rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-27
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-27
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/88/11
KIO/88/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2011r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 14 stycznia 2011 r. przez PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a (adres do korespondencji: 00-014 Warszawa,
ul. Moniuszki 1A) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji
w Katowicach, 40-038 Katowice, ul. J.Lompy 19,
przy udziale Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w dniu 14 stycznia 2011 r. przez PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a (adres do korespondencji: 00-014 Warszawa,
ul. Moniuszki 1A) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji
w Katowicach, 40-038 Katowice, ul. J.Lompy 19,
przy udziale Polkomtel S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wszczęcia
postępowania i zaproszenia do składania ofert w trybie negocjacji bez
ogłoszenia,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach,
40-038 Katowice, ul. J.Lompy 19 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a (adres do korespondencji:
00-014 Warszawa, ul. Moniuszki 1A),
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
przez
Komendę
Wojewódzką
Policji
w
Katowicach,
40-038 Katowice, ul. J.Lompy 19 na rzecz PTK Centertel Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a (adres
do korespondencji: 00-014 Warszawa, ul. Moniuszki 1A), stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/88/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.:
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, postępowanie o udzielenie zamówienia na „usługi telefonii
komórkowej GSM wraz z dostawątelefonów i modemów do bezprzewodowej transmisji
danych dla 2450 użytkowników”.
W dniu 7 stycznia 2011 r. Zamawiający skierował do wykonawcy PTK Centertel Sp. z
o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”, zaproszenie do udziału w
postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jako podstawę
zastosowania przedmiotowego trybu wskazując art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W dniu 14 stycznia 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 14 stycznia
2011 r.) od czynności wyboru przez Zamawiającego trybu niekonkurencyjnego postępowania
– negocjacji bez ogłoszenia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 31 (1)(c) Dyrektywy
18/2004 WE, poprzez nieuzasadniony wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania
ze względu na pilnąpotrzebęudzielenia zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Jednocześnie
Odwołujący
wniósł
o
unieważnienie
czynności
wszczęcia
postępowania i zaproszenia do składania ofert w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżza spełnionąnależy uznać
co najwyżej jednąprzesłankęuzasadniającązastosowanie negocjacji bez ogłoszenia, tj.
pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Natomiast pozostałe przesłanki nie zachodziły. Nadto
wskazał, iżokolicznośćta powstała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego z uwagi
na to, iżto na Zamawiającym ciąży obowiązek oszacowania wartości zamówienia oraz
wygospodarowaniaśrodków w budżecie na jego realizację. Zamawiający nie wykazał teżiż
nie jest możliwym przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, ale i
uproszczonej procedury przetargu ograniczonego lub tez negocjacji z ogłoszeniem.
W dniu 17 stycznia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców zaproszonych do
udziału w negocjacjach bez ogłoszenia do przystąpienia do postępowania odwoławczego
toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopięodwołania
(przedmiotowe pismo wykonawca POLKOMTEL S.A. z siedzibąw Warszawie, zwany dalej
„POLKOMTEL”, otrzymał w tej samej dacie.
W dniu 20 stycznia 2011 r. (pismem z dnia 19 stycznia 2011 r.) wykonawca
POLKOMTEL przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 24 stycznia 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 7 stycznia 2011 r. skierował do trzech
wykonawców, w tym do Odwołującego, zaproszenie do udziału w postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jako podstawęzastosowania
przedmiotowego trybu wskazując art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić
zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia (…) 4) ze względu na pilnąpotrzebę
udzielenia zamówienia nie wynikającąz przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której
wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachowaćterminów określonych dla
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”. Tak
więc dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest kumulatywne zaistnienie następujących
okoliczności: pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, przyczyna pilnej potrzeby
udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego, nie można było przewidzieć
konieczności udzielenia zamówienia, nie można zachowaćterminów określonych dla trybów
podstawowych lub negocjacji z ogłoszeniem.
Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi wystąpićpilna
potrzeba udzielenia zamówienia, przez która należy rozumiećkoniecznośćochrony jakiegoś
interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności,
a który to interes może doznaćuszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na
udzielenie zamówienia publicznego. „Do takich interesów zalicza sięw piśmiennictwie
ochronęzdrowia iżycia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronęśrodowiska” (G.Wicik, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 362).
Skoro więc, jak wykazał Zamawiający, zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości działańw
zakresie bezpieczeństwa i porządku publicznego, brak ich zapewnienia faktycznie
spowodowałby zaistnienie nie tylko,że nieprzewidywalnych, ale i negatywnych dla tego
właśnie interesu okoliczności. W niniejszym stanie faktycznym okolicznośćta, co przyznał
także Odwołujący w treści wniesionego odwołania, istotnie wystąpiła. Niemniej jednak
pilnośćpotrzeby udzielenia zamówienia musi byćkonsekwencjązaistnienia okoliczności,
których wcześniej nie dało sięprzewidzieć.
Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być
nieprzewidywalna, a co oznacza iżma to byćzdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było
mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalnośćta powinna byćjednak
postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikaćz
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może byćspowodowana
opieszałościąw udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będąwięc tylko te okoliczności,
które mieszcząsięw granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnościąZamawiającego
i na których wystąpienie powinien on byćprzygotowany. Niewątpliwie powinien on być
przygotowany na ewentualne przedłużenie procedury przetargowej, w tym także na
możliwośćunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro bowiem w
literaturze dopuszcza sięjako okoliczność, którąmożna było przewidziećokoliczność, iż
wykonawcy korzystająz przysługujących imśrodków ochrony prawnej, powodując tym
samym przedłużenie postępowania, to takąsytuacjętym bardziej może byćprzedłużająca
sięprocedura przetargowa. Jest to bowiem okoliczność(przedłużające siępostępowanie),
która rzeczywiście występuje. Tak więc można jąprzewidzieć.
Dla zaistnienia kolejnej okoliczności, tj. tego, iżprzyczyna pilnej potrzeby udzielenia
zamówienia nie leży po stronie zamawiającego koniecznym jest ustalenie czy przyczyna tej
pilnej potrzeby nie powstała z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Ta zależnośćod
Zamawiającego powinna miećcharakter zobiektywizowany. Natomiast bez znaczenia jest
kwestia jego (Zamawiającego) zawinienia. Powstanie okoliczności zależnych od
Zamawiającego winno bowiem nastąpićmimo,że Zamawiający przygotował i przeprowadził
postępowanie z należytąstarannością. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający istotnie
przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, które wszczął w październiku 2010 r. W przedmiotowym postępowaniu
złożono jednąofertę. Postępowanie to Zamawiający unieważnił w dniu 24 grudnia 2010 r. z
uwagi na to, iżwartośćoferty – jak następnie konsekwentnie podkreślał - przekraczała
kwotę, którąmógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w
dniu 9 grudnia 2010 r. wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu
udzielenia zamówienia uzupełniającego w stosunku do zadania podstawowego, które jużw
grudniu 2010 r. zakończyło sięniepowodzeniem. W ocenie Izby okoliczności te, wobec
uzyskanych informacji przez Zamawiającego w dniu 7 grudnia 2010 r. (w dniu składania
ofert), a więc wartości oferty, którązłożył wyłącznie Odwołujący, realizujący dotychczasową
umowędawało Zamawiającemu jużw tej dacie możliwośćprzewidzenia sytuacji, w której
następnie prowadzone postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia
zamówienia uzupełniającego w stosunku do zadania podstawowego, może zakończyćsię
niepowodzeniem. Tak teżsięstało. Okolicznośćtęmożna więc było przewidzieći już
wówczas (po dniu 7 grudnia 2010 r.) podjąćdziałania mające na celu wyłonienie wykonawcy
w trybie konkurencyjnym. Skoro bowiem wartośćzłożonej oferty przekraczała w sposób
diametralny wartośćszacunkowązamówienia, a Odwołujący realizował dotychczasową
umowęnie tylko,że należało przewidywać, ale można było przewidzieć, iżoferowana
wartośćumowy w trybie niekonkurencyjnym (zamówienia z wolnej ręki uzupełniającego)
może odpowiadaćwartości z wcześniej przeprowadzonego postępowania. Należało wiec
bezzwłocznie podjąć(wszcząć) kolejne konkurencyjne postępowanie.
Nie można bowiem zgodzićsięz tym,że istniała obiektywna niemożnośćzachowania
terminów, gdyżdla przetargu ograniczonego oraz dla negocjacji z ogłoszeniem ustawa
przewiduje, w przypadkach pilnej potrzeby udzielenia zamówienia – a taka okolicznośćw
niniejszym stanie faktycznym istotnie zachodziła - na ustalenie znacznie krótszych terminów
niżw normalnej procedurze (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 ustawy Pzp).
Możliwym było więc, jużpo złożeniu ofert (po dniu 7 grudnia 2010 r.), wszczęcie
postępowania
w
innej,
ale
konkurencyjnej
procedurze.
Zachowanie
procedury
konkurencyjnej, uproszczonej możliwe było także po zakończeniu postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia uzupełniającego bez zawarcia w
jego wyniku umowy. Niemożnośćzachowania terminów przewidzianych przez przepisy
ustawy Pzp przy stosowaniu trybów rozpoczynających sięogłoszeniem musi bowiem być
następstwem sytuacji, która w aspekcie czasowym nie jest możliwa do zrealizowania.
Oznacza to, iżZamawiający ma mniej czasu na udzielnie zamówienia niżczas niezbędny dla
prowadzenia postępowania w trybach wszczynanych ogłoszeniem i nie może zachować
terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, ani też
negocjacji z ogłoszeniem. Niemniej jednak w tym stanie faktycznym, w ocenie Izby,
zachowanie terminów w trybach konkurencyjnych było możliwe.
Reasumując stwierdzićnależy, iżzamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia
powinno byćudzielane jedynie w zakresie koniecznym do ograniczenia lub zapobieżenia
skutkom nieprzewidywalnego zdarzenia, wystarczającym na przeprowadzenie postępowania
w trybie konkurencyjnym. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający
przewidział zawarcie umowy na okres aż24 miesięcy, powodując tym samym, iżten
niekonkurencyjny tryb (tryb negocjacji bez ogłoszenia) miał stanowićpodstawęzawarcia
umowy „tymczasowej” o tak długim okresie obowiązywania. Natomiast taka umowa, zawarta
w wyniku niekonkurencyjnego trybu, powinna byćumowązawartąjedynie na okres
wystarczający na przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne w trybie
konkurencyjnym. Skoro więc nie zachodząwszystkie z enumeratywnie wymienionych
przesłanek przeprowadzenia postępowania o zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia
należało nakazaćunieważnienie czynności podjętych w niniejszym podstępowaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu
od
odwołania
oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wszczęcia
postępowania i zaproszenia do składania ofert w trybie negocjacji bez
ogłoszenia,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach,
40-038 Katowice, ul. J.Lompy 19 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a (adres do korespondencji:
00-014 Warszawa, ul. Moniuszki 1A),
2) dokonaćwpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy)
przez
Komendę
Wojewódzką
Policji
w
Katowicach,
40-038 Katowice, ul. J.Lompy 19 na rzecz PTK Centertel Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a (adres
do korespondencji: 00-014 Warszawa, ul. Moniuszki 1A), stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/88/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.:
Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w
trybie negocjacji bez ogłoszenia, postępowanie o udzielenie zamówienia na „usługi telefonii
komórkowej GSM wraz z dostawątelefonów i modemów do bezprzewodowej transmisji
danych dla 2450 użytkowników”.
W dniu 7 stycznia 2011 r. Zamawiający skierował do wykonawcy PTK Centertel Sp. z
o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”, zaproszenie do udziału w
postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jako podstawę
zastosowania przedmiotowego trybu wskazując art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W dniu 14 stycznia 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 14 stycznia
2011 r.) od czynności wyboru przez Zamawiającego trybu niekonkurencyjnego postępowania
– negocjacji bez ogłoszenia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 31 (1)(c) Dyrektywy
18/2004 WE, poprzez nieuzasadniony wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania
ze względu na pilnąpotrzebęudzielenia zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania
ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Jednocześnie
Odwołujący
wniósł
o
unieważnienie
czynności
wszczęcia
postępowania i zaproszenia do składania ofert w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżza spełnionąnależy uznać
co najwyżej jednąprzesłankęuzasadniającązastosowanie negocjacji bez ogłoszenia, tj.
pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Natomiast pozostałe przesłanki nie zachodziły. Nadto
wskazał, iżokolicznośćta powstała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego z uwagi
na to, iżto na Zamawiającym ciąży obowiązek oszacowania wartości zamówienia oraz
wygospodarowaniaśrodków w budżecie na jego realizację. Zamawiający nie wykazał teżiż
nie jest możliwym przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, ale i
uproszczonej procedury przetargu ograniczonego lub tez negocjacji z ogłoszeniem.
W dniu 17 stycznia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców zaproszonych do
udziału w negocjacjach bez ogłoszenia do przystąpienia do postępowania odwoławczego
toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopięodwołania
(przedmiotowe pismo wykonawca POLKOMTEL S.A. z siedzibąw Warszawie, zwany dalej
„POLKOMTEL”, otrzymał w tej samej dacie.
W dniu 20 stycznia 2011 r. (pismem z dnia 19 stycznia 2011 r.) wykonawca
POLKOMTEL przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 24 stycznia 2011 r. Zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie, wnosząc o
jego oddalenie.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron
oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równieżstwierdziła,że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w dniu 7 stycznia 2011 r. skierował do trzech
wykonawców, w tym do Odwołującego, zaproszenie do udziału w postępowaniu
prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jako podstawęzastosowania
przedmiotowego trybu wskazując art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić
zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia (…) 4) ze względu na pilnąpotrzebę
udzielenia zamówienia nie wynikającąz przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której
wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachowaćterminów określonych dla
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”. Tak
więc dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest kumulatywne zaistnienie następujących
okoliczności: pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, przyczyna pilnej potrzeby
udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego, nie można było przewidzieć
konieczności udzielenia zamówienia, nie można zachowaćterminów określonych dla trybów
podstawowych lub negocjacji z ogłoszeniem.
Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp musi wystąpićpilna
potrzeba udzielenia zamówienia, przez która należy rozumiećkoniecznośćochrony jakiegoś
interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności,
a który to interes może doznaćuszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na
udzielenie zamówienia publicznego. „Do takich interesów zalicza sięw piśmiennictwie
ochronęzdrowia iżycia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronęśrodowiska” (G.Wicik, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 362).
Skoro więc, jak wykazał Zamawiający, zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości działańw
zakresie bezpieczeństwa i porządku publicznego, brak ich zapewnienia faktycznie
spowodowałby zaistnienie nie tylko,że nieprzewidywalnych, ale i negatywnych dla tego
właśnie interesu okoliczności. W niniejszym stanie faktycznym okolicznośćta, co przyznał
także Odwołujący w treści wniesionego odwołania, istotnie wystąpiła. Niemniej jednak
pilnośćpotrzeby udzielenia zamówienia musi byćkonsekwencjązaistnienia okoliczności,
których wcześniej nie dało sięprzewidzieć.
Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być
nieprzewidywalna, a co oznacza iżma to byćzdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było
mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalnośćta powinna byćjednak
postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikaćz
przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może byćspowodowana
opieszałościąw udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będąwięc tylko te okoliczności,
które mieszcząsięw granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnościąZamawiającego
i na których wystąpienie powinien on byćprzygotowany. Niewątpliwie powinien on być
przygotowany na ewentualne przedłużenie procedury przetargowej, w tym także na
możliwośćunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro bowiem w
literaturze dopuszcza sięjako okoliczność, którąmożna było przewidziećokoliczność, iż
wykonawcy korzystająz przysługujących imśrodków ochrony prawnej, powodując tym
samym przedłużenie postępowania, to takąsytuacjętym bardziej może byćprzedłużająca
sięprocedura przetargowa. Jest to bowiem okoliczność(przedłużające siępostępowanie),
która rzeczywiście występuje. Tak więc można jąprzewidzieć.
Dla zaistnienia kolejnej okoliczności, tj. tego, iżprzyczyna pilnej potrzeby udzielenia
zamówienia nie leży po stronie zamawiającego koniecznym jest ustalenie czy przyczyna tej
pilnej potrzeby nie powstała z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Ta zależnośćod
Zamawiającego powinna miećcharakter zobiektywizowany. Natomiast bez znaczenia jest
kwestia jego (Zamawiającego) zawinienia. Powstanie okoliczności zależnych od
Zamawiającego winno bowiem nastąpićmimo,że Zamawiający przygotował i przeprowadził
postępowanie z należytąstarannością. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający istotnie
przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, które wszczął w październiku 2010 r. W przedmiotowym postępowaniu
złożono jednąofertę. Postępowanie to Zamawiający unieważnił w dniu 24 grudnia 2010 r. z
uwagi na to, iżwartośćoferty – jak następnie konsekwentnie podkreślał - przekraczała
kwotę, którąmógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający w
dniu 9 grudnia 2010 r. wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu
udzielenia zamówienia uzupełniającego w stosunku do zadania podstawowego, które jużw
grudniu 2010 r. zakończyło sięniepowodzeniem. W ocenie Izby okoliczności te, wobec
uzyskanych informacji przez Zamawiającego w dniu 7 grudnia 2010 r. (w dniu składania
ofert), a więc wartości oferty, którązłożył wyłącznie Odwołujący, realizujący dotychczasową
umowędawało Zamawiającemu jużw tej dacie możliwośćprzewidzenia sytuacji, w której
następnie prowadzone postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia
zamówienia uzupełniającego w stosunku do zadania podstawowego, może zakończyćsię
niepowodzeniem. Tak teżsięstało. Okolicznośćtęmożna więc było przewidzieći już
wówczas (po dniu 7 grudnia 2010 r.) podjąćdziałania mające na celu wyłonienie wykonawcy
w trybie konkurencyjnym. Skoro bowiem wartośćzłożonej oferty przekraczała w sposób
diametralny wartośćszacunkowązamówienia, a Odwołujący realizował dotychczasową
umowęnie tylko,że należało przewidywać, ale można było przewidzieć, iżoferowana
wartośćumowy w trybie niekonkurencyjnym (zamówienia z wolnej ręki uzupełniającego)
może odpowiadaćwartości z wcześniej przeprowadzonego postępowania. Należało wiec
bezzwłocznie podjąć(wszcząć) kolejne konkurencyjne postępowanie.
Nie można bowiem zgodzićsięz tym,że istniała obiektywna niemożnośćzachowania
terminów, gdyżdla przetargu ograniczonego oraz dla negocjacji z ogłoszeniem ustawa
przewiduje, w przypadkach pilnej potrzeby udzielenia zamówienia – a taka okolicznośćw
niniejszym stanie faktycznym istotnie zachodziła - na ustalenie znacznie krótszych terminów
niżw normalnej procedurze (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 ustawy Pzp).
Możliwym było więc, jużpo złożeniu ofert (po dniu 7 grudnia 2010 r.), wszczęcie
postępowania
w
innej,
ale
konkurencyjnej
procedurze.
Zachowanie
procedury
konkurencyjnej, uproszczonej możliwe było także po zakończeniu postępowania w trybie
zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia uzupełniającego bez zawarcia w
jego wyniku umowy. Niemożnośćzachowania terminów przewidzianych przez przepisy
ustawy Pzp przy stosowaniu trybów rozpoczynających sięogłoszeniem musi bowiem być
następstwem sytuacji, która w aspekcie czasowym nie jest możliwa do zrealizowania.
Oznacza to, iżZamawiający ma mniej czasu na udzielnie zamówienia niżczas niezbędny dla
prowadzenia postępowania w trybach wszczynanych ogłoszeniem i nie może zachować
terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, ani też
negocjacji z ogłoszeniem. Niemniej jednak w tym stanie faktycznym, w ocenie Izby,
zachowanie terminów w trybach konkurencyjnych było możliwe.
Reasumując stwierdzićnależy, iżzamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia
powinno byćudzielane jedynie w zakresie koniecznym do ograniczenia lub zapobieżenia
skutkom nieprzewidywalnego zdarzenia, wystarczającym na przeprowadzenie postępowania
w trybie konkurencyjnym. Niemniej jednak w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający
przewidział zawarcie umowy na okres aż24 miesięcy, powodując tym samym, iżten
niekonkurencyjny tryb (tryb negocjacji bez ogłoszenia) miał stanowićpodstawęzawarcia
umowy „tymczasowej” o tak długim okresie obowiązywania. Natomiast taka umowa, zawarta
w wyniku niekonkurencyjnego trybu, powinna byćumowązawartąjedynie na okres
wystarczający na przeprowadzenia postępowania o zamówienie publiczne w trybie
konkurencyjnym. Skoro więc nie zachodząwszystkie z enumeratywnie wymienionych
przesłanek przeprowadzenia postępowania o zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia
należało nakazaćunieważnienie czynności podjętych w niniejszym podstępowaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu
od
odwołania
oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
