rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-14
rok: 2010
data dokumentu: 2011-01-14
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2817/10
KIO 2817/10
w
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
31 grudnia 2010 roku przez wykonawców składających ofertęwspólną: Maxto M.
Staniewski, T. Wojewoda Spółka jawna (lider), Asseco Systems Spółka Akcyjna, z
siedzibą dla lidera 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5 odwołania, dotyczącego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego, którym jest
Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03 – 719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26.
przy udziale wykonawców składających ofertęwspólną: WebTradeCenter Spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
Consortia
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera 05 – 077 Warszawa – Wesoła, Zakręt ul. Trakt
Brzeski 89 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
sprawie
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
31 grudnia 2010 roku przez wykonawców składających ofertęwspólną: Maxto M.
Staniewski, T. Wojewoda Spółka jawna (lider), Asseco Systems Spółka Akcyjna, z
siedzibą dla lidera 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5 odwołania, dotyczącego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego, którym jest
Samorząd Województwa Mazowieckiego, 03 – 719 Warszawa, ul. Jagiellońska 26.
przy udziale wykonawców składających ofertęwspólną: WebTradeCenter Spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
Consortia
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera 05 – 077 Warszawa – Wesoła, Zakręt ul. Trakt
Brzeski 89 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie niesłusznie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach:
- wykonawców składających ofertę wspólną: WebTradeCenter Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (lider), Consortia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
z siedzibą dla lidera 05 – 077 Warszawa – Wesoła, Zakręt ul. Trakt Brzeski 89,
- oraz wykonawców składających ofertę wspólną: Kolporter Info Spółka Akcyjna
(lider), Makronet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera
25 – 528 Kielce, ul. Zagnańska 61
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: WebTradeCenter Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Consortia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z
siedzibą dla lidera 05 – 077 Warszawa – Wesoła, Zakręt ul. Trakt Brzeski 89 i
nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez wykonawców składających ofertęwspólną: Maxto M.
Staniewski, T. Wojewoda Spółka jawna (lider), Asseco Systems Spółka Akcyjna,
z siedzibą dla lidera 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5,
b) zasądza od wykonawców składających ofertę wspólną: WebTradeCenter Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
Consortia
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera 05 – 077 Warszawa – Wesoła, Zakręt
ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz wykonawców składających ofertę wspólną: Maxto
M. Staniewski, T. Wojewoda Spółka jawna (lider), Asseco Systems Spółka
Akcyjna, z siedzibą dla lidera: 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5 koszty w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
poniesione w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samorząd Województwa Mazowieckiego - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na dostawęsprzętu
komputerowego i systemów operacyjnych na potrzeby realizacji projektów EA i BW w
oparciu o przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 21 grudnia 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Maxto M.Staniewski T.Wojewoda Spółka Jawna (lider), ul. Reduta 5, 31-421
Kraków, Asseco Systems Spółka Akcyjna, ul. 17 stycznia 74, 02-146 Warszawa (dalej:
„Konsorcjum Maxto” lub „Odwołujący”) zapoznał sięz jawnymi częściami ofert. Zamawiający
odmówił udostępnienia części dokumentów zawartych w ofertach nw. wykonawców
powołując sięna zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 31 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie Konsorcjum Maxto. W tej samej dacie Odwołujący, w formie faksu, przekazał
kopięodwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1. art. 7 ust. 1 poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów
ustawy,
2. art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 96 ust. 3 ustawy poprzez odmówienie Odwołującemu okazania
całości ofert nw. wykonawców, na skutek uznania za skuteczne dokonanego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach:
a) „Kolporter Info S.A. i Makronet Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Kolporter”),
b) WebTradeCenter Sp. z o.o. oraz Consortia Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum
WebTradeCenter”),
c) Wasko S.A. (dalej: „Wasko”).
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu ujawnienia bezpodstawnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach Konsorcjum
Kolporter, Konsorcjum WebTradeCenter oraz Wasko, w szczególności opisu oferowanego
przez wykonawców przedmiotu zamówienia, którego wzór stanowi załącznik nr 2A do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) oraz
wskazanych w siwz certyfikatów, oświadczeńi innych dokumentów potwierdzających,że
oferowane usługi dostawy spełniająwymagania określone przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał między innymi,że w jego ocenie,
zastrzeżone dokumenty nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy i winny
zostać
ujawnione
przez
Zamawiającego.
Podnosił,że
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyżzasadąjest jawnośćpostępowania o
zamówienie publiczne i jawnośćofert. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać,że zrobili to w
sposób uprawniony. Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcęstaje sięskuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku
przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi,że zastrzeżone informacje
mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast, w ocenie Zamawiającego, zastrzeżone przez
wykonawcęinformacje nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa lub sąjawne na podstawie
przepisów ustawy Pzp lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich w
ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem
Odwołującego ciężar udowodnienia,że zastrzeżone informacje stanowiątajemnice
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Odwołujący wskazywał,że z orzecznictwa Izby wynika, iżcertyfikaty nie mogązostać
uznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa wykonawcy (tak np. wyrok z dnia 8 sierpnia 2008r.
sygn. akt KIO/UZP 72/08 czy wyrok z dnia 28 kwietnia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 451/09).
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia, którego wzór stanowi Załącznik nr 2A do
siwz oraz oświadczeńi innych dokumentów potwierdzających,że oferowane usługi i dostawy
spełniająwymagania określone przez Zamawiającego, Odwołujący podkreślał,że KIO w
analogicznych przypadkach nakazała ujawnienie całości lub znacznej części dokumentów
(tak np. wyrok KIO z dnia 8 października 2010 r. sygn. akt KIO 2079/10).
Dodatkowo Odwołujący wyjaśniał,że z treści odwołania wniesionego przez Wasko w
dniu 20 grudnia 2010 r. wynika, iżwykonawca ten oświadczył, iżzastrzeżone przez niego
części oferty na stronach od 9 do 18 oraz od 23 do 129 nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa i wniósł o ich odtajnienie. Pomimo tego, dokumenty te nie zostały
udostępnione Odwołującemu podczas zapoznawania sięz protokołem postępowania i jego
załącznikami w dniu 21 grudnia 2010r.
W dniu 7 stycznia 2011 r. w formie pisemnej (prezentata KIO z datą07.01.2011 r. –
wpływ bezpośredni) zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy: Konsorcjum Kolporter oraz Konsorcjum WebTradeCenter.
Konsorcjum Kolporter w uzasadnieniu przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego podnosił,że zarzuty Odwołującego w niniejszym postępowaniu są
w pełni niezasadne. Wskazywał,że wszystkie informacje zawarte w utajnionej części oferty
Przystępującego spełniająprzesłanki i odpowiadajądefinicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazywał,że Konsorcjum Kolporter wypełniając zobowiązanie nałożone przez
producentów sprzętu - dostawców, zobligowane jest do nieujawniania tych danych
pozostałym wykonawcom w postępowaniu oraz osobom trzecim. W jego opinii ujawnienie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji pozwoli konkurencji poznanie
rozwiązańtechnicznych producenta (dotychczas nieujawnionych) co narazi go na szkodę,
albowiem pozwoli konkurencji zareagowaćna te rozwiązania np. poprzez produkcje
analogicznych funkcjonalnie rozwiązań. Przystępujący wyjaśniał,że dane zawarte w
formularzu ofertowym jak równieżoświadczenia tych producentów zawierająinformacje
handlowe, a więc mające istotnąwartośćgospodarczą. Informacje te jako całośćrównieżnie
sąznane ogółowi i nie ujawnione do wiadomości publicznej. Sąone zatem, w opinii
Przystępującego, „tajemnicąprzedsiębiorstwa" gdyżKonsorcjum przejawia wolę, by
pozostały one tajemnicądla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych jest
rozpoznawalna. Ponadto Konsorcjanci w przedmiotowym postępowaniu, związani są
klauzuląpoufności z kontrahentami, dostawcami i producentami sprzętu na poczet
niniejszego postępowania, która obejmuje zarówno jego dostawców jak i pracowników oraz
osoby współpracujące z dostawcami. Wyjaśniał,że podjęto działania, w celu ochrony tych
informacji. Konsorcjum Kolporter podnosił,że zawarte w objętej tajemnicąprzedsiębiorstwa
części oferty dane mająniewątpliwie charakter organizacyjny, technologiczny oraz
techniczny. Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie należy oceniaćłą
cznie, jako powiązane ze sobąelementy jednego projektu oferującego szczegółowe
rozwiązania techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności określonej przez Zamawiającego.
Przystępujący podkreślał, iżoferowany sprzęt komputerowy dotychczas nie jest oferowany
na rynku i jest przygotowywany funkcjonalnie w pierwszej kolejności pod niniejsze
postępowanie. Ponadto, zastrzeżone załączniki takie jak certyfikaty i oświadczenia zawierają
równieżistotne dane o charakterze handlowym tj. wskazująkonkretny model urządzenia i
jego parametry, informacje o kontrahentach orazźródłach zaopatrzenia, których poufność
może miećznaczenie z punktu wiedzenia konkurencyjności wykonawców. W opinii
Przystępującego sąto niewątpliwie informacje obejmujące doświadczenie i wiadomości
przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku.
Konsorcjum WebTradeCenter w uzasadnieniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego podnosił,że wszystkie informacje zawarte w
utajnionej części oferty Przystępującego spełniająprzesłanki i odpowiadajądefinicji
tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W jego opinii zarzuty przedstawione w odwołaniu Konsorcjum Maxto są
całkowicie nieuzasadnione i bezpodstawne, a zatem nie mogąbyćuwzględnione.
Przystępujący zwracał uwagę, iżustawodawca dopuścił możliwośćdokonania przez
wykonawcęzastrzeżenia części oferty jako stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa, zatem
skorzystanie z tej dyspozycji wżaden sposób nie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Podnosił,że, Odwołujący nie poparł swojej tezyżadnym dowodem, a zgodnie z art. 6
kodeksu cywilnego, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie/firmie, która z faktu
wywodzi skutki prawne. Zdaniem Przystępującego zastrzeżone przez niego w
przedmiotowym postępowaniu informacje wypełniajądyspozycjęnormy definiującej
informację, jako stanowiącątajemnicęprzedsiębiorstwa, co znajduje potwierdzenie zarówno
w doktrynie prawa, jak równieżbogatym orzecznictwie sądów powszechnych. Wyjaśniał
jednocześnie, iżzastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu informacje nie zostały i nie
mogąbyćujawnione i udostępnione do wiadomości publicznej. Sąone nieznane ogółowi, a
w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywanądziałalność
gospodarcząsązainteresowane ich posiadaniem. Zastrzeżone informacje sąznane i
dostępne jedynieściśle ograniczonej grupie podmiotów, jednocześnie sąto dokumenty
podmiotu trzeciego, a konsorcjum liderem WebTradeCenter zobowiązało siędo nie
ujawniania ich, jako iżze względu na swojąwartośćgospodarcząstanowiąone tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz nie sąudostępniane powszechnie. Ofertętechniczna wraz z wszelkimi
dokumentami i certyfikatami potwierdzającymi spełnienie wymogów Zamawiającego
Przystępujący otrzymał od podwykonawcy firmy NTT System S.A., która to zobowiązała go
do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w umowie o poufności.
W piśmie z dnia 12 stycznia 2011 r., które w formie faksu wpłynęło do Krajowej Izby
odwoławczej w dniu 12 stycznia 2011. r o godz. 15.08, a następnie w oryginale zostało
złożone przez Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem stron, Zamawiający wyraził swoje
stanowisko w którym uwzględnił zarzuty przedmiotowego odwołania. Uzasadniając swoją
odpowiedźna odwołanie stwierdził,że argumenty podnoszone przez Odwołującego sięmają
uzasadnienie.
W niniejszym piśmie Zamawiający wyjaśniał także, iżw dniu 15 grudnia 2010 r.
wystąpił do wszystkich wykonawców, których oferty zawierały częśćzastrzeżonąjako
tajemnica przedsiębiorstwa, z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, jaka jest podstawa prawna
i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia dokumentów, o których mowa powyżej i uznania ich
treści za tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz jakie działania zostały przez wykonawców podjęte
w celu zachowania ich poufności, gdyżzdaniem Zamawiającego treśćtych
dokumentów nie stanowi informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej czy
innej posiadającej wartośćgospodarczą, natomiast m. in. na ich podstawie można stwierdzić,
czy wykonawca oferuje sprzęt o wymaganych parametrach. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie wykonawca Wasko w piśmie otrzymanym przez Zamawiającego w dniu 17 grudnia
2010 r. dokonał odtajnienia zastrzeżonej części oferty, natomiast wykonawcy Konsorcjum
Kolporter oraz Konsorcjum WebTradeCenter odmówili wykonania tej czynności (w pismach
otrzymanych przez Zamawiającego w dniach odpowiednio 17 i 16 grudnia 2010 r.).
Zamawiający po ponownym przeanalizowaniu zakresu utajnionych części ofert, wyjaśnień
wykonawców, którzy je utajnili oraz po analizie argumentacji Odwołującego, zgodził sięz
przedłożonym zarzutem nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania, o której
mowa w art. 8 ustawy.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę,
odpowiedź na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W § 9 ust. 5 pkt 2 siwz „Opis sposobu przygotowywania ofert” Zamawiający wskazał,że na ofertęskłada sięmiędzy innymi wypełniony i podpisany formularz opisu oferowanego
przez wykonawcęprzedmiotu zamówienia, którego wzór stanowi Załącznik nr 2A do siwz.
Załącznik nr 2A do siwz zawiera następujące kolumny: „Lp.”, „Nazwa komponentu",
„Wymagane minimalne parametry techniczne” oraz „Oferowane parametry techniczne” a
także precyzuje obowiązek podania nazwy producenta, modelu oraz typu oferowanych
urządzeń.
Z treści projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do siwz (str. 15) wynika,że
oferta wybranego wykonawcy wraz z opisem oferowanego przez wykonawcęprzedmiotu
zamówienia będzie stanowićintegralnączęśćumowy w formie załączników.
Konsorcjum WebTradeCenter utajniło treśćzłożonej w postępowaniu oferty od str. 27
do str. 141, w tym znajduje sięm. in.: zał. Nr 2A do siwz „Formularz opisu oferowanego
przez wykonawcęprzedmiotu zamówienia” (oferta str. od 37 do str. 100). Oferta ww.
wykonawcy od str. 101 do str 141 zawiera: certyfikaty, oświadczeńi inne dokumenty
potwierdzające,że oferowane usługi dostawy spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego.
Konsorcjum Kolporter utajniło treśćzłożonej w postępowaniu oferty od str. 50 do str.
155, w tym znajduje sięm. in.: zał. Nr 2A do siwz „Formularz opisu oferowanego przez
wykonawcęprzedmiotu zamówienia” (oferta str. od 59 do str. 128). Oferta ww. wykonawcy
od str. 129 do 155 zawiera certyfikaty, oświadczeńi inne dokumenty potwierdzające,że
oferowane usługi dostawy spełniająwymagania określone przez Zamawiającego.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła równieżczęśćdokumentacji z
postępowania o sygn. akt KIO 2737/10, w której znajdowało sięm. in. niżej wymienione
pismo Zamawiającego z prośbąo wyjaśnienia wraz z odpowiedziami wykonawców, tj.
Konsorcjum Kolporter, Konsorcjum WebTradeCenter oraz Wasko.
W dniu 15 grudnia 2010 r. Zamawiający pismem zwrócił siędo wykonawców:
Konsorcjum Kolporter, Konsorcjum WebTradeCenter oraz Wasko o udzielenie wyjaśnieńw
zakresie podstawy prawnej oraz uzasadnienia faktycznego zastrzeżenia dokumentów, o
których mowa powyżej, i uznania ich treści za tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz wskazania
jakie działania zostały podjęte przez ww. wykonawców w celu zachowania ich poufności.
W pismach z dnia 16 grudnia 2010 r. oba Konsorcja wskazały powody objęcia
tajemnicąprzedsiębiorstwa powyższych dokumentów i podtrzymały zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do tych dokumentów.
Pismem, równieżz 16 grudnia 2010 r. Wasko wyjaśnił,że zastrzeżenie tajemnicy w
stosunku do części formularza oferty znajdującego sięna stronach od 9-18 było wynikiem
omyłki i wniósł o odtajnienie tej części oferty. Ponadto wskazał,że częśćoferty znajdująca
sięna stronach od 23 do 129, tj. opis oferowanego przedmiotu sprzętu i zamówienia –
załącznik nr 2 oraz oświadczenia i certyfikaty – załącznik nr 3, nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie powinna zostaćniąobjęta. Tym samym, wniósł równieżo odtajnienie
tej części swojej oferty.
W dokumentacji postępowania znajduje sięrównieżzgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Konsorcjum WebTradeCenter - do
którego załączono m. in. oświadczenie zarządu firmy NTT System S.A., w którym firma NTT
nie wyraziła zgody na ujawnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów przekazanych na potrzeby przedmiotowego postępowania.
W poczet materiału dowodowego włączono równieżumowęo współpracy z dnia 9
listopada 2010 r. zawartąpomiędzy NTT System S.A. oraz Kolporter Info S.A. w której w § 4
„Tajemnica handlowa” wykonawca Kolporter Info S.A. został zobowiązany do zachowania
poufności informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa NTT System S.A.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje
sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust.
1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy.
Na wstępie Izba, po przeprowadzeniu szczegółowego badania, stwierdziła,że
Konsorcjum Kolporter nie przystąpiło skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, gdyżprzystąpienie zostało podpisane przez osobęnieuprawnioną.
Przystąpienie wykonawcy Konsorcjum Kolporter do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zostało podpisane przez Pana Pawła P., który podpisał ww.
dokument na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w dniu 18.05.2010 r. przez Prezesa
Zarządu Kolporter Info S.A. Pana Jarosława A.
Wskazaćnależy,że powyższe pełnomocnictwo uprawniało do reprezentowania firmy
Kolporter Info S.A. w postępowaniu przetargowym na dostawęsprzętu komputerowego i
systemów operacyjnych na potrzeby realizacji projektów EA i BW dla Samorządu
Województwa Mazowieckiego w Warszawie, w tym: kontaktu z Zamawiającym,
podpisywania wszelkich dokumentów prawnych związanych z postępowaniem, podpisania
oferty, podpisania oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz zawarcia umowy.
W dniu 20.05.2010 r. następujące podmioty: Kolporter Info S.A. oraz Makronet
Sp. z o.o., ustanowiły jako pełnomocnika – wykonawcęKolporter Info S. A. w ramach
postępowania pn. „Dostawa sprzętu komputerowego i systemów operacyjnych na potrzeby
realizacji projektów EA i BW”. Pełnomocnictwo obejmowało w szczególności umocowanie
do:
a) podpisania i złożenia w imieniu wykonawcy wniosku i oferty wraz z załącznikami,
b) składania w imieniu wykonawcy w toku postępowania wszelkich oświadczeńi
dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych
oświadczeńw związku z postępowaniem, w tym poświadczenia kopii dokumentów za
ich zgodnośćz oryginałem, zadawania pytań, składania wyjaśnieńdotyczących treści
wniosku i oferty oraz innych dokumentów składanych przez wykonawcęw związku z
postępowaniem,
c) wnoszenia w imieniu, wykonawcy wszelkich przysługujących mu w postępowaniuśrodków ochrony prawnej, w szczególności odwołania, skargi do sądu, jak również
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
wniesionego
przez
innego
wykonawcę, opozycji wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego innego
wykonawcy oraz sprzeciwu wobec odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie innego
wykonawcy.
d) wnoszenia w imieniu wykonawcy wszelkich pism procesowych w postępowaniu przed
Prezesem Urzędu ZamówieńPublicznych, Krajowej Izbie Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu ZamówieńPublicznych oraz przed Sądem Okręgowym,
e) reprezentowania wykonawcy na posiedzeniu i na rozprawie przed KrajowąIzbą
Odwoławcząprzy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych oraz przed Sądem
Okręgowym,
f) prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem,
g) zawarcia w imieniu wykonawców umowy w sprawie zamówienia publicznego
będącego przedmiotem postępowania,
h) wystawiania faktur VAT dla Zamawiającego oraz odbioru należności przewidzianych
umowąz Zamawiającym,
i) zaciągania zobowiązańw wysokości odpowiadającej cenie oferty,
j) wniesienia w imieniu wykonawcy całego wymaganego przez Zamawiającego w tym
postępowaniu wadium.
W opinii Izby, z treści pełnomocnictwa z dnia 18.05.2010 r. udzielonego na rzecz
Pana Pawła P. nie wynika, iżzostał on umocowany do działania w imieniu wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Wprost przeciwnie, z treści
powyższego pełnomocnictwa wyraźnie wynika, iżosoba umocowana - Pan Paweł P. - działa
tylko i wyłącznie w imieniu Kolporter Info S.A. Oznacza to, iżpełnomocnik ten nie został
umocowany do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego i tym samym podpisując przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego był umocowany jedynie do działania w imieniu na
rzecz wykonawcy Kolporter Info S.A.
Powyższe wynika wprost z daty udzielenia oraz treści obu pełnomocnictw.
Jednostronna czynnośćprawna, jakąjest udzielenie pełnomocnictwa, wywołuje skutki na
przyszłość(pro futuro). Zatem Kolporter Info S.A. ustanowiony dnia 20.05.2010 r.
pełnomocnikiem konsorcjum udzielając dnia 18.05.2010 r. pełnomocnictwa na rzecz
pełnomocnika – Pawła P. - nie miał wówczas umocowania do działania w imieniu i na rzecz
Makronet Sp. z o.o. i tym bardziej nie miał umocowania do udzielenia pełnomocnictwa w
imieniu i na rzecz tego podmiotu. Powyższe działanie jest niezgodne z zasadąwyrażonąw
paremii nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet.
Odnosząc siędo stwierdzenia pełnomocnika Konsorcjum Kolporter,że zgodnie z
przepisami ustawy - Kodeksy cywilny ww. pełnomocnictwo może byćpotwierdzone przez
osobę, która udzieliła pełnomocnictwa, Izba wyjaśnia,że takie potwierdzenie winno mieć
formępisemnąoraz byćdokonane przed upływem terminu do złożenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Tym samym nie można uznać, iżustne potwierdzenie takie
pełnomocnictwa na rozprawie, nawet przez prawidłowo umocowanąosobę, byłoby
prawidłowe i skuteczne.
W niniejszej sprawie istotnym jest równieżustalenie zakresu umocowania
wynikającego z pełnomocnictwa z dnia 18.05.2010 r. w zestawieniu z pełnomocnictwem
konsorcjalnym z dnia 20.05.2010 r. Bezspornym jest, iżpełnomocnictwo udzielone Panu
Pawłowi P., w porównaniu z pełnomocnictwem udzielonym Kolporter Info S.A. z dnia
20.05.2010 r., zawiera znacznie węższy katalog czynności i w zasadzie kończy sięna
uprawnieniu do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że w takim wypadku brak jest podstaw
do uznania, iżwykonawca Konsorcjum Kolporter skutecznie przystąpił do niniejszego
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów Odwołania
Przystępujący – Konsorcjum WebTradeCenter – wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Podczas rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąw
odwołaniu z wyjątkiem zarzutów dotyczących wykonawcy Wasco, które zostały wycofane,
ponieważwykonawca Wasco przyznał, iżinformacje, które sąprzedmiotem niniejszego
odwołania nie mogąbyćobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa i wnosił o ich odtajnienie.
Izba rozpoznała odwołanie i potwierdziła zasadnośćstanowiska Odwołującego sięjak
równieżZamawiającego uznając,że całośćzarzutów odwołania zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła,że zarzuty w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 8 ust. 1 pkt 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp podniesione w odwołaniu potwierdziły
się.
Izba uznała,że zastrzeżone przez Konsorcjum Kolporter oraz Konsorcjum
WebTradeCenter części ofert, w szczególności opis oferowanego przez wykonawców
przedmiotu zamówienia, którego wzór stanowi załącznik nr 2A do specyfikacji oraz wskazane
w siwz certyfikaty, oświadczenia i inne dokumenty potwierdzające,że oferowane usługi
dostawy spełniająwymagania określone przez Zamawiającego, nie stanowiły tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąo zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 powyżej przywołanej ustawy, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 03.10.2000 r.
(sygn. akt: I CKN 304/00), wydanym na podstawie ww. przepisu ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji, za tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana określona
informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba wskazuję,że zgodnie z wyrażonąw art. 8 ust 1 Pzp zasadąpostępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny byćściśle
uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętąostrożnościąpowinni decydowaćo
zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślićnależy,że tajemnicąprzedsiębiorstwa nie mogąbyćobjęte wszystkie informacje,
jakie zostanąza takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być
przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego
charakteru, jaki uzasadnia koniecznośćich utajnienia na etapie badania i oceny ofert.
Wykonawcy, zarówno Konsorcjum Kolporter (od str. 59 do str. 128) jak również
Konsorcjum WebTradeCenter (od str. 37 do str. 100), zastrzegli treśćzałącznika nr 2A do
siwz pn. „Formularz opisu oferowanego przez Wykonawcęprzedmiotu zamówienia”. Treść
ww. załącznika zawiera obowiązek podania przez wykonawców nazwy producenta, modelu
oraz typu oferowanego urządzenia. Ponadto ww. załącznik zawiera następujące kolumny:
„Lp.”, „Nazwa komponentu", „Wymagane minimalne parametry techniczne” oraz „Oferowane
parametry techniczne”. Wobec powyższego oczywistym jest,żeżądanie jego wypełnienia
miało służyćporównaniu przez Zamawiającego zgodności parametrów technicznych
oferowanego sprzętu z wymogami postawionymi tym urządzeniom przez Zamawiającego.
Izba dała wiarętwierdzeniom Odwołującego, którym nie zaprzeczył Zamawiający,że
w przedmiotowym postępowaniu oferowany sprzęt oraz jego komponenty mającharakter
sprzętu standardowego a nie dedykowanego. W tej sytuacji nie budzącym wątpliwości jest
fakt, iżparametry techniczne standardowego sprzętu sąparametrami powszechnie
dostępnymi, publikowanymi przez ich producentów w ulotkach oraz na stronach
internetowych. Tym samym nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa, gdyżsą
podawane do wiadomości publicznej i nie posiadająw przedmiotowym przypadku wartości
gospodarczej, technicznej czy teżtechnologicznej.
Odnosząc siędo twierdzeńPrzystępującego zawartych w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego oraz prezentowanych na rozprawie, iżoferowany w
postępowaniu sprzęt oraz oprogramowanie nie jest standardowe, a zostało przygotowane
specjalnie dla tego postępowania, Izba uznała ww. twierdzenia za gołosłowne, ponieważnie
zostały one poparte przez Przystępującegożadnym dowodem, a to właśnie na nim, zgodnie
z art. 6 Kodeksu cywilnego spoczywa ciężar udowodnienia niniejszego faktu.
Izba zwraca uwagę,że Odwołujący sięzarówno w odwołaniu jak teżna rozprawie
domagał sięodtajnienia jedynie informacji dotyczących parametrów technicznych
zaoferowanych przez wykonawców urządzeńa nie jak twierdził Przystępujący określonych
rozwiązańtechnicznych czy teżspecyficznych stosowanych technologii.
Izba wskazuje,że okolicznośćzobowiązańumownych obu Konsorcjów nie może być
przesłanka uprawniającąwykonawców do skorzystania z możliwości uznania ww. informacji
za tajemnicęprzedsiębiorstwa i ich utajnienia w trybie przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ponieważo istnieniu podstaw do objęcia tajemnicąokreślonych
informacji decyduje jedynie kumulatywne ziszczenie sięprzesłanek wymienionych w art. 11
ust. 4 przywołanej wyżej ustawy.
Zaprezentowana powyżej argumentacja znajduje równieżzastosowanie w
odniesieniu do pozostałych objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa dokumentów, m. in. tj.
licencje, certyfikaty, deklaracje zgodności, które w ofercie Konsorcjum Kolporter zostały
zawarte na stronach: od 129 do 155, natomiast w ofercie Konsorcjum WebTradeCenter na
stronach: od 101 do 141.
Na koniec Izba podkreśla,że z projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do siwz
wynika,że oferta wybranego wykonawcy będzie stanowićzałącznik do umowy. Nie
ujawnienie tak istotnej części umowy stanowiłoby naruszenie zasady jawności umów.
Podkreślić, należy,że tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru etapowego tzn. nie
może byćtajemnicątylko na etapie oceny ofert, a w momencie dołączenia jej do umowy
stracićprzymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia
19.05.2008r. – „brak jest równieżpodstaw prawnych do utajnienia części oferty, która będzie
podstawądo sporządzenia załączników umowy zawieranej z wykonawcą” (sygn. akt
UZP/KIO/409/08).
Zdaniem Izby wykonawca wnoszący sprzeciw - Konsorcjum WebTradeCenter – nie
wykazał w sposób nie budzący wątpliwości,że zastrzeżona przez niego częśćoferty
stanowiła tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, Izba stwierdziła,że potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art.
8 ust.1 pkt 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp. Izba uznała,że naruszenie ww. przepisów
miało wpływ na wynik postępowania. Wobec tego Izba nakazała odtajnienie niesłusznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, w szczególności opisu
oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia, którego wzór stanowi załącznik nr
2A do specyfikacji oraz wskazanych w siwz certyfikatów, oświadczeńi innych dokumentów
potwierdzających,że oferowane usługi dostawy spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego, zawartych w ofertach, zarówno Konsorcjum WebTradeCenter jak również
Konsorcjum Kolporter.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy i art.
192 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600 zł w oparciu o przedłożonąfakturęVAT.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie niesłusznie zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach:
- wykonawców składających ofertę wspólną: WebTradeCenter Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (lider), Consortia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
z siedzibą dla lidera 05 – 077 Warszawa – Wesoła, Zakręt ul. Trakt Brzeski 89,
- oraz wykonawców składających ofertę wspólną: Kolporter Info Spółka Akcyjna
(lider), Makronet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera
25 – 528 Kielce, ul. Zagnańska 61
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: WebTradeCenter Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Consortia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z
siedzibą dla lidera 05 – 077 Warszawa – Wesoła, Zakręt ul. Trakt Brzeski 89 i
nakazuje
a) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy) uiszczony przez wykonawców składających ofertęwspólną: Maxto M.
Staniewski, T. Wojewoda Spółka jawna (lider), Asseco Systems Spółka Akcyjna,
z siedzibą dla lidera 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5,
b) zasądza od wykonawców składających ofertę wspólną: WebTradeCenter Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością,
Consortia
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, z siedzibą dla lidera 05 – 077 Warszawa – Wesoła, Zakręt
ul. Trakt Brzeski 89 na rzecz wykonawców składających ofertę wspólną: Maxto
M. Staniewski, T. Wojewoda Spółka jawna (lider), Asseco Systems Spółka
Akcyjna, z siedzibą dla lidera: 31 – 421 Kraków, ul. Reduta 5 koszty w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
poniesione w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samorząd Województwa Mazowieckiego - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na dostawęsprzętu
komputerowego i systemów operacyjnych na potrzeby realizacji projektów EA i BW w
oparciu o przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 21 grudnia 2010 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia: Maxto M.Staniewski T.Wojewoda Spółka Jawna (lider), ul. Reduta 5, 31-421
Kraków, Asseco Systems Spółka Akcyjna, ul. 17 stycznia 74, 02-146 Warszawa (dalej:
„Konsorcjum Maxto” lub „Odwołujący”) zapoznał sięz jawnymi częściami ofert. Zamawiający
odmówił udostępnienia części dokumentów zawartych w ofertach nw. wykonawców
powołując sięna zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 31 grudnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie Konsorcjum Maxto. W tej samej dacie Odwołujący, w formie faksu, przekazał
kopięodwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu:
1. art. 7 ust. 1 poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów
ustawy,
2. art. 8 ust. 1, 2 i 3, art. 96 ust. 3 ustawy poprzez odmówienie Odwołującemu okazania
całości ofert nw. wykonawców, na skutek uznania za skuteczne dokonanego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach:
a) „Kolporter Info S.A. i Makronet Sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum Kolporter”),
b) WebTradeCenter Sp. z o.o. oraz Consortia Sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum
WebTradeCenter”),
c) Wasko S.A. (dalej: „Wasko”).
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu ujawnienia bezpodstawnie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w ofertach Konsorcjum
Kolporter, Konsorcjum WebTradeCenter oraz Wasko, w szczególności opisu oferowanego
przez wykonawców przedmiotu zamówienia, którego wzór stanowi załącznik nr 2A do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) oraz
wskazanych w siwz certyfikatów, oświadczeńi innych dokumentów potwierdzających,że
oferowane usługi dostawy spełniająwymagania określone przez Zamawiającego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał między innymi,że w jego ocenie,
zastrzeżone dokumenty nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy i winny
zostać
ujawnione
przez
Zamawiającego.
Podnosił,że
zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyżzasadąjest jawnośćpostępowania o
zamówienie publiczne i jawnośćofert. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni wykazać,że zrobili to w
sposób uprawniony. Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcęstaje sięskuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku
przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie przesądzi,że zastrzeżone informacje
mającharakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast, w ocenie Zamawiającego, zastrzeżone przez
wykonawcęinformacje nie stanowiątajemnicy przedsiębiorstwa lub sąjawne na podstawie
przepisów ustawy Pzp lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia ich w
ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem
Odwołującego ciężar udowodnienia,że zastrzeżone informacje stanowiątajemnice
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Odwołujący wskazywał,że z orzecznictwa Izby wynika, iżcertyfikaty nie mogązostać
uznane za tajemnicęprzedsiębiorstwa wykonawcy (tak np. wyrok z dnia 8 sierpnia 2008r.
sygn. akt KIO/UZP 72/08 czy wyrok z dnia 28 kwietnia 2009r. sygn. akt KIO/UZP 451/09).
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia, którego wzór stanowi Załącznik nr 2A do
siwz oraz oświadczeńi innych dokumentów potwierdzających,że oferowane usługi i dostawy
spełniająwymagania określone przez Zamawiającego, Odwołujący podkreślał,że KIO w
analogicznych przypadkach nakazała ujawnienie całości lub znacznej części dokumentów
(tak np. wyrok KIO z dnia 8 października 2010 r. sygn. akt KIO 2079/10).
Dodatkowo Odwołujący wyjaśniał,że z treści odwołania wniesionego przez Wasko w
dniu 20 grudnia 2010 r. wynika, iżwykonawca ten oświadczył, iżzastrzeżone przez niego
części oferty na stronach od 9 do 18 oraz od 23 do 129 nie stanowiątajemnicy
przedsiębiorstwa i wniósł o ich odtajnienie. Pomimo tego, dokumenty te nie zostały
udostępnione Odwołującemu podczas zapoznawania sięz protokołem postępowania i jego
załącznikami w dniu 21 grudnia 2010r.
W dniu 7 stycznia 2011 r. w formie pisemnej (prezentata KIO z datą07.01.2011 r. –
wpływ bezpośredni) zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
złożyli wykonawcy: Konsorcjum Kolporter oraz Konsorcjum WebTradeCenter.
Konsorcjum Kolporter w uzasadnieniu przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego podnosił,że zarzuty Odwołującego w niniejszym postępowaniu są
w pełni niezasadne. Wskazywał,że wszystkie informacje zawarte w utajnionej części oferty
Przystępującego spełniająprzesłanki i odpowiadajądefinicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazywał,że Konsorcjum Kolporter wypełniając zobowiązanie nałożone przez
producentów sprzętu - dostawców, zobligowane jest do nieujawniania tych danych
pozostałym wykonawcom w postępowaniu oraz osobom trzecim. W jego opinii ujawnienie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji pozwoli konkurencji poznanie
rozwiązańtechnicznych producenta (dotychczas nieujawnionych) co narazi go na szkodę,
albowiem pozwoli konkurencji zareagowaćna te rozwiązania np. poprzez produkcje
analogicznych funkcjonalnie rozwiązań. Przystępujący wyjaśniał,że dane zawarte w
formularzu ofertowym jak równieżoświadczenia tych producentów zawierająinformacje
handlowe, a więc mające istotnąwartośćgospodarczą. Informacje te jako całośćrównieżnie
sąznane ogółowi i nie ujawnione do wiadomości publicznej. Sąone zatem, w opinii
Przystępującego, „tajemnicąprzedsiębiorstwa" gdyżKonsorcjum przejawia wolę, by
pozostały one tajemnicądla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych jest
rozpoznawalna. Ponadto Konsorcjanci w przedmiotowym postępowaniu, związani są
klauzuląpoufności z kontrahentami, dostawcami i producentami sprzętu na poczet
niniejszego postępowania, która obejmuje zarówno jego dostawców jak i pracowników oraz
osoby współpracujące z dostawcami. Wyjaśniał,że podjęto działania, w celu ochrony tych
informacji. Konsorcjum Kolporter podnosił,że zawarte w objętej tajemnicąprzedsiębiorstwa
części oferty dane mająniewątpliwie charakter organizacyjny, technologiczny oraz
techniczny. Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie należy oceniaćłą
cznie, jako powiązane ze sobąelementy jednego projektu oferującego szczegółowe
rozwiązania techniczne dla osiągnięcia funkcjonalności określonej przez Zamawiającego.
Przystępujący podkreślał, iżoferowany sprzęt komputerowy dotychczas nie jest oferowany
na rynku i jest przygotowywany funkcjonalnie w pierwszej kolejności pod niniejsze
postępowanie. Ponadto, zastrzeżone załączniki takie jak certyfikaty i oświadczenia zawierają
równieżistotne dane o charakterze handlowym tj. wskazująkonkretny model urządzenia i
jego parametry, informacje o kontrahentach orazźródłach zaopatrzenia, których poufność
może miećznaczenie z punktu wiedzenia konkurencyjności wykonawców. W opinii
Przystępującego sąto niewątpliwie informacje obejmujące doświadczenie i wiadomości
przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, a w szczególności do konkurowania na rynku.
Konsorcjum WebTradeCenter w uzasadnieniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego podnosił,że wszystkie informacje zawarte w
utajnionej części oferty Przystępującego spełniająprzesłanki i odpowiadajądefinicji
tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W jego opinii zarzuty przedstawione w odwołaniu Konsorcjum Maxto są
całkowicie nieuzasadnione i bezpodstawne, a zatem nie mogąbyćuwzględnione.
Przystępujący zwracał uwagę, iżustawodawca dopuścił możliwośćdokonania przez
wykonawcęzastrzeżenia części oferty jako stanowiącej tajemnicęprzedsiębiorstwa, zatem
skorzystanie z tej dyspozycji wżaden sposób nie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Podnosił,że, Odwołujący nie poparł swojej tezyżadnym dowodem, a zgodnie z art. 6
kodeksu cywilnego, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie/firmie, która z faktu
wywodzi skutki prawne. Zdaniem Przystępującego zastrzeżone przez niego w
przedmiotowym postępowaniu informacje wypełniajądyspozycjęnormy definiującej
informację, jako stanowiącątajemnicęprzedsiębiorstwa, co znajduje potwierdzenie zarówno
w doktrynie prawa, jak równieżbogatym orzecznictwie sądów powszechnych. Wyjaśniał
jednocześnie, iżzastrzeżone w przedmiotowym postępowaniu informacje nie zostały i nie
mogąbyćujawnione i udostępnione do wiadomości publicznej. Sąone nieznane ogółowi, a
w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywanądziałalność
gospodarcząsązainteresowane ich posiadaniem. Zastrzeżone informacje sąznane i
dostępne jedynieściśle ograniczonej grupie podmiotów, jednocześnie sąto dokumenty
podmiotu trzeciego, a konsorcjum liderem WebTradeCenter zobowiązało siędo nie
ujawniania ich, jako iżze względu na swojąwartośćgospodarcząstanowiąone tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz nie sąudostępniane powszechnie. Ofertętechniczna wraz z wszelkimi
dokumentami i certyfikatami potwierdzającymi spełnienie wymogów Zamawiającego
Przystępujący otrzymał od podwykonawcy firmy NTT System S.A., która to zobowiązała go
do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w umowie o poufności.
W piśmie z dnia 12 stycznia 2011 r., które w formie faksu wpłynęło do Krajowej Izby
odwoławczej w dniu 12 stycznia 2011. r o godz. 15.08, a następnie w oryginale zostało
złożone przez Zamawiającego na posiedzeniu z udziałem stron, Zamawiający wyraził swoje
stanowisko w którym uwzględnił zarzuty przedmiotowego odwołania. Uzasadniając swoją
odpowiedźna odwołanie stwierdził,że argumenty podnoszone przez Odwołującego sięmają
uzasadnienie.
W niniejszym piśmie Zamawiający wyjaśniał także, iżw dniu 15 grudnia 2010 r.
wystąpił do wszystkich wykonawców, których oferty zawierały częśćzastrzeżonąjako
tajemnica przedsiębiorstwa, z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, jaka jest podstawa prawna
i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia dokumentów, o których mowa powyżej i uznania ich
treści za tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz jakie działania zostały przez wykonawców podjęte
w celu zachowania ich poufności, gdyżzdaniem Zamawiającego treśćtych
dokumentów nie stanowi informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej czy
innej posiadającej wartośćgospodarczą, natomiast m. in. na ich podstawie można stwierdzić,
czy wykonawca oferuje sprzęt o wymaganych parametrach. W odpowiedzi na powyższe
wezwanie wykonawca Wasko w piśmie otrzymanym przez Zamawiającego w dniu 17 grudnia
2010 r. dokonał odtajnienia zastrzeżonej części oferty, natomiast wykonawcy Konsorcjum
Kolporter oraz Konsorcjum WebTradeCenter odmówili wykonania tej czynności (w pismach
otrzymanych przez Zamawiającego w dniach odpowiednio 17 i 16 grudnia 2010 r.).
Zamawiający po ponownym przeanalizowaniu zakresu utajnionych części ofert, wyjaśnień
wykonawców, którzy je utajnili oraz po analizie argumentacji Odwołującego, zgodził sięz
przedłożonym zarzutem nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania, o której
mowa w art. 8 ustawy.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, ofertę,
odpowiedź na odwołanie oraz stanowiska i oświadczenia stron przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W § 9 ust. 5 pkt 2 siwz „Opis sposobu przygotowywania ofert” Zamawiający wskazał,że na ofertęskłada sięmiędzy innymi wypełniony i podpisany formularz opisu oferowanego
przez wykonawcęprzedmiotu zamówienia, którego wzór stanowi Załącznik nr 2A do siwz.
Załącznik nr 2A do siwz zawiera następujące kolumny: „Lp.”, „Nazwa komponentu",
„Wymagane minimalne parametry techniczne” oraz „Oferowane parametry techniczne” a
także precyzuje obowiązek podania nazwy producenta, modelu oraz typu oferowanych
urządzeń.
Z treści projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do siwz (str. 15) wynika,że
oferta wybranego wykonawcy wraz z opisem oferowanego przez wykonawcęprzedmiotu
zamówienia będzie stanowićintegralnączęśćumowy w formie załączników.
Konsorcjum WebTradeCenter utajniło treśćzłożonej w postępowaniu oferty od str. 27
do str. 141, w tym znajduje sięm. in.: zał. Nr 2A do siwz „Formularz opisu oferowanego
przez wykonawcęprzedmiotu zamówienia” (oferta str. od 37 do str. 100). Oferta ww.
wykonawcy od str. 101 do str 141 zawiera: certyfikaty, oświadczeńi inne dokumenty
potwierdzające,że oferowane usługi dostawy spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego.
Konsorcjum Kolporter utajniło treśćzłożonej w postępowaniu oferty od str. 50 do str.
155, w tym znajduje sięm. in.: zał. Nr 2A do siwz „Formularz opisu oferowanego przez
wykonawcęprzedmiotu zamówienia” (oferta str. od 59 do str. 128). Oferta ww. wykonawcy
od str. 129 do 155 zawiera certyfikaty, oświadczeńi inne dokumenty potwierdzające,że
oferowane usługi dostawy spełniająwymagania określone przez Zamawiającego.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła równieżczęśćdokumentacji z
postępowania o sygn. akt KIO 2737/10, w której znajdowało sięm. in. niżej wymienione
pismo Zamawiającego z prośbąo wyjaśnienia wraz z odpowiedziami wykonawców, tj.
Konsorcjum Kolporter, Konsorcjum WebTradeCenter oraz Wasko.
W dniu 15 grudnia 2010 r. Zamawiający pismem zwrócił siędo wykonawców:
Konsorcjum Kolporter, Konsorcjum WebTradeCenter oraz Wasko o udzielenie wyjaśnieńw
zakresie podstawy prawnej oraz uzasadnienia faktycznego zastrzeżenia dokumentów, o
których mowa powyżej, i uznania ich treści za tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz wskazania
jakie działania zostały podjęte przez ww. wykonawców w celu zachowania ich poufności.
W pismach z dnia 16 grudnia 2010 r. oba Konsorcja wskazały powody objęcia
tajemnicąprzedsiębiorstwa powyższych dokumentów i podtrzymały zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w stosunku do tych dokumentów.
Pismem, równieżz 16 grudnia 2010 r. Wasko wyjaśnił,że zastrzeżenie tajemnicy w
stosunku do części formularza oferty znajdującego sięna stronach od 9-18 było wynikiem
omyłki i wniósł o odtajnienie tej części oferty. Ponadto wskazał,że częśćoferty znajdująca
sięna stronach od 23 do 129, tj. opis oferowanego przedmiotu sprzętu i zamówienia –
załącznik nr 2 oraz oświadczenia i certyfikaty – załącznik nr 3, nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa i nie powinna zostaćniąobjęta. Tym samym, wniósł równieżo odtajnienie
tej części swojej oferty.
W dokumentacji postępowania znajduje sięrównieżzgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Konsorcjum WebTradeCenter - do
którego załączono m. in. oświadczenie zarządu firmy NTT System S.A., w którym firma NTT
nie wyraziła zgody na ujawnienie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
dokumentów przekazanych na potrzeby przedmiotowego postępowania.
W poczet materiału dowodowego włączono równieżumowęo współpracy z dnia 9
listopada 2010 r. zawartąpomiędzy NTT System S.A. oraz Kolporter Info S.A. w której w § 4
„Tajemnica handlowa” wykonawca Kolporter Info S.A. został zobowiązany do zachowania
poufności informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa NTT System S.A.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła,że Odwołujący legitymuje
sięuprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust.
1 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy.
Na wstępie Izba, po przeprowadzeniu szczegółowego badania, stwierdziła,że
Konsorcjum Kolporter nie przystąpiło skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, gdyżprzystąpienie zostało podpisane przez osobęnieuprawnioną.
Przystąpienie wykonawcy Konsorcjum Kolporter do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zostało podpisane przez Pana Pawła P., który podpisał ww.
dokument na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w dniu 18.05.2010 r. przez Prezesa
Zarządu Kolporter Info S.A. Pana Jarosława A.
Wskazaćnależy,że powyższe pełnomocnictwo uprawniało do reprezentowania firmy
Kolporter Info S.A. w postępowaniu przetargowym na dostawęsprzętu komputerowego i
systemów operacyjnych na potrzeby realizacji projektów EA i BW dla Samorządu
Województwa Mazowieckiego w Warszawie, w tym: kontaktu z Zamawiającym,
podpisywania wszelkich dokumentów prawnych związanych z postępowaniem, podpisania
oferty, podpisania oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych
w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz zawarcia umowy.
W dniu 20.05.2010 r. następujące podmioty: Kolporter Info S.A. oraz Makronet
Sp. z o.o., ustanowiły jako pełnomocnika – wykonawcęKolporter Info S. A. w ramach
postępowania pn. „Dostawa sprzętu komputerowego i systemów operacyjnych na potrzeby
realizacji projektów EA i BW”. Pełnomocnictwo obejmowało w szczególności umocowanie
do:
a) podpisania i złożenia w imieniu wykonawcy wniosku i oferty wraz z załącznikami,
b) składania w imieniu wykonawcy w toku postępowania wszelkich oświadczeńi
dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych
oświadczeńw związku z postępowaniem, w tym poświadczenia kopii dokumentów za
ich zgodnośćz oryginałem, zadawania pytań, składania wyjaśnieńdotyczących treści
wniosku i oferty oraz innych dokumentów składanych przez wykonawcęw związku z
postępowaniem,
c) wnoszenia w imieniu, wykonawcy wszelkich przysługujących mu w postępowaniuśrodków ochrony prawnej, w szczególności odwołania, skargi do sądu, jak również
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
wniesionego
przez
innego
wykonawcę, opozycji wobec przystąpienia do postępowania odwoławczego innego
wykonawcy oraz sprzeciwu wobec odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie innego
wykonawcy.
d) wnoszenia w imieniu wykonawcy wszelkich pism procesowych w postępowaniu przed
Prezesem Urzędu ZamówieńPublicznych, Krajowej Izbie Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu ZamówieńPublicznych oraz przed Sądem Okręgowym,
e) reprezentowania wykonawcy na posiedzeniu i na rozprawie przed KrajowąIzbą
Odwoławcząprzy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych oraz przed Sądem
Okręgowym,
f) prowadzenia korespondencji związanej z postępowaniem,
g) zawarcia w imieniu wykonawców umowy w sprawie zamówienia publicznego
będącego przedmiotem postępowania,
h) wystawiania faktur VAT dla Zamawiającego oraz odbioru należności przewidzianych
umowąz Zamawiającym,
i) zaciągania zobowiązańw wysokości odpowiadającej cenie oferty,
j) wniesienia w imieniu wykonawcy całego wymaganego przez Zamawiającego w tym
postępowaniu wadium.
W opinii Izby, z treści pełnomocnictwa z dnia 18.05.2010 r. udzielonego na rzecz
Pana Pawła P. nie wynika, iżzostał on umocowany do działania w imieniu wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego. Wprost przeciwnie, z treści
powyższego pełnomocnictwa wyraźnie wynika, iżosoba umocowana - Pan Paweł P. - działa
tylko i wyłącznie w imieniu Kolporter Info S.A. Oznacza to, iżpełnomocnik ten nie został
umocowany do reprezentowania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia publicznego i tym samym podpisując przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego był umocowany jedynie do działania w imieniu na
rzecz wykonawcy Kolporter Info S.A.
Powyższe wynika wprost z daty udzielenia oraz treści obu pełnomocnictw.
Jednostronna czynnośćprawna, jakąjest udzielenie pełnomocnictwa, wywołuje skutki na
przyszłość(pro futuro). Zatem Kolporter Info S.A. ustanowiony dnia 20.05.2010 r.
pełnomocnikiem konsorcjum udzielając dnia 18.05.2010 r. pełnomocnictwa na rzecz
pełnomocnika – Pawła P. - nie miał wówczas umocowania do działania w imieniu i na rzecz
Makronet Sp. z o.o. i tym bardziej nie miał umocowania do udzielenia pełnomocnictwa w
imieniu i na rzecz tego podmiotu. Powyższe działanie jest niezgodne z zasadąwyrażonąw
paremii nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet.
Odnosząc siędo stwierdzenia pełnomocnika Konsorcjum Kolporter,że zgodnie z
przepisami ustawy - Kodeksy cywilny ww. pełnomocnictwo może byćpotwierdzone przez
osobę, która udzieliła pełnomocnictwa, Izba wyjaśnia,że takie potwierdzenie winno mieć
formępisemnąoraz byćdokonane przed upływem terminu do złożenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Tym samym nie można uznać, iżustne potwierdzenie takie
pełnomocnictwa na rozprawie, nawet przez prawidłowo umocowanąosobę, byłoby
prawidłowe i skuteczne.
W niniejszej sprawie istotnym jest równieżustalenie zakresu umocowania
wynikającego z pełnomocnictwa z dnia 18.05.2010 r. w zestawieniu z pełnomocnictwem
konsorcjalnym z dnia 20.05.2010 r. Bezspornym jest, iżpełnomocnictwo udzielone Panu
Pawłowi P., w porównaniu z pełnomocnictwem udzielonym Kolporter Info S.A. z dnia
20.05.2010 r., zawiera znacznie węższy katalog czynności i w zasadzie kończy sięna
uprawnieniu do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu.
Biorąc pod uwagępowyższe, Izba stwierdziła,że w takim wypadku brak jest podstaw
do uznania, iżwykonawca Konsorcjum Kolporter skutecznie przystąpił do niniejszego
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów Odwołania
Przystępujący – Konsorcjum WebTradeCenter – wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Podczas rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąw
odwołaniu z wyjątkiem zarzutów dotyczących wykonawcy Wasco, które zostały wycofane,
ponieważwykonawca Wasco przyznał, iżinformacje, które sąprzedmiotem niniejszego
odwołania nie mogąbyćobjęte tajemnicąprzedsiębiorstwa i wnosił o ich odtajnienie.
Izba rozpoznała odwołanie i potwierdziła zasadnośćstanowiska Odwołującego sięjak
równieżZamawiającego uznając,że całośćzarzutów odwołania zasługuje na uwzględnienie.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, Izba stwierdziła,że zarzuty w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 8 ust. 1 pkt 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp podniesione w odwołaniu potwierdziły
się.
Izba uznała,że zastrzeżone przez Konsorcjum Kolporter oraz Konsorcjum
WebTradeCenter części ofert, w szczególności opis oferowanego przez wykonawców
przedmiotu zamówienia, którego wzór stanowi załącznik nr 2A do specyfikacji oraz wskazane
w siwz certyfikaty, oświadczenia i inne dokumenty potwierdzające,że oferowane usługi
dostawy spełniająwymagania określone przez Zamawiającego, nie stanowiły tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej ustawąo zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 powyżej przywołanej ustawy, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 03.10.2000 r.
(sygn. akt: I CKN 304/00), wydanym na podstawie ww. przepisu ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji, za tajemnicęprzedsiębiorstwa może byćuznana określona
informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1. ma charakter techniczny, technologiczny, lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2. nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba wskazuję,że zgodnie z wyrażonąw art. 8 ust 1 Pzp zasadąpostępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady winny byćściśle
uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętąostrożnościąpowinni decydowaćo
zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Podkreślićnależy,że tajemnicąprzedsiębiorstwa nie mogąbyćobjęte wszystkie informacje,
jakie zostanąza takie uznane przez podmiot, który nimi dysponuje. Podmiot ten musi być
przygotowany na uzasadnienie wartości tych informacji, a przede wszystkim ich wyjątkowego
charakteru, jaki uzasadnia koniecznośćich utajnienia na etapie badania i oceny ofert.
Wykonawcy, zarówno Konsorcjum Kolporter (od str. 59 do str. 128) jak również
Konsorcjum WebTradeCenter (od str. 37 do str. 100), zastrzegli treśćzałącznika nr 2A do
siwz pn. „Formularz opisu oferowanego przez Wykonawcęprzedmiotu zamówienia”. Treść
ww. załącznika zawiera obowiązek podania przez wykonawców nazwy producenta, modelu
oraz typu oferowanego urządzenia. Ponadto ww. załącznik zawiera następujące kolumny:
„Lp.”, „Nazwa komponentu", „Wymagane minimalne parametry techniczne” oraz „Oferowane
parametry techniczne”. Wobec powyższego oczywistym jest,żeżądanie jego wypełnienia
miało służyćporównaniu przez Zamawiającego zgodności parametrów technicznych
oferowanego sprzętu z wymogami postawionymi tym urządzeniom przez Zamawiającego.
Izba dała wiarętwierdzeniom Odwołującego, którym nie zaprzeczył Zamawiający,że
w przedmiotowym postępowaniu oferowany sprzęt oraz jego komponenty mającharakter
sprzętu standardowego a nie dedykowanego. W tej sytuacji nie budzącym wątpliwości jest
fakt, iżparametry techniczne standardowego sprzętu sąparametrami powszechnie
dostępnymi, publikowanymi przez ich producentów w ulotkach oraz na stronach
internetowych. Tym samym nie mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa, gdyżsą
podawane do wiadomości publicznej i nie posiadająw przedmiotowym przypadku wartości
gospodarczej, technicznej czy teżtechnologicznej.
Odnosząc siędo twierdzeńPrzystępującego zawartych w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego oraz prezentowanych na rozprawie, iżoferowany w
postępowaniu sprzęt oraz oprogramowanie nie jest standardowe, a zostało przygotowane
specjalnie dla tego postępowania, Izba uznała ww. twierdzenia za gołosłowne, ponieważnie
zostały one poparte przez Przystępującegożadnym dowodem, a to właśnie na nim, zgodnie
z art. 6 Kodeksu cywilnego spoczywa ciężar udowodnienia niniejszego faktu.
Izba zwraca uwagę,że Odwołujący sięzarówno w odwołaniu jak teżna rozprawie
domagał sięodtajnienia jedynie informacji dotyczących parametrów technicznych
zaoferowanych przez wykonawców urządzeńa nie jak twierdził Przystępujący określonych
rozwiązańtechnicznych czy teżspecyficznych stosowanych technologii.
Izba wskazuje,że okolicznośćzobowiązańumownych obu Konsorcjów nie może być
przesłanka uprawniającąwykonawców do skorzystania z możliwości uznania ww. informacji
za tajemnicęprzedsiębiorstwa i ich utajnienia w trybie przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ponieważo istnieniu podstaw do objęcia tajemnicąokreślonych
informacji decyduje jedynie kumulatywne ziszczenie sięprzesłanek wymienionych w art. 11
ust. 4 przywołanej wyżej ustawy.
Zaprezentowana powyżej argumentacja znajduje równieżzastosowanie w
odniesieniu do pozostałych objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa dokumentów, m. in. tj.
licencje, certyfikaty, deklaracje zgodności, które w ofercie Konsorcjum Kolporter zostały
zawarte na stronach: od 129 do 155, natomiast w ofercie Konsorcjum WebTradeCenter na
stronach: od 101 do 141.
Na koniec Izba podkreśla,że z projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 3 do siwz
wynika,że oferta wybranego wykonawcy będzie stanowićzałącznik do umowy. Nie
ujawnienie tak istotnej części umowy stanowiłoby naruszenie zasady jawności umów.
Podkreślić, należy,że tajemnica przedsiębiorstwa nie ma charakteru etapowego tzn. nie
może byćtajemnicątylko na etapie oceny ofert, a w momencie dołączenia jej do umowy
stracićprzymiot tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak słusznie wskazała KIO w wyroku z dnia
19.05.2008r. – „brak jest równieżpodstaw prawnych do utajnienia części oferty, która będzie
podstawądo sporządzenia załączników umowy zawieranej z wykonawcą” (sygn. akt
UZP/KIO/409/08).
Zdaniem Izby wykonawca wnoszący sprzeciw - Konsorcjum WebTradeCenter – nie
wykazał w sposób nie budzący wątpliwości,że zastrzeżona przez niego częśćoferty
stanowiła tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, Izba stwierdziła,że potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art.
8 ust.1 pkt 1, 2, 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp. Izba uznała,że naruszenie ww. przepisów
miało wpływ na wynik postępowania. Wobec tego Izba nakazała odtajnienie niesłusznie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, w szczególności opisu
oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia, którego wzór stanowi załącznik nr
2A do specyfikacji oraz wskazanych w siwz certyfikatów, oświadczeńi innych dokumentów
potwierdzających,że oferowane usługi dostawy spełniająwymagania określone przez
Zamawiającego, zawartych w ofertach, zarówno Konsorcjum WebTradeCenter jak również
Konsorcjum Kolporter.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy i art.
192 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Odwołującego w kwocie
3.600 zł w oparciu o przedłożonąfakturęVAT.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
