rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 53/11
KIO 53/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez Hydrobudowa Gdańsk SA, 80 – 264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 od
czynności zamawiającego Miasto Łomża, 18 – 400 Łomża, pl. Stary Rynek 14.
przy udziale wykonawcy Warbud S.A., 02 – 342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
wniesionego przez Hydrobudowa Gdańsk SA, 80 – 264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135 od
czynności zamawiającego Miasto Łomża, 18 – 400 Łomża, pl. Stary Rynek 14.
przy udziale wykonawcy Warbud S.A., 02 – 342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162A
zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Hydrobudowa Gdańsk SA, 80 – 264 Gdańsk, ul.
Grunwaldzka 135 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w
poczet kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez Hydrobudowa
Gdańsk SA, 80 – 264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 53/11)
Zamawiający, Miasto Łomża, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowęBulwarów w Łomży w ramach projektu „Tereny
sportowo- rekreacyjne nad Narwią- I etap” (ogłoszenie o zamówieniu w Dz.U UE z dnia
21.07.2010 r. nr S 139-213752)
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 31.12.2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Warbud S.A. (dalej
„Warbud”) jako najkorzystniejszej.
W dniu 10.01.2011 r. Hydrobudowa Gdańsk S.A. (zwana dalej „Hydrobudowa”) wniosła
odwołanie wobec ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w związku z nieprawidłowo wadium oraz zaniechanie
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z niezgodnością
oferty z treściąsiwz, a także wystąpieniem w ofercie ceny rażąco niskiej, a także naruszenie
szeregu przepisów ustawy, których sposobu naruszenia nie wskazał albo których naruszenie
było wtórne do wymienionych powyżej: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 4, art. 87 ust.
1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 90 ust. 1.
W konsekwencji odwołujący wniósł o wykluczenie wybranego wykonawcy z postępowania i
odrzucenie jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania, odnośnie braku prawidłowego wadium wskazano, m.in. , iż
zamawiający w rozdz. VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w wskazał
warunki jakim powinno odpowiadaćwadium przetargowe wnoszone w formie innej niż
pieniężna. W szczególności zamawiający wskazał w pkt 7 rozdz. VIII, iż„wadium wnoszone
w gwarancjach i poręczeniach nie może zawieraćżadnych warunków do spełnienia przez
Zamawiającego oprócz przewidzianych ustawą."
Z treści gwarancji winno zatem wynikaćbezwarunkowe, nieodwołalne, na pierwszeżądanie
zgłoszone przez zamawiającego w terminie związania ofertązobowiązanie gwaranta do
wypłaty pełnej kwoty wadium. Warunki ustawowe uprawniające zaśzamawiającego do
zatrzymania kwoty wadium zostały określone ust. 46 ust. 4 a i 5 PZP, co jednakże nie
powinno - wobec wykazanego powyżej abstrakcyjnego charakteru gwarancji - uprawniać
gwarantów do bezrefleksyjnego przeniesienia treści w/w przepisów wprost do treści
gwarancji.
Wykonawca Warbud na potwierdzenie wniesienia wadium załączył do swojej oferty
Ubezpieczeniowągwarancjęprzetargowąnr WA/11/40/GP/2010 wystawionądnia 8 września
2010 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeńi Reasekuracji WARTA SA. Zgodnie z punktem 4.2
tejże gwarancji „Roszczenie o wypłatęz niniejszej gwarancji powstaje, gdy: Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww. Ustawy lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."
Wobec tego, iżz zapisów Rozdziału VIII siwz wyraźnie wynika obowiązek zabezpieczenia
przez wykonawców biorących udział w postępowaniu oferty gwarancjąwadialnąo
charakterze abstrakcyjnym, niedopuszczalnym jest wprowadzenie do treści gwarancji
jakichkolwiek postanowieńnaruszających charakter tejże gwarancji.
Analizując dokument gwarancyjny przedłożony przez Warbud Odwołujący stwierdził, iżw
treści pkt 2 gwarancji znajduje sięzobowiązane Gwaranta do zapłaty w sposób nieodwołalny
i bezwarunkowy, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, (...). Zasady opisane
w przedmiotowym dokumencie obejmująrównieżpkt 4 ppkt 2), zgodnie z treściąktórego:
Roszczenie o wypłatęz niniejszej gwarancji powstaje, gdy Wykonawca na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 PZP, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie."
Ukształtowanie zobowiązania Gwaranta wynikające z zacytowanej powyżej gwarancji z całą
pewnościąnie jest zobowiązaniem oderwanym (abstrakcyjnym) od stosunku podstawowego,
jego przyczynowośćmoże w określonych sytuacjach umożliwićgwarantowi odmowęzapłaty,
jeżeli w ocenie gwaranta roszczenie nie powstaje w związku z wyszczególnionymi w treści
gwarancji przypadkami. Podkreślenia wymaga, iżzamieszczone brzmienie pkt 4.2 gwarancji
odwołuje siędo kwestii dowodowych - całkowicie subiektywnych. Wskazaćnależy, iżw
ramach gwarancji abstrakcyjnych - o ile gwarant w każdym przypadku bada kwestie formalne
zgłoszeniażądania wypłaty, o tyle badanie merytorycznych podstaw do jej dokonania jest
wykluczone, o ile podstawy nie zostały opisane wprost w dokumencie gwarancyjnym.
Uzależnienie wypłaty wadium od czynności udowodnienia czy przyczyny leżą, czy teżnie
leżąpo stronie wykonawcy sprawia,że gwarancja staje sięgwarancjąwarunkową. Wypłata
wadium zostaje uzależniona od spełnienia przesłanki udowodnienia, iżżądanie zapłaty
wadium jest uzasadnione ze względu na przyczyny leżące po stronie wykonawcy. Gwarancja
zawierająca tego typu warunek, nie gwarantuje, zdaniem Odwołującego się, w sposób
jednoznaczny dokonania płatności na rzecz beneficjenta kwoty wynikającej z gwarancji w
sytuacji, gdy na pisemne wezwanie zamawiającego wykonawca z przyczyn leżących po jego
stronie nie uzupełni dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw. Wskazanie warunków
wypłacenia kwoty wadium musi byćna tyle precyzyjne, aby nie budziło wątpliwości
beneficjenta, co do możliwości zaspokojenia swoich roszczeńz gwarancji (Wyrok KIO z dnia
23 stycznia 2009 r. KIO/UZP 62/09).
Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost
odnośnych przepisów PZP o zatrzymaniu wadium, o czym Odwołujący wspomniał już
powyżej. Wskazanie warunków treści gwarancji wadialnej musi jednakże nastąpićw sposób
jednoznaczny i dający zamawiającemu możliwośćzaspokojenia roszczeń, z zastrzeżeniem
takiej samej płynności jak wadium w formie pieniężnej (KIO/UZP 537/08 Wyrok z dnia 17
czerwca 2008 r.)
Ponadto podkreślenia wymaga, iżgwarancja na pierwszeżądanie oznacza,że gwarant ma
obowiązek zapłaty po otrzymaniu wezwania od beneficjenta kwoty określonej w gwarancji
bez potrzeby dokumentowania przez beneficjenta czy dane zdarzenie nastąpiło.
Odwołujący podkreśla, iżgwarancja abstrakcyjna jest w całości zależna od zapisów
dokumentu gwarancyjnego w tym znaczeniu, iżgwarant w stosunku do modelowego wzorca
gwarancji abstrakcyjnej (zawierającego klauzule o nieodwołalności, bezwarunkowości i
płatności na pierwszeżądanie) może wprowadzaćdodatkowe klauzule „osłabiające"
abstrakcyjnośćgwarancji (Uchwała SN z dn. 28 kwietnia 1995 r. sygn. III CZP 166/94 i z dnia
16 kwietnia 1993 r. sygn. III CZP 16/03, in fine), z czym mamy do czynienia w przypadku
gwarancji wadialnej Warbud.
Ponadto treśćgwarancji nie może byćpoddawana wykładni elastycznie i liberalnej (Wyrok
SN z dnia 4 października 1995 r. sygn. II CRN 123/95, OSNC z. 2 z 1996 r. poz. 29).
Odwołujący wskazał również, iżfundamentalnązasadąwszystkich dopuszczalnych form
wadium określonych w art. 45 ust. 6 PZP jest ich równoważnośćz punktu widzenia ochrony
interesów Zamawiającego.
W przedmiocie niezgodności oferty z treściąSIWZ, podniesiono, iżw Rozdziale III siwz, w
pkt 6 Zamawiający wskazał, iż„użyte w dokumentacji nazwy wyrobów i elementów (...) nie
mająna celu preferowanie wyrobu lub materiałów (...), lecz wskazanie na wyrób, materiał lub
element, który powinien posiadaćcechy - parametry techniczne nie gorsze od założonych w
dokumentacji."
„Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych z zastosowaniem innych materiałów
i urządzeńniżopisane znakiem towarowym i/lub nazwąproducenta pod warunkiem,że
zagwarantująone uzyskanie parametrów technicznych i eksploatacyjnych nie gorszych od
założonych w dokumentacji. (...) Ciężar udowodnienia,że materiał (wyrób) jest równoważny
w stosunku do wymogu określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym
ofertę."
W ramach dokumentacji projektowej - Monitoring terenu wraz z niezbędnym osprzętem o
okablowaniem (opis) Zamawiający wskazał, iż:
Do obserwacji stałej terenu bulwaru, brzegu rzeki Narew, ul.śydowskiej i dojazdu do
hospicjum minimum 16 kamer najmniej 2-magapikselowych IP (min. 10 klatek/na sekundę).
Do obserwacji basenu portowego z nabrzeżem do cumowania minimum 2 kamery 16-mega
pikselowe (min. 2 klatki na sekundę).
Oprogramowanie do rejestrowania obrazu ma umożliwiaćobsługęnastępujących systemów
kodowania: MPEG4 MJPEG, H.264, JPEG2000
Kamery z rejestratorami połączone równolegle.
Kamery i okablowanie dostosowane do lokalnych warunków atmosferycznych.
Kamery mogąbyćmontowane na projektowanych słupach oświetleniowych oraz na elewacji
hangaru.
Rejestratory z nagrywarkami oraz wejściem USB (pamięćzarejestrowana, co najmniej 14
dni), obsługa - co najmniej 20 kamer. Rejestratory zainstalowane w hangarze.
Zapewnićbezpośrednią(live) możliwośćpodglądu monitoringu bulwaru i portu w Miejskim
Centrum Monitoringu
Zapewnićłącznośćpomiędzy rejestratorami, a Miejskim Centrum Monitoringu.
Zamawiający pismem z dnia 24 września 2010 r. wezwał Warbud, w trybie art. 90 ust. 1 PZP
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, w tym systemu monitoringu, mających
wpływ na wysokośćceny, z uwagi na konieczność, zdaniem Zamawiającego, ustalenia czy
oferta w tym zakresie zawiera rażąco niskącenęczy teżnie. Wyjaśnienie miało obejmować
określenie typów zastosowanych do monitoringu kamer, rejestratorów oraz innego sprzętu z
określeniem parametrów.
Warbud w odpowiedzi na w/w pismo Zamawiającego, udzielonej w dniu 27 września 2010 r.
stwierdził w odniesieniu do sytemu monitoringu, iżuwzględnił w swojej wycenie wszelkie
dostępne dane projektowe, a także wymagania SIWZ oraz odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego na etapie przed złożeniem oferty, z uwzględnieniem szczególnej staranności
oraz bogatego doświadczenia swojej firmy.
Nadto Wykonawca szczegółowo wskazał typy przyjętych do wyceny urządzeńi oświadczył,
iżzaproponowany sprzęt spełni wymagania określone w wytycznych dotyczących
monitoringu.
W nawiązaniu do oświadczeńzawartych w piśmie Wykonawcy z dnia 27 września 2010 r.,
Zamawiający w oparciu o art. 87 ust. 1 PZP zwrócił siędo Warbud, z kolejnymżądaniem
złożenia wyjaśnieńw zakresie oferty Wykonawcy w przedmiocie opisywanego systemu
monitoringu, bowiem wskazanie w odpowiedzi na poprzednie pismo Warbud parametry
urządzeńrażąco odbiegały od wymogów Zamawiającego w tym zakresie (parametrów
technicznych wymaganych dla urządzeń, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego oraz
odpowiedziąna pytanie nr 41 z dnia 18 sierpnia 2010 r.).
Wykonawca w kolejnym piśmie wyjaśniającym oświadczył, iżurządzenia wskazane przez
niego w poprzedniej korespondencji (pomimo szczególnej staranności) zostały w niej
wymienione omyłkowo i wykonawca w ich miejsce wskazuje inne urządzenia. Niezależnie od
zamiany urządzeńsystemu monitoringu Warbud oświadczył, iżspełni wszystkie wymagania
postawione przez Zamawiającego w ramach SIWZ, bowiem cena oferty tego Wykonawcy
przewiduje kompleksowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w pierwszej kolejności w nawiązaniu do ceny jaka zaoferował Warbud za
wykonanie systemu monitoringu (netto 113 741,79 PLN) wskazuje, iżuśredniona cena netto
pozostałych oferentów za ten sam element zadania inwestycyjnego wynosi 223 864,54 PLN.
Podkreślenia wymaga, iżżadna zaoferowania przez innego Wykonawcęcena za wykonanie
monitoringu nie jest niższa niż200 000,00 PLN.
Odnosząc siędo spełnienia przez Warbud wymogów SIWZ oraz pytańi odpowiedzi
Zamawiającego w przedmiocie zapewnienia realizacji wytycznych do systemu monitoringu,
odwołujący wskazał, iżzaoferowane przez Warbud urządzenia, uszczegółowione w piśmie z
dnia 18 października 2010 r. nie spełniająwymogów SIWZ.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia dostarczoną
Izbie przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 5 ofert z rozpiętościącen
od 13 748 534,93 zł (oferta Warbud) do 16 348 154, 87 zł (oferta najdroższa), przy czym
cena oferty Hydrobudowa wynosiła 14 544 615,84 zł.
Zgodnie z rozdz. VIII pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wadium
wnoszone w gwarancjach i poręczeniach nie może zawieraćżadnych warunków do
spełnienia przez Zamawiającego oprócz przewidzianych ustawą.
Warbud S.A. jako wadium złożyła gwarancjęubezpieczeniowąz dnia 08.09.2010 r.
wystawionąprzez TUiR WARTA S.A.
Według postanowieńpkt 4 ww. dokumentu – roszczenie o wypłatęz niniejszej gwarancji
powstaje, gdy:
1. Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w
ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww. ustawy lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.
W ust. 5 gwarancji wskazano, iżwypłata z tytułu gwarancji nastąpi w ciągu 14 dni od daty doręczenia
gwarantowi oryginału wezwania do zapłaty zawierającego oświadczenie wskazujące okoliczność
wymienionąw ust. 4 stanowiącąpodstawęroszczeńbeneficjenta.
W załączniku nr 9 do siwz „Projekt wykonawczy”, w części zatytułowanej „Monitoring” zamieszczono
opis zamawianego monitoringu terenu wraz z niezbędnym osprzętem i okablowaniem.
Jako „Cel zadania” wskazano:
Zapewnienie niezbędnej ochrony mienia, poprzez zastosowanie monitoringu wskazanego terenu.
W ramach „Zakresu realizacji” przewidziano:
Dostawęi montażwyposażenia urządzeńdo monitoringu wraz z niezbędnym okablowaniem, według
opisu:
1. Do obserwacji stałej terenu bulwaru, brzegu rzeki Narew, ul.śydowskiej i dojazdu do hospicjum
minimum 16 kamer najmniej 2-magapikselowych IP (min. 10 klatek/na sekundę).
2. Do obserwacji basenu portowego z nabrzeżem do cumowania minimum 2 kamery 16-mega
pikselowe (min. 2 klatki na sekundę).
3. Oprogramowanie do rejestrowania obrazu ma umożliwiaćobsługęnastępujących systemów
kodowania: MPEG4 MJPEG, H.264, JPEG2000.
4. Kamery z rejestratorami połączone równolegle.
5. Kamery i okablowanie dostosowane do lokalnych warunków atmosferycznych.
6. Kamery mogąbyćmontowane na projektowanych słupach oświetleniowych oraz na elewacji
hangaru.
7. Rejestratory z nagrywarkami oraz wejściem USB (pamięćzarejestrowana, co najmniej 14 dni),
obsługa - co najmniej 20 kamer. Rejestratory zainstalowane w hangarze.
8. Zapewnićbezpośrednią(live) możliwośćpodglądu monitoringu bulwaru i portu w Miejskim
Centrum Monitoringu.
9. Zapewnićłącznośćpomiędzy rejestratorami, a Miejskim Centrum Monitoringu.
Zastrzeżono przy tym, iżkosztorys na przedmiotowe zadanie należy wykonaćwedług kalkulacji własnej.
W wyjaśnieniach z dnia 18.08.2010 r. dotyczących treści siwz, w odpowiedzi na pytanie nr 41
zamawiający odnośnie wymagańokreślonych w pkt 2 „Monitoringu” wskazał, iżdopuszcza
zastosowanie większej ilości kamer 4 Mpix do obserwacji basenu portowego. Dodał ponadto,że
istotnym celem monitoringu basenu portowego jest zapewnienie właściwej obserwacji przez operatorów
monitoringu miejskiego, oraz analiza nagranego materiału w celu identyfikacji osób i opisu zdarzeń.
Pytanie nr 41 do treści siwz dotyczyło kwestii czy dopuszczalne jest zastąpienie 2 kamer 16 Mpix
odpowiedniąilościąkamer o mniejszej rozdzielczości, np. 4 Mpix.
Zgodnie z rozdz. XII siwz cena ofertowa stanowićmiała wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy i
obejmowaćswojąwartościącałośćzakresu zamówienia – gwarantowaćjego pełne wykonanie.
Zgodnie z rozdz. VI pkt 3 siwz zamawiający wymagał załączenia kosztorysów uproszczonych
uwzględniających wszystkie koszty opisane w rozdz. XII siwz. Przy czym zaznaczył, iżdokumenty te nie
będąpodlegały ocenie przy sprawdzaniu ofert, będąewentualnie materiałem pomocniczym do
rozliczenia w czasie realizacji inwestycji.
Wybrany wykonawca przed podpisaniem umowy dostarczy zamawiającemu kosztorysy szczegółowe
na kwotęwskazanąw ofercie, które stanąsięzałącznikiem do umowy.
Do oferty Warbud załączono Kosztorysy, w których na stronie 114 zamieszczono kosztorys dla zadania
„Łomża-monitoring”, w którym wartośćpozycji kosztorysowych wyceniono łącznie na 113741,79 zł,
zawierający 9 pozycji odpowiadających bezpośrednio ww. punktom z Załącznika nr 9 do siwz.
W poz. 1 kosztorysu przewidziano montażelementów systemu telewizji użytkowej - 16 sztuk kamer 2
Mpix zewnętrznych (wjazd do hospicjum).
W poz. 2 - montażelementów systemu telewizji użytkowej – 2 szt. Kamer TVU zewnętrznych
(obserwacja basenu portowego).
W poz. 5 – montażjednego rejestratora z zapisem 20 kamer.
W poz. 6 – montaż18 sztuk osłon kamer zewnętrznych.
Pismem z dnia 24.09.2010 r. zamawiający w związku z różnicami wartości pozycji kosztorysowej w
ofercie wykonawcy, a wycenądokonanąprzez zamawiającego w kosztorysie inwestorskim (ok. 30%) w
celu ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny wezwał Warbud do złożenia wyjaśnieńw
przedmiocie wyceny monitoringu, prosząc o określenie typów zastosowanych urządzeńwraz z
określeniem ich parametrów.
Pismem z dnia 27.09.2010 r. Warbud S.A. udzieliłażądanych wyjaśnieńi wskazała sprzęt przyjęty do
wyceny oraz oświadczyła,że cena oferty przewiduje kompleksowe i zgodne z wymaganiami
zamawiającego wykonanie przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 14.10.2010 r. zamawiający wezwał ww. wykonawcędo złożenia kolejnych wyjaśnień,
wskazując, iżniektóre urządzenia wyspecyfikowane w wyjaśnieniach z dnia 27.09.2010 r. nie spełniają
wymagańzamawiającego bądźnie istnieją.
Pismem z dnia 18.10.2010 r Warbud wyjaśniła, iżomyłkowo podano oznaczenia niektórych urządzeń,
oświadczając ponadto,że zdanie zostanie wykonane zgodnie z wymaganiami siwz w sposób
uwzględniający dynamiczne zmiany na rynku urządzeńrejestrujących wymuszane szybkim postępem
technicznym.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzuty odwołania sąniezasadne.
Wybrany wykonawca wraz ze swojąofertąprzedłożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
niezawierającejżadnych warunków jej realizacji, w szczególności uzależniających wypłatęsumy
gwarantowanej od zbadania przez gwaranta rzeczywistego wystąpienia okoliczności, w których
odpowiedzialnośćz tytułu gwarancji powstaje. Tym samym jego oferta jest została prawidłowo
zabezpieczona wadium, a wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy.
Normatywnym tłem oraz dokładnym odzwierciedleniem sformułowańprzedmiotowej gwarancji są
przepisy art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Zgodnie z ust. 4 powołanego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Ust. 5 stanowi, iżzamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
W kwestionowanej gwarancji, wystawca gwarancji dokładnie uwzględnił i oddał w jej treści przypadki
zatrzymania wadium opisane w ustawie, tzn. zobowiązanie z tytułu gwarancja obejmuje i zabezpiecza
dokładnie takie okoliczności, w jakich ustawa przewiduje zatrzymanie wadium, w szczególności w art. 46
ust. 4a. Odwołujący błędnie przeniósł okres warunkowy pomieszczony wewnątrz opisu jednego z
przypadków zatrzymania wadium (powstania odpowiedzialności gwarancyjnej) na ogólnąocenę
gwarancji. W szczególności niezasadnie przyjął,że tego typu element opisu (zawierający zwrot „chyba,że udowodni”) jest nie tylko jednym z dookreśleńokoliczności gwarantowanych, ale stanowi dla
gwaranta podstawędo badania materialnego wystąpienia danych okoliczności lub dożądania aby
zamawiający cokolwiek ze swojej strony udowodnił.
Na marginesie Izba wskazuje, iżwedług tego samego mechanizmu możliwe byłoby również
kwestionowanie wystąpienia pozostałych okoliczności wskazanych w gwarancji (pozostałe przesłanki
zatrzymania wadium można w sposób logicznie równoważny przekształcići zapisaćprzy pomocy
okresów warunkowego i zdańzłożonych, np. „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” jest właściwie równoważne zdaniu „
doprowadził do sytuacji, w której zawarcie umowy stało sięniemożliwe, chybaże nie wynikało to z
przyczyn leżących po jego stronie” albo „doprowadził do sytuacji, w której zawarcie umowy stało się
niemożliwe, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”).
W treści gwarancji (ust. 5) przewidziano jedynie dopuszczalne warunki formalne odnoszące siędo
sposobu przedłożenia gwarantowi stosownegożądania zapłaty, dla którego skuteczności wymagane
jest wskazanie wystąpienia którejkolwiek z okoliczności opisanej w ust. 4 gwarancji. Wystarczające jest
oświadczenie beneficjenta gwarancji,że wykonawca nie przedłożył stosownych dokumentów i przy tym
nie udowodnił (wykonawca), iżzaniechanie to wynikło z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Powyższe potwierdza równieżwykładnia autentyczna dokonana przez wystawcęgwarancji, Warta S.A.,
z dnia 18.01.2010 r., którąoceniono i uznano jako dowód w przedmiocie znaczenia i charakteru
udzielonej gwarancji. Oświadczenie gwaranta potwierdza więc tylko to, co wynika z jej treści –
mianowicie gwarancja jest nieodwołalna i bezwarunkowa, a wypłata z jej tytułu nastąpi na wezwanie
złożone zgodnie z ust. 5 gwarancji czyli na podstawie oświadczenia beneficjenta o wystąpieniu
okoliczności opisanych w ust. 4.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba
wskazuje, iżzgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zaznaczyćnależy, iżpisemna oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie zawierażadnych innych treści niżw niej wyrażone lub bezpośrednio z niej wynikające. Jeżeli więc
zamawiający w siwz przyjmuje i wymaga składanie ofert jedynie ogólnie potwierdzających spełnianie
jego wymagań(w tym technicznych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia) i deklarujących
zobowiązanie do wykonanie usług, dostaw czy robót w sposób zgodny z siwz, wystarczające jest
przedłożenie oferty o takiej treści. O ile wykonawca poprzestanie na złożeniu w ofercie zobowiązańi
podaniu informacji wymaganych przez zamawiającego jego oferta zostanie uznana za zgodna z treścią
siwz. Tego typu model „ofertowania” przewidziany w siwz oznacza przeniesienie dokładnej weryfikacji
rozwiązaństosowanych przez wykonawcęw zakresie ich zgodności z wymaganiami zamawiającego na
etap realizacji zamówienia (ewentualnie na etap przed podpisaniem umowy jeżeli zamawiający
przewidzi dokładne dookreślenie przedmiotu robót przed jej podpisaniem, np. przez sporządzenie i
przedstawienie szczegółowych kosztorysów robót, które dookreśląprzedmiot umowy i stanąsięjej
częścią). W trakcie wykonywania umowy i prowadzonych prac, zamawiający będzie mógł ocenićczy
przedmiot wykonywany czy dostarczany przez wykonawcęodpowiada wymaganiom siwz i domagać
sięstosowania rozwiązańz niązgodnych, do których zapewnienia wykonawca zobowiązał sięw ofercie.
Szczegółowy sposób wykonania zamówienia i kształt umowy w tym przedmiocie nie jest jednak
determinowany treściąoferty, gdyżw treści oferty po prostu nie został zawarty.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sytuacji i zarzutów odwołującego wobec oferty wybranej,
wskazaćnależy, iżjak słusznie zaznaczył odwołujący w odwołaniu i na rozprawie wyjaśnienia składane
przez wykonawców nie mogązmienićtreści oferty. Ujmując powyższe inaczej: wyjaśnienia
wykonawców nie stanowiątreści oferty. Oferta złożona przez Warbud w ramach niniejszego
postępowania dokładnie odpowiada wszelkim wymaganiom zamawiającego zarówno w przedmiocie
sposobu jej przygotowania (zakresu danych w niej zawartych), jak i materialnej zgodności tych danych z
wymaganiami siwz, a przynajmniej odwołujący nie udowodnił, a nawet nie wskazałżadnych okoliczności
tego rodzaju. Pomijając nawet zastrzeżenia zamawiającego odnośnie pomocniczego charakteru
uproszczonych kosztorysów załączanych do oferty, zauważyćnależy, iżkosztorysy te sądokładnie
zgodne z opisem monitoringu zawartym w siwz.
Odwołujący skupiał sięna wykazaniu niezgodności z treściąsiwz rozwiązańi urządzeńpodanych przez
Warbud w wyjaśnieniach dotyczących ceny rażąco niskiej, a więc postulował uznanie za niezgodne z
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, treści, które na ofertęwykonawcy sięnie składały i
składaćnie mogły. Wyjaśnienia Warbud dosłownie nawet nie stwierdzały, iżpodawane tam urządzenia
wykonawca oferuje albo zastosuje w trakcie realizacji zamówienia. Poza tym, jak wskazano, wykonawca
nie mógłby przekreślićtreści swoje oferty (zmienićlub odwołać), w której zobowiązał siędo wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz, przez wskazanie na jakimkolwiek etapie po złożeniu oferty
rozwiązańz siwz niezgodnych (art. 140 ust. 1 Pzp). Wybrany wykonawca wskazywał jedynie na
urządzenia, które przyjął do wyceny przy sporządzaniu oferty. Powyższe nie oznacza, iżurządzenia
takie oferuje i będzie montował w trakcie realizacji zamówienia. Izba podkreśla raz jeszcze: zgodnie z
siwz w ofercie wybranego wykonawcy nie określono szczegółowo urządzeń, które wykonawca
zobowiązuje sięzastosowaćdo wykonania zamówienia.
Przechodząc do zarzutu wystąpienia ceny rażąco niskiej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
wskazaćnależy, iżzgodnie z ustalonąi powszechnie akceptowanąliniąorzecznicząw przypadku ceny
ryczałtowej obejmującej całośćprzedmiotu zamówienia jej rażąco niski charakter należy oceniaći
ustalaćw odniesieniu do całości ceny, a nie jej poszczególnych fragmentów. Zaniżona czy nierzetelna
wycena poszczególnych części oferty nie przesądza,że cała cena ofertowa jest rażąco niska.
Tymczasem odwołujący skupiał sięna dowodzeniu zaniżenia przez wybranego wykonawcęceny
monitoringu w stosunku do jego realnej wartości. Zaznaczyćprzy tym należy,że wartośćmonitoringu
stanowi ok 2% wartości całego zamówienia. Ponadto porównanie wysokości cen ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu nie daje nawetżadnych poszlak dla przyjęcia, iżcena rażąco niska w ofercie
wybranej wystąpiła.
W związku z powyższym, uwzględniając zasadęrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz art. 6 Kc i art.
190 ust. 1 Pzp, Izba uznała ww. zarzut za nieudowodniony.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…...................................
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Hydrobudowa Gdańsk SA, 80 – 264 Gdańsk, ul.
Grunwaldzka 135 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych, w
poczet kosztów postępowania odwoławczego wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez Hydrobudowa
Gdańsk SA, 80 – 264 Gdańsk, ul. Grunwaldzka 135,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 53/11)
Zamawiający, Miasto Łomża, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na budowęBulwarów w Łomży w ramach projektu „Tereny
sportowo- rekreacyjne nad Narwią- I etap” (ogłoszenie o zamówieniu w Dz.U UE z dnia
21.07.2010 r. nr S 139-213752)
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 31.12.2010 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Warbud S.A. (dalej
„Warbud”) jako najkorzystniejszej.
W dniu 10.01.2011 r. Hydrobudowa Gdańsk S.A. (zwana dalej „Hydrobudowa”) wniosła
odwołanie wobec ww. czynności zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w związku z nieprawidłowo wadium oraz zaniechanie
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z niezgodnością
oferty z treściąsiwz, a także wystąpieniem w ofercie ceny rażąco niskiej, a także naruszenie
szeregu przepisów ustawy, których sposobu naruszenia nie wskazał albo których naruszenie
było wtórne do wymienionych powyżej: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 4, art. 87 ust.
1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 90 ust. 1.
W konsekwencji odwołujący wniósł o wykluczenie wybranego wykonawcy z postępowania i
odrzucenie jego oferty.
W uzasadnieniu odwołania, odnośnie braku prawidłowego wadium wskazano, m.in. , iż
zamawiający w rozdz. VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w wskazał
warunki jakim powinno odpowiadaćwadium przetargowe wnoszone w formie innej niż
pieniężna. W szczególności zamawiający wskazał w pkt 7 rozdz. VIII, iż„wadium wnoszone
w gwarancjach i poręczeniach nie może zawieraćżadnych warunków do spełnienia przez
Zamawiającego oprócz przewidzianych ustawą."
Z treści gwarancji winno zatem wynikaćbezwarunkowe, nieodwołalne, na pierwszeżądanie
zgłoszone przez zamawiającego w terminie związania ofertązobowiązanie gwaranta do
wypłaty pełnej kwoty wadium. Warunki ustawowe uprawniające zaśzamawiającego do
zatrzymania kwoty wadium zostały określone ust. 46 ust. 4 a i 5 PZP, co jednakże nie
powinno - wobec wykazanego powyżej abstrakcyjnego charakteru gwarancji - uprawniać
gwarantów do bezrefleksyjnego przeniesienia treści w/w przepisów wprost do treści
gwarancji.
Wykonawca Warbud na potwierdzenie wniesienia wadium załączył do swojej oferty
Ubezpieczeniowągwarancjęprzetargowąnr WA/11/40/GP/2010 wystawionądnia 8 września
2010 r. przez Towarzystwo Ubezpieczeńi Reasekuracji WARTA SA. Zgodnie z punktem 4.2
tejże gwarancji „Roszczenie o wypłatęz niniejszej gwarancji powstaje, gdy: Wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww. Ustawy lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie."
Wobec tego, iżz zapisów Rozdziału VIII siwz wyraźnie wynika obowiązek zabezpieczenia
przez wykonawców biorących udział w postępowaniu oferty gwarancjąwadialnąo
charakterze abstrakcyjnym, niedopuszczalnym jest wprowadzenie do treści gwarancji
jakichkolwiek postanowieńnaruszających charakter tejże gwarancji.
Analizując dokument gwarancyjny przedłożony przez Warbud Odwołujący stwierdził, iżw
treści pkt 2 gwarancji znajduje sięzobowiązane Gwaranta do zapłaty w sposób nieodwołalny
i bezwarunkowy, na zasadach określonych w niniejszym dokumencie, (...). Zasady opisane
w przedmiotowym dokumencie obejmująrównieżpkt 4 ppkt 2), zgodnie z treściąktórego:
Roszczenie o wypłatęz niniejszej gwarancji powstaje, gdy Wykonawca na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 PZP, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie."
Ukształtowanie zobowiązania Gwaranta wynikające z zacytowanej powyżej gwarancji z całą
pewnościąnie jest zobowiązaniem oderwanym (abstrakcyjnym) od stosunku podstawowego,
jego przyczynowośćmoże w określonych sytuacjach umożliwićgwarantowi odmowęzapłaty,
jeżeli w ocenie gwaranta roszczenie nie powstaje w związku z wyszczególnionymi w treści
gwarancji przypadkami. Podkreślenia wymaga, iżzamieszczone brzmienie pkt 4.2 gwarancji
odwołuje siędo kwestii dowodowych - całkowicie subiektywnych. Wskazaćnależy, iżw
ramach gwarancji abstrakcyjnych - o ile gwarant w każdym przypadku bada kwestie formalne
zgłoszeniażądania wypłaty, o tyle badanie merytorycznych podstaw do jej dokonania jest
wykluczone, o ile podstawy nie zostały opisane wprost w dokumencie gwarancyjnym.
Uzależnienie wypłaty wadium od czynności udowodnienia czy przyczyny leżą, czy teżnie
leżąpo stronie wykonawcy sprawia,że gwarancja staje sięgwarancjąwarunkową. Wypłata
wadium zostaje uzależniona od spełnienia przesłanki udowodnienia, iżżądanie zapłaty
wadium jest uzasadnione ze względu na przyczyny leżące po stronie wykonawcy. Gwarancja
zawierająca tego typu warunek, nie gwarantuje, zdaniem Odwołującego się, w sposób
jednoznaczny dokonania płatności na rzecz beneficjenta kwoty wynikającej z gwarancji w
sytuacji, gdy na pisemne wezwanie zamawiającego wykonawca z przyczyn leżących po jego
stronie nie uzupełni dokumentów, oświadczeńlub pełnomocnictw. Wskazanie warunków
wypłacenia kwoty wadium musi byćna tyle precyzyjne, aby nie budziło wątpliwości
beneficjenta, co do możliwości zaspokojenia swoich roszczeńz gwarancji (Wyrok KIO z dnia
23 stycznia 2009 r. KIO/UZP 62/09).
Dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost
odnośnych przepisów PZP o zatrzymaniu wadium, o czym Odwołujący wspomniał już
powyżej. Wskazanie warunków treści gwarancji wadialnej musi jednakże nastąpićw sposób
jednoznaczny i dający zamawiającemu możliwośćzaspokojenia roszczeń, z zastrzeżeniem
takiej samej płynności jak wadium w formie pieniężnej (KIO/UZP 537/08 Wyrok z dnia 17
czerwca 2008 r.)
Ponadto podkreślenia wymaga, iżgwarancja na pierwszeżądanie oznacza,że gwarant ma
obowiązek zapłaty po otrzymaniu wezwania od beneficjenta kwoty określonej w gwarancji
bez potrzeby dokumentowania przez beneficjenta czy dane zdarzenie nastąpiło.
Odwołujący podkreśla, iżgwarancja abstrakcyjna jest w całości zależna od zapisów
dokumentu gwarancyjnego w tym znaczeniu, iżgwarant w stosunku do modelowego wzorca
gwarancji abstrakcyjnej (zawierającego klauzule o nieodwołalności, bezwarunkowości i
płatności na pierwszeżądanie) może wprowadzaćdodatkowe klauzule „osłabiające"
abstrakcyjnośćgwarancji (Uchwała SN z dn. 28 kwietnia 1995 r. sygn. III CZP 166/94 i z dnia
16 kwietnia 1993 r. sygn. III CZP 16/03, in fine), z czym mamy do czynienia w przypadku
gwarancji wadialnej Warbud.
Ponadto treśćgwarancji nie może byćpoddawana wykładni elastycznie i liberalnej (Wyrok
SN z dnia 4 października 1995 r. sygn. II CRN 123/95, OSNC z. 2 z 1996 r. poz. 29).
Odwołujący wskazał również, iżfundamentalnązasadąwszystkich dopuszczalnych form
wadium określonych w art. 45 ust. 6 PZP jest ich równoważnośćz punktu widzenia ochrony
interesów Zamawiającego.
W przedmiocie niezgodności oferty z treściąSIWZ, podniesiono, iżw Rozdziale III siwz, w
pkt 6 Zamawiający wskazał, iż„użyte w dokumentacji nazwy wyrobów i elementów (...) nie
mająna celu preferowanie wyrobu lub materiałów (...), lecz wskazanie na wyrób, materiał lub
element, który powinien posiadaćcechy - parametry techniczne nie gorsze od założonych w
dokumentacji."
„Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych z zastosowaniem innych materiałów
i urządzeńniżopisane znakiem towarowym i/lub nazwąproducenta pod warunkiem,że
zagwarantująone uzyskanie parametrów technicznych i eksploatacyjnych nie gorszych od
założonych w dokumentacji. (...) Ciężar udowodnienia,że materiał (wyrób) jest równoważny
w stosunku do wymogu określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym
ofertę."
W ramach dokumentacji projektowej - Monitoring terenu wraz z niezbędnym osprzętem o
okablowaniem (opis) Zamawiający wskazał, iż:
Do obserwacji stałej terenu bulwaru, brzegu rzeki Narew, ul.śydowskiej i dojazdu do
hospicjum minimum 16 kamer najmniej 2-magapikselowych IP (min. 10 klatek/na sekundę).
Do obserwacji basenu portowego z nabrzeżem do cumowania minimum 2 kamery 16-mega
pikselowe (min. 2 klatki na sekundę).
Oprogramowanie do rejestrowania obrazu ma umożliwiaćobsługęnastępujących systemów
kodowania: MPEG4 MJPEG, H.264, JPEG2000
Kamery z rejestratorami połączone równolegle.
Kamery i okablowanie dostosowane do lokalnych warunków atmosferycznych.
Kamery mogąbyćmontowane na projektowanych słupach oświetleniowych oraz na elewacji
hangaru.
Rejestratory z nagrywarkami oraz wejściem USB (pamięćzarejestrowana, co najmniej 14
dni), obsługa - co najmniej 20 kamer. Rejestratory zainstalowane w hangarze.
Zapewnićbezpośrednią(live) możliwośćpodglądu monitoringu bulwaru i portu w Miejskim
Centrum Monitoringu
Zapewnićłącznośćpomiędzy rejestratorami, a Miejskim Centrum Monitoringu.
Zamawiający pismem z dnia 24 września 2010 r. wezwał Warbud, w trybie art. 90 ust. 1 PZP
do złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, w tym systemu monitoringu, mających
wpływ na wysokośćceny, z uwagi na konieczność, zdaniem Zamawiającego, ustalenia czy
oferta w tym zakresie zawiera rażąco niskącenęczy teżnie. Wyjaśnienie miało obejmować
określenie typów zastosowanych do monitoringu kamer, rejestratorów oraz innego sprzętu z
określeniem parametrów.
Warbud w odpowiedzi na w/w pismo Zamawiającego, udzielonej w dniu 27 września 2010 r.
stwierdził w odniesieniu do sytemu monitoringu, iżuwzględnił w swojej wycenie wszelkie
dostępne dane projektowe, a także wymagania SIWZ oraz odpowiedzi udzielone przez
Zamawiającego na etapie przed złożeniem oferty, z uwzględnieniem szczególnej staranności
oraz bogatego doświadczenia swojej firmy.
Nadto Wykonawca szczegółowo wskazał typy przyjętych do wyceny urządzeńi oświadczył,
iżzaproponowany sprzęt spełni wymagania określone w wytycznych dotyczących
monitoringu.
W nawiązaniu do oświadczeńzawartych w piśmie Wykonawcy z dnia 27 września 2010 r.,
Zamawiający w oparciu o art. 87 ust. 1 PZP zwrócił siędo Warbud, z kolejnymżądaniem
złożenia wyjaśnieńw zakresie oferty Wykonawcy w przedmiocie opisywanego systemu
monitoringu, bowiem wskazanie w odpowiedzi na poprzednie pismo Warbud parametry
urządzeńrażąco odbiegały od wymogów Zamawiającego w tym zakresie (parametrów
technicznych wymaganych dla urządzeń, zgodnie z wytycznymi Zamawiającego oraz
odpowiedziąna pytanie nr 41 z dnia 18 sierpnia 2010 r.).
Wykonawca w kolejnym piśmie wyjaśniającym oświadczył, iżurządzenia wskazane przez
niego w poprzedniej korespondencji (pomimo szczególnej staranności) zostały w niej
wymienione omyłkowo i wykonawca w ich miejsce wskazuje inne urządzenia. Niezależnie od
zamiany urządzeńsystemu monitoringu Warbud oświadczył, iżspełni wszystkie wymagania
postawione przez Zamawiającego w ramach SIWZ, bowiem cena oferty tego Wykonawcy
przewiduje kompleksowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący w pierwszej kolejności w nawiązaniu do ceny jaka zaoferował Warbud za
wykonanie systemu monitoringu (netto 113 741,79 PLN) wskazuje, iżuśredniona cena netto
pozostałych oferentów za ten sam element zadania inwestycyjnego wynosi 223 864,54 PLN.
Podkreślenia wymaga, iżżadna zaoferowania przez innego Wykonawcęcena za wykonanie
monitoringu nie jest niższa niż200 000,00 PLN.
Odnosząc siędo spełnienia przez Warbud wymogów SIWZ oraz pytańi odpowiedzi
Zamawiającego w przedmiocie zapewnienia realizacji wytycznych do systemu monitoringu,
odwołujący wskazał, iżzaoferowane przez Warbud urządzenia, uszczegółowione w piśmie z
dnia 18 października 2010 r. nie spełniająwymogów SIWZ.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia dostarczoną
Izbie przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 5 ofert z rozpiętościącen
od 13 748 534,93 zł (oferta Warbud) do 16 348 154, 87 zł (oferta najdroższa), przy czym
cena oferty Hydrobudowa wynosiła 14 544 615,84 zł.
Zgodnie z rozdz. VIII pkt 7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wadium
wnoszone w gwarancjach i poręczeniach nie może zawieraćżadnych warunków do
spełnienia przez Zamawiającego oprócz przewidzianych ustawą.
Warbud S.A. jako wadium złożyła gwarancjęubezpieczeniowąz dnia 08.09.2010 r.
wystawionąprzez TUiR WARTA S.A.
Według postanowieńpkt 4 ww. dokumentu – roszczenie o wypłatęz niniejszej gwarancji
powstaje, gdy:
1. Wykonawca, którego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia na warunkach określonych w
ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ww. ustawy lub
pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie.
W ust. 5 gwarancji wskazano, iżwypłata z tytułu gwarancji nastąpi w ciągu 14 dni od daty doręczenia
gwarantowi oryginału wezwania do zapłaty zawierającego oświadczenie wskazujące okoliczność
wymienionąw ust. 4 stanowiącąpodstawęroszczeńbeneficjenta.
W załączniku nr 9 do siwz „Projekt wykonawczy”, w części zatytułowanej „Monitoring” zamieszczono
opis zamawianego monitoringu terenu wraz z niezbędnym osprzętem i okablowaniem.
Jako „Cel zadania” wskazano:
Zapewnienie niezbędnej ochrony mienia, poprzez zastosowanie monitoringu wskazanego terenu.
W ramach „Zakresu realizacji” przewidziano:
Dostawęi montażwyposażenia urządzeńdo monitoringu wraz z niezbędnym okablowaniem, według
opisu:
1. Do obserwacji stałej terenu bulwaru, brzegu rzeki Narew, ul.śydowskiej i dojazdu do hospicjum
minimum 16 kamer najmniej 2-magapikselowych IP (min. 10 klatek/na sekundę).
2. Do obserwacji basenu portowego z nabrzeżem do cumowania minimum 2 kamery 16-mega
pikselowe (min. 2 klatki na sekundę).
3. Oprogramowanie do rejestrowania obrazu ma umożliwiaćobsługęnastępujących systemów
kodowania: MPEG4 MJPEG, H.264, JPEG2000.
4. Kamery z rejestratorami połączone równolegle.
5. Kamery i okablowanie dostosowane do lokalnych warunków atmosferycznych.
6. Kamery mogąbyćmontowane na projektowanych słupach oświetleniowych oraz na elewacji
hangaru.
7. Rejestratory z nagrywarkami oraz wejściem USB (pamięćzarejestrowana, co najmniej 14 dni),
obsługa - co najmniej 20 kamer. Rejestratory zainstalowane w hangarze.
8. Zapewnićbezpośrednią(live) możliwośćpodglądu monitoringu bulwaru i portu w Miejskim
Centrum Monitoringu.
9. Zapewnićłącznośćpomiędzy rejestratorami, a Miejskim Centrum Monitoringu.
Zastrzeżono przy tym, iżkosztorys na przedmiotowe zadanie należy wykonaćwedług kalkulacji własnej.
W wyjaśnieniach z dnia 18.08.2010 r. dotyczących treści siwz, w odpowiedzi na pytanie nr 41
zamawiający odnośnie wymagańokreślonych w pkt 2 „Monitoringu” wskazał, iżdopuszcza
zastosowanie większej ilości kamer 4 Mpix do obserwacji basenu portowego. Dodał ponadto,że
istotnym celem monitoringu basenu portowego jest zapewnienie właściwej obserwacji przez operatorów
monitoringu miejskiego, oraz analiza nagranego materiału w celu identyfikacji osób i opisu zdarzeń.
Pytanie nr 41 do treści siwz dotyczyło kwestii czy dopuszczalne jest zastąpienie 2 kamer 16 Mpix
odpowiedniąilościąkamer o mniejszej rozdzielczości, np. 4 Mpix.
Zgodnie z rozdz. XII siwz cena ofertowa stanowićmiała wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy i
obejmowaćswojąwartościącałośćzakresu zamówienia – gwarantowaćjego pełne wykonanie.
Zgodnie z rozdz. VI pkt 3 siwz zamawiający wymagał załączenia kosztorysów uproszczonych
uwzględniających wszystkie koszty opisane w rozdz. XII siwz. Przy czym zaznaczył, iżdokumenty te nie
będąpodlegały ocenie przy sprawdzaniu ofert, będąewentualnie materiałem pomocniczym do
rozliczenia w czasie realizacji inwestycji.
Wybrany wykonawca przed podpisaniem umowy dostarczy zamawiającemu kosztorysy szczegółowe
na kwotęwskazanąw ofercie, które stanąsięzałącznikiem do umowy.
Do oferty Warbud załączono Kosztorysy, w których na stronie 114 zamieszczono kosztorys dla zadania
„Łomża-monitoring”, w którym wartośćpozycji kosztorysowych wyceniono łącznie na 113741,79 zł,
zawierający 9 pozycji odpowiadających bezpośrednio ww. punktom z Załącznika nr 9 do siwz.
W poz. 1 kosztorysu przewidziano montażelementów systemu telewizji użytkowej - 16 sztuk kamer 2
Mpix zewnętrznych (wjazd do hospicjum).
W poz. 2 - montażelementów systemu telewizji użytkowej – 2 szt. Kamer TVU zewnętrznych
(obserwacja basenu portowego).
W poz. 5 – montażjednego rejestratora z zapisem 20 kamer.
W poz. 6 – montaż18 sztuk osłon kamer zewnętrznych.
Pismem z dnia 24.09.2010 r. zamawiający w związku z różnicami wartości pozycji kosztorysowej w
ofercie wykonawcy, a wycenądokonanąprzez zamawiającego w kosztorysie inwestorskim (ok. 30%) w
celu ustalenia czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny wezwał Warbud do złożenia wyjaśnieńw
przedmiocie wyceny monitoringu, prosząc o określenie typów zastosowanych urządzeńwraz z
określeniem ich parametrów.
Pismem z dnia 27.09.2010 r. Warbud S.A. udzieliłażądanych wyjaśnieńi wskazała sprzęt przyjęty do
wyceny oraz oświadczyła,że cena oferty przewiduje kompleksowe i zgodne z wymaganiami
zamawiającego wykonanie przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 14.10.2010 r. zamawiający wezwał ww. wykonawcędo złożenia kolejnych wyjaśnień,
wskazując, iżniektóre urządzenia wyspecyfikowane w wyjaśnieniach z dnia 27.09.2010 r. nie spełniają
wymagańzamawiającego bądźnie istnieją.
Pismem z dnia 18.10.2010 r Warbud wyjaśniła, iżomyłkowo podano oznaczenia niektórych urządzeń,
oświadczając ponadto,że zdanie zostanie wykonane zgodnie z wymaganiami siwz w sposób
uwzględniający dynamiczne zmiany na rynku urządzeńrejestrujących wymuszane szybkim postępem
technicznym.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzuty odwołania sąniezasadne.
Wybrany wykonawca wraz ze swojąofertąprzedłożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej
niezawierającejżadnych warunków jej realizacji, w szczególności uzależniających wypłatęsumy
gwarantowanej od zbadania przez gwaranta rzeczywistego wystąpienia okoliczności, w których
odpowiedzialnośćz tytułu gwarancji powstaje. Tym samym jego oferta jest została prawidłowo
zabezpieczona wadium, a wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy.
Normatywnym tłem oraz dokładnym odzwierciedleniem sformułowańprzedmiotowej gwarancji są
przepisy art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Zgodnie z ust. 4 powołanego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Ust. 5 stanowi, iżzamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy.
W kwestionowanej gwarancji, wystawca gwarancji dokładnie uwzględnił i oddał w jej treści przypadki
zatrzymania wadium opisane w ustawie, tzn. zobowiązanie z tytułu gwarancja obejmuje i zabezpiecza
dokładnie takie okoliczności, w jakich ustawa przewiduje zatrzymanie wadium, w szczególności w art. 46
ust. 4a. Odwołujący błędnie przeniósł okres warunkowy pomieszczony wewnątrz opisu jednego z
przypadków zatrzymania wadium (powstania odpowiedzialności gwarancyjnej) na ogólnąocenę
gwarancji. W szczególności niezasadnie przyjął,że tego typu element opisu (zawierający zwrot „chyba,że udowodni”) jest nie tylko jednym z dookreśleńokoliczności gwarantowanych, ale stanowi dla
gwaranta podstawędo badania materialnego wystąpienia danych okoliczności lub dożądania aby
zamawiający cokolwiek ze swojej strony udowodnił.
Na marginesie Izba wskazuje, iżwedług tego samego mechanizmu możliwe byłoby również
kwestionowanie wystąpienia pozostałych okoliczności wskazanych w gwarancji (pozostałe przesłanki
zatrzymania wadium można w sposób logicznie równoważny przekształcići zapisaćprzy pomocy
okresów warunkowego i zdańzłożonych, np. „zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” jest właściwie równoważne zdaniu „
doprowadził do sytuacji, w której zawarcie umowy stało sięniemożliwe, chybaże nie wynikało to z
przyczyn leżących po jego stronie” albo „doprowadził do sytuacji, w której zawarcie umowy stało się
niemożliwe, chybaże udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”).
W treści gwarancji (ust. 5) przewidziano jedynie dopuszczalne warunki formalne odnoszące siędo
sposobu przedłożenia gwarantowi stosownegożądania zapłaty, dla którego skuteczności wymagane
jest wskazanie wystąpienia którejkolwiek z okoliczności opisanej w ust. 4 gwarancji. Wystarczające jest
oświadczenie beneficjenta gwarancji,że wykonawca nie przedłożył stosownych dokumentów i przy tym
nie udowodnił (wykonawca), iżzaniechanie to wynikło z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Powyższe potwierdza równieżwykładnia autentyczna dokonana przez wystawcęgwarancji, Warta S.A.,
z dnia 18.01.2010 r., którąoceniono i uznano jako dowód w przedmiocie znaczenia i charakteru
udzielonej gwarancji. Oświadczenie gwaranta potwierdza więc tylko to, co wynika z jej treści –
mianowicie gwarancja jest nieodwołalna i bezwarunkowa, a wypłata z jej tytułu nastąpi na wezwanie
złożone zgodnie z ust. 5 gwarancji czyli na podstawie oświadczenia beneficjenta o wystąpieniu
okoliczności opisanych w ust. 4.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba
wskazuje, iżzgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertęjeżeli jej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zaznaczyćnależy, iżpisemna oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
nie zawierażadnych innych treści niżw niej wyrażone lub bezpośrednio z niej wynikające. Jeżeli więc
zamawiający w siwz przyjmuje i wymaga składanie ofert jedynie ogólnie potwierdzających spełnianie
jego wymagań(w tym technicznych, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia) i deklarujących
zobowiązanie do wykonanie usług, dostaw czy robót w sposób zgodny z siwz, wystarczające jest
przedłożenie oferty o takiej treści. O ile wykonawca poprzestanie na złożeniu w ofercie zobowiązańi
podaniu informacji wymaganych przez zamawiającego jego oferta zostanie uznana za zgodna z treścią
siwz. Tego typu model „ofertowania” przewidziany w siwz oznacza przeniesienie dokładnej weryfikacji
rozwiązaństosowanych przez wykonawcęw zakresie ich zgodności z wymaganiami zamawiającego na
etap realizacji zamówienia (ewentualnie na etap przed podpisaniem umowy jeżeli zamawiający
przewidzi dokładne dookreślenie przedmiotu robót przed jej podpisaniem, np. przez sporządzenie i
przedstawienie szczegółowych kosztorysów robót, które dookreśląprzedmiot umowy i stanąsięjej
częścią). W trakcie wykonywania umowy i prowadzonych prac, zamawiający będzie mógł ocenićczy
przedmiot wykonywany czy dostarczany przez wykonawcęodpowiada wymaganiom siwz i domagać
sięstosowania rozwiązańz niązgodnych, do których zapewnienia wykonawca zobowiązał sięw ofercie.
Szczegółowy sposób wykonania zamówienia i kształt umowy w tym przedmiocie nie jest jednak
determinowany treściąoferty, gdyżw treści oferty po prostu nie został zawarty.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sytuacji i zarzutów odwołującego wobec oferty wybranej,
wskazaćnależy, iżjak słusznie zaznaczył odwołujący w odwołaniu i na rozprawie wyjaśnienia składane
przez wykonawców nie mogązmienićtreści oferty. Ujmując powyższe inaczej: wyjaśnienia
wykonawców nie stanowiątreści oferty. Oferta złożona przez Warbud w ramach niniejszego
postępowania dokładnie odpowiada wszelkim wymaganiom zamawiającego zarówno w przedmiocie
sposobu jej przygotowania (zakresu danych w niej zawartych), jak i materialnej zgodności tych danych z
wymaganiami siwz, a przynajmniej odwołujący nie udowodnił, a nawet nie wskazałżadnych okoliczności
tego rodzaju. Pomijając nawet zastrzeżenia zamawiającego odnośnie pomocniczego charakteru
uproszczonych kosztorysów załączanych do oferty, zauważyćnależy, iżkosztorysy te sądokładnie
zgodne z opisem monitoringu zawartym w siwz.
Odwołujący skupiał sięna wykazaniu niezgodności z treściąsiwz rozwiązańi urządzeńpodanych przez
Warbud w wyjaśnieniach dotyczących ceny rażąco niskiej, a więc postulował uznanie za niezgodne z
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, treści, które na ofertęwykonawcy sięnie składały i
składaćnie mogły. Wyjaśnienia Warbud dosłownie nawet nie stwierdzały, iżpodawane tam urządzenia
wykonawca oferuje albo zastosuje w trakcie realizacji zamówienia. Poza tym, jak wskazano, wykonawca
nie mógłby przekreślićtreści swoje oferty (zmienićlub odwołać), w której zobowiązał siędo wykonania
zamówienia zgodnie z wymaganiami siwz, przez wskazanie na jakimkolwiek etapie po złożeniu oferty
rozwiązańz siwz niezgodnych (art. 140 ust. 1 Pzp). Wybrany wykonawca wskazywał jedynie na
urządzenia, które przyjął do wyceny przy sporządzaniu oferty. Powyższe nie oznacza, iżurządzenia
takie oferuje i będzie montował w trakcie realizacji zamówienia. Izba podkreśla raz jeszcze: zgodnie z
siwz w ofercie wybranego wykonawcy nie określono szczegółowo urządzeń, które wykonawca
zobowiązuje sięzastosowaćdo wykonania zamówienia.
Przechodząc do zarzutu wystąpienia ceny rażąco niskiej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
wskazaćnależy, iżzgodnie z ustalonąi powszechnie akceptowanąliniąorzecznicząw przypadku ceny
ryczałtowej obejmującej całośćprzedmiotu zamówienia jej rażąco niski charakter należy oceniaći
ustalaćw odniesieniu do całości ceny, a nie jej poszczególnych fragmentów. Zaniżona czy nierzetelna
wycena poszczególnych części oferty nie przesądza,że cała cena ofertowa jest rażąco niska.
Tymczasem odwołujący skupiał sięna dowodzeniu zaniżenia przez wybranego wykonawcęceny
monitoringu w stosunku do jego realnej wartości. Zaznaczyćprzy tym należy,że wartośćmonitoringu
stanowi ok 2% wartości całego zamówienia. Ponadto porównanie wysokości cen ofert złożonych w
niniejszym postępowaniu nie daje nawetżadnych poszlak dla przyjęcia, iżcena rażąco niska w ofercie
wybranej wystąpiła.
W związku z powyższym, uwzględniając zasadęrozkładu ciężaru dowodu wynikającąz art. 6 Kc i art.
190 ust. 1 Pzp, Izba uznała ww. zarzut za nieudowodniony.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…...................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
