rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/28/11
KIO/28/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Bolechowo – Osiedle, ul.
Obornicka 46 od czynności zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., 01-
710 Warszawa, ul. Włościańska 52.
wniesionego przez Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Bolechowo – Osiedle, ul.
Obornicka 46 od czynności zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., 01-
710 Warszawa, ul. Włościańska 52.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Bolechowo –
Osiedle, ul. Obornicka 46 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych tytułem kosztów
postępowania odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Solaris Bus & Coach
S.A., 62-005 Bolechowo – Osiedle, ul. Obornicka 46
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Bolechowo –
Osiedle, ul. Obornicka 46 na rzecz Miejskich Zakładów Autobusowych
Sp. z o.o., 01-710 Warszawa, ul. Włościańska 52 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 28/11)
Zamawiający, Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę168
sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 28.12.2010 r., w tym dniu
zamieszczając równieżspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz) na stronie
internetowej.
W dniu 07.01.2011 r. Solaris Bus & Coach S.A. (zwana dalej „Solaris”) wniosła odwołanie
dotyczące treści siwz, konkretnie wobec jej następujących jednostek redakcyjnych:
1. Rozdział 13. ust. 2 lit. c),
2. Rozdział 13. ust. 2 lit. i) w zw. z § 2 pkt. 4 załącznika nr 7 siwz,
3. Załącznik 6 do siwz - formularz ofertowy
4. Załącznik nr 7 do siwz, Rozdział I § 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu w związku ze sformułowaniem ww. postanowieńsiwz,
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Ad 1.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutów dotyczących rozdział 13. ust. 2 lit. c) siwz
wskazano m.in.,że tego samego typu zarzut był jużkilkakrotnie przedmiotem osądu
Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu Arbitrów. W wyroku KIO z dnia 13 lipca 2005
r. (sygn: UZP/ZO/0-1688/05) Zespół Arbitrów uznał: „W analizowanym przetargu
nieograniczonym, a więc takim, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie oferty mogą
składaćwszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 39 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych)
stawiając warunek, aby "oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co
marka autobusu" Zamawiający w sposób istotny ograniczył krąg potencjalnych wykonawców
czyli tym samym utrudnił uczciwa konkurencję."
oraz:
„Dostępne publicznie (strony internetowe) informacje o producentach autobusów, a także
wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie potwierdzają,że wymóg ten może spełnić
niewielu wykonawców, m.in.: firma MAN i VOLVO. W przedmiotowym postępowaniu
warunku, aby "oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka
autobusu" nie spełniątacy znani producenci autobusów, jak: SOLARIS BUS & COACH
(producent autobusów z silnikiem MAN), AUTOSAN (producent autobusów z silnikiem
Mercedes Benz), JELCZ (producent autobusów z silnikiem Mercedes Benz), IKARUS
(producent autobusów z silnikiem MAN), NEOPLAN (producent autobusów z silnikiem MAN).
Takie zawężenie kręgu wykonawców jest niedopuszczalne wświetle wyżej wskazanych
przepisów i nie uzasadnia go argument łatwiejszego dochodzenia roszczeńz tytułu
gwarancji oraz dostępności do części zamiennych."
Podobne stanowisko prezentowane jest w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 2.08.2007 (sygn.
akt: UZP/ZO/0-913/07):
„Zespół Arbitrów uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez wprowadzenie wymogu, aby silnik montowany w
dostarczanych autobusach wyprodukowany został przez producenta autobusów."
Wobec tak oczywistego i ugruntowanego stanowiska orzecznictwa w zakresie opisywanego
zarzutu jakiekolwiek dalsze wywody w tym zakresie wydająsięzbędne. Niewątpliwie bowiem
nieuzasadniona preferencja polegająca na udzieleniu dodatkowych punktów dostawcy
autobusów będącemu jednocześnie producentem silnika narusza zasadęuczciwej
konkurencji godząc w sporągrupęwykonawców zdolnych do realizacji zamówienia
polegającego na dostawie autobusów, a nie będących producentami silników. Na marginesie
tylko warto wspomnieć,że nie ma w ogóle wśród krajowych producentów autobusów
(podmiotów prowadzących działalnośćpolegającąna produkcji autobusów miejskich, których
główna siedziba znajduje sięw Polsce)żadnego podmiotu który także produkowałby silniki.
Tym samym wszyscy polscy producenci autobusów (Solaris Bus & Coach , Solbus, Autosan)
zostaliby jużna wstępie pozbawieni realnej możliwości konkurowania o uzyskanie
zamówienia. Element autobusu jakim jest silnik jest na tyle specyficznym i zaawansowanym
technologicznie komponentem,że jego produkcjąz powodzeniem zajmująsiępodmioty,
które specjalizująsięw takiej działalności. Zjawiskiem w motoryzacji powszechnym jest
produkcja przez niezależny podmiot silników na potrzeby pojazdów osobowych, autobusów,
samolotów itp. Niektórzy z producentów silników sąrzeczywiście jednocześnie producentami
całych pojazdów przy czym zależy to wyłącznie od strategii rynkowej i polityki kosztowej
producenta. Wżadnej zaśmierze nie można uznaćjednak jakiejkolwiek wyższości
technologicznej autobusu dostarczanego przez producenta będącego jednocześnie
producentem silników. Stosowanie zespołów napędowych różnych producentów nie może i
nie ma wpływu na jakośćkońcowąproduktów. Montowanie przez producenta autobusów
silnika własnej marki nie powoduje,że pojazd produkowany przez takiego producenta jest
pojazdem o lepszej jakości niżpojazdy tych producentów, którzy stosująsilniki innej marki.
Istnienie lub brak związków kapitałowych pomiędzy producentem autobusów a producentem
silników nie mażadnego znaczenia technicznego ani organizacyjnego.
Biorąc powyższe pod uwagęodwołujący wniósł o wykreślenie tego postanowienia z treści
siwz w całości, albowiemżadna jego modyfikacja nie może byćuznana jako zgodna z
zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
Ad 2.
Odnośnie rozdział 13. ust. 2 lit. i) oraz § 2 pkt. 4 załącznika nr 7 siwz podniesiono, iż
rozważając zasadnośćdotyczących ich zarzutów należy przedstawićnaczelnązasadę
zamówieńpublicznych (sformułowanąw doktrynie i orzecznictwie), zgodnie z którąsiwz
powinna byćsformułowana w sposób jednoznaczny i obiektywny. Wszelkie nieścisłości czy
niedokładności w treści siwz, mogąbowiem przyczynićsiędo uznaniowości rozstrzygnięć
Zamawiającego, w konsekwencji zaśnierównego traktowania wykonawców. Składając swoją
ofertęwykonawca ma prawo oczekiwaćod Zamawiającego, dysponującego przecieżśrodkami publicznymi, ustanowienia jasnych i przejrzystych reguł gry na każdym etapie.
Wspomniane powyżej zasady należy traktowaćze szczególnądoniosłościąw tej części siwz,
która zawiera postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie zasad
punktacji, albowiem w znacznej mierze od jasnego i precyzyjnego brzmienia tych
postanowieńzależy prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania a co za tym idzie udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO:
- wyrok KIO z dnia 2009.07.27 (sygn: KIO/UZP 900/09; KIO/UZP 939/09): „SIWZ powinna w
sposób obiektywny wskazywaćsposób obliczania punktów w kryteriach innych niżcena."
- wyrok KIO z dnia 2008.08.12 (sygn: KIO/UZP 784/08):
„1. Kryteria, na podstawie których wybierana jest najkorzystniejsza oferta, jak również
sposób oceny ofert musząbyćokreślone w SIWZ w sposób jednoznaczny, tak aby możliwe
było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Zamawiający obowiązany jest zawrzećw SIWZ w sposób jednoznaczny i przejrzysty opis
kryteriów (podkryteriów), ustalićznaczenie kryterium (podkryterium) oraz sposób oceny ofert,
który winien byćmierzalny.
3. Sposób oceny ofert nie może pozostawiaćZamawiającemu niczym nie ograniczonej
swobody i uznaniowości w dokonywaniu oceny złożonych ofert."
Użycie przez Zamawiającego w kwestionowanej części siwz zwrotu „otrzymająliczbę
punktów liczonąproporcjonalnie" z pewnościąstoi w sprzeczności z wyrażonąpowyżej
zasadąobiektywizmu i jednoznaczności sformułowańsiwz.śaden wykonawca nie jest
bowiem w stanie rozstrzygnąćco oznacza owa proporcjonalność. Termin ten bez wątpienia
jest wieloznaczny, w praktyce bowiem znane sąróżne formuły matematyczne spełniające
wymóg proporcjonalności, ale dające różne wyniki. Na gruncie przepisów ustawy Pzp. oraz
ogólnych zasad udzielania zamówieńpublicznych taka arbitralnośćZamawiającego w
dokonywaniu ocen ofert jest niedopuszczalna albowiem nie daje pewności co do zachowania
Zamawiającego. Takie zaśwarunki postępowania w oczywisty sposób naruszajązasadę
uczciwej konkurencji w przeprowadzeniu postępowania.
Kolejną, związanąz tym kryterium kwestiąjest przyjęty przez Zamawiającego sposób
weryfikacji zadeklarowanych wartości zużycia paliwa (paragraf 2 pkt. 4 załącznika nr 7 - wzór
umowy). Mechanizm tej weryfikacji jest następujący:
•
wykonawca deklaruje w ofercie wielkośćzużycia paliwa, określonąna podstawie
testu UITP SORT 2,
•
następnie Zamawiający występuje o wykonanie testu sprawdzającego tylko raz dla
losowo wybranego autobusu danego typu, przy przebiegu autobusu w zakresie 15 -
30 tys. km. Jeśli w wyniku tego testu okaże się,że autobus zużył więcej paliwa niż
zadeklarowano w ofercie, to Zamawiający naliczy karęumownąw ten sposób,że za
każdy litr uzyskanego w teście przekroczenia gwarantowanej wielkości zużycia paliwa
na 100 km wykonawca zapłaci 4 zł dla przebiegu 300 000 km, tj. przebiegu
odpowiadającego udzielonej gwarancji jakości (jak wynika z pkt. 4 załącznika 7 do
SIWZ). To oznacza,że wykonawca miałby zapłacićkaręumownąrówną3 tysiące
litrów paliwa/każdy autobus za każdy litr ponad zadeklarowanąwartośćzużycia.
W orzecznictwie KIO wyraźnie podkreśla siękoniecznośćkształtowania warunków umowy
(przez Zamawiającego) w sposób obiektywny i uwzględniający uzasadnione interesy obu
stron:
- wyrok KIO z dnia 2009.07.17 (sygn. akt: KIO/UZP 843/09)
„To zamawiający jest uprawniony do decydowania o kształcie i zapisach umowy tak, aby
uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania i w jak najlepszym stopniu pozwalała na
zrealizowanie zamówienia, jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści
umowy jest silniejsza, powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także
interesy swojego kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby te interesy były
jak najbardziej zrównoważone."
- wyrok KIO z dnia 2009.06.29 (sygn. akt: KIO/UZP 767/09)
„To Zamawiający jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby
uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na
zrealizowanie zamówienia. Mimo iżsytuacja Zamawiającego przy kształtowaniu treści
umowy jest silniejsza, -powinien on brać-pod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także
interesy Wykonawcy i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby te interesy były jak
najbardziej zrównoważone."
wyrok ZAUZPz dnia 2004.06.24 (sygn. akt: UZP/ZO/0-924/04):
„Do niedozwolonych zapisów umowy należy uznaćzapis o różnych wysokościach kar
umownych przewidzianych z tytułu niewykonania bądźnienależytego wykonania
postanowieńumowy przez zamawiającego i wykonawcę."
To,że Zamawiający chce wprowadzićjakiśmechanizm weryfikacji w kryterium, w którym
wykonawca deklaruje jakąświelkośći która to deklaracja może przesądzićo wyborze oferty,
jest całkowicie zrozumiałe. Natomiast przyjęty mechanizm weryfikacji jest błędny logicznie i
całkowicie nie do przyjęcia z następujących powodów:
Na podstawie testu jednego, losowo wybranego autobusu w początkowej fazie eksploatacji
Zamawiający chce wyciągnąćwiążące wnioski dla całej floty (w tym wypadku 20, 36 lub 112
sztuk, w zależności od typu autobusu) i przyjmowaćje ażdo przebiegu 300 tys. km. Oba te
założenia sąniesłuszne. Jeśli jeden autobus będzie odbiegał od zadeklarowanej wartości, to
wżadnym wypadku nie oznacza,że tak będzie w odniesieniu do wszystkich autobusów floty.
Jeśli jeden wynik budzi wątpliwości, to na ogół pobiera siępodwójnąpróbę(w tym wypadku
2 autobusy) i powtarza badanie (w tym, wypadku oznacza to test SORT 2). W zależności od
jego wyników można podjąćdalsze działania. Ale aby miećpewność, należałoby przebadać
wszystkie autobusy, co jednakże byłoby trudne ze względów technicznych i wątpliwe
ekonomicznie. Poza tym, nawet jeśli w sposób nie budzący wątpliwości zostałoby
stwierdzone przekroczenie, to w tej sytuacji logiczne byłoby podjęcie działańnaprawczych i
dopiero gdyby one zawiodły, można byłoby mówićo jakichśsankcjach i to w odniesieniu do
zużyciaśredniego przez całąflotę. Jest obiektywnie oczywiste,że dysponując flotą
pojazdów, każdy z nich będzie wykazywał inne zużycie paliwa związane z cechami
indywidualnymi pojazdu, warunkami eksploatacji: rodzaj linii, sposób jazdy, obciążenia
pasażerami etc. Cała flotaśrednio zużywa określonąilośćpaliwa, ależaden pojedynczy
pojazd nie zużywa tyle, ile wynosi zużycieśrednie. Częśćz nich spala powyżejśredniej,
częśćponiżej. Nie ma więcżadnej obiektywnej i uzasadnionej przyczyny nakładanie na
wykonawcęrażąco wysokich kar umownych.
Poza tym aby byćkonsekwentnym, należałoby przewidziećokoliczność, w której zużycie w
czasie testu okaże sięmniejsze od zadeklarowanego. Zamawiający w takim przypadku nie
przewiduje jednakże zwrotu wykonawcy sumy analogicznej do zaproponowanych kar za
przekroczenie. To dokładnie pokazuje,że jedynie sensowne jest operowanieśrednim
zużyciem dla całej floty.
O ile Zamawiający nie ma zaufania do wielkości deklarowanych przez wykonawców,
powinien ewentualnie zażądaćoficjalnych wyników testów i na ich podstawie ocenićoferty.
Test SORT 2 - podobnie jak każdy inny test - nie dajeżadnego konkretnego przełożenia na
rzeczywiste, eksploatacyjne zużycie paliwa. Jest to zestandaryzowany test jazdy miejskiej.
Jeżeli w wyniku tego testu jeden autobus wykaże niższe zużycie niżinny, to należy się
spodziewać,że równieżw warunkach rzeczywistej eksploatacji będzie on spalał mniej
paliwa. Ale jaka będzie ta różnica, czy w ogóle będzie oraz jakie będąkonkretne wielkości
test nie rozstrzyga. Więc trudno jest na tej podstawie nakładaćsankcje finansowe.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł aby w Rozdziale 13. ust. 2 lit. i) utworzyć
jasny wzór obliczeniowy (np. analogicznego jak w przypadku ceny ofert), w miejsce zapisu
obejmującego słowo „proporcjonalnie", według którego postępował będzie zamawiający
dokonując oceny tego kryterium. Ponadto odwołujący wniósł o usunięcie z treści siwz - § 2
pkt. 4 załącznika nr 7, bądźjego modyfikacje w ten sposób,że zamawiający poprzestałby na
ocenie zużycia paliwa na podstawie oficjalnego testu, lubśredniego zużycia odnoszącego
siędo całej floty danego typu a nie pojedynczego autobusu.
Ad 3.
W przedmiocie załącznika nr 6 do siwz - Formularz ofertowy, odwołujący wskazał, iż
formularz ofertowy jest podstawowym dokumentem postępowania - tu bowiem (jak wynika z
samej istoty formularza) wykonawca ma obowiązek zamieszczenia wymaganych przez
Zamawiającego informacji które musząbyćskorelowane z odpowiednimi postanowieniami
siwz. Zamawiający właśnie na podstawie wypełnionego formularza ofertowego dokonuje
weryfikacji oferty. Formularza zatem dotycząwszelkie zasady i ograniczenia (wspomniane
powyżej) dotyczące siwz. Formularz jako dokument, co do którego wykonawca musi
stosowaćsięnadzwyczajściśle (wypełnia wyłącznie przewidziane i z góry narzucone
rubryki) i bez możliwości własnych ingerencji musi byćsporządzony w sposób precyzyjny i
uniemożliwiający wypełniającemu popełnienie błędu lub jakiejkolwiek niezgodności tylko z
racji dostosowania siędo charakteru formularza. Podobny pogląd reprezentuje orzecznictwo
Izby, np. wyrok KIO z dnia 2009.04.29 (sygn: IO/UZP 487/09; KIO/UZO 495/09):
„SIWZ powinna zawieraćwszystkie niezbędne informacje i wymagania zamawiającego, by
daćwykonawcom racjonalna pewność,że stosując siędo wymagańzamawiającego złożą
ofertęnie podlegająca odrzuceniu, która może zostaćoceniona merytorycznie."
W opisywanym postępowaniu przedstawiony przez Zamawiającego formularz jest rozbieżny
z wymaganiami siwz, co w konsekwencji może doprowadzićdo odrzucenia oferty z uwagi na
(niezamierzone) przedstawienie oferty niezgodnej z siwz, bądźoferty zawierającej omyłki nie
podlegające poprawieniu. Odwołujący sięzwraca uwagęna następujące wady formularza
ofertowego:
1.
Przedmiot zamówienia składa sięz trzech części (trzy rodzaje autobusów). W
formularzu ofertowym tymczasem przewidziano jedynie informacje cenowe dla dwóch części
zamówienia.
2.
Formularz ofertowy przewiduje parametry podlegające ocenie także jedynie dla
dwóch z trzech części zamówienia
3.
W przypadku części trzeciej zamówienia formularz nie precyzuje w jaki sposób
wykonawca ma przedstawićceny autobusów specjalnych i/lub hybrydowych.
4.
W treści formularza w części trzeciej przewidziano sposób przedstawienia
wymaganych informacji jako tak/nie, podczas gdy w kryteriach oceny ofert punktowane są
różne ilości tych autobusów.
Odwołujący wniósł o zmianęopisywanej części siwz - załącznika nr 6 (formularz ofertowy)
poprzez jego opracowanie w sposób precyzyjny i odpowiadający wszystkim wymaganym we
wcześniejszych częściach siwz elementom, lub ewentualnie poprzez rezygnacjęz instytucji
formularza ofertowego i pozostawienie wykonawcom dowolności w wyborze formy złożenia
oferty.
Ad 4.
Odnośnie załącznik nr 7 do siwz - umowa serwisowa – projekt, Rozdział I § 2 odwołujący
wskazał na niezgodnośćpostanowieńsiwz, z zasadąścisłego i precyzyjnego formułowania
postanowieńsiwz. Szczególnie istotne jest jednakowe rozumienie postanowieńsiwz w
odniesieniu do treści o charakterze technicznym, gdzie możliwa jest choćby różna
interpretacja postanowień. W orzecznictwie dotyczącym zamówieńpublicznych wielokrotnie
podkreśla siękoniecznośćformułowania postanowieńsiwz w sposób na tyle jednoznaczny
aby na ich tle nie mogło choćby dojśćdo jakiegokolwiek sporu interpretacyjnego pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą. Na potwierdzenie powyższego wskazaćmożna wyrok KIO z
2008.05.14 (sygn: KIO/UZP 412/08; KIO/UZP 424/08):
„1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie którego wykonawcy
przygotowująoferty.
2. Oferty musząbyćzgodne z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji, abyściśle
odpowiadaćpotrzebom zamawiającego. Wymogi te, w szczególności w przypadku
zamówieńspecjalistycznych, powinny zostaćopisane w specyfikacji szczegółowo. Powinna
ona zawieraćwszelkie wymagania i okoliczności mające wpływ na treśćoferty (art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych), a jednocześnie byćtak precyzyjna i jednoznaczna,
aby zarówno wykonawcy, jak i sam zamawiający interpretowali jej zapisy w jednakowy
sposób.
3. Wykonawcy nie mogądomyślaćsięlub wnioskowaćz ogólnej wiedzy dotyczącej instytucji
zamawiającego, jakie parametry musi spełniaćprzedmiot zamówienia - musząbyćone
jednoznacznie i wyczerpująco opisane w specyfikacji, tak aby nie wprowadzaćw błąd
wykonawców. Wnioskowanie o zamiarze zamawiającego z innych przesłanek niżtreść
specyfikacji, tj. np. na podstawie wiedzy technicznej czy logiki, skutkowałoby dowolnym
określaniem przedmiotu danego zamówienia."
Zamawiający w §2 ust. 1 pkt 1.1.1 załącznika nr 7 do SIWZ wymaga udzielenia gwarancji na
cały autobus 300.000 km lub 4 lata w zależności co nastąpi wcześniej. Z kolei w § 2 ust. 2
załącznika 7 do SIWZ wymaga określenia gwarantowanej liczby roboczogodzin koniecznych
do wykonania wszystkich planowanych przeglądów technicznych oraz napraw objętych
gwarancjąjakości łącznie dla wszystkich dostarczonych autobusów każdego typu przez cały
okres udzielonej gwarancji jakości na cały autobus o której mowa w pkt 1.1.1.
Gwarantowana liczba roboczogodzin obejmuje wykonanie wszystkich planowych przeglądów
technicznych określonych czasem eksploatacji i przebiegiem autobusu oraz napraw objętych
gwarancjąjakości wykonywanych przez Zamawiającego, serwis Wykonawcy lub inny
autoryzowany serwis zewnętrzny. Ilośćroboczogodzin jest jednocześnie jednym z kryteriów
oceny oferty - Rozdz. 13 pkt 2g SIWZ.
W oparciu o tak zdefiniowany okres obowiązywania gwarancji (300.000 km lub 4 lata) jest
niemożliwym jednoznaczne wyliczenie ilości roboczogodzin dla przeglądów uzależnionych
od czasu eksploatacji i przebiegu. Przykład:
-
Autobus uzyska przebieg 300.000 km po 1 roku eksploatacji (w tym czasie wystąpią2
przeglądy uzależnione od czasu (jeden przed zimąi drugi po zimie) oraz 10 przeglądów typu
P (co 30.000 km)
-
Autobus uzyska przebieg 100.000 km po 4 latach (w tym czasie wystąpi 8
przeglądów uzależnionych od czasu (4 przeglądy przed zimąi 4 przeglądy po zimie oraz 3
przeglądy typu P (co 30.000 km)
Jak wynika z powyższych wywodów rzeczywista ilośćroboczogodzin przypadająca na
przeglądy techniczne jest uzależniona od przebiegu autobusu. Nie jest zatem możliwe
jednoznaczne przedstawienie oferty przez wykonawcęw oparciu o tak niejasno i
nieprecyzyjnie zdefiniowane kryteria.
Odwołujący sięwnosi o zmianęopisanej części siwz - poprzez jego opracowanie w sposób
precyzyjny i pozwalający na realne i prawidłowe opracowanie oferty, lub ewentualnie
poprzez rezygnacjęz określenia gwarantowanej liczby roboczogodzin koniecznych do
wykonania wszystkich planowanych przeglądów technicznych oraz napraw objętych
gwarancjąjakości.
Zgodnie z art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Komentowany przepis statuuje zasadęrówności wykonawców. Zasada ta wyraża sięw
równym dostępie do rynku zamówieńpublicznych, bez jakiejkolwiek dyskryminacji czy też
uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców. Przestrzeganie zasady równości wzmacnia
mechanizm konkurencji (tak: G. Wicik, P. Wiśniewski: Prawo zamówieńpublicznych
Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2007, s 101).
Wyraźnie formułowany i podkreślany przez ustawodawcęzarówno polskiego, jak i
europejskiego
obowiązek
poszanowania
zasad
uczciwej
konkurencji
(Dyrektywa
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi), stanowi
o doniosłości i olbrzymiej wadze zasady równego traktowania wykonawców. Istotąprawa
zamówieńpublicznych nie jest bowiem zawężanie liczby wykonawców, ale wręcz przeciwnie
zapewnienie ich maksymalnego kręgu, w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej pod
każdym względem. Wielośći różnorodnośćofert sprzyja bowiem konkurencji, a w efekcie
prowadzi do racjonalizacji i optymalizacji dysponowaniaśrodkami publicznymi.
Uwzględniając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazaną przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. 13 siwz – tabela oraz ust. 2 lit. c) zamawiający przyznał kryterium „unifikacji
silnika” 2% znaczenie, wskazując, iżoferta na autobus, którego producent jest równocześnie
producentem zastosowanego w nim silnika (silnik i autobus tego samego producenta; za
tego samego producenta uważa siętakże podmioty z grupy kapitałowej, rozumianej jako
zespół podmiotów powiązanych ze sobąkapitałowo) otrzyma 2 punkty.
Oferta na autobus, w którym zastosowany został silnik pochodzący od innego producenta,
otrzyma 0 punktów.
Zgodnie z rozdz. 13. ust. 2 lit. i) siwz ocenie podlegała będzie zadeklarowana w ofercie
gwarantowana wielkośćzużycia paliwa, w następujący sposób:
Oferta z najniższąwartościązadeklarowanązużycia paliwa (oznaczona jako MIN) otrzyma
maksymalna liczbępunktów za to kryterium, to jest 4 punkty.
Oferta z wartościązadeklarowanązużycia paliwa, większąlub równąwartości MIN +10%
obliczonej z dokładnościądo 2 miejsc po przecinku, otrzyma 0 punktów.
Oferty z pośredniąwartościązadeklarowanązużycia paliwa, otrzymająliczbępunktów
liczonąproporcjonalnie.
Zgodnie z § 2 pkt 4 Załącznika nr 7 do siwz „Wymagania zamawiającego dotyczące
warunków serwisowych. Umowa serwisowa – projekt” wykonawca określa maksymalną
gwarantowanąwielkośćzużycia paliwa dla autobusów, z dokładnościądo jednego miejsca
po przecinku. Wielkośćpowyższa ma byćokreślona dla warunków eksploatacji autobusu
zgodnych z wymaganiami ustalonymi przez UITP dla przeprowadzania testów SORT 2 i jest
obowiązująca dla każdego autobusu danego typu przez cały okres udzielonej gwarancji
jakości na autobus (4 lata lub 300 000 km przebiegu – w zależności co nastąpi wcześniej).
Uzyskanie w wyniku testu typu SORT 2, wykonanego w okresie gwarancji jakości dla losowo
wybranego autobusu danego typu, faktycznej wielkości zużycia paliwa większej od
gwarantowanej, będzie skutkowało naliczeniem przez zmawiającego odpowiedniej kary
umownej.
Dalsze postanowienia umowne (w tej jednostce redakcyjnej) określająwarunki i zasady
przeprowadzenia testu sprawdzającego (test jednokrotny dla losowo wybranego autobusu,
przy przebiegu autobusu 15000-30000 km, przeprowadzony przez upoważnionąplacówkę
badawczą) oraz kary umowne w wypadku przekroczeńgwarantowanej wielkości zużycia
paliwa wskazanej w ofercie.
W załącznik nr 6 do siwz - Formularz ofertowy, we fragmencie dotyczącym części III
zamówienia wskazano:
„Autobusy przegubowe klasy MEGA: tak/nie (niepotrzebne skreślić)
Autobusy przegubowe z napędem hybrydowym: tak/nie (niepotrzebne skreślić)”
W pkt. 2 Formularza ofertowego zatytułowanym „Przedmiot dostawy” zamieszczono
następujący tekst: „Oferujemy dostawęfabrycznie nowych ……….. sztuk autobusów (jeśli
wykonawca składa ofertęna więcej niżjednączęść– podaćliczbęwszystkich autobusów),
jednakowych w ramach danej części (z uwzględnieniem wymagańczęści III – jeśli dotyczy),
według specyfikacji technicznej i wymogów określonych przez Zamawiającego…”
W formularzu ofertowym nie znalazła sięodrębna rubryka do wypełnienia, którąmożna
uznaćza wskazanie ilości autobusów klasy MEGA czy z napędem hybrydowym.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt. 1.1.1.3 w ramach
trzeciej części zamówienia obejmującej dostawę112 sztuk autobusów przegubowych,
zamawiający dopuścił dostawę2 sztuk autobusów klasy MEGA i 4 sztuk autobusów z
napędem hybrydowym zamiast takiej samej ilości autobusów standardowych.
Zgodnie z rozdz. 13. ust. 2 lit. j) i k) zaoferowanie tego typu autobusów miało być
punktowane w ramach kryteriów oceny ofert w sposób następujący:
- autobusy klasy MEGA: 0 lub 1 sztuka – 0 pkt, 2 sztuki – 0,1 pkt,
- autobusy z napędem hybrydowym: od 0 do 3 sztuk – 0 pkt, 4 sztuki – 0,9 pkt.
W załączniku nr 7 do siwz „Wymagania zamawiającego dotyczące warunków serwisowych.
Umowa serwisowa – projekt”, w rozdziale I § 2 pkt 1.1.1.1. określono długośćtrwania
gwarancji jakości na cały autobus (z pewnymi wyłączeniami) – 4 lata lub 300 000 km
przebiegu, w zależności co nastąpi wcześniej.
Zgodnie z § 2 pkt 2 zał nr 7, wykonawca (w swojej ofercie) ma określićliczbęroboczogodzin
koniecznych do wykonania wszystkich przeglądów technicznych i napraw przewidywanych
umowąserwisowąw ramach udzielanej gwarancji.
Zgodnie z § 2 pkt 2.3 zał nr 7 wykorzystanie ww. gwarantowanej liczby roboczogodzin przed
upływem okresu gwarancji jakości (4 lata lub 300 000 km przebiegu), będzie skutkowało
naliczaniem na wszystkie objęte gwarancjąnaprawy i przeglądy, od tego momentu ażdo
końca okresu udzielonej gwarancji jakości kary umownej w wysokości 30 zł od każdej
dodatkowej roboczogodziny.
Według rozdz. 13 ust. 1 (tabela) i ust. 2 lit. g) pracochłonnośćobsługi i napraw stanowiła
jedno z kryteriów oceny ofert o znaczeniu 6% (najniższa liczba roboczogodzin koniecznych
do wykonania wszelkich planowanych przeglądów i napraw objętych gwarancjąjakości
dzielona przez liczbęroboczogodzin w ofercie badanej i mnożona przez znaczenie
kryterium).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania generalnie podnoszących naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez podane w odwołaniu postanowienia siwz i wzoru umowy,
Izba wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę
swobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny
według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze stosunku, przepisom
prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również
aspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce
nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i
czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą
zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), a postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7
ust. 1). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego. Co do
zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (warunkach
jego realizacji) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert). Natomiast
swoboda umów ze strony wykonawcy w zamówieniach publicznych sprowadza siędo dwóch
zasadniczych aspektów: możliwości nie przystąpienia do tak opisanego stosunku umownego oraz
dowolnego ukształtowania ceny swojej oferty (przynajmniej w zakresie jej górnego pułapu).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego,
podstawowąmaterialnąmiaręi ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego
potrzeb w postanowieniach siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego
mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach
jakakolwiek konkurencyjnośćabsolutna, tym samym niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie
prowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku
wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w sposób wyraźny ale maksymalnie nieostry, tzn.
istniejąniewątpliwie przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej konkurencji
naruszająi takie, przy których naruszenia konkurencji nie występują. Ostrej granicy pomiędzy tego typu
przypadkami wyznaczyćnie sposób. Nie istnieje więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych
rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie
zamówienia wświetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy
stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeńkonkurencji
wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych
warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do
ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług, bez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż
cena, postanowienia specyfikacji nigdy nie będąw równym stopniu odpowiadaćwszystkim
wykonawcom zainteresowanym wykonaniem danego zamówienia. W każdym z takich
przypadków na rynku występowali będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli skutecznie konkurowaćw uzyskaniu
zamówienia lub przynajmniej będąw pozycji mniej korzystnej niżinni wykonawcy.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogąmiećrównieżcharakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznaćsytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogązłożyćważnąi odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami
innych wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się
przekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację
i
określenie
kręgu
podmiotów,
które
dane
postanowienia
siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogąprowadzićnawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np.
udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznaćnależy, iżnadmierne ograniczenie
dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych
warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza
przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Konsekwentnie: dopuszczalny stopieńograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania
jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi
potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I na
odwrót: im mniejszy faktyczny stopieńograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym
proporcjonalnie mniejsze mogąbyćpotrzeby zamawiającego uzasadniające takie
ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp),
jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći
uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym
lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagańsiwz, które mogąprowadzićdo
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadaćnależy
zarówno faktyczny stopieńograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego zamówienia Izba uznała,że kryterium oceny ofert
przewidziane przez zamawiającego przyznające wyższąpunktacjęw przypadku, gdy
oferowany autobus, jak i jego jednostka napędowa pochodząod jednego producenta, nie
narusza zasad ogólnych wyrażonych w ustawie.
Oceniając poszczególne, wyżej wskazane okoliczności zaistniałe w ramach danego
postępowania Izba stwierdza, iżkwestionowane kryterium w niewielkim stopniu wpływa i
determinuje fakt przyznania zamówienia określonym producentom kosztem innych
wykonawców. Przy wadze kryterium na poziomie 2 punktów procentowych producenci
autobusów nieprodukujący jednocześnie ich silników wciążmogąrealnie konkurowaćo
uzyskanie danego zamówienia, kompensując niedostatki ich oferty wświetle jednego
kryterium na innych polach oceny.
Izba uznała równieżistnienie obiektywnych i realnych potrzeb zamawiającego
proporcjonalnie uzasadniających przewidziany w siwz stopieńpreferowania unifikacji
silników. Mianowicie za wiarygodne uznano twierdzenia zamawiającego na temat
praktycznych aspektów realizacji napraw i serwisowania autobusów i silników prowadzonych
przez ich producenta. Serwis pojazdu i jego jednostki napędowej prowadzony przez ten sam
podmiot jest po prostu szybszy i łatwiejszy, choćby ze względu na komunikację, tj. trudności
związane z przekazywaniem przedmiotu napraw i informacji pomiędzy różnymi podmiotami.
Występowaniu faktów tego typu odwołujący nie zaprzeczył, postulując w zamian
wprowadzania
preferencyjnych
kryteriów,
zagwarantowanie
przez
zamawiającego
sprawnego serwisu przy pomocy instrumentów zobowiązaniowych. Instrumenty i
zastrzeżenia umowne, tak jak postanowienia siwz dotyczące kryteriów oceny ofert, również
podlegały będąbadaniu pod względem dopuszczalnego stopnia ograniczenia konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Najlepszym przykładem, iżrównieżmogąbyćw tym
aspekcie kwestionowane pozostająinne zarzuty niniejszego odwołania dotyczące stosunków
umownych pomiędzy stronami. Tymczasem istnienie potrzeb zamawiającego w tym zakresie
pozostaje bezsporne. Wyborem zamawiającego zaśpozostaje w jaki sposób i przy pomocy
jakich instrumentów dążył będzie do realizacji własnych, uzasadnionych interesów.
Wprowadzenie niewielkich preferencji punktowych dla oferty, która bardziej odpowiada
potrzebom zamawiającego należy uznaćza uprawnione i nienaruszające zasady uczciwej
konkurencji.
Ponadto na rynku występuje co najmniej kilka podmiotów, które sąjednocześnie
producentem autobusu, jak i zamontowanego w nim silnika.
Izba oceniła przedłożonąprzez odwołującego opinięPolityki Poznańskiej i uznała jąza
pozbawionąznaczenia w sprawie. Wnioskiem przestawionej ekspertyzy jest twierdzenie, iż
pojazdy z silnikami pochodzącymi od innego producenta nie odbiegająjakościąod
autobusów „zunifikowanych”. Teza tego typu jest pomiędzy stronami bezsporna i uznawana
przez Izbę, jednakże nie ma nic wspólnego z zasadnościąpowodów wprowadzania danego
kryterium oceny ofert, które zostały podane przez zamawiającego, czyli praktycznej stronie
organizacji i przebiegu serwisu pojazdów.
W przedmiocie zarzutów dotyczących kryterium zużycia paliwa oraz postanowieńumownych
służących zabezpieczeniu prawdziwości danych deklarowanych w tym zakresie przez
wykonawców, Izba równieżnie stwierdziła naruszenia zasad wyrażonych w ustawie.
Zamawiający w rozdz. 13. ust. 2 lit. i) siwz wskazał obiektywny, w pełni jednoznaczny i
dookreślony sposób przyznawania punktów w ramach ww. kryterium. Zwrot „liczone
proporcjonalnie” przesądza o ilości punktów, które przypisane zostanąpośrednim
wartościom zużycia paliwa. Wobec wskazania granicznych wartości punktowych
przyporządkowywanych najniższemu i najwyższemu zużyciu paliwa, a także biorąc pod
uwagęfakt, iżrównieżwielkośćoceniana (zużycie paliwa) wrażane jest przy pomocy
wartości liczbowych różnych od zera, istnieje tylko jedna matematyczna formuła (funkcja) w
sposób proporcjonalny przenosząca wzajemne stosunki pomiędzy wartościami zużycia
paliwa w poszczególnych ofertach na podanąskalępunktacji (zachowująca równośćdwóch
stosunków – stosunku wielkości zużycia paliwa i stosunku punktowego). Nota bene jest to
funkcja podana w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego. Wszelkie inne wzory czy
funkcje, które można przewidzieći zastosowaćdo przenoszenia wartości pomiędzy dwoma
skalami (punktów i zużycia paliwa) prowadzićbędądo
mniej lub bardziej
„nieproporcjonalnych” wyników.
W odniesieniu do przewidzianego przez zamawiającego sposobu weryfikacji deklarowanej
przez wykonawców wielkości zużycia paliwa i zabezpieczenia podawania rzetelnych danych
w tym zakresie, Izba konstatuje, iżrzeczywiście tego typu warunki postawione przez
zmawiającego mogąbyćuznane za niekorzystne dla wykonawców, i z tego teżwzględu
nieracjonalne, bo mogące prowadzićdo podnoszenia cen ofert przez wykonawców
zmuszonych uwzględnićryzyka związane z jednostkowąocenąpodawanych przez nich
wielkości i przewidywaćkompensacjękar umownych. Z drugiej strony jednak zamawiający
uprawniony jest do oczekiwania, iżwykonawcy w swoich ofertach podadząrzetelne i
sprawdzone dane, za które będąw pełni odpowiadać. Zamawiający ma więc prawo
wymagaći spodziewaćsię, abyżaden autobus w dostarczanej mu flocie nie przekraczał
gwarantowanego w ofercie limitu zużycia paliwa na jakimkolwiek etapie i warunkach jego
eksploatacji (przynajmniej w warunkach znormalizowanych dla wskazanego testu). To
wykonawca posługując siędostępnymi mu danymi oraz własnym doświadczeniem i
znajomościąswojego produktu jest w stanie określići przyjąćadekwatnąwielkośćspalania,
którąjego autobusy, sprawne i prawidłowo serwisowane, nie powinny przekroczyć. Ponadto
uwzględniając fakt jednostkowości testu spalania oraz okoliczność,że test ten będzie
przeprowadzany na pojeździe z przebiegiem 15000-30000 km, wykonawca może podaćw
ofercie dane uwzględniające odpowiedniątolerancjęróżnic w zużyciu paliwa w wielkości
zabezpieczającej go przed powstaniem kar umownych. Ryzykiem wykonawców pozostaje
czy zagwarantująjak najniższy poziom spalania w celu uzyskania przewagi na etapie oceny
ofert polegając przy tym na jakości i stabilności spalania w oferowanych pojazdach, czy też
przyjmąodpowiedni margines błędu w tym zakresie, tak aby nie ryzykowaćdotkliwych kar
umownych.
Nie jest wykluczone, iżpowyższe mogłoby zostaćzapewnione w inny, mniej dolegliwy i
względniejszy dla wykonawców sposób, jednakże warunki tego typu nie ograniczają
konkurencji ani nie przesądzająo preferowaniu jakichkolwiek wykonawców obecnych na
rynku. Brak jest więc na gruncie Pzp normatywnych podstaw do ograniczenia swobody
zamawiającego w dowolnym ukształtowaniu praw i obowiązków stron umowy. Natomiast
naruszenia w tym przypadku klauzul i zasad ogólnych Kc wynikających z art. 5, art 58 czy art
353
1
Kc, w szczególności złamania zasad współżycia społecznego, odwołujący nie wykazał
(por. wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r. sygn. akt KIO/2036/10).
Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 względnie art. 29 ust.
1 Pzp przez wymaganie określenia liczby gwarantowanych roboczogodzin potrzebnych do
wykonania napraw i przeglądów z uwzględnieniem ażdwóch czynników warunkujących
długośćtrwania gwarancji (przebieg i okres). Wykonawcy znając ww. wartości mogąi
powinni określićnakład pracy niezbędny do wywiązania sięz obowiązków serwisowych
według najwyższego, możliwego zapotrzebowania wynikającego z któregokolwiek parametru
warunkującego długośćtrwania gwarancji. Wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty zostały przez zamawiającego w tym zakresie podane. W
sferze ryzyka wykonawcy mieści sięwięc sposób przygotowania oferty w tym zakresie, tzn.
do jego decyzji pozostawiono przyjęcie odpowiedniej, a przynajmniej bezpiecznej, liczby
roboczogodzin lub przyjęcie ich takiej liczby, która narazi wykonawcęna kary umowne z
tytułu przekroczenia ale podniesie punktacjęoferty w trakcie jej oceny.
Izba nie stwierdziła równieżjakoby kształt przygotowanego przez zamawiającego formularza
ofertowego naruszał przepisy ustawy lub uniemożliwiał złożenie oferty zgodnej z treścią
siwz.
Formułując zarzuty odwołania w tym zakresie odwołujący popełnia błąd w przesłance przyjmując, iż
wykonawcy zobligowani sąskładaćofertęna formularzu ofertowym i tylko dokładnie w sposób tam
przewidziany (wypełniając rubryki formularza). W związku z brakiem w ustawie sankcji odrzucenia oferty
ze względu na niezgodnośćjej formy z wymaganiami siwz, powyższe należy uznaćza zobowiązanie
związane z dobrymi obyczajami handlowymi a nie nakaz prawny. Formularz ofertowy jako częśćsiwz
ma znaczenie inne. Mianowicie wykonawca będzie zobowiązany do podania wszelkich informacji i
danych, które jak wynika z treści formularza i innych postanowieńsiwz należy zawrzećw ofercie.
Wykonawca nie jest więc związany oczekiwaniami zamawiającego, co do kształtu jego oferty, ale tylko
co do jej treści. Przy czym należy zaznaczyć, iżzawsze będzie mógł podaćtakich informacji w ofercie
więcej niżwynika z treści formularza ofertowego.
Należy przyznać, iżprzedmiotowy formularz ofertowy został przygotowany przez zamawiającego w
sposób dosyćskomplikowany, czy nawet nie do końca racjonalny. Jednakże nie zachodzi w tym
przypadku ryzyko, iżstosując siędo jego wymagańco do zakresu informacji podawanych w ofercie
wykonawca może narazićsięna odrzucenie jego oferty (przy czym zakres informacji należy odróżnićod
ich materialnej treści). Jak wynika z ocenianego formularza zamawiający przewidział rubryki odnoszące
siędo wszystkich trzech części zamówienia (dla cz. I i II rubryki pozostajątakie same i wypełnia sięje
odpowiednio). Natomiast odnośnie cz. III poprzestał nażądaniu potwierdzenia oferowania autobusów
specjalnych bez wyspecyfikowania ich ilości lub ceny. Tego typu kształt formularza ofertowego oznacza,
iżzamawiający takich informacji w ofercie od wykonawców nie wymaga. Ponadto jeśli wykonawca
uznaje ich podanie za wskazane, może to np. zrobićrozszerzając pkt 2 formularza ofertowego. Należy
przy tym zastrzec, iżw przypadku wątpliwości co do wyrażonych w siwz wymagańodnośnie zakresu
podawanych w ofercie informacji, niejasności tego typu należy rozstrzygaćzawsze na korzyść
wykonawcy. Tym samym w sytuacji, w których zamawiający na etapie oceny ofert uzna, iżw ofertach
brakuje istotnych z jego punktu widzenia informacji, których przedstawienia w sposób nie budzący
wątpliwości nie zażądał w siwz, należy raczej unieważnićpostępowanie niżodrzucaćofertęwykonawcy
z tego powodu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…........................................
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Bolechowo –
Osiedle, ul. Obornicka 46 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych tytułem kosztów
postępowania odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Solaris Bus & Coach
S.A., 62-005 Bolechowo – Osiedle, ul. Obornicka 46
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Bolechowo –
Osiedle, ul. Obornicka 46 na rzecz Miejskich Zakładów Autobusowych
Sp. z o.o., 01-710 Warszawa, ul. Włościańska 52 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 28/11)
Zamawiający, Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę168
sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 28.12.2010 r., w tym dniu
zamieszczając równieżspecyfikacjęistotnych warunków zamówienia (siwz) na stronie
internetowej.
W dniu 07.01.2011 r. Solaris Bus & Coach S.A. (zwana dalej „Solaris”) wniosła odwołanie
dotyczące treści siwz, konkretnie wobec jej następujących jednostek redakcyjnych:
1. Rozdział 13. ust. 2 lit. c),
2. Rozdział 13. ust. 2 lit. i) w zw. z § 2 pkt. 4 załącznika nr 7 siwz,
3. Załącznik 6 do siwz - formularz ofertowy
4. Załącznik nr 7 do siwz, Rozdział I § 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu w związku ze sformułowaniem ww. postanowieńsiwz,
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Ad 1.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutów dotyczących rozdział 13. ust. 2 lit. c) siwz
wskazano m.in.,że tego samego typu zarzut był jużkilkakrotnie przedmiotem osądu
Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu Arbitrów. W wyroku KIO z dnia 13 lipca 2005
r. (sygn: UZP/ZO/0-1688/05) Zespół Arbitrów uznał: „W analizowanym przetargu
nieograniczonym, a więc takim, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie oferty mogą
składaćwszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 39 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych)
stawiając warunek, aby "oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co
marka autobusu" Zamawiający w sposób istotny ograniczył krąg potencjalnych wykonawców
czyli tym samym utrudnił uczciwa konkurencję."
oraz:
„Dostępne publicznie (strony internetowe) informacje o producentach autobusów, a także
wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie potwierdzają,że wymóg ten może spełnić
niewielu wykonawców, m.in.: firma MAN i VOLVO. W przedmiotowym postępowaniu
warunku, aby "oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka
autobusu" nie spełniątacy znani producenci autobusów, jak: SOLARIS BUS & COACH
(producent autobusów z silnikiem MAN), AUTOSAN (producent autobusów z silnikiem
Mercedes Benz), JELCZ (producent autobusów z silnikiem Mercedes Benz), IKARUS
(producent autobusów z silnikiem MAN), NEOPLAN (producent autobusów z silnikiem MAN).
Takie zawężenie kręgu wykonawców jest niedopuszczalne wświetle wyżej wskazanych
przepisów i nie uzasadnia go argument łatwiejszego dochodzenia roszczeńz tytułu
gwarancji oraz dostępności do części zamiennych."
Podobne stanowisko prezentowane jest w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 2.08.2007 (sygn.
akt: UZP/ZO/0-913/07):
„Zespół Arbitrów uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych poprzez wprowadzenie wymogu, aby silnik montowany w
dostarczanych autobusach wyprodukowany został przez producenta autobusów."
Wobec tak oczywistego i ugruntowanego stanowiska orzecznictwa w zakresie opisywanego
zarzutu jakiekolwiek dalsze wywody w tym zakresie wydająsięzbędne. Niewątpliwie bowiem
nieuzasadniona preferencja polegająca na udzieleniu dodatkowych punktów dostawcy
autobusów będącemu jednocześnie producentem silnika narusza zasadęuczciwej
konkurencji godząc w sporągrupęwykonawców zdolnych do realizacji zamówienia
polegającego na dostawie autobusów, a nie będących producentami silników. Na marginesie
tylko warto wspomnieć,że nie ma w ogóle wśród krajowych producentów autobusów
(podmiotów prowadzących działalnośćpolegającąna produkcji autobusów miejskich, których
główna siedziba znajduje sięw Polsce)żadnego podmiotu który także produkowałby silniki.
Tym samym wszyscy polscy producenci autobusów (Solaris Bus & Coach , Solbus, Autosan)
zostaliby jużna wstępie pozbawieni realnej możliwości konkurowania o uzyskanie
zamówienia. Element autobusu jakim jest silnik jest na tyle specyficznym i zaawansowanym
technologicznie komponentem,że jego produkcjąz powodzeniem zajmująsiępodmioty,
które specjalizująsięw takiej działalności. Zjawiskiem w motoryzacji powszechnym jest
produkcja przez niezależny podmiot silników na potrzeby pojazdów osobowych, autobusów,
samolotów itp. Niektórzy z producentów silników sąrzeczywiście jednocześnie producentami
całych pojazdów przy czym zależy to wyłącznie od strategii rynkowej i polityki kosztowej
producenta. Wżadnej zaśmierze nie można uznaćjednak jakiejkolwiek wyższości
technologicznej autobusu dostarczanego przez producenta będącego jednocześnie
producentem silników. Stosowanie zespołów napędowych różnych producentów nie może i
nie ma wpływu na jakośćkońcowąproduktów. Montowanie przez producenta autobusów
silnika własnej marki nie powoduje,że pojazd produkowany przez takiego producenta jest
pojazdem o lepszej jakości niżpojazdy tych producentów, którzy stosująsilniki innej marki.
Istnienie lub brak związków kapitałowych pomiędzy producentem autobusów a producentem
silników nie mażadnego znaczenia technicznego ani organizacyjnego.
Biorąc powyższe pod uwagęodwołujący wniósł o wykreślenie tego postanowienia z treści
siwz w całości, albowiemżadna jego modyfikacja nie może byćuznana jako zgodna z
zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających sięo udzielenie
zamówienia.
Ad 2.
Odnośnie rozdział 13. ust. 2 lit. i) oraz § 2 pkt. 4 załącznika nr 7 siwz podniesiono, iż
rozważając zasadnośćdotyczących ich zarzutów należy przedstawićnaczelnązasadę
zamówieńpublicznych (sformułowanąw doktrynie i orzecznictwie), zgodnie z którąsiwz
powinna byćsformułowana w sposób jednoznaczny i obiektywny. Wszelkie nieścisłości czy
niedokładności w treści siwz, mogąbowiem przyczynićsiędo uznaniowości rozstrzygnięć
Zamawiającego, w konsekwencji zaśnierównego traktowania wykonawców. Składając swoją
ofertęwykonawca ma prawo oczekiwaćod Zamawiającego, dysponującego przecieżśrodkami publicznymi, ustanowienia jasnych i przejrzystych reguł gry na każdym etapie.
Wspomniane powyżej zasady należy traktowaćze szczególnądoniosłościąw tej części siwz,
która zawiera postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie zasad
punktacji, albowiem w znacznej mierze od jasnego i precyzyjnego brzmienia tych
postanowieńzależy prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania a co za tym idzie udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO:
- wyrok KIO z dnia 2009.07.27 (sygn: KIO/UZP 900/09; KIO/UZP 939/09): „SIWZ powinna w
sposób obiektywny wskazywaćsposób obliczania punktów w kryteriach innych niżcena."
- wyrok KIO z dnia 2008.08.12 (sygn: KIO/UZP 784/08):
„1. Kryteria, na podstawie których wybierana jest najkorzystniejsza oferta, jak również
sposób oceny ofert musząbyćokreślone w SIWZ w sposób jednoznaczny, tak aby możliwe
było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Zamawiający obowiązany jest zawrzećw SIWZ w sposób jednoznaczny i przejrzysty opis
kryteriów (podkryteriów), ustalićznaczenie kryterium (podkryterium) oraz sposób oceny ofert,
który winien byćmierzalny.
3. Sposób oceny ofert nie może pozostawiaćZamawiającemu niczym nie ograniczonej
swobody i uznaniowości w dokonywaniu oceny złożonych ofert."
Użycie przez Zamawiającego w kwestionowanej części siwz zwrotu „otrzymająliczbę
punktów liczonąproporcjonalnie" z pewnościąstoi w sprzeczności z wyrażonąpowyżej
zasadąobiektywizmu i jednoznaczności sformułowańsiwz.śaden wykonawca nie jest
bowiem w stanie rozstrzygnąćco oznacza owa proporcjonalność. Termin ten bez wątpienia
jest wieloznaczny, w praktyce bowiem znane sąróżne formuły matematyczne spełniające
wymóg proporcjonalności, ale dające różne wyniki. Na gruncie przepisów ustawy Pzp. oraz
ogólnych zasad udzielania zamówieńpublicznych taka arbitralnośćZamawiającego w
dokonywaniu ocen ofert jest niedopuszczalna albowiem nie daje pewności co do zachowania
Zamawiającego. Takie zaśwarunki postępowania w oczywisty sposób naruszajązasadę
uczciwej konkurencji w przeprowadzeniu postępowania.
Kolejną, związanąz tym kryterium kwestiąjest przyjęty przez Zamawiającego sposób
weryfikacji zadeklarowanych wartości zużycia paliwa (paragraf 2 pkt. 4 załącznika nr 7 - wzór
umowy). Mechanizm tej weryfikacji jest następujący:
•
wykonawca deklaruje w ofercie wielkośćzużycia paliwa, określonąna podstawie
testu UITP SORT 2,
•
następnie Zamawiający występuje o wykonanie testu sprawdzającego tylko raz dla
losowo wybranego autobusu danego typu, przy przebiegu autobusu w zakresie 15 -
30 tys. km. Jeśli w wyniku tego testu okaże się,że autobus zużył więcej paliwa niż
zadeklarowano w ofercie, to Zamawiający naliczy karęumownąw ten sposób,że za
każdy litr uzyskanego w teście przekroczenia gwarantowanej wielkości zużycia paliwa
na 100 km wykonawca zapłaci 4 zł dla przebiegu 300 000 km, tj. przebiegu
odpowiadającego udzielonej gwarancji jakości (jak wynika z pkt. 4 załącznika 7 do
SIWZ). To oznacza,że wykonawca miałby zapłacićkaręumownąrówną3 tysiące
litrów paliwa/każdy autobus za każdy litr ponad zadeklarowanąwartośćzużycia.
W orzecznictwie KIO wyraźnie podkreśla siękoniecznośćkształtowania warunków umowy
(przez Zamawiającego) w sposób obiektywny i uwzględniający uzasadnione interesy obu
stron:
- wyrok KIO z dnia 2009.07.17 (sygn. akt: KIO/UZP 843/09)
„To zamawiający jest uprawniony do decydowania o kształcie i zapisach umowy tak, aby
uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania i w jak najlepszym stopniu pozwalała na
zrealizowanie zamówienia, jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści
umowy jest silniejsza, powinien on braćpod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także
interesy swojego kontrahenta i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby te interesy były
jak najbardziej zrównoważone."
- wyrok KIO z dnia 2009.06.29 (sygn. akt: KIO/UZP 767/09)
„To Zamawiający jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby
uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na
zrealizowanie zamówienia. Mimo iżsytuacja Zamawiającego przy kształtowaniu treści
umowy jest silniejsza, -powinien on brać-pod uwagęnie tylko swoje interesy, ale także
interesy Wykonawcy i staraćsięułożyćstosunek prawny tak, aby te interesy były jak
najbardziej zrównoważone."
wyrok ZAUZPz dnia 2004.06.24 (sygn. akt: UZP/ZO/0-924/04):
„Do niedozwolonych zapisów umowy należy uznaćzapis o różnych wysokościach kar
umownych przewidzianych z tytułu niewykonania bądźnienależytego wykonania
postanowieńumowy przez zamawiającego i wykonawcę."
To,że Zamawiający chce wprowadzićjakiśmechanizm weryfikacji w kryterium, w którym
wykonawca deklaruje jakąświelkośći która to deklaracja może przesądzićo wyborze oferty,
jest całkowicie zrozumiałe. Natomiast przyjęty mechanizm weryfikacji jest błędny logicznie i
całkowicie nie do przyjęcia z następujących powodów:
Na podstawie testu jednego, losowo wybranego autobusu w początkowej fazie eksploatacji
Zamawiający chce wyciągnąćwiążące wnioski dla całej floty (w tym wypadku 20, 36 lub 112
sztuk, w zależności od typu autobusu) i przyjmowaćje ażdo przebiegu 300 tys. km. Oba te
założenia sąniesłuszne. Jeśli jeden autobus będzie odbiegał od zadeklarowanej wartości, to
wżadnym wypadku nie oznacza,że tak będzie w odniesieniu do wszystkich autobusów floty.
Jeśli jeden wynik budzi wątpliwości, to na ogół pobiera siępodwójnąpróbę(w tym wypadku
2 autobusy) i powtarza badanie (w tym, wypadku oznacza to test SORT 2). W zależności od
jego wyników można podjąćdalsze działania. Ale aby miećpewność, należałoby przebadać
wszystkie autobusy, co jednakże byłoby trudne ze względów technicznych i wątpliwe
ekonomicznie. Poza tym, nawet jeśli w sposób nie budzący wątpliwości zostałoby
stwierdzone przekroczenie, to w tej sytuacji logiczne byłoby podjęcie działańnaprawczych i
dopiero gdyby one zawiodły, można byłoby mówićo jakichśsankcjach i to w odniesieniu do
zużyciaśredniego przez całąflotę. Jest obiektywnie oczywiste,że dysponując flotą
pojazdów, każdy z nich będzie wykazywał inne zużycie paliwa związane z cechami
indywidualnymi pojazdu, warunkami eksploatacji: rodzaj linii, sposób jazdy, obciążenia
pasażerami etc. Cała flotaśrednio zużywa określonąilośćpaliwa, ależaden pojedynczy
pojazd nie zużywa tyle, ile wynosi zużycieśrednie. Częśćz nich spala powyżejśredniej,
częśćponiżej. Nie ma więcżadnej obiektywnej i uzasadnionej przyczyny nakładanie na
wykonawcęrażąco wysokich kar umownych.
Poza tym aby byćkonsekwentnym, należałoby przewidziećokoliczność, w której zużycie w
czasie testu okaże sięmniejsze od zadeklarowanego. Zamawiający w takim przypadku nie
przewiduje jednakże zwrotu wykonawcy sumy analogicznej do zaproponowanych kar za
przekroczenie. To dokładnie pokazuje,że jedynie sensowne jest operowanieśrednim
zużyciem dla całej floty.
O ile Zamawiający nie ma zaufania do wielkości deklarowanych przez wykonawców,
powinien ewentualnie zażądaćoficjalnych wyników testów i na ich podstawie ocenićoferty.
Test SORT 2 - podobnie jak każdy inny test - nie dajeżadnego konkretnego przełożenia na
rzeczywiste, eksploatacyjne zużycie paliwa. Jest to zestandaryzowany test jazdy miejskiej.
Jeżeli w wyniku tego testu jeden autobus wykaże niższe zużycie niżinny, to należy się
spodziewać,że równieżw warunkach rzeczywistej eksploatacji będzie on spalał mniej
paliwa. Ale jaka będzie ta różnica, czy w ogóle będzie oraz jakie będąkonkretne wielkości
test nie rozstrzyga. Więc trudno jest na tej podstawie nakładaćsankcje finansowe.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł aby w Rozdziale 13. ust. 2 lit. i) utworzyć
jasny wzór obliczeniowy (np. analogicznego jak w przypadku ceny ofert), w miejsce zapisu
obejmującego słowo „proporcjonalnie", według którego postępował będzie zamawiający
dokonując oceny tego kryterium. Ponadto odwołujący wniósł o usunięcie z treści siwz - § 2
pkt. 4 załącznika nr 7, bądźjego modyfikacje w ten sposób,że zamawiający poprzestałby na
ocenie zużycia paliwa na podstawie oficjalnego testu, lubśredniego zużycia odnoszącego
siędo całej floty danego typu a nie pojedynczego autobusu.
Ad 3.
W przedmiocie załącznika nr 6 do siwz - Formularz ofertowy, odwołujący wskazał, iż
formularz ofertowy jest podstawowym dokumentem postępowania - tu bowiem (jak wynika z
samej istoty formularza) wykonawca ma obowiązek zamieszczenia wymaganych przez
Zamawiającego informacji które musząbyćskorelowane z odpowiednimi postanowieniami
siwz. Zamawiający właśnie na podstawie wypełnionego formularza ofertowego dokonuje
weryfikacji oferty. Formularza zatem dotycząwszelkie zasady i ograniczenia (wspomniane
powyżej) dotyczące siwz. Formularz jako dokument, co do którego wykonawca musi
stosowaćsięnadzwyczajściśle (wypełnia wyłącznie przewidziane i z góry narzucone
rubryki) i bez możliwości własnych ingerencji musi byćsporządzony w sposób precyzyjny i
uniemożliwiający wypełniającemu popełnienie błędu lub jakiejkolwiek niezgodności tylko z
racji dostosowania siędo charakteru formularza. Podobny pogląd reprezentuje orzecznictwo
Izby, np. wyrok KIO z dnia 2009.04.29 (sygn: IO/UZP 487/09; KIO/UZO 495/09):
„SIWZ powinna zawieraćwszystkie niezbędne informacje i wymagania zamawiającego, by
daćwykonawcom racjonalna pewność,że stosując siędo wymagańzamawiającego złożą
ofertęnie podlegająca odrzuceniu, która może zostaćoceniona merytorycznie."
W opisywanym postępowaniu przedstawiony przez Zamawiającego formularz jest rozbieżny
z wymaganiami siwz, co w konsekwencji może doprowadzićdo odrzucenia oferty z uwagi na
(niezamierzone) przedstawienie oferty niezgodnej z siwz, bądźoferty zawierającej omyłki nie
podlegające poprawieniu. Odwołujący sięzwraca uwagęna następujące wady formularza
ofertowego:
1.
Przedmiot zamówienia składa sięz trzech części (trzy rodzaje autobusów). W
formularzu ofertowym tymczasem przewidziano jedynie informacje cenowe dla dwóch części
zamówienia.
2.
Formularz ofertowy przewiduje parametry podlegające ocenie także jedynie dla
dwóch z trzech części zamówienia
3.
W przypadku części trzeciej zamówienia formularz nie precyzuje w jaki sposób
wykonawca ma przedstawićceny autobusów specjalnych i/lub hybrydowych.
4.
W treści formularza w części trzeciej przewidziano sposób przedstawienia
wymaganych informacji jako tak/nie, podczas gdy w kryteriach oceny ofert punktowane są
różne ilości tych autobusów.
Odwołujący wniósł o zmianęopisywanej części siwz - załącznika nr 6 (formularz ofertowy)
poprzez jego opracowanie w sposób precyzyjny i odpowiadający wszystkim wymaganym we
wcześniejszych częściach siwz elementom, lub ewentualnie poprzez rezygnacjęz instytucji
formularza ofertowego i pozostawienie wykonawcom dowolności w wyborze formy złożenia
oferty.
Ad 4.
Odnośnie załącznik nr 7 do siwz - umowa serwisowa – projekt, Rozdział I § 2 odwołujący
wskazał na niezgodnośćpostanowieńsiwz, z zasadąścisłego i precyzyjnego formułowania
postanowieńsiwz. Szczególnie istotne jest jednakowe rozumienie postanowieńsiwz w
odniesieniu do treści o charakterze technicznym, gdzie możliwa jest choćby różna
interpretacja postanowień. W orzecznictwie dotyczącym zamówieńpublicznych wielokrotnie
podkreśla siękoniecznośćformułowania postanowieńsiwz w sposób na tyle jednoznaczny
aby na ich tle nie mogło choćby dojśćdo jakiegokolwiek sporu interpretacyjnego pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą. Na potwierdzenie powyższego wskazaćmożna wyrok KIO z
2008.05.14 (sygn: KIO/UZP 412/08; KIO/UZP 424/08):
„1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie którego wykonawcy
przygotowująoferty.
2. Oferty musząbyćzgodne z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji, abyściśle
odpowiadaćpotrzebom zamawiającego. Wymogi te, w szczególności w przypadku
zamówieńspecjalistycznych, powinny zostaćopisane w specyfikacji szczegółowo. Powinna
ona zawieraćwszelkie wymagania i okoliczności mające wpływ na treśćoferty (art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych), a jednocześnie byćtak precyzyjna i jednoznaczna,
aby zarówno wykonawcy, jak i sam zamawiający interpretowali jej zapisy w jednakowy
sposób.
3. Wykonawcy nie mogądomyślaćsięlub wnioskowaćz ogólnej wiedzy dotyczącej instytucji
zamawiającego, jakie parametry musi spełniaćprzedmiot zamówienia - musząbyćone
jednoznacznie i wyczerpująco opisane w specyfikacji, tak aby nie wprowadzaćw błąd
wykonawców. Wnioskowanie o zamiarze zamawiającego z innych przesłanek niżtreść
specyfikacji, tj. np. na podstawie wiedzy technicznej czy logiki, skutkowałoby dowolnym
określaniem przedmiotu danego zamówienia."
Zamawiający w §2 ust. 1 pkt 1.1.1 załącznika nr 7 do SIWZ wymaga udzielenia gwarancji na
cały autobus 300.000 km lub 4 lata w zależności co nastąpi wcześniej. Z kolei w § 2 ust. 2
załącznika 7 do SIWZ wymaga określenia gwarantowanej liczby roboczogodzin koniecznych
do wykonania wszystkich planowanych przeglądów technicznych oraz napraw objętych
gwarancjąjakości łącznie dla wszystkich dostarczonych autobusów każdego typu przez cały
okres udzielonej gwarancji jakości na cały autobus o której mowa w pkt 1.1.1.
Gwarantowana liczba roboczogodzin obejmuje wykonanie wszystkich planowych przeglądów
technicznych określonych czasem eksploatacji i przebiegiem autobusu oraz napraw objętych
gwarancjąjakości wykonywanych przez Zamawiającego, serwis Wykonawcy lub inny
autoryzowany serwis zewnętrzny. Ilośćroboczogodzin jest jednocześnie jednym z kryteriów
oceny oferty - Rozdz. 13 pkt 2g SIWZ.
W oparciu o tak zdefiniowany okres obowiązywania gwarancji (300.000 km lub 4 lata) jest
niemożliwym jednoznaczne wyliczenie ilości roboczogodzin dla przeglądów uzależnionych
od czasu eksploatacji i przebiegu. Przykład:
-
Autobus uzyska przebieg 300.000 km po 1 roku eksploatacji (w tym czasie wystąpią2
przeglądy uzależnione od czasu (jeden przed zimąi drugi po zimie) oraz 10 przeglądów typu
P (co 30.000 km)
-
Autobus uzyska przebieg 100.000 km po 4 latach (w tym czasie wystąpi 8
przeglądów uzależnionych od czasu (4 przeglądy przed zimąi 4 przeglądy po zimie oraz 3
przeglądy typu P (co 30.000 km)
Jak wynika z powyższych wywodów rzeczywista ilośćroboczogodzin przypadająca na
przeglądy techniczne jest uzależniona od przebiegu autobusu. Nie jest zatem możliwe
jednoznaczne przedstawienie oferty przez wykonawcęw oparciu o tak niejasno i
nieprecyzyjnie zdefiniowane kryteria.
Odwołujący sięwnosi o zmianęopisanej części siwz - poprzez jego opracowanie w sposób
precyzyjny i pozwalający na realne i prawidłowe opracowanie oferty, lub ewentualnie
poprzez rezygnacjęz określenia gwarantowanej liczby roboczogodzin koniecznych do
wykonania wszystkich planowanych przeglądów technicznych oraz napraw objętych
gwarancjąjakości.
Zgodnie z art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Komentowany przepis statuuje zasadęrówności wykonawców. Zasada ta wyraża sięw
równym dostępie do rynku zamówieńpublicznych, bez jakiejkolwiek dyskryminacji czy też
uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców. Przestrzeganie zasady równości wzmacnia
mechanizm konkurencji (tak: G. Wicik, P. Wiśniewski: Prawo zamówieńpublicznych
Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2007, s 101).
Wyraźnie formułowany i podkreślany przez ustawodawcęzarówno polskiego, jak i
europejskiego
obowiązek
poszanowania
zasad
uczciwej
konkurencji
(Dyrektywa
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówieńpublicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi), stanowi
o doniosłości i olbrzymiej wadze zasady równego traktowania wykonawców. Istotąprawa
zamówieńpublicznych nie jest bowiem zawężanie liczby wykonawców, ale wręcz przeciwnie
zapewnienie ich maksymalnego kręgu, w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej pod
każdym względem. Wielośći różnorodnośćofert sprzyja bowiem konkurencji, a w efekcie
prowadzi do racjonalizacji i optymalizacji dysponowaniaśrodkami publicznymi.
Uwzględniając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazaną przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.
Zgodnie z rozdz. 13 siwz – tabela oraz ust. 2 lit. c) zamawiający przyznał kryterium „unifikacji
silnika” 2% znaczenie, wskazując, iżoferta na autobus, którego producent jest równocześnie
producentem zastosowanego w nim silnika (silnik i autobus tego samego producenta; za
tego samego producenta uważa siętakże podmioty z grupy kapitałowej, rozumianej jako
zespół podmiotów powiązanych ze sobąkapitałowo) otrzyma 2 punkty.
Oferta na autobus, w którym zastosowany został silnik pochodzący od innego producenta,
otrzyma 0 punktów.
Zgodnie z rozdz. 13. ust. 2 lit. i) siwz ocenie podlegała będzie zadeklarowana w ofercie
gwarantowana wielkośćzużycia paliwa, w następujący sposób:
Oferta z najniższąwartościązadeklarowanązużycia paliwa (oznaczona jako MIN) otrzyma
maksymalna liczbępunktów za to kryterium, to jest 4 punkty.
Oferta z wartościązadeklarowanązużycia paliwa, większąlub równąwartości MIN +10%
obliczonej z dokładnościądo 2 miejsc po przecinku, otrzyma 0 punktów.
Oferty z pośredniąwartościązadeklarowanązużycia paliwa, otrzymająliczbępunktów
liczonąproporcjonalnie.
Zgodnie z § 2 pkt 4 Załącznika nr 7 do siwz „Wymagania zamawiającego dotyczące
warunków serwisowych. Umowa serwisowa – projekt” wykonawca określa maksymalną
gwarantowanąwielkośćzużycia paliwa dla autobusów, z dokładnościądo jednego miejsca
po przecinku. Wielkośćpowyższa ma byćokreślona dla warunków eksploatacji autobusu
zgodnych z wymaganiami ustalonymi przez UITP dla przeprowadzania testów SORT 2 i jest
obowiązująca dla każdego autobusu danego typu przez cały okres udzielonej gwarancji
jakości na autobus (4 lata lub 300 000 km przebiegu – w zależności co nastąpi wcześniej).
Uzyskanie w wyniku testu typu SORT 2, wykonanego w okresie gwarancji jakości dla losowo
wybranego autobusu danego typu, faktycznej wielkości zużycia paliwa większej od
gwarantowanej, będzie skutkowało naliczeniem przez zmawiającego odpowiedniej kary
umownej.
Dalsze postanowienia umowne (w tej jednostce redakcyjnej) określająwarunki i zasady
przeprowadzenia testu sprawdzającego (test jednokrotny dla losowo wybranego autobusu,
przy przebiegu autobusu 15000-30000 km, przeprowadzony przez upoważnionąplacówkę
badawczą) oraz kary umowne w wypadku przekroczeńgwarantowanej wielkości zużycia
paliwa wskazanej w ofercie.
W załącznik nr 6 do siwz - Formularz ofertowy, we fragmencie dotyczącym części III
zamówienia wskazano:
„Autobusy przegubowe klasy MEGA: tak/nie (niepotrzebne skreślić)
Autobusy przegubowe z napędem hybrydowym: tak/nie (niepotrzebne skreślić)”
W pkt. 2 Formularza ofertowego zatytułowanym „Przedmiot dostawy” zamieszczono
następujący tekst: „Oferujemy dostawęfabrycznie nowych ……….. sztuk autobusów (jeśli
wykonawca składa ofertęna więcej niżjednączęść– podaćliczbęwszystkich autobusów),
jednakowych w ramach danej części (z uwzględnieniem wymagańczęści III – jeśli dotyczy),
według specyfikacji technicznej i wymogów określonych przez Zamawiającego…”
W formularzu ofertowym nie znalazła sięodrębna rubryka do wypełnienia, którąmożna
uznaćza wskazanie ilości autobusów klasy MEGA czy z napędem hybrydowym.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt. 1.1.1.3 w ramach
trzeciej części zamówienia obejmującej dostawę112 sztuk autobusów przegubowych,
zamawiający dopuścił dostawę2 sztuk autobusów klasy MEGA i 4 sztuk autobusów z
napędem hybrydowym zamiast takiej samej ilości autobusów standardowych.
Zgodnie z rozdz. 13. ust. 2 lit. j) i k) zaoferowanie tego typu autobusów miało być
punktowane w ramach kryteriów oceny ofert w sposób następujący:
- autobusy klasy MEGA: 0 lub 1 sztuka – 0 pkt, 2 sztuki – 0,1 pkt,
- autobusy z napędem hybrydowym: od 0 do 3 sztuk – 0 pkt, 4 sztuki – 0,9 pkt.
W załączniku nr 7 do siwz „Wymagania zamawiającego dotyczące warunków serwisowych.
Umowa serwisowa – projekt”, w rozdziale I § 2 pkt 1.1.1.1. określono długośćtrwania
gwarancji jakości na cały autobus (z pewnymi wyłączeniami) – 4 lata lub 300 000 km
przebiegu, w zależności co nastąpi wcześniej.
Zgodnie z § 2 pkt 2 zał nr 7, wykonawca (w swojej ofercie) ma określićliczbęroboczogodzin
koniecznych do wykonania wszystkich przeglądów technicznych i napraw przewidywanych
umowąserwisowąw ramach udzielanej gwarancji.
Zgodnie z § 2 pkt 2.3 zał nr 7 wykorzystanie ww. gwarantowanej liczby roboczogodzin przed
upływem okresu gwarancji jakości (4 lata lub 300 000 km przebiegu), będzie skutkowało
naliczaniem na wszystkie objęte gwarancjąnaprawy i przeglądy, od tego momentu ażdo
końca okresu udzielonej gwarancji jakości kary umownej w wysokości 30 zł od każdej
dodatkowej roboczogodziny.
Według rozdz. 13 ust. 1 (tabela) i ust. 2 lit. g) pracochłonnośćobsługi i napraw stanowiła
jedno z kryteriów oceny ofert o znaczeniu 6% (najniższa liczba roboczogodzin koniecznych
do wykonania wszelkich planowanych przeglądów i napraw objętych gwarancjąjakości
dzielona przez liczbęroboczogodzin w ofercie badanej i mnożona przez znaczenie
kryterium).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania generalnie podnoszących naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez podane w odwołaniu postanowienia siwz i wzoru umowy,
Izba wskazuje na podstawowązasadęprawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę
swobody umów.
Zgodnie z art. 353
1
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowęmogąułożyćstosunek prawny
według swojego uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięnaturze stosunku, przepisom
prawa bądźzasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również
aspekt podmiotowy sprowadzający siędo swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce
nawiązaćstosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydująna jakich warunkach, z kim i
czy w ogóle zechcądo niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą
zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykęstosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będąwyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), a postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7
ust. 1). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeńzasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego. Co do
zasady jednak, to wciążzamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (warunkach
jego realizacji) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert). Natomiast
swoboda umów ze strony wykonawcy w zamówieniach publicznych sprowadza siędo dwóch
zasadniczych aspektów: możliwości nie przystąpienia do tak opisanego stosunku umownego oraz
dowolnego ukształtowania ceny swojej oferty (przynajmniej w zakresie jej górnego pułapu).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego,
podstawowąmaterialnąmiaręi ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego
potrzeb w postanowieniach siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego
mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec,że nie istnieje i nie może byćpostulowana w przepisach
jakakolwiek konkurencyjnośćabsolutna, tym samym niedopuszczalnośćjej ograniczania na gruncie
prowadzenia postępowańo udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku
wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w sposób wyraźny ale maksymalnie nieostry, tzn.
istniejąniewątpliwie przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iżzasadęuczciwej konkurencji
naruszająi takie, przy których naruszenia konkurencji nie występują. Ostrej granicy pomiędzy tego typu
przypadkami wyznaczyćnie sposób. Nie istnieje więc możliwośćwytyczenia doktrynalnych i sztywnych
rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie
zamówienia wświetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyćgranic czy
stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenętego typu należy więc przeprowadzaćw
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeńkonkurencji
wskazaćnależy, iżkażde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych
warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do
ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług, bez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż
cena, postanowienia specyfikacji nigdy nie będąw równym stopniu odpowiadaćwszystkim
wykonawcom zainteresowanym wykonaniem danego zamówienia. W każdym z takich
przypadków na rynku występowali będąwykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będąmogli skutecznie konkurowaćw uzyskaniu
zamówienia lub przynajmniej będąw pozycji mniej korzystnej niżinni wykonawcy.
Ograniczenia konkurencji mająprzeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogąmiećrównieżcharakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznaćsytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogązłożyćważnąi odpowiadającąsiwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, wświetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurowaćz ofertami
innych wykonawców.
Jak jużwskazano, tego typu ograniczenia konkurencji sąniejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegająjednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się
przekładaćna nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację
i
określenie
kręgu
podmiotów,
które
dane
postanowienia
siwz
preferują/dyskryminująoraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogąprowadzićnawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np.
udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznaćnależy, iżnadmierne ograniczenie
dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych
warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza
przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Konsekwentnie: dopuszczalny stopieńograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania
jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi
potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będądyktowaći uzasadniać. I na
odwrót: im mniejszy faktyczny stopieńograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym
proporcjonalnie mniejsze mogąbyćpotrzeby zamawiającego uzasadniające takie
ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp),
jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi sięwięc opieraćsięna realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopieńtego ograniczenia będąsankcjonowaći
uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznaćwykonawcom czy organom orzekającym
lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy równieżodmówićzamawiającym
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagańsiwz, które mogąprowadzićdo
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadaćnależy
zarówno faktyczny stopieńograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego zamówienia Izba uznała,że kryterium oceny ofert
przewidziane przez zamawiającego przyznające wyższąpunktacjęw przypadku, gdy
oferowany autobus, jak i jego jednostka napędowa pochodząod jednego producenta, nie
narusza zasad ogólnych wyrażonych w ustawie.
Oceniając poszczególne, wyżej wskazane okoliczności zaistniałe w ramach danego
postępowania Izba stwierdza, iżkwestionowane kryterium w niewielkim stopniu wpływa i
determinuje fakt przyznania zamówienia określonym producentom kosztem innych
wykonawców. Przy wadze kryterium na poziomie 2 punktów procentowych producenci
autobusów nieprodukujący jednocześnie ich silników wciążmogąrealnie konkurowaćo
uzyskanie danego zamówienia, kompensując niedostatki ich oferty wświetle jednego
kryterium na innych polach oceny.
Izba uznała równieżistnienie obiektywnych i realnych potrzeb zamawiającego
proporcjonalnie uzasadniających przewidziany w siwz stopieńpreferowania unifikacji
silników. Mianowicie za wiarygodne uznano twierdzenia zamawiającego na temat
praktycznych aspektów realizacji napraw i serwisowania autobusów i silników prowadzonych
przez ich producenta. Serwis pojazdu i jego jednostki napędowej prowadzony przez ten sam
podmiot jest po prostu szybszy i łatwiejszy, choćby ze względu na komunikację, tj. trudności
związane z przekazywaniem przedmiotu napraw i informacji pomiędzy różnymi podmiotami.
Występowaniu faktów tego typu odwołujący nie zaprzeczył, postulując w zamian
wprowadzania
preferencyjnych
kryteriów,
zagwarantowanie
przez
zamawiającego
sprawnego serwisu przy pomocy instrumentów zobowiązaniowych. Instrumenty i
zastrzeżenia umowne, tak jak postanowienia siwz dotyczące kryteriów oceny ofert, również
podlegały będąbadaniu pod względem dopuszczalnego stopnia ograniczenia konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Najlepszym przykładem, iżrównieżmogąbyćw tym
aspekcie kwestionowane pozostająinne zarzuty niniejszego odwołania dotyczące stosunków
umownych pomiędzy stronami. Tymczasem istnienie potrzeb zamawiającego w tym zakresie
pozostaje bezsporne. Wyborem zamawiającego zaśpozostaje w jaki sposób i przy pomocy
jakich instrumentów dążył będzie do realizacji własnych, uzasadnionych interesów.
Wprowadzenie niewielkich preferencji punktowych dla oferty, która bardziej odpowiada
potrzebom zamawiającego należy uznaćza uprawnione i nienaruszające zasady uczciwej
konkurencji.
Ponadto na rynku występuje co najmniej kilka podmiotów, które sąjednocześnie
producentem autobusu, jak i zamontowanego w nim silnika.
Izba oceniła przedłożonąprzez odwołującego opinięPolityki Poznańskiej i uznała jąza
pozbawionąznaczenia w sprawie. Wnioskiem przestawionej ekspertyzy jest twierdzenie, iż
pojazdy z silnikami pochodzącymi od innego producenta nie odbiegająjakościąod
autobusów „zunifikowanych”. Teza tego typu jest pomiędzy stronami bezsporna i uznawana
przez Izbę, jednakże nie ma nic wspólnego z zasadnościąpowodów wprowadzania danego
kryterium oceny ofert, które zostały podane przez zamawiającego, czyli praktycznej stronie
organizacji i przebiegu serwisu pojazdów.
W przedmiocie zarzutów dotyczących kryterium zużycia paliwa oraz postanowieńumownych
służących zabezpieczeniu prawdziwości danych deklarowanych w tym zakresie przez
wykonawców, Izba równieżnie stwierdziła naruszenia zasad wyrażonych w ustawie.
Zamawiający w rozdz. 13. ust. 2 lit. i) siwz wskazał obiektywny, w pełni jednoznaczny i
dookreślony sposób przyznawania punktów w ramach ww. kryterium. Zwrot „liczone
proporcjonalnie” przesądza o ilości punktów, które przypisane zostanąpośrednim
wartościom zużycia paliwa. Wobec wskazania granicznych wartości punktowych
przyporządkowywanych najniższemu i najwyższemu zużyciu paliwa, a także biorąc pod
uwagęfakt, iżrównieżwielkośćoceniana (zużycie paliwa) wrażane jest przy pomocy
wartości liczbowych różnych od zera, istnieje tylko jedna matematyczna formuła (funkcja) w
sposób proporcjonalny przenosząca wzajemne stosunki pomiędzy wartościami zużycia
paliwa w poszczególnych ofertach na podanąskalępunktacji (zachowująca równośćdwóch
stosunków – stosunku wielkości zużycia paliwa i stosunku punktowego). Nota bene jest to
funkcja podana w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego. Wszelkie inne wzory czy
funkcje, które można przewidzieći zastosowaćdo przenoszenia wartości pomiędzy dwoma
skalami (punktów i zużycia paliwa) prowadzićbędądo
mniej lub bardziej
„nieproporcjonalnych” wyników.
W odniesieniu do przewidzianego przez zamawiającego sposobu weryfikacji deklarowanej
przez wykonawców wielkości zużycia paliwa i zabezpieczenia podawania rzetelnych danych
w tym zakresie, Izba konstatuje, iżrzeczywiście tego typu warunki postawione przez
zmawiającego mogąbyćuznane za niekorzystne dla wykonawców, i z tego teżwzględu
nieracjonalne, bo mogące prowadzićdo podnoszenia cen ofert przez wykonawców
zmuszonych uwzględnićryzyka związane z jednostkowąocenąpodawanych przez nich
wielkości i przewidywaćkompensacjękar umownych. Z drugiej strony jednak zamawiający
uprawniony jest do oczekiwania, iżwykonawcy w swoich ofertach podadząrzetelne i
sprawdzone dane, za które będąw pełni odpowiadać. Zamawiający ma więc prawo
wymagaći spodziewaćsię, abyżaden autobus w dostarczanej mu flocie nie przekraczał
gwarantowanego w ofercie limitu zużycia paliwa na jakimkolwiek etapie i warunkach jego
eksploatacji (przynajmniej w warunkach znormalizowanych dla wskazanego testu). To
wykonawca posługując siędostępnymi mu danymi oraz własnym doświadczeniem i
znajomościąswojego produktu jest w stanie określići przyjąćadekwatnąwielkośćspalania,
którąjego autobusy, sprawne i prawidłowo serwisowane, nie powinny przekroczyć. Ponadto
uwzględniając fakt jednostkowości testu spalania oraz okoliczność,że test ten będzie
przeprowadzany na pojeździe z przebiegiem 15000-30000 km, wykonawca może podaćw
ofercie dane uwzględniające odpowiedniątolerancjęróżnic w zużyciu paliwa w wielkości
zabezpieczającej go przed powstaniem kar umownych. Ryzykiem wykonawców pozostaje
czy zagwarantująjak najniższy poziom spalania w celu uzyskania przewagi na etapie oceny
ofert polegając przy tym na jakości i stabilności spalania w oferowanych pojazdach, czy też
przyjmąodpowiedni margines błędu w tym zakresie, tak aby nie ryzykowaćdotkliwych kar
umownych.
Nie jest wykluczone, iżpowyższe mogłoby zostaćzapewnione w inny, mniej dolegliwy i
względniejszy dla wykonawców sposób, jednakże warunki tego typu nie ograniczają
konkurencji ani nie przesądzająo preferowaniu jakichkolwiek wykonawców obecnych na
rynku. Brak jest więc na gruncie Pzp normatywnych podstaw do ograniczenia swobody
zamawiającego w dowolnym ukształtowaniu praw i obowiązków stron umowy. Natomiast
naruszenia w tym przypadku klauzul i zasad ogólnych Kc wynikających z art. 5, art 58 czy art
353
1
Kc, w szczególności złamania zasad współżycia społecznego, odwołujący nie wykazał
(por. wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r. sygn. akt KIO/2036/10).
Nie zasługuje równieżna uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 względnie art. 29 ust.
1 Pzp przez wymaganie określenia liczby gwarantowanych roboczogodzin potrzebnych do
wykonania napraw i przeglądów z uwzględnieniem ażdwóch czynników warunkujących
długośćtrwania gwarancji (przebieg i okres). Wykonawcy znając ww. wartości mogąi
powinni określićnakład pracy niezbędny do wywiązania sięz obowiązków serwisowych
według najwyższego, możliwego zapotrzebowania wynikającego z któregokolwiek parametru
warunkującego długośćtrwania gwarancji. Wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty zostały przez zamawiającego w tym zakresie podane. W
sferze ryzyka wykonawcy mieści sięwięc sposób przygotowania oferty w tym zakresie, tzn.
do jego decyzji pozostawiono przyjęcie odpowiedniej, a przynajmniej bezpiecznej, liczby
roboczogodzin lub przyjęcie ich takiej liczby, która narazi wykonawcęna kary umowne z
tytułu przekroczenia ale podniesie punktacjęoferty w trakcie jej oceny.
Izba nie stwierdziła równieżjakoby kształt przygotowanego przez zamawiającego formularza
ofertowego naruszał przepisy ustawy lub uniemożliwiał złożenie oferty zgodnej z treścią
siwz.
Formułując zarzuty odwołania w tym zakresie odwołujący popełnia błąd w przesłance przyjmując, iż
wykonawcy zobligowani sąskładaćofertęna formularzu ofertowym i tylko dokładnie w sposób tam
przewidziany (wypełniając rubryki formularza). W związku z brakiem w ustawie sankcji odrzucenia oferty
ze względu na niezgodnośćjej formy z wymaganiami siwz, powyższe należy uznaćza zobowiązanie
związane z dobrymi obyczajami handlowymi a nie nakaz prawny. Formularz ofertowy jako częśćsiwz
ma znaczenie inne. Mianowicie wykonawca będzie zobowiązany do podania wszelkich informacji i
danych, które jak wynika z treści formularza i innych postanowieńsiwz należy zawrzećw ofercie.
Wykonawca nie jest więc związany oczekiwaniami zamawiającego, co do kształtu jego oferty, ale tylko
co do jej treści. Przy czym należy zaznaczyć, iżzawsze będzie mógł podaćtakich informacji w ofercie
więcej niżwynika z treści formularza ofertowego.
Należy przyznać, iżprzedmiotowy formularz ofertowy został przygotowany przez zamawiającego w
sposób dosyćskomplikowany, czy nawet nie do końca racjonalny. Jednakże nie zachodzi w tym
przypadku ryzyko, iżstosując siędo jego wymagańco do zakresu informacji podawanych w ofercie
wykonawca może narazićsięna odrzucenie jego oferty (przy czym zakres informacji należy odróżnićod
ich materialnej treści). Jak wynika z ocenianego formularza zamawiający przewidział rubryki odnoszące
siędo wszystkich trzech części zamówienia (dla cz. I i II rubryki pozostajątakie same i wypełnia sięje
odpowiednio). Natomiast odnośnie cz. III poprzestał nażądaniu potwierdzenia oferowania autobusów
specjalnych bez wyspecyfikowania ich ilości lub ceny. Tego typu kształt formularza ofertowego oznacza,
iżzamawiający takich informacji w ofercie od wykonawców nie wymaga. Ponadto jeśli wykonawca
uznaje ich podanie za wskazane, może to np. zrobićrozszerzając pkt 2 formularza ofertowego. Należy
przy tym zastrzec, iżw przypadku wątpliwości co do wyrażonych w siwz wymagańodnośnie zakresu
podawanych w ofercie informacji, niejasności tego typu należy rozstrzygaćzawsze na korzyść
wykonawcy. Tym samym w sytuacji, w których zamawiający na etapie oceny ofert uzna, iżw ofertach
brakuje istotnych z jego punktu widzenia informacji, których przedstawienia w sposób nie budzący
wątpliwości nie zażądał w siwz, należy raczej unieważnićpostępowanie niżodrzucaćofertęwykonawcy
z tego powodu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
