rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/49/11
KIO/49/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Emil Kawa, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51 od
czynności zamawiającego Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna 4.
wniesionego przez Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51 od
czynności zamawiającego Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna 4.
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51 oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna
4 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa,
ul. Prosta 51
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna 4
na rzecz Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 49/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Lubelskie z siedzibąw Lublinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest na publikacja ogłoszeńprasowych Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego.
5 stycznia 2011 roku zamawiającego przesłał informacjęo unieważnieniu postępowania w części nr
2 postępowania - publikacja w prasie codziennej o zasięgu regionalnym (obszar województwo
lubelskie). Zamawiający wskazał,że oferta złożona przez MEDIA REGIONALNE Sp. z o. o. w
Warszawie, Oddział Lublin została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Wykonawca
podał w ofercie cenęobliczonąw oparciu o nieprawidłowąstawkępodatku VAT. Na dzieńskładania
ofert obowiązywała stawka 22 %, natomiast wykonawca podał stawkę23 %. Stanowi to błąd w
obliczeniu ceny, który skutkuje odrzuceniem oferty.
Wykonawca MEDIA REGIONALNE Sp. z o. o. wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 stycznia 2010 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. przez wadliwe przyjęcie,że
podana stawka VAT jest nieprawidłowa, stanowi błąd w obliczeniu ceny;
b)
niezgodne z przepisami odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący powołał postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i podkreślił,że stawka podatku VAT nie została wprost określona i narzucona przez
zamawiającego w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie
wprowadził wiążących reguł dotyczących sposobu obliczania ceny. Odwołujący podniósł,że w
specyfikacji oznaczono cenęoferty jako cenębrutto nieżądając jednocześnie podania ceny netto,
zatem wpisanie stawki VAT w formularzu ofertowym w wysokości - zdaniem zamawiającego -
wadliwej nie ma wpływu na treśćoferty oraz cenęi może stanowićjedynie nieistotne uchybienie nie
powodująceżadnych skutków. Wywiódł,żeżądanie podania ceny ryczałtowej oznacza,że dla
zamawiającego bez znaczenia winna byćstawka VAT.
Odwołujący ocenił,że stawkąjaka winna miećzastosowanie jest stawka 23%. Ocenił,że z uwagi
na wejście w wżycie ustawy z dnia 26 listopada 2010 roku o zmianie niektórych ustaw związanych
z realizacjąustawy budżetowej przed terminem składania ofert (21 grudnia 2010 r.) i tok czynności
w postępowaniu oraz wynikający z umowy i tak spowodowałoby,że pierwsza publikacja ogłoszenia
miałaby miejsce w roku 2011. Zamawiający pominął istotnąokoliczność,że odpowiednia stawka
podatku winna byćbrana pod uwagęna dzieńwykonania usługi.
Odwołujący podniósł,że niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny i nie ma wpływu na ocenęoferty. Powołał tezy zawarte w uzasadnieniach
wyroków Izby w szczególności z 12 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 987/09, z 28 kwietnia 2010
r. sygn. akt KIO/UZP 629/10 oraz z 7 lipca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1280/10. Odwołujący
podkreślił,że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług
jest wyłącznym uprawnieniem wykonawcy (podatnika), a zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, ani do
weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy. Właściwe do weryfikacji, mającej charakter
następczy, sąwyłącznie organy podatkowe i organy kontroli skarbowej. Podniósł,że błędne
wskazanie stawki podatku od towarów i usług, jest raczej wynikiem błędu co do prawa, będącego
następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego - stanowi o ustaleniu, nie zaśobliczeniu
ceny, skoro nie wynika z czynności natury czysto arytmetycznej (działańmatematycznych), a z
okoliczności obiektywnej, to jest z obowiązującego prawa. Odwołujący wskazał również,że błąd w
obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania niezamierzonego, takiego, które jest
wynikiem omyłki w odróżnieniu odświadomej decyzji wykonawcy, co do zastosowania stawki
podatku od towarów i usług. Ocenił,że z błędem w obliczeniu ceny możemy miećdo czynienia
jedynie wówczas, gdy sąto przykładowo omyłki rachunkowe, rzeczowe, a nie błędne stawki
podatku VAT.
Odwołujący skonkludował,że odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania zostało dokonane z
naruszeniem przepisów prawa
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie. Oświadczył,że w skoro wymagał w
formularzu ofertowym podania stawki VAT, to ma prawo oraz obowiązek dokonaćjej
weryfikacji. Podniósł,że nie ma obowiązku wskazywania wysokości stawki VAT, ponieważ
obowiązek zastosowania stawki wynikającej z właściwych przepisów spoczywa na
wykonawcy. Zamawiający wywiódł,że jedynym kryterium oceny ofert była cena – podatek
VAT stanowi element cenotwórczy. Wskazał równieżna przewidzianąw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia możliwośćzmiany umowy w zakresie ceny, w
szczególności w razie zmiany przepisów podatkowych. Zamawiający stwierdził,że wobec
braku definicji legalnej pojęcia „cena” należy posiłkowaćsięorzecznictwem i stanowiskiem
doktryny (powoływanym w treści odwołania), które zastosowanie niezgodnej z
obowiązującymi przepisami stawki podatku VAT nakazująkwalifikowaćjako błąd w
obliczeniu ceny oferty. Powoływał równieżkoniecznośćoceny ofert porównywalnych,
poszanowania zasad zawartych w art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz okolicznośćzłożenia w dwóch
pozostałych częściach postępowania ofert uwzględniających 22% stawkęVAT.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Izba nie uwzględniła wniosku
zamawiającego o odrzucenie odwołania w części dotyczącej unieważnienia postępowania.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zna instytucji częściowego odrzucenia odwołania.
W odniesieniu do postępowań, których wartośćnie przekracza kwot, o których mowa w art.
11 ust. 8 p.z.p., ustawodawca w art. 180 ust. 2 p.z.p. określił enumeratywny katalog
czynności, od których przysługuje odwołanie. Przywołany przepis nie wymienia czynności
unieważnienia postępowania. Rozpoznanie odwołania wobec czynności unieważnienia
postępowania jest zatem niedopuszczalne.
W badanym postępowaniu odwołujący złożył jedynąofertę. Unieważnienie postępowania jest
zatem skutkiem czynności odrzucenia oferty, wskazanej w art. 180 ust. 2 p.z.p. Zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp podlega więc rozpoznaniu. Potwierdzenia. Potwierdzenie
zarzutu wywiera wpływ na postępowanie w sferze nieobjętej kognicjąIzby - implikuje
utrzymanie w mocy czynności unieważnienia postępowania.
Wobec powyższego, Izba rozpoznała zarzuty wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego na rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych 13
grudnia 2010 roku pod numerem 357613.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia określała, iżprzedmiotem zamówienia jest
sukcesywna publikacja ogłoszeńprasowych związanych z bieżącądziałalnościąUrzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie, w części II - publikacja w prasie
codziennej o zasięgu regionalnym (obszar województwo lubelskie).
W rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił sposób obliczenia
ceny oferty, stanowiąc,że cena oferty to całkowita cena brutto (ust. 1) oraz,że cena podana w
ofercie jest cenąstałą(ryczałtową) w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia i nie podlega
jakimkolwiek zamianom.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (rozdział XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W rozdziale XV ust. 4 pkt 1) zamawiający przewidział możliwośćdokonania zamiany umowy w
zakresie ceny, w przypadku, gdy nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa w
zakresie mającym wpływ na realizacjęumowy, w szczególności przepisów podatkowych.
W we wzorze formularza oferty zamawiający oczekiwał podania stawki podatku VAT.
Termin składania ofert upływał 21 grudnia 2010 r.
Odwołujący złożył jedynąofertęna częśćII postępowania., określając w formularzu ofertowym
wartośćoferty brutto na kwotę113.750 zł, cenęjednostkowąbrutto za m
2
powierzchni ogłoszenia
na kwotę4,55 zł, stawkępodatku VAT na 23%.
Powyższe ustalenia zapadły w oparciu o wymienione dokumenty okazane w oryginale
podczas rozprawy.
Okolicznościąznanąpowszechnie jest,że zmiana ustawy z dnia 26 listopada 2010 roku o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej wprowadzająca stawkęVAT 23%
został podpisana przez Prezydenta 13 grudnia 2010 roku i opublikowana w Dzienniku Ustaw 17
grudnia 2010r. (Dz. U. Nr 238, poz. 1578).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
W okolicznościach sporu czynnośćzamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. była czynnościąwadliwą.
Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera błędy w
obliczeniu ceny. W doktrynie i większości orzecznictwa przyjmuje się,że zastosowanie
błędnej stawki podatku VAT należy kwalifikowaćjako błąd w obliczeniu ceny.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, błąd w obliczeniu ceny nie występuje jedynie wówczas, gdy są
to omyłki rachunkowe, rzeczowe. Omyłki rachunkowe to uchybienia o charakterze arytmetycznym –
efekt wadliwego wykonania działańna liczbach. Do omyłki rachunkowej, z zastrzeżeniem jej
oczywistego charakteru, odnosi sięart. 87 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Oczywista omyłka rachunkowa podlega
obligatoryjnej poprawie. Na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych błąd statuuje inną
sytuacjęprawną. Oferta dotknięta błędem w obliczeniu ceny nie podlega uzdrowieniu i musi zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p W ocenie Izby, błąd w ofercie, w tym błąd w
obliczeniu ceny oferty, polega na niezgodności z istniejącym stanem rzeczy.
Izba ocenia,że do przyjęcia, iżwskazanie stawki podatku VAT w nieprawidłowej wysokości skutkuje
zaistnienie błędu w obliczeniu ceny, niezbędne jest, aby zamawiający wymagał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazania przez wykonawców wysokości stawki podatku.
Zauważyćtrzeba,że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p. jest
ustalenie sposobu obliczenia ceny oferty. Błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wtedy, gdy
wykonawca oblicza cenęoferty inaczej, niżzostało to ustalone przez zamawiającego.
Postulat równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji zawarty w art. 7 ust. 1 p.z.p
wymaga od zamawiającego dokonywania czynności w postępowaniu wyłącznie według reguł
wynikających z postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający czyni
zadośćwymaganiom zawartym w art. 7 ust. 1 p.z.p. i nie dopuszcza sięobrazy art. 89 ust. 1 p.z.p.,
gdy odrzuca ofertętylko z powodu niezgodności z wymaganiami, które zostały w wprost zapisane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można przyjąć,że wymaganie
wskazania w ofercie wysokości stawki podatku od towarów i usług nie musi miećźródła w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mimo iżobciążenie wynagrodzenia wykonawcy kwotą
podatku wynika wprost z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 p.z.p. cena to cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001
r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.).
Art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nakazuje uwzględnienie w cenie kwoty podatku od towarów i
usług oraz podatku akcyzowego, jeśli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażpodlega
obciążeniu takim podatkiem. Z przywołanego przepisu nie wynika obowiązek wskazania,
wyodrębnienia kwoty podatku lecz jedynie ujęcia jej w cenie. Zamawiający jest uprawniony do tego,
aby po rozważeniu charakteru przedmiotu postępowania, wymagaćpodania w ofertach wyłącznie
ceny brutto.
Zważyćtrzeba na szczególne okoliczności prowadzenia postępowania - termin składania ofert
przypadł jużpo podpisaniu ustawy z dnia 26 listopada 2010 roku o zmianie niektórych ustaw
związanych z realizacjąustawy budżetowej, wprowadzającąstawkęVAT 23%, przez Prezydenta
Rzeczpospolitej Polskiej oraz jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw. Wynikający z ustawy Prawo
zamówieńpublicznych tok czynności związanych z badaniem i ocenąofert oraz bieg terminów
poprzedzających zawarcie umowy (stand still) powodują,że możliwośćzawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego do 31 grudnia 2010 r., a zwłaszcza przystąpienie do jej wykonania, miały
charakter typowo hipotetyczny. Potwierdza to przesłanie przez zamawiającego informacji o
wynikach postępowania we wszystkich jego częściach 5 stycznia 2011 r.
Powoływane przez zamawiającego postanowienie rozdziału XV ust. 4 pkt 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia odnosi siędo zmiany umowy jużzawartej. Ze swojej natury klauzule
adaptacyjne dotycząokoliczności zaistniałych po podpisaniu umowy. W tym przypadku w treści
klauzuli została wskazana zmiana przepisów. Zmiana przepisów wprowadzająca stawkęVAT 23%
nastąpiła, w dacie złożenia oferty trwało jedynie vacatio legis. O ile można miećna względzie
intencjęzamawiającego, zapewnienia możliwości zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, w razie
zmiany przepisów, to jednak z treści rozdziału XV ust. 4 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie sposób wywieść, iżzamawiający oczekuje wskazania wysokości stawki podatku
VAT w wysokości obowiązującej na dzieńskładania ofert. Dalsza ocena postanowienia rozdziału
XV ust. 4 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym ci do zgodności z art. 144 ust. 1
p.z.p. przekracza granice wyznaczone zarzutami odwołania.
Wobec powyższego, Izba uznała,że wskazanie wysokości stawki podatku VAT w formularzu oferty,
stanowi wyłącznie informacjędla zamawiającego, czy ewentualnie istniejąpodstawy do zmiany
wysokości wynagrodzenia. Wykonawcy, którzy w ofertach wskazali stawkę22% mogądomagaćsię
zwiększenia wysokości wynagrodzenia powołując sięna wzrost stawki podatku VAT. Takie
uprawnienie nie służy odwołującemu.
Zamawiający, który opisując sposób obliczenia ceny oferty nie wymagał od wykonawców podania
wysokości stawki VAT, nie może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p,
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej, jego zdaniem
stawki podatku VAT.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego, mimo iż, na jej podstawie mógł zawrzećumowęw
sprawie zamówienia publicznego, a strony mogąwykonaćswojeświadczenia zgodnie z
zaciągniętym zobowiązaniem oraz zgodnie z prawem. Takie działanie sprzeczne jest z celem
regulacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych i nie może podlegaćochronie.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mająwpływ na wynik
postępowania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 p.z.p. uwzględniła
odwołanie. Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) p.z.p. Izba nakazała zamawiającemu wykonanie
czynności zgodnie z pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego uwzględnienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, z uwagi na brak przedłożenia rachunku wymaganego przez § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51 oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna
4 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa,
ul. Prosta 51
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) przez Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna 4
na rzecz Media Regionalne Sp. z o.o., 00-838 Warszawa, ul. Prosta 51
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 49/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Lubelskie z siedzibąw Lublinie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest na publikacja ogłoszeńprasowych Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego.
5 stycznia 2011 roku zamawiającego przesłał informacjęo unieważnieniu postępowania w części nr
2 postępowania - publikacja w prasie codziennej o zasięgu regionalnym (obszar województwo
lubelskie). Zamawiający wskazał,że oferta złożona przez MEDIA REGIONALNE Sp. z o. o. w
Warszawie, Oddział Lublin została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Wykonawca
podał w ofercie cenęobliczonąw oparciu o nieprawidłowąstawkępodatku VAT. Na dzieńskładania
ofert obowiązywała stawka 22 %, natomiast wykonawca podał stawkę23 %. Stanowi to błąd w
obliczeniu ceny, który skutkuje odrzuceniem oferty.
Wykonawca MEDIA REGIONALNE Sp. z o. o. wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 stycznia 2010 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. przez wadliwe przyjęcie,że
podana stawka VAT jest nieprawidłowa, stanowi błąd w obliczeniu ceny;
b)
niezgodne z przepisami odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonania ponownej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący powołał postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i podkreślił,że stawka podatku VAT nie została wprost określona i narzucona przez
zamawiającego w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie
wprowadził wiążących reguł dotyczących sposobu obliczania ceny. Odwołujący podniósł,że w
specyfikacji oznaczono cenęoferty jako cenębrutto nieżądając jednocześnie podania ceny netto,
zatem wpisanie stawki VAT w formularzu ofertowym w wysokości - zdaniem zamawiającego -
wadliwej nie ma wpływu na treśćoferty oraz cenęi może stanowićjedynie nieistotne uchybienie nie
powodująceżadnych skutków. Wywiódł,żeżądanie podania ceny ryczałtowej oznacza,że dla
zamawiającego bez znaczenia winna byćstawka VAT.
Odwołujący ocenił,że stawkąjaka winna miećzastosowanie jest stawka 23%. Ocenił,że z uwagi
na wejście w wżycie ustawy z dnia 26 listopada 2010 roku o zmianie niektórych ustaw związanych
z realizacjąustawy budżetowej przed terminem składania ofert (21 grudnia 2010 r.) i tok czynności
w postępowaniu oraz wynikający z umowy i tak spowodowałoby,że pierwsza publikacja ogłoszenia
miałaby miejsce w roku 2011. Zamawiający pominął istotnąokoliczność,że odpowiednia stawka
podatku winna byćbrana pod uwagęna dzieńwykonania usługi.
Odwołujący podniósł,że niewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi
błędu w obliczeniu ceny i nie ma wpływu na ocenęoferty. Powołał tezy zawarte w uzasadnieniach
wyroków Izby w szczególności z 12 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 987/09, z 28 kwietnia 2010
r. sygn. akt KIO/UZP 629/10 oraz z 7 lipca 2010 roku, sygn. akt KIO/UZP 1280/10. Odwołujący
podkreślił,że przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług
jest wyłącznym uprawnieniem wykonawcy (podatnika), a zamawiający nie jest uprawniony do
dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od towarów i usług, ani do
weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy. Właściwe do weryfikacji, mającej charakter
następczy, sąwyłącznie organy podatkowe i organy kontroli skarbowej. Podniósł,że błędne
wskazanie stawki podatku od towarów i usług, jest raczej wynikiem błędu co do prawa, będącego
następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego - stanowi o ustaleniu, nie zaśobliczeniu
ceny, skoro nie wynika z czynności natury czysto arytmetycznej (działańmatematycznych), a z
okoliczności obiektywnej, to jest z obowiązującego prawa. Odwołujący wskazał również,że błąd w
obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania niezamierzonego, takiego, które jest
wynikiem omyłki w odróżnieniu odświadomej decyzji wykonawcy, co do zastosowania stawki
podatku od towarów i usług. Ocenił,że z błędem w obliczeniu ceny możemy miećdo czynienia
jedynie wówczas, gdy sąto przykładowo omyłki rachunkowe, rzeczowe, a nie błędne stawki
podatku VAT.
Odwołujący skonkludował,że odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania zostało dokonane z
naruszeniem przepisów prawa
Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie. Oświadczył,że w skoro wymagał w
formularzu ofertowym podania stawki VAT, to ma prawo oraz obowiązek dokonaćjej
weryfikacji. Podniósł,że nie ma obowiązku wskazywania wysokości stawki VAT, ponieważ
obowiązek zastosowania stawki wynikającej z właściwych przepisów spoczywa na
wykonawcy. Zamawiający wywiódł,że jedynym kryterium oceny ofert była cena – podatek
VAT stanowi element cenotwórczy. Wskazał równieżna przewidzianąw specyfikacji
istotnych warunków zamówienia możliwośćzmiany umowy w zakresie ceny, w
szczególności w razie zmiany przepisów podatkowych. Zamawiający stwierdził,że wobec
braku definicji legalnej pojęcia „cena” należy posiłkowaćsięorzecznictwem i stanowiskiem
doktryny (powoływanym w treści odwołania), które zastosowanie niezgodnej z
obowiązującymi przepisami stawki podatku VAT nakazująkwalifikowaćjako błąd w
obliczeniu ceny oferty. Powoływał równieżkoniecznośćoceny ofert porównywalnych,
poszanowania zasad zawartych w art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz okolicznośćzłożenia w dwóch
pozostałych częściach postępowania ofert uwzględniających 22% stawkęVAT.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu. Izba nie uwzględniła wniosku
zamawiającego o odrzucenie odwołania w części dotyczącej unieważnienia postępowania.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zna instytucji częściowego odrzucenia odwołania.
W odniesieniu do postępowań, których wartośćnie przekracza kwot, o których mowa w art.
11 ust. 8 p.z.p., ustawodawca w art. 180 ust. 2 p.z.p. określił enumeratywny katalog
czynności, od których przysługuje odwołanie. Przywołany przepis nie wymienia czynności
unieważnienia postępowania. Rozpoznanie odwołania wobec czynności unieważnienia
postępowania jest zatem niedopuszczalne.
W badanym postępowaniu odwołujący złożył jedynąofertę. Unieważnienie postępowania jest
zatem skutkiem czynności odrzucenia oferty, wskazanej w art. 180 ust. 2 p.z.p. Zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp podlega więc rozpoznaniu. Potwierdzenia. Potwierdzenie
zarzutu wywiera wpływ na postępowanie w sferze nieobjętej kognicjąIzby - implikuje
utrzymanie w mocy czynności unieważnienia postępowania.
Wobec powyższego, Izba rozpoznała zarzuty wobec czynności odrzucenia oferty
odwołującego na rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie ZamówieńPublicznych 13
grudnia 2010 roku pod numerem 357613.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia określała, iżprzedmiotem zamówienia jest
sukcesywna publikacja ogłoszeńprasowych związanych z bieżącądziałalnościąUrzędu
Marszałkowskiego Województwa Lubelskiego w Lublinie, w części II - publikacja w prasie
codziennej o zasięgu regionalnym (obszar województwo lubelskie).
W rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający ustalił sposób obliczenia
ceny oferty, stanowiąc,że cena oferty to całkowita cena brutto (ust. 1) oraz,że cena podana w
ofercie jest cenąstałą(ryczałtową) w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia i nie podlega
jakimkolwiek zamianom.
Jedynym kryterium oceny ofert jest cena (rozdział XIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W rozdziale XV ust. 4 pkt 1) zamawiający przewidział możliwośćdokonania zamiany umowy w
zakresie ceny, w przypadku, gdy nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa w
zakresie mającym wpływ na realizacjęumowy, w szczególności przepisów podatkowych.
W we wzorze formularza oferty zamawiający oczekiwał podania stawki podatku VAT.
Termin składania ofert upływał 21 grudnia 2010 r.
Odwołujący złożył jedynąofertęna częśćII postępowania., określając w formularzu ofertowym
wartośćoferty brutto na kwotę113.750 zł, cenęjednostkowąbrutto za m
2
powierzchni ogłoszenia
na kwotę4,55 zł, stawkępodatku VAT na 23%.
Powyższe ustalenia zapadły w oparciu o wymienione dokumenty okazane w oryginale
podczas rozprawy.
Okolicznościąznanąpowszechnie jest,że zmiana ustawy z dnia 26 listopada 2010 roku o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej wprowadzająca stawkęVAT 23%
został podpisana przez Prezydenta 13 grudnia 2010 roku i opublikowana w Dzienniku Ustaw 17
grudnia 2010r. (Dz. U. Nr 238, poz. 1578).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. Jest
wykonawcą, który złożył ofertęi ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieśćszkodęw
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
W okolicznościach sporu czynnośćzamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego sięna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. była czynnościąwadliwą.
Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera błędy w
obliczeniu ceny. W doktrynie i większości orzecznictwa przyjmuje się,że zastosowanie
błędnej stawki podatku VAT należy kwalifikowaćjako błąd w obliczeniu ceny.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, błąd w obliczeniu ceny nie występuje jedynie wówczas, gdy są
to omyłki rachunkowe, rzeczowe. Omyłki rachunkowe to uchybienia o charakterze arytmetycznym –
efekt wadliwego wykonania działańna liczbach. Do omyłki rachunkowej, z zastrzeżeniem jej
oczywistego charakteru, odnosi sięart. 87 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Oczywista omyłka rachunkowa podlega
obligatoryjnej poprawie. Na gruncie ustawy Prawo zamówieńpublicznych błąd statuuje inną
sytuacjęprawną. Oferta dotknięta błędem w obliczeniu ceny nie podlega uzdrowieniu i musi zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p W ocenie Izby, błąd w ofercie, w tym błąd w
obliczeniu ceny oferty, polega na niezgodności z istniejącym stanem rzeczy.
Izba ocenia,że do przyjęcia, iżwskazanie stawki podatku VAT w nieprawidłowej wysokości skutkuje
zaistnienie błędu w obliczeniu ceny, niezbędne jest, aby zamawiający wymagał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazania przez wykonawców wysokości stawki podatku.
Zauważyćtrzeba,że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 p.z.p. jest
ustalenie sposobu obliczenia ceny oferty. Błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wtedy, gdy
wykonawca oblicza cenęoferty inaczej, niżzostało to ustalone przez zamawiającego.
Postulat równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji zawarty w art. 7 ust. 1 p.z.p
wymaga od zamawiającego dokonywania czynności w postępowaniu wyłącznie według reguł
wynikających z postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający czyni
zadośćwymaganiom zawartym w art. 7 ust. 1 p.z.p. i nie dopuszcza sięobrazy art. 89 ust. 1 p.z.p.,
gdy odrzuca ofertętylko z powodu niezgodności z wymaganiami, które zostały w wprost zapisane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można przyjąć,że wymaganie
wskazania w ofercie wysokości stawki podatku od towarów i usług nie musi miećźródła w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mimo iżobciążenie wynagrodzenia wykonawcy kwotą
podatku wynika wprost z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 p.z.p. cena to cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001
r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.).
Art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nakazuje uwzględnienie w cenie kwoty podatku od towarów i
usług oraz podatku akcyzowego, jeśli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażpodlega
obciążeniu takim podatkiem. Z przywołanego przepisu nie wynika obowiązek wskazania,
wyodrębnienia kwoty podatku lecz jedynie ujęcia jej w cenie. Zamawiający jest uprawniony do tego,
aby po rozważeniu charakteru przedmiotu postępowania, wymagaćpodania w ofertach wyłącznie
ceny brutto.
Zważyćtrzeba na szczególne okoliczności prowadzenia postępowania - termin składania ofert
przypadł jużpo podpisaniu ustawy z dnia 26 listopada 2010 roku o zmianie niektórych ustaw
związanych z realizacjąustawy budżetowej, wprowadzającąstawkęVAT 23%, przez Prezydenta
Rzeczpospolitej Polskiej oraz jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw. Wynikający z ustawy Prawo
zamówieńpublicznych tok czynności związanych z badaniem i ocenąofert oraz bieg terminów
poprzedzających zawarcie umowy (stand still) powodują,że możliwośćzawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego do 31 grudnia 2010 r., a zwłaszcza przystąpienie do jej wykonania, miały
charakter typowo hipotetyczny. Potwierdza to przesłanie przez zamawiającego informacji o
wynikach postępowania we wszystkich jego częściach 5 stycznia 2011 r.
Powoływane przez zamawiającego postanowienie rozdziału XV ust. 4 pkt 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia odnosi siędo zmiany umowy jużzawartej. Ze swojej natury klauzule
adaptacyjne dotycząokoliczności zaistniałych po podpisaniu umowy. W tym przypadku w treści
klauzuli została wskazana zmiana przepisów. Zmiana przepisów wprowadzająca stawkęVAT 23%
nastąpiła, w dacie złożenia oferty trwało jedynie vacatio legis. O ile można miećna względzie
intencjęzamawiającego, zapewnienia możliwości zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy, w razie
zmiany przepisów, to jednak z treści rozdziału XV ust. 4 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie sposób wywieść, iżzamawiający oczekuje wskazania wysokości stawki podatku
VAT w wysokości obowiązującej na dzieńskładania ofert. Dalsza ocena postanowienia rozdziału
XV ust. 4 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym ci do zgodności z art. 144 ust. 1
p.z.p. przekracza granice wyznaczone zarzutami odwołania.
Wobec powyższego, Izba uznała,że wskazanie wysokości stawki podatku VAT w formularzu oferty,
stanowi wyłącznie informacjędla zamawiającego, czy ewentualnie istniejąpodstawy do zmiany
wysokości wynagrodzenia. Wykonawcy, którzy w ofertach wskazali stawkę22% mogądomagaćsię
zwiększenia wysokości wynagrodzenia powołując sięna wzrost stawki podatku VAT. Takie
uprawnienie nie służy odwołującemu.
Zamawiający, który opisując sposób obliczenia ceny oferty nie wymagał od wykonawców podania
wysokości stawki VAT, nie może dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p,
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny z powodu zastosowania nieprawidłowej, jego zdaniem
stawki podatku VAT.
Zamawiający odrzucił ofertęodwołującego, mimo iż, na jej podstawie mógł zawrzećumowęw
sprawie zamówienia publicznego, a strony mogąwykonaćswojeświadczenia zgodnie z
zaciągniętym zobowiązaniem oraz zgodnie z prawem. Takie działanie sprzeczne jest z celem
regulacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych i nie może podlegaćochronie.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mająwpływ na wynik
postępowania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 p.z.p. uwzględniła
odwołanie. Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1) p.z.p. Izba nakazała zamawiającemu wykonanie
czynności zgodnie z pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 p.z.p. oraz oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego uwzględnienie kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, z uwagi na brak przedłożenia rachunku wymaganego przez § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
