rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-20
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 58 /11
KIO 58 /11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 10 stycznia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: IDS-BUD sp. z o.o.,
"UKRSTALKONSTRUKCJA" OTWARTA S.A., z adresem lidera konsorcjum: ul.
Bielawki 7, 87-500 Rypin, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o. działające w imieniu i na rzecz
Gminy Ożarowice, ul. Lecznicza 7, 47-400 Racibórz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum firm w składzie: Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp.
z o.o., Zakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka, Zakład Wielobranżowy
"KRYZA-PLAST", z adresem lidera konsorcjum: ul. Strzelców Bytomskich 8/7, 44-280
Rydułtowy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
wniesionego w dniu 10 stycznia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: IDS-BUD sp. z o.o.,
"UKRSTALKONSTRUKCJA" OTWARTA S.A., z adresem lidera konsorcjum: ul.
Bielawki 7, 87-500 Rypin, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o. działające w imieniu i na rzecz
Gminy Ożarowice, ul. Lecznicza 7, 47-400 Racibórz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego konsorcjum firm w składzie: Zakład Robót Specjalnych Budowlanych Sp.
z o.o., Zakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka, Zakład Wielobranżowy
"KRYZA-PLAST", z adresem lidera konsorcjum: ul. Strzelców Bytomskich 8/7, 44-280
Rydułtowy, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnienia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Raciborskie Przedsiębiorstwo
Inwestycyjne Sp. z o.o. działające w imieniu i na rzecz Gminy Ożarowice, ul.
Lecznicza 7, 47-400 Racibórz i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
konsorcjum
firm
w
składzie:
IDS-BUD
sp.
z
o.o.,
"UKRSTALKONSTRUKCJA" OTWARTA S.A., z adresem lidera konsorcjum:
ul. Bielawki 7, 87-500 Rypin tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Zamawiającego Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp.
z o.o. działające w imieniu i na rzecz Gminy Ożarowice, ul. Lecznicza 7, 47-
400 Racibórz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: IDS-BUD sp. z o.o.,
"UKRSTALKONSTRUKCJA" OTWARTA S.A., z adresem lidera konsorcjum:
ul. Bielawki 7, 87-500 Rypin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 58/11
UZASADNIENIE
Odwołujący - Konsorcjum: IDS-BUD sp. z o.o. Rypinie, "UKRSTALKONSTRUKCJA"
OTWARTA S.A. uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację
zadania pn. Infrastruktura okołolotniskowa Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w
Pyrzowicach – gospodarka wodno-ściekowa wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
którym jest Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne sp. z o.o. działające w imieniu i na
rzecz Gminy Ożarowice, od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum firm: Zakład Robót Specjalnych Budowlanych sp. z o.o. w Rydułtowach, Zakład
Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka i Zakład Wielobranżowy „Kryza-Plast” Henryk
Kamiński.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 i 4, art. 89 ust. 1
pkt 5 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który nie wniósł wadium oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego.
Wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności wyboru
oferty, powtórzenie badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenie wybranego
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenie jego oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty wskazał,że wybrany wykonawca wraz ofertąwniósł wadium w formie
gwarancji bankowej. Zgodnie z treściąwadium, bank zobowiązał siędo zapłaty kwoty
wadium na pierwsze pisemneżądanie zamawiającego stwierdzające,że wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodnił,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, lub odmówił podpisania
umowy na warunkach określonych w ofercie, lub zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący
zauważył,że wskazany katalog zawiera trzy przesłanki utraty wadium, co w zestawieniu z
przesłankami określonymi w art. 46 ust. 4a i 5 wskazuje,że brak jest sytuacji określonej w
art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy tj. sytuacji, w której wykonawca nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym przedłożona gwarancja nie
przewiduje możliwości zaspokojenia we wszystkich możliwych sytuacjach przewidzianych
ustawą, wobec czego należy uznaćwadium za niezłożone ze skutkiem w postaci obowiązku
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący zauważył,że w siwz (r. VI instrukcji dla
wykonawców) nie wymieniono wszystkich czterech przesłanek utraty wadium, co nie zmienia
faktu,że ustawowe warunki dotyczące wadium mającharakter bezwzględnie obowiązujący,
a zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności skutkujących
przepadkiem wadium w ramach siwz. Wskazał,że wykonawcy i zamawiający sąw pierwszej
kolejności związani przepisami ustawy, z których wynika koniecznośćzastosowania ich
wprost. Stwierdził,że braki lub błędy w treści gwarancji wadialnej nie mogąbyćusunięte lub
poprawione po jej złożeniu (po upływie terminu składania ofert). Na poparcie stanowiska
powołał orzeczenia KIO.
Uzasadniając drugi zarzut odwołujący wskazał,że w R. III pkt 2.2.1 IDW określono warunki
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do
przedstawiciela wykonawcy lub kierownika kontraktu poprzez wymóg dysponowania osobą
posiadającąwyższe wykształcenie i „co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe
obejmujące zarządzanie lub kierowanie kontraktami na roboty jako Kierownik Kontraktu (lub
równoważne stanowisko, np. Przedstawiciel Wykonawcy) lub Kierownik Budowy, na co
najmniej dwóch zadaniach polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o długości 50 km
każde, co najmniej jedno zadanie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj”.
Odwołujący stwierdził,że wybrany wykonawca wskazał na stanowisko Przedstawiciela
Wykonawcy (Kierownika Kontraktu) pana Artura Noga, który zgodnie z opisem posiadanych
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia konsorcjum przez okres od stycznia 2002 r. do
sierpnia 2010 r. piastował stanowisko „Dyrektora do spraw technicznych”, a w ramach tej
funkcji zarządzał kontraktami prowadzonymi przez członka konsorcjum, a w zakresie
jednego wskazanego zadania w GminieŚwierklany był zarządzającym kontraktem, nie
określając konkretnej pełnionej funkcji, wobec czego należy przyjąć,że w ramach pełnionej
funkcji dyrektorskiej. Takie doświadczenie zdobyte w ramach ogólnego zarządzania
kontraktami z pozycji dyrektora ds. technicznych stanowi w ocenie odwołującego zupełnie
odmienny rodzaj doświadczenia od doświadczenia zdobytego przez osobę, która
bezpośrednio zarządza kontraktem z pozycji kierownika budowy lub kierownika kontraktu i
jest osobądedykowanądo konkretnego zadania inwestycyjnego kierując kontraktem lub
robotami na zasadzie codziennego zarządu. Natomiast dyrektor ds. technicznych jest osobą,
która zajmuje sięwieloma kontraktami i czyni to z innego, wyższego poziomu, czyli de facto
nie zarządza i nie kieruje kontraktem bezpośrednio, a w zasadzie nadzoruje jego realizacjęi
to tylko od strony technicznej. Zatem nie można utożsamiaćdoświadczenia zdobytego w
ramach tych dwóch różnych formach zarządzania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że jego czynności prowadzące do
wyboru najkorzystniejszej oferty nie naruszająprzepisów ustawy pzp. Stwierdził, wświetle
treści pkt 8 formularza oferty oraz pkt XIII Instrukcji dla wykonawców oraz postanowień§ 13
umowy ma możliwośćzaspokojenia z gwarancji wadialnej także w sytuacji braku wniesienia
przez wykonawcęwymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Stwierdził również,że katalog pełnionych funkcji na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia był katalogiem otwartym i zawierającym przykładowe nazwy stanowisk.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że jego oferta spełnia
wszystkie wymagania określone w siwz.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego złożonej wadialnej gwarancji bankowej wskazał,że w
ofercie w pkt 8 zawarł oświadczenie deklaracjąwniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 3% ceny umownej, a gwarancja bankowa zapłaty wadium
zawiera w swej treści stwierdzenie,że bank zobowiązuje sięnieodwołalnie i bezwarunkowo
wypłacićkwotęnażądanie zamawiającego stwierdzające,że wykonawca odmówił
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Zatem, gdyby nie wniósł
zabezpieczenia wykonania umowy, co było warunkiem określonym w ofercie zamawiający
ma możliwości zatrzymania wadium zgodnie z treściągwarancji odpowiadającąprzesłance
określonej w art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy. Wskazał również,że zgodnie z siwz i projektem
umowy wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Gdyby zatem
uchylał sięod wniesienia zabezpieczenia przed podpisaniem umowy, to niemożliwe stałoby
sięzawarcie umowy z przyczyn leżących po jego stronie ze skutkiem w postaci zatrzymania
wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy. Przystępujący stwierdził,że możliwość
zatrzymania wadium na wypadek uchylania sięprzez niego przed podpisaniem umowy, od
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jest zapewniona i wynika ze
specyficznej konstrukcji siwz.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu odwołania przystępujący stwierdził,że osoba
proponowana na stanowisko przedstawiciela wykonawcy (kierownika kontraktu) posiada
wymagane doświadczenie. Zauważył,że zamawiający dopuścił wskazanie doświadczenia w
zarządzaniu kontraktami nie wyłącznie jako kierownika kontraktu, ale równieżdoświadczenie
na innych równoważnych stanowiskach, np. jako kierownika budowy, przedstawiciela
wykonawcy, co oznaczaże katalog stanowisk jest otwarty i nie wyklucza równieżstanowisk
dyrektorskich, których zajmowanie należy uznaćjako doświadczenie w zarządzaniu
kontraktami na roboty budowlane wykonywane przez przedsiębiorstwo. Stwierdził,że
zamawiający nie zdefiniował, jak szeroki ma byćzakres zarządzania, nie sprecyzował
konkretnego stanowiska i procedur zarządzania, a nadto przedmiotowe postępowanie nie
jest prowadzone w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podtrzymując stanowisko na
rozprawie, złożył do akt sprawy oświadczenie wystawcy gwarancji z dnia 19.01.2011 r. iżw
przypadku nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed podpisaniem
umowy, zwarcie umowy staje sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a to
jest podstawądo wypłacenia kwoty gwarancji wadialnej przez bank zgodnie z zapisami
gwarancji nr (…), której kopięzałączył do oświadczenia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Jak ustalono, konsorcjum firm: Zakład Robót Specjalnych Budowlanych sp. z o.o. w
Rydułtowach, Zakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka i Zakład Wielobranżowy
„Kryza-Plast” Henryk Kamiński do złożonej przez siebie oferty załączyło dokument gwarancji
bankowej wystawionej przez ING BankŚląski S.A., w której gwarant zobowiązał siędo
wypłaty kwoty 200.000,00 zł stanowiącej wadium w przedmiotowym postępowaniu.
Stosownie do treści gwarancji gwarant zobowiązał siędo zapłaty kwoty wadium w
przypadkach, gdy
a/ wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy lub
pełnomocnictw i nie udowodnił,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie lub
b/ wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie lub
c/ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Wskazane wyżej okoliczności zapłaty wadium odpowiadająprzesłankom określonym
w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Gwarancja nie obejmuje zaśprzypadku, o
którym mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Treśćgwarancji nie zawiera
równieżogólnego odesłania do ustawy, ani wskazania na art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, co
mogłoby uzasadniaćtezę,że zobowiązanie z gwarancji dotyczy wszystkich wymienionych
tam przypadków. Nie ulega wątpliwości,że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treśćzobowiązania
do wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem
treści gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie
okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta
ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu
powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek
odstępstwa
w
kształtowaniu
rezultatu
zabezpieczenia,
które
zawężają
zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
Izba uznaje za nieprawidłowe.
Oceny powyższej nie zmienia fakt,że sam zamawiający w Rozdziale VI Instrukcji dla
wykonawców stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
podstawęzatrzymania wadium wskazał jedynie na przesłanki zawarte w art. 46 ust. 5 pkt 1 i
3 ustawy Pzp, z pominięciem wskazanych w punkcie 2. Należy jednakże zaznaczyć, iżtakże
w takiej sytuacji, to i tak na wykonawcach jako profesjonalistach w obrocie gospodarczym
spoczywa obowiązek dołączenia do oferty gwarancji uwzględniającej wszystkie przypadki
przewidziane ustawą. Izba nie podziela przy tym poglądu zawartego w przystąpieniu, iżze
specyficznej konstrukcji specyfikacji, w razie zajścia przesłanki zatrzymania wadium na
podstawie 46 ust. 5 pkt 1 lub 3 ustawy można wnioskowaćo możliwości zatrzymania wadium
na wypadek nie wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Należy zauważyć,że przedstawiona argumentacja, możliwa do przeprowadzenia również
wprost na podstawie przepisów ustawy, w istocie potwierdza fakt pominięcia w treści
złożonej gwarancji bankowej, ustawowej samodzielnej przesłanki zatrzymania wadium.
Zatem, skoro gwarancja ani nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
ani nie odwołuje sięw sposób ogólny do przepisu art. 46 Prawa zamówieńpublicznych,
należy uznać,że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. W związku z powyższym,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania sięna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, w konsekwencji czego jego oferta powinna byćuznana za odrzuconązgodnie z
art. 24 ust. 4 ustawy. Powyższego poglądu co do wadliwości złożonej gwarancji bankowej
nie mogązmienićwyjaśnienia wystawcy zawarte w piśmie z dn. 19.01.2009 r. Pismo to
zawiera co prawda wyjaśnienie intencji banku co do podstaw zabezpieczenia praw
zamawiającego, lecz treśćgwarancji pozostaje w sprzeczności z treściąpisma.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu odwołania należy stwierdzić,że w R. III pkt 2.2.1
Instrukcji dla wykonawców określono warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w odniesieniu do przedstawiciela wykonawcy lub kierownika
kontraktu poprzez wymóg dysponowania osobąposiadającąwyższe wykształcenie i „co
najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe obejmujące zarządzanie lub kierowanie
kontraktami na roboty jako Kierownik Kontraktu (lub równoważne stanowisko, np.
Przedstawiciel Wykonawcy) lub Kierownik Budowy, na co najmniej dwóch zadaniach
polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o długości 50 km każde, co najmniej jedno
zadanie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Wybrany wykonawca wskazał na
stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (Kierownika Kontraktu) osobę, który zgodnie z
opisem posiadanych kwalifikacji zawodowych i doświadczenia konsorcjum przez okres od
stycznia 2002 r. do sierpnia 2010 r. piastowała stanowisko „Dyrektora do spraw
technicznych”, a w ramach tej funkcji zarządzała kontraktami. Biorąc pod uwagę,że w siwz
dopuszczono wskazanie doświadczenia w zarządzaniu kontraktami nie wyłącznie jako
kierownika kontraktu, ale równieżdoświadczenie na innych równoważnych stanowiskach,
np. jako kierownika budowy, przedstawiciela wykonawcy, to oznaczaże katalog stanowisk
jest otwarty i nie wyklucza równieżstanowiska dyrektora ds. technicznych, które
niewątpliwie ma charakter zarządczy w odniesieniu do kontraktów na roboty budowlane
wykonywane przez przedsiębiorstwo. Należy zauważyć,że instrukcja dla wykonawców nie
definiuje, jak szeroki ma byćzakres zarządzania, jak równieżnie precyzuje konkretnego
stanowiska i procedur zarządzania, wskazując jedynie przykłady takich stanowisk. W
konsekwencji, w ocenie Izby, zamawiający miał podstawy do uznania,że wskazana osoba
proponowana na stanowisko przedstawiciela wykonawcy (kierownika kontraktu) posiada
wymagane doświadczenie w wymaganym zakresie.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku, na podstawie art.
192 ust. 2 ustawy pzp tj. uwzględnićodwołanie wobec potwierdzenia okoliczności podlegania
przez wykonawcęwykluczeniu z postępowania z uwagi na nie zabezpieczenie oferty
wymaganym wadium.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnienia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Raciborskie Przedsiębiorstwo
Inwestycyjne Sp. z o.o. działające w imieniu i na rzecz Gminy Ożarowice, ul.
Lecznicza 7, 47-400 Racibórz i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
konsorcjum
firm
w
składzie:
IDS-BUD
sp.
z
o.o.,
"UKRSTALKONSTRUKCJA" OTWARTA S.A., z adresem lidera konsorcjum:
ul. Bielawki 7, 87-500 Rypin tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez Zamawiającego Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp.
z o.o. działające w imieniu i na rzecz Gminy Ożarowice, ul. Lecznicza 7, 47-
400 Racibórz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego konsorcjum firm w składzie: IDS-BUD sp. z o.o.,
"UKRSTALKONSTRUKCJA" OTWARTA S.A., z adresem lidera konsorcjum:
ul. Bielawki 7, 87-500 Rypin stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 58/11
UZASADNIENIE
Odwołujący - Konsorcjum: IDS-BUD sp. z o.o. Rypinie, "UKRSTALKONSTRUKCJA"
OTWARTA S.A. uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację
zadania pn. Infrastruktura okołolotniskowa Międzynarodowego Portu Lotniczego Katowice w
Pyrzowicach – gospodarka wodno-ściekowa wniósł odwołanie od czynności zamawiającego,
którym jest Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne sp. z o.o. działające w imieniu i na
rzecz Gminy Ożarowice, od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum firm: Zakład Robót Specjalnych Budowlanych sp. z o.o. w Rydułtowach, Zakład
Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka i Zakład Wielobranżowy „Kryza-Plast” Henryk
Kamiński.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 i 4, art. 89 ust. 1
pkt 5 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który nie wniósł wadium oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wykluczonego.
Wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert, unieważnienie czynności wyboru
oferty, powtórzenie badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenie wybranego
wykonawcy z postępowania oraz odrzucenie jego oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty wskazał,że wybrany wykonawca wraz ofertąwniósł wadium w formie
gwarancji bankowej. Zgodnie z treściąwadium, bank zobowiązał siędo zapłaty kwoty
wadium na pierwsze pisemneżądanie zamawiającego stwierdzające,że wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy nie złożył oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodnił,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, lub odmówił podpisania
umowy na warunkach określonych w ofercie, lub zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący
zauważył,że wskazany katalog zawiera trzy przesłanki utraty wadium, co w zestawieniu z
przesłankami określonymi w art. 46 ust. 4a i 5 wskazuje,że brak jest sytuacji określonej w
art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy tj. sytuacji, w której wykonawca nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym przedłożona gwarancja nie
przewiduje możliwości zaspokojenia we wszystkich możliwych sytuacjach przewidzianych
ustawą, wobec czego należy uznaćwadium za niezłożone ze skutkiem w postaci obowiązku
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący zauważył,że w siwz (r. VI instrukcji dla
wykonawców) nie wymieniono wszystkich czterech przesłanek utraty wadium, co nie zmienia
faktu,że ustawowe warunki dotyczące wadium mającharakter bezwzględnie obowiązujący,
a zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania okoliczności skutkujących
przepadkiem wadium w ramach siwz. Wskazał,że wykonawcy i zamawiający sąw pierwszej
kolejności związani przepisami ustawy, z których wynika koniecznośćzastosowania ich
wprost. Stwierdził,że braki lub błędy w treści gwarancji wadialnej nie mogąbyćusunięte lub
poprawione po jej złożeniu (po upływie terminu składania ofert). Na poparcie stanowiska
powołał orzeczenia KIO.
Uzasadniając drugi zarzut odwołujący wskazał,że w R. III pkt 2.2.1 IDW określono warunki
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w odniesieniu do
przedstawiciela wykonawcy lub kierownika kontraktu poprzez wymóg dysponowania osobą
posiadającąwyższe wykształcenie i „co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe
obejmujące zarządzanie lub kierowanie kontraktami na roboty jako Kierownik Kontraktu (lub
równoważne stanowisko, np. Przedstawiciel Wykonawcy) lub Kierownik Budowy, na co
najmniej dwóch zadaniach polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o długości 50 km
każde, co najmniej jedno zadanie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj”.
Odwołujący stwierdził,że wybrany wykonawca wskazał na stanowisko Przedstawiciela
Wykonawcy (Kierownika Kontraktu) pana Artura Noga, który zgodnie z opisem posiadanych
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia konsorcjum przez okres od stycznia 2002 r. do
sierpnia 2010 r. piastował stanowisko „Dyrektora do spraw technicznych”, a w ramach tej
funkcji zarządzał kontraktami prowadzonymi przez członka konsorcjum, a w zakresie
jednego wskazanego zadania w GminieŚwierklany był zarządzającym kontraktem, nie
określając konkretnej pełnionej funkcji, wobec czego należy przyjąć,że w ramach pełnionej
funkcji dyrektorskiej. Takie doświadczenie zdobyte w ramach ogólnego zarządzania
kontraktami z pozycji dyrektora ds. technicznych stanowi w ocenie odwołującego zupełnie
odmienny rodzaj doświadczenia od doświadczenia zdobytego przez osobę, która
bezpośrednio zarządza kontraktem z pozycji kierownika budowy lub kierownika kontraktu i
jest osobądedykowanądo konkretnego zadania inwestycyjnego kierując kontraktem lub
robotami na zasadzie codziennego zarządu. Natomiast dyrektor ds. technicznych jest osobą,
która zajmuje sięwieloma kontraktami i czyni to z innego, wyższego poziomu, czyli de facto
nie zarządza i nie kieruje kontraktem bezpośrednio, a w zasadzie nadzoruje jego realizacjęi
to tylko od strony technicznej. Zatem nie można utożsamiaćdoświadczenia zdobytego w
ramach tych dwóch różnych formach zarządzania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że jego czynności prowadzące do
wyboru najkorzystniejszej oferty nie naruszająprzepisów ustawy pzp. Stwierdził, wświetle
treści pkt 8 formularza oferty oraz pkt XIII Instrukcji dla wykonawców oraz postanowień§ 13
umowy ma możliwośćzaspokojenia z gwarancji wadialnej także w sytuacji braku wniesienia
przez wykonawcęwymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Stwierdził również,że katalog pełnionych funkcji na potwierdzenie posiadanego
doświadczenia był katalogiem otwartym i zawierającym przykładowe nazwy stanowisk.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając,że jego oferta spełnia
wszystkie wymagania określone w siwz.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego złożonej wadialnej gwarancji bankowej wskazał,że w
ofercie w pkt 8 zawarł oświadczenie deklaracjąwniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 3% ceny umownej, a gwarancja bankowa zapłaty wadium
zawiera w swej treści stwierdzenie,że bank zobowiązuje sięnieodwołalnie i bezwarunkowo
wypłacićkwotęnażądanie zamawiającego stwierdzające,że wykonawca odmówił
podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Zatem, gdyby nie wniósł
zabezpieczenia wykonania umowy, co było warunkiem określonym w ofercie zamawiający
ma możliwości zatrzymania wadium zgodnie z treściągwarancji odpowiadającąprzesłance
określonej w art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy. Wskazał również,że zgodnie z siwz i projektem
umowy wykonawca wnosi zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Gdyby zatem
uchylał sięod wniesienia zabezpieczenia przed podpisaniem umowy, to niemożliwe stałoby
sięzawarcie umowy z przyczyn leżących po jego stronie ze skutkiem w postaci zatrzymania
wadium na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy. Przystępujący stwierdził,że możliwość
zatrzymania wadium na wypadek uchylania sięprzez niego przed podpisaniem umowy, od
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jest zapewniona i wynika ze
specyficznej konstrukcji siwz.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu odwołania przystępujący stwierdził,że osoba
proponowana na stanowisko przedstawiciela wykonawcy (kierownika kontraktu) posiada
wymagane doświadczenie. Zauważył,że zamawiający dopuścił wskazanie doświadczenia w
zarządzaniu kontraktami nie wyłącznie jako kierownika kontraktu, ale równieżdoświadczenie
na innych równoważnych stanowiskach, np. jako kierownika budowy, przedstawiciela
wykonawcy, co oznaczaże katalog stanowisk jest otwarty i nie wyklucza równieżstanowisk
dyrektorskich, których zajmowanie należy uznaćjako doświadczenie w zarządzaniu
kontraktami na roboty budowlane wykonywane przez przedsiębiorstwo. Stwierdził,że
zamawiający nie zdefiniował, jak szeroki ma byćzakres zarządzania, nie sprecyzował
konkretnego stanowiska i procedur zarządzania, a nadto przedmiotowe postępowanie nie
jest prowadzone w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podtrzymując stanowisko na
rozprawie, złożył do akt sprawy oświadczenie wystawcy gwarancji z dnia 19.01.2011 r. iżw
przypadku nie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed podpisaniem
umowy, zwarcie umowy staje sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a to
jest podstawądo wypłacenia kwoty gwarancji wadialnej przez bank zgodnie z zapisami
gwarancji nr (…), której kopięzałączył do oświadczenia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty przystępującego, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Jak ustalono, konsorcjum firm: Zakład Robót Specjalnych Budowlanych sp. z o.o. w
Rydułtowach, Zakład Robót Specjalnych Budowlanych A. Motyczka i Zakład Wielobranżowy
„Kryza-Plast” Henryk Kamiński do złożonej przez siebie oferty załączyło dokument gwarancji
bankowej wystawionej przez ING BankŚląski S.A., w której gwarant zobowiązał siędo
wypłaty kwoty 200.000,00 zł stanowiącej wadium w przedmiotowym postępowaniu.
Stosownie do treści gwarancji gwarant zobowiązał siędo zapłaty kwoty wadium w
przypadkach, gdy
a/ wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy lub
pełnomocnictw i nie udowodnił,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie lub
b/ wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie lub
c/ zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Wskazane wyżej okoliczności zapłaty wadium odpowiadająprzesłankom określonym
w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Gwarancja nie obejmuje zaśprzypadku, o
którym mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Treśćgwarancji nie zawiera
równieżogólnego odesłania do ustawy, ani wskazania na art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, co
mogłoby uzasadniaćtezę,że zobowiązanie z gwarancji dotyczy wszystkich wymienionych
tam przypadków. Nie ulega wątpliwości,że gwarancja bankowa jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, a więc treśćzobowiązania
do wypłaty wadium musi wynikaćwprost z brzmienia gwarancji. Obligatoryjnym elementem
treści gwarancji jest wskazanie "zabezpieczonego rezultatu", co następuje przez wskazanie
okoliczności, których zaistnienie będzie powodemżądania zapłaty przez beneficjenta
ziszczenia sięgwarancji (zatrzymania wadium). Określenie zabezpieczonego rezultatu
powinno nastąpićzgodnie z dyspozycjąart. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek
odstępstwa
w
kształtowaniu
rezultatu
zabezpieczenia,
które
zawężają
zakres
odpowiedzialności gwaranta w stosunku do formuły zawartej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
Izba uznaje za nieprawidłowe.
Oceny powyższej nie zmienia fakt,że sam zamawiający w Rozdziale VI Instrukcji dla
wykonawców stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako
podstawęzatrzymania wadium wskazał jedynie na przesłanki zawarte w art. 46 ust. 5 pkt 1 i
3 ustawy Pzp, z pominięciem wskazanych w punkcie 2. Należy jednakże zaznaczyć, iżtakże
w takiej sytuacji, to i tak na wykonawcach jako profesjonalistach w obrocie gospodarczym
spoczywa obowiązek dołączenia do oferty gwarancji uwzględniającej wszystkie przypadki
przewidziane ustawą. Izba nie podziela przy tym poglądu zawartego w przystąpieniu, iżze
specyficznej konstrukcji specyfikacji, w razie zajścia przesłanki zatrzymania wadium na
podstawie 46 ust. 5 pkt 1 lub 3 ustawy można wnioskowaćo możliwości zatrzymania wadium
na wypadek nie wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Należy zauważyć,że przedstawiona argumentacja, możliwa do przeprowadzenia również
wprost na podstawie przepisów ustawy, w istocie potwierdza fakt pominięcia w treści
złożonej gwarancji bankowej, ustawowej samodzielnej przesłanki zatrzymania wadium.
Zatem, skoro gwarancja ani nie wymienia wszystkich przesłanek zatrzymania wadium,
ani nie odwołuje sięw sposób ogólny do przepisu art. 46 Prawa zamówieńpublicznych,
należy uznać,że wadium nie zostało wniesione prawidłowo. W związku z powyższym,
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania sięna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, w konsekwencji czego jego oferta powinna byćuznana za odrzuconązgodnie z
art. 24 ust. 4 ustawy. Powyższego poglądu co do wadliwości złożonej gwarancji bankowej
nie mogązmienićwyjaśnienia wystawcy zawarte w piśmie z dn. 19.01.2009 r. Pismo to
zawiera co prawda wyjaśnienie intencji banku co do podstaw zabezpieczenia praw
zamawiającego, lecz treśćgwarancji pozostaje w sprzeczności z treściąpisma.
Odnosząc siędo drugiego zarzutu odwołania należy stwierdzić,że w R. III pkt 2.2.1
Instrukcji dla wykonawców określono warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w odniesieniu do przedstawiciela wykonawcy lub kierownika
kontraktu poprzez wymóg dysponowania osobąposiadającąwyższe wykształcenie i „co
najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe obejmujące zarządzanie lub kierowanie
kontraktami na roboty jako Kierownik Kontraktu (lub równoważne stanowisko, np.
Przedstawiciel Wykonawcy) lub Kierownik Budowy, na co najmniej dwóch zadaniach
polegających na budowie kanalizacji sanitarnej o długości 50 km każde, co najmniej jedno
zadanie realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Wybrany wykonawca wskazał na
stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (Kierownika Kontraktu) osobę, który zgodnie z
opisem posiadanych kwalifikacji zawodowych i doświadczenia konsorcjum przez okres od
stycznia 2002 r. do sierpnia 2010 r. piastowała stanowisko „Dyrektora do spraw
technicznych”, a w ramach tej funkcji zarządzała kontraktami. Biorąc pod uwagę,że w siwz
dopuszczono wskazanie doświadczenia w zarządzaniu kontraktami nie wyłącznie jako
kierownika kontraktu, ale równieżdoświadczenie na innych równoważnych stanowiskach,
np. jako kierownika budowy, przedstawiciela wykonawcy, to oznaczaże katalog stanowisk
jest otwarty i nie wyklucza równieżstanowiska dyrektora ds. technicznych, które
niewątpliwie ma charakter zarządczy w odniesieniu do kontraktów na roboty budowlane
wykonywane przez przedsiębiorstwo. Należy zauważyć,że instrukcja dla wykonawców nie
definiuje, jak szeroki ma byćzakres zarządzania, jak równieżnie precyzuje konkretnego
stanowiska i procedur zarządzania, wskazując jedynie przykłady takich stanowisk. W
konsekwencji, w ocenie Izby, zamawiający miał podstawy do uznania,że wskazana osoba
proponowana na stanowisko przedstawiciela wykonawcy (kierownika kontraktu) posiada
wymagane doświadczenie w wymaganym zakresie.
Biorąc pod uwagępowyższe należało orzec jak w sentencji wyroku, na podstawie art.
192 ust. 2 ustawy pzp tj. uwzględnićodwołanie wobec potwierdzenia okoliczności podlegania
przez wykonawcęwykluczeniu z postępowania z uwagi na nie zabezpieczenie oferty
wymaganym wadium.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
