nie jest wymagalny, nie miał pełnejświadomości co do istnienia takiej technologii. Zdaniem Izby logicznym wydaje się
przyjęcie takiego stanowiska zamawiającego, gdyżtrudno mówićo wyborze
konkretnej technologii w sytuacji brakuświadomości ,że takie występują- poza jedną
znanąprzez zamawiającego. Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło z powodu,że zamawiający nie znając technologii działania detektorów FID w oparciu o dwa
gazy uznał iżtakie urządzenie nie spełni jego wymogów.
Należy zdaniem Izby zwrócićuwagęna fakt zasadniczy ,że przedmiotem
zamówienia jest chronomatograf gazowy spełniający określone funkcje użytkowe, a
nie zasady pracy detektora. Przystępujący wżaden sposób nie tylko nie wykazał , ale
nawet nie podjął próby wykazania ,że zaoferowany przez odwołującego
chronomatograf nie spełnia wymogów postawionych przez zamawiającego w siwz.
Nie kwestionował zeznańświadka ,że jest możliwośćsterowania w detektorze FID
równieżinnymi gazami niżtylko powietrzem i wodorem, z zastrzeżeniem ,że takie
sterowanie powyżej ilości dwóch gazów nie jest możliwe jednocześnie.
Kwestionowaniu podlegała tylko zasada pracy detektora FID, oraz toże detektory
działające na bazie trzech gazów nie sągorsze technologicznie a wręcz odwrotnie
mająokoło 10-krotnie lepsza liniowośćod detektora zaoferowanego przez
odwołującego.
Brak jest w siwz zawartego wymogu aby każdy gaz doprowadzany do sterownika
EPC miał miećosobny przewód zasilający, oraz iżnie jest dopuszczalne
naprzemienne podawanie w przewodzie doprowadzającym wodór równieżinnego
gazu/ dodatkowego, nośnego/. Przystępujący nie wykazał ,że taka technologia
powoduje zakłócenia w pracy urządzenia i tym samym zmniejsza jego wartość
użytkową.
Ponadto Izba wskazuje ,że Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści
siwz wymaganiom. Sprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz zachodzi wówczas, gdy
przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotycząistotnych elementów -vide wyrok KIO 1105/08, a tego
przystępujący nie wykazał. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytąstarannościąi dlatego nie może pozostawićżadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, a brak wyjaśnienia wszystkich
elementów oferty nie może skutkowaćpodjęciem decyzji o jej odrzuceniu. Ponadto
Izba zwraca uwagęna fakt nieprecyzyjnego opisu zasad funkcjonowania elementów
składowych chronomatografu takich jak np. detektor FID opisanych w pkt VI Tabeli 2.
Wymagania szczegółowe przyrządów. Jużz tego powodu odrzucenie oferty
odwołującego jest nieprawidłowe, w szczególności kiedy odwołujący, w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia wyjaśnieńopisał zasadędziałania detektora, a
zamawiający w odrzuceniu oferty do wyjaśnieńtych nie ustosunkował się
merytorycznie. Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego, w wyniku wezwania
zamawiającego nie mogąbyćpominięte. Stanowiąone oświadczenie wykonawcy,
którym jest on związany na równi ze złożonąofertą, a zamawiający nie
uwzględniając ich musi ten fakt uzasadnićgdyżto on wywodzi skutek prawny ze
swoich twierdzeńco do potrzeby odrzucenia oferty. (art. 190 ust. 1 p.z.p.). Izba
stwierdza ,że pogwałceniem fundamentalnej zasady równości w zamówieniach
publicznych jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie nie opisanych
szczegółowo i jednoznacznie w siwz warunków jakim winien odpowiadaćprzedmiot
zamówienia. Zamawiający winien opisaćprzedmiot zamówienia, w taki sposób aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą
zaoferować, aby spełniał on wymagania siwz Za nieuprawnione Izba uznała
odrzucenie oferty odwołującego dokonane przez zamawiającego wyłącznie na
podstawie własnej interpretacji określonych stanów faktycznych sugerowanych w
dużej mierze przez przystępującego ,odbiegających od postanowieńsiwz.
Równocześnie Izba wskazuje ,że w sytuacji niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia lub zasad technicznych jego funkcjonowania zamawiający nie może
wywodzićnegatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego
oferty, z powołaniem sięna przesłankęz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w sytuacji gdy siwz
nie zawierała wyraźnego, jednoznacznie określonego wymogu odnośnie oczekiwań
zamawiającego co do treści oferty. Odrzucenie oferty na podstawie powołanego
wyżej przepisu ustawy może nastąpićtylko wówczas, gdy niezgodnośćtreści oferty z
treściąsiwz jest niewątpliwa i wskazujeże zaoferowany w ofercie przedmiot
zamówienia nie spełnia obiektywnych wymagańzamawiającego., a wszelkie drobne
wątpliwości mieszczące sięw opisie przedmiotu zamówienia winny byćtłumaczone
na korzyśćwykonawców.
Ponadto w niniejszej sprawie zasadne jest przywołanie tezy uzasadnienia wyroku
Sądu Okręgowego w Gdańsku o sygn. XII Ga 10/09 iż„nie można również
zapominać,że cała procedura zamówieńpublicznych ma na celu wyrównanie szans
wykonawców - składających oferty, a zamawiającemu ma pomóc w znalezieniu oferty
najbardziej odpowiadającej potrzebom (najkorzystniejszej)”
Wobec powyższego Izba stwierdzając naruszenie przepisów ustawy wskazanych w
odwołaniu nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Niniejsze orzeczenie Izby
nie dyskwalifikujeżadnej ze złożonych ofert , gdyżnadal będąpodlegały badaniu i
ocenie zamawiającego.
Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 pkt. 3 „b” ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i
2 ppkt. a i b) oraz § 5 ust. 2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U.
Nr 41 poz. 238
Przewodniczący …………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka
A. Reszka Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa
stanowiący koszty postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18 657 zł 34 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
pięćdziesiąt siedem złotych trzydzieści cztery grosze) przez Shim-Pol A.M.
Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A. Reszka Spółka Jawna, ul.
Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin na rzecz „PerkinElmer Polska” Sp. z
o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz opłat sadowych i skarbowych.
3)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Shim-Pol A.M. Borzykowski E. Borzykowska-Reszka A.
Reszka Spółka Jawna, ul. Lubomirskiego 5, 05-080 Izabelin na rzecz
Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52-54, 00-922
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
KIO 2813/10
UZASADNIENIE
Główny Inspektorat OchronyŚrodowiska ul. Wawelska 52/54 00-922 Warszawa,
zwany w dalszej części „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup chronomatografu gazowego – w ilości 34 sztuk.
W dniu 21 grudnia 2010 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w wyniku czego została wybrana oferta firmy „SHIM-POL AM Borzymowski” E.
Borzymowska,- Reszka, A. Reszka sp. j. zwana dalej „przystępującym”. W wyniku
wyboru ofert została odrzucona oferta firmy „PerkinElmer Polska” Sp. z o.o., ul.
Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wybrany wykonawca „SHIM-POL AM Borzymowski” E. Borzymowska,- Reszka, A.
Reszka sp. j.
W dniu 7 stycznia 2011 roku zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
poinformował ,że uwzględnia zarzuty wniesionego w tej sprawie odwołania w
całości. W uzasadnieniu podał ,że po analizie zarzutów odwołania oraz załączonej do
niego opinii prof. Zygfryda W. z której wynika ,że zaproponowany przez
odwołującego chromatograf zawiera nowatorskie rozwiązania i spełnia wymogi
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowił zmienićswoje stanowisko
zajęte w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wskazał ,że jego wymaganie
odnoszące siędo gazu dodatkowego w istocie dotyczy nośnika dodawanego w
tradycyjnej technologii do strumienia gazu nośnego w celu uzupełnienia przepływu
gazu, tak aby palnik detektora działał prawidłowo. Z uwagi na toże zaoferowane
przez odwołującego urządzenie posiada innąkonstrukcjępalnika , a więc dla
prawidłowej pracy nie wymaga gazu dodatkowego zamawiający stwierdziłże nie ma
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Od takiego stanowiska zamawiającego, przystępujący po stronie zamawiającego w
trybie art. 186 ust. 4 zgłosił sprzeciw. Wobec tego faktu Izba postanowiła o
rozpoznawaniu złożonego odwołania. Równocześnie przystępujący zgłosił w oparciu
o treśćprzepisu art.189 ust.2 pkt.7 wniosek formalny o odrzucenie odwołania
wskazując ,że wraz z otrzymanąod zamawiającego informacjąo wniesieniu
odwołania nie otrzymał kompletnej treści odwołania , gdyżbrak było ostatniej strony
na której znajdował siępodpis pełnomocnika odwołującego. W odpowiedzi na zarzut
zamawiający przedstawił dowód z transmisji faxowej do przystępującego z której
wynika ,że przekazał komplet dokumentów, ponadto przedstawił dokument na
którym widnieje adnotacja pracownika przystępującego o otrzymaniu kopi odwołania
bez jakichkolwiek uwag. Izba postanowiła nie uwzględnićwniosku przystępującego.
Odwołujący wnosząc odwołanie wskazał na naruszenie przez zamawiającego
przepisu ustawy pzp w zakresie art. 89 ust.1 pkt.2 oraz art. 91 ust.1 i art. 7 ust.1
ustawy. Stwierdzając naruszenie powyższych przepisów odwołujący wniósł o:
-
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia
czynności
odrzucenia
oferty
odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, i
- nakazanie powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert.
Uzasadniając swoje odwołanie odwołujący podniósł,że odrzucenie jego oferty jest
całkowicie nieuzasadnione. Stwierdziłże bezspornym w sprawie jest fakt iżzgodnie z
wymogiem siwz zamawiający w tabeli nr 2 – wymagania szczegółowe przyrządów ,
odnosząc siędo detektora FID wskazał ,że chromatograf gazowy ma posiadać
elektroniczne
sterowanie
przepływami
gazów
Detektora
FID
–
EPC
(powietrze, wodór, gaz dodatkowy). Wskazał ,że zaoferowany przez spółkę
PerkinElmer aparat posiada możliwośćsterowania przepływem każdego z w/w
gazów, to znaczyże elektroniczne sterowanie może dotyczyćzarówno powietrza jak
i wodoru oraz gazu dodatkowego i za błędne należy uznaćstanowisko
zamawiającego iżw detektorze FID istnieje możliwośćsterowania tylko dwoma
gazami. Odnośnie zaoferowanej konstrukcji detektora FID odwołujący wskazał ,że
firma PerkinElmer sp. z o.o. zmieniła konstrukcje detektora FID także pracuje on z
dwoma gazami palnymi i niewielkim przepływem gazu nośnego. Częśćproducentów
nie zmieniła konstrukcji swoich detektorów i kompensuje mniejsząilośćgazu
nośnego płynącego przez kolumnęi detektor poprzez dostarczanie do detektora FID
gazu dodatkowego. Takie urządzenie jest najnowocześniejszym rozwiązaniem
technicznym nie wymagającym kompensacji przepływem gazu dodatkowego.
Podniósł również,że w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
określono technologii pracy chronomatografu , a w szczególności nie określono ilości
gazów stosowanych przy dokonywaniu pomiaru za pośrednictwem detektora FID.
Ponadto w treści specyfikacji zamawiający nie wprowadził wymogu aby możliwość
elektronicznego sterowania dotyczyła wszystkich trzech gazów w tym samym
momencie. Tak więc w zaoferowanym detektorze FID istnieje możliwość
elektronicznego sterowania każdym gazów z wykorzystywanym w detektorze, przy
czym w danym momencie sterowanie może dotyczyćtylko dwóch gazów.
W trakcie rozprawy odwołujący podtrzymał dotychczas prezentowane stanowisko i
dodał ,że zaoferowany przez Odwołującego detektor oraz cały chronomatograf
spełnia wymagania siwz, a zamawiający w swoim stanowisku o odrzuceniu oferty nie
wykazał, iżoferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z tymi warunkami.
Podniósł, iżistotąsporu jest kwestia technologii pracy chronomatografu.
Zamawiający nie zawarł warunku co do technologii, a więc czy praca detektora FID
ma to byćsterowana 2, 3 czy 10 gazami. Nadto zawnioskował o przeprowadzenie
dowodu z zeznańświadka na okolicznośćzgodności oferowanego chronomatografu
z wymogami siwz.Świadek Tomasz K., z wykształcenia dr chemii, specjalizujący się
w zakresie chronomatografii gazowej, podaje, iżw przypadku sterownika
zaproponowanego przez odwołującego posiada on możliwośćrównoczesnego
sterowania przepływami więcej niż2 gazów, gdyżsterowanie wodorem posiada
równocześnie możliwośćsterowaniem gazem nośnym, a z tego należy wysnuć
wniosek,że istnieje możliwośćsterowania więcej niż2 gazami.
Pełnomocnik zamawiającego podtrzymał swoje stanowisko o zasadności
uwzględnienia zarzutów odwołania i podniósł ,że w siwz w sposób jednoznaczny nie
wskazał wymaganej technologii dla funkcjonowania chronomatografu, tzw. gaz
dodatkowy miał służyćtylko stabilizacji pracy urządzenia, czyli precyzyjnego
wskazania parametrów badanego składu substancji priorytetowych. Wskazałże przy
dokonywaniu oceny oferty odwołującego zamawiającemu zabrakło szczegółowego
opisu funkcjonowania technologii zaproponowanej przez odwołującego detektora
FID. Opierając sięna opinii prof. Zygfryda W. oraz własnych ustaleniach uznał,że
technologia zaproponowana przez odwołującego nie może wskazywaćna jej
sprzecznośćz wymaganiami postawionymi w siwz. Podałże formułował wymogi siwz
według wiedzy posiadanej na dzieńjego sporządzenia. Gdyby znał iżdetektory
pracująw dwóch technologiach tzn oparte na bazie dwóch lub trzech gazów to gdyby
chciał uzyskaćchronomatograf pracujący w określonej technologii to na pewno by to
opisał w siwz, co nie ma miejsca w tej sytuacji. Opis przedmiotu zamówienia był
opisem funkcjonalnym, nie eliminującym innych rozwiązań. Podziela stanowisko
odwołującego,że wszelkie wątpliwości powstałe przy interpretacji zapisów siwz
winny byćtłumaczone na korzyśćwykonawców, a taka sytuacja ma miejsce w
przedmiotowym postępowaniu. Wskazał,że przystępujący wyrywa z kontekstów
zapisów siwz pewne sformułowania, które maja uzasadniaćjego stanowisko, które
jednak sąniezgodne z całościąwymagańpostawionych przez zamawiającego.
Przystępujący stara sięza zamawiającego dokonywaćwykładni postanowieńsiwz co
jest prawnie niedopuszczalne. Podnosi ,że mimo iżprzystępujący kwestionuje
technologiępracy detektora FID to jednak nigdzie nie podnosi ,że zaoferowane
przez odwołującego urządzenie nie spełnia wymogów przedmiotu zamówienia.
Podkreśla, iżwodór w sytuacji urządzenia zaproponowanego przez odwołującego
spełnia równocześnie funkcjęgazu nośnego i gazu dodatkowego i tym samym
powoduje to, iżzaoferowany przedmiot zamówienia nawet przy takim opisie siwz jest
zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zamawiający nigdzie w siwz nie zawarł
zakazu iżwykonawca nie ma możliwości zaoferowania urządzenia pracującego w
oparciu o inne zasady, chociażprzyznaje ,że takich zasad szczegółowo nie znał.
Przystępujący zarówno na rozprawie jak i w przedłożonym obszernym piśmie
procesowym wniósł o oddalenie odwołania i wskazał na następujące fakty.
Zamawiający na stronie 2 siwz, w punkcie II Tryb udzielenia zamówienia, zawarł
informację,że nie dopuszcza możliwości składania ofert wariantowych. Zamawiający
opisując w rzeczonym postępowaniu przedmiot zamówienia dokonał wyboru
konkretnej technologii, która w jego opinii zapewni uzyskanie najlepszych jakościowo
wyników analizy. W takim przypadku oferent chcący zaproponowaćw swojej ofercie
inne technologicznie rozwiązanie musiałby uzyskaćw formie pisemnej zgodęna
złożenie takiej oferty. Bez uzyskania takiej zgody złożenie oferty na przyrząd oparty
na innej technologii niżopisana w siwz musi skutkowaćodrzuceniem takiej oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp. Zamawiający wymagał w siwz w sposób
jednoznaczny, nie budzącyżadnych wątpliwości, aby zaoferowany detektor FID
posiadał Elektroniczne Sterowanie Przepływami obowiązkowo dla wodoru, powietrza
i gazu dodatkowego. Jest to zapisane zarówno w Tabeli 2. „Wymagania szczegółowe
przyrządów" na stronie 5 siwz, jak i w tabeli stanowiącej Załącznik nr 9 do siwz „Wzór
Tabeli
zgodności
oferowanego
przedmiotu
zamówienia
z
wymaganiami
Zamawiającego", Tabela 2 „Wymagania szczegółowe przyrządów" strona 40 siwz.
Detektor FID opisany jest w punkcie 1 Części VI i zgodnie z tym opisem detektor FID
musi spełnić6 wymogów Zamawiającego (litery od a do f), natomiast detektor ECD
opisany w punkcie 2 Części VI posiada opis 5 wymogów Zamawiającego (litery od a
do e). Pierwsza linijka opisu detektora FID pod literąa) wskazuje jednoznacznie,że
zaoferowany detektor FID musi posiadaćelektroniczne sterowanie przepływami
gazów -EPC (powietrze, wodór, gaz dodatkowy). Odwołujący na stronie 18 złożonej
oferty napisał w punkcie VI.1.a.że zaoferowany detektor FID posiada elektroniczne
sterowanie przepływami gazów (powietrze, wodór, gaz dodatkowy), a na stronie 41
oferty, odwołujący potwierdza jednak,że detektor płomieniowo-jonizacyjny (FID)
posiada pneumatykęPPC - kontrolowany przez oprogramowanie przepływ wodoru i
powietrza. Wskazał ,że odwołujący w punkcie 3 uzasadnienia do odwołania próbuje
wprowadzićzamawiającego w błąd poprzez stwierdzenie,że „aparat posiada
możliwośćelektronicznego sterowania przepływem każdego z ww. gazów. To
znaczy, iżelektroniczne sterowanie może dotyczyćzarówno powietrza jak i wodoru
jak równieżgazu dodatkowego". Jak przedstawiono w części 1.2 oraz 3.1 pisma,
wymóg elektronicznego sterowania przepływem powietrza, wodoru i gazu
dodatkowego odnosi siękonkretnie do detektora FID, a nie do aparatu jako całości.
Wskazał iżw zakresie detektorów FID stosowane są2 technologie: jedna bazuje na
wykorzystywaniu 3 gazów, druga na wykorzystywaniu 2 gazów. W wymogu podanym
w siwz przez zamawiającego, zdaniem przystępującego, w sposób jednoznaczny
dokonano wyboru technologii opartej na pracy detektora FID opartego na 3 gazach.
Na rynku praktycznie wszystkie wiodące firmy oferujątechnologięsterowników
oparta na bazie pracy 3 gazów, czyli wodoru, powietrze i tzw. gazu dodatkowego,
którym bywa hel lub azot. Jeśli chodzi o tzw. nowoczesnośćdetektora
zaoferowanego przez odwołującego to przystępujący wskazuje,że liniowość
detektora oferowanego przez niego jest około 10-krotnie lepsza od detektora
zaoferowanego przez odwołującego. Oceniając sposób dokonania wyboru oferty
przez zamawiającego oraz jego dalsze stanowiska w sprawie wskazuje, iż
zamawiający zmieniał swoje poglądy w tym zakresie w zależności od posiadanej
wiedzy o chronomatografie. Zamawiającemu przy sporządzaniu postanowieńsiwz
znana była technologia pracy detektora w oparciu o 3 gazy i zamawiający, wobec nie
spełnienia tego wymogu przez odwołującego, odrzucił jego ofertę. Wskazuje,że
wymogi co do detektora FID, jako wynikajcie z siwz winny byćbezwzględnie
spełnione w ofercie odwołującego. Odwołujący w swojej ofercie zaproponował inną
technologięopartąna bazie 2 gazów, a tym samym złożył ofertęwariantową, która
nie została dopuszczona przez zamawiającego w siwz. Zamawiający zmienił swoje
wymagania co do przedmiotu zamówienia w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest prawnie niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego, zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy stwierdza co następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że odwołujący i przystępujący posiadająinteres
w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
prawo zamówieńpublicznych.Środki ochrony prawnej przysługująkażdemu
podmiotowi, którego interes w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu
doznanie uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony prawnej gdyżw przypadku
uwzględnienia odwołania ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast przystępujący po stronie zamawiającego wykazał,że uwzględnienie
odwołania może uniemożliwićmu realizacjęprzedmiotu zamówienia.
Stan faktyczny sprawy podany przez uczestników postępowania w odwołaniach nie
wymagał zdaniem Izby dodatkowych ustaleń.
Izba stwierdza ,że wniesione odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Za uwzględnieniem odwołania przemawiająnastępujące argumenty. Zamawiający
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trakcie którego
zamierza nabyć34 sztuki chronomatografów gazowych. W dokonanym opisie
przedmiotu zamówienia w szczególności w zakresie zasad pracy detektora FID,
które to zasady sąprzedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu ,wskazał iż
wymieniony detektor winien cechowaćsięmiędzy innymi elektronicznym
sterowaniem przepływami gazów- EPC podając w nawiasie określenie tych gazów
jako powietrze wodór i gaz dodatkowy. Dokonując wykładni literalnej powyższego
opisu należy wskazać,że opis nie zawiera dalszych jakichkolwiek określeńnp. czy
wskazanie z nazwy gazy stanowiąilośćzamkniętąi czy wskazująna maksymalną
czy minimalnąilośćgazów która ma byćdoprowadzana do sterownika EPC. Brak
jest równieżwskazania czy wymienione gazy maja podlegaćrównocześnie łącznemu
sterowaniu. Taki opis daje możliwośćróżnej interpretacji tego faktu za wyjątkiem
tego jaki wynika z określenia liczby mnogiej „gazów” czyli ,że musząbyćdla
spełnienia tego faktu doprowadzone do detektora i sterownika EPC co najmniej dwa.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt ,że zamawiający nie określił w siwz technologii w
jakiej ma działaćdetektor FID, a w szczególności elektroniczny sterownik EPC. Toże przy detektorze FID w nawiasie wpisano nazwy trzech gazów wcale nie przesądza
zdaniem Izby o wyborze technologii pracy detektora, gdyżjak przyznaje
zamawiający do czasu otrzymania wraz z odwołaniem opinii prof. W. o nowatorskiej
technologii pracy detektorów w oparciu o dwa gazy, a gaz trzeci tzw. nośny lub
dodatkowy przy tego typu urządzeniu nie jest wymagalny, nie miał pełnejświadomości co do istnienia takiej technologii. Zdaniem Izby logicznym wydaje się
przyjęcie takiego stanowiska zamawiającego, gdyżtrudno mówićo wyborze
konkretnej technologii w sytuacji brakuświadomości ,że takie występują- poza jedną
znanąprzez zamawiającego. Odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło z powodu,że zamawiający nie znając technologii działania detektorów FID w oparciu o dwa
gazy uznał iżtakie urządzenie nie spełni jego wymogów.
Należy zdaniem Izby zwrócićuwagęna fakt zasadniczy ,że przedmiotem
zamówienia jest chronomatograf gazowy spełniający określone funkcje użytkowe, a
nie zasady pracy detektora. Przystępujący wżaden sposób nie tylko nie wykazał , ale
nawet nie podjął próby wykazania ,że zaoferowany przez odwołującego
chronomatograf nie spełnia wymogów postawionych przez zamawiającego w siwz.
Nie kwestionował zeznańświadka ,że jest możliwośćsterowania w detektorze FID
równieżinnymi gazami niżtylko powietrzem i wodorem, z zastrzeżeniem ,że takie
sterowanie powyżej ilości dwóch gazów nie jest możliwe jednocześnie.
Kwestionowaniu podlegała tylko zasada pracy detektora FID, oraz toże detektory
działające na bazie trzech gazów nie sągorsze technologicznie a wręcz odwrotnie
mająokoło 10-krotnie lepsza liniowośćod detektora zaoferowanego przez
odwołującego.
Brak jest w siwz zawartego wymogu aby każdy gaz doprowadzany do sterownika
EPC miał miećosobny przewód zasilający, oraz iżnie jest dopuszczalne
naprzemienne podawanie w przewodzie doprowadzającym wodór równieżinnego
gazu/ dodatkowego, nośnego/. Przystępujący nie wykazał ,że taka technologia
powoduje zakłócenia w pracy urządzenia i tym samym zmniejsza jego wartość
użytkową.
Ponadto Izba wskazuje ,że Zamawiający może dokonaćodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści
siwz wymaganiom. Sprzecznośćtreści oferty z treściąsiwz zachodzi wówczas, gdy
przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotycząistotnych elementów -vide wyrok KIO 1105/08, a tego
przystępujący nie wykazał. Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia
postępowania z należytąstarannościąi dlatego nie może pozostawićżadnych
elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, a brak wyjaśnienia wszystkich
elementów oferty nie może skutkowaćpodjęciem decyzji o jej odrzuceniu. Ponadto
Izba zwraca uwagęna fakt nieprecyzyjnego opisu zasad funkcjonowania elementów
składowych chronomatografu takich jak np. detektor FID opisanych w pkt VI Tabeli 2.
Wymagania szczegółowe przyrządów. Jużz tego powodu odrzucenie oferty
odwołującego jest nieprawidłowe, w szczególności kiedy odwołujący, w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia wyjaśnieńopisał zasadędziałania detektora, a
zamawiający w odrzuceniu oferty do wyjaśnieńtych nie ustosunkował się
merytorycznie. Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego, w wyniku wezwania
zamawiającego nie mogąbyćpominięte. Stanowiąone oświadczenie wykonawcy,
którym jest on związany na równi ze złożonąofertą, a zamawiający nie
uwzględniając ich musi ten fakt uzasadnićgdyżto on wywodzi skutek prawny ze
swoich twierdzeńco do potrzeby odrzucenia oferty. (art. 190 ust. 1 p.z.p.). Izba
stwierdza ,że pogwałceniem fundamentalnej zasady równości w zamówieniach
publicznych jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie nie opisanych
szczegółowo i jednoznacznie w siwz warunków jakim winien odpowiadaćprzedmiot
zamówienia. Zamawiający winien opisaćprzedmiot zamówienia, w taki sposób aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą
zaoferować, aby spełniał on wymagania siwz Za nieuprawnione Izba uznała
odrzucenie oferty odwołującego dokonane przez zamawiającego wyłącznie na
podstawie własnej interpretacji określonych stanów faktycznych sugerowanych w
dużej mierze przez przystępującego ,odbiegających od postanowieńsiwz.
Równocześnie Izba wskazuje ,że w sytuacji niejednoznacznego opisu przedmiotu
zamówienia lub zasad technicznych jego funkcjonowania zamawiający nie może
wywodzićnegatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego
oferty, z powołaniem sięna przesłankęz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w sytuacji gdy siwz
nie zawierała wyraźnego, jednoznacznie określonego wymogu odnośnie oczekiwań
zamawiającego co do treści oferty. Odrzucenie oferty na podstawie powołanego
wyżej przepisu ustawy może nastąpićtylko wówczas, gdy niezgodnośćtreści oferty z
treściąsiwz jest niewątpliwa i wskazujeże zaoferowany w ofercie przedmiot
zamówienia nie spełnia obiektywnych wymagańzamawiającego., a wszelkie drobne
wątpliwości mieszczące sięw opisie przedmiotu zamówienia winny byćtłumaczone
na korzyśćwykonawców.
Ponadto w niniejszej sprawie zasadne jest przywołanie tezy uzasadnienia wyroku
Sądu Okręgowego w Gdańsku o sygn. XII Ga 10/09 iż„nie można również
zapominać,że cała procedura zamówieńpublicznych ma na celu wyrównanie szans
wykonawców - składających oferty, a zamawiającemu ma pomóc w znalezieniu oferty
najbardziej odpowiadającej potrzebom (najkorzystniejszej)”
Wobec powyższego Izba stwierdzając naruszenie przepisów ustawy wskazanych w
odwołaniu nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Niniejsze orzeczenie Izby
nie dyskwalifikujeżadnej ze złożonych ofert , gdyżnadal będąpodlegały badaniu i
ocenie zamawiającego.
Izba postanowiła jak na wstępie orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 oraz art. 186 ust. 6 pkt. 3 „b” ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1 i
2 ppkt. a i b) oraz § 5 ust. 2 pkt.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U.
Nr 41 poz. 238
Przewodniczący …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
