rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-28
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-28
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 95/11
KIO 95/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Ewa Sikorska, Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu z dnia 25 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 17 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - Zakłady Usługowe "EZT"
Spółka Akcyjna, ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200
Sosnowiec,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
-
konsorcjum
firm
w
składzie:
Era
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Novia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z adresem
lidera konsorcjum ul. Katowicka 16B, 41-500 Chorzów, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
wniesionego w dniu 17 stycznia 2011 r. przez Odwołującego - Zakłady Usługowe "EZT"
Spółka Akcyjna, ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200
Sosnowiec,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
-
konsorcjum
firm
w
składzie:
Era
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, Novia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z adresem
lidera konsorcjum ul. Katowicka 16B, 41-500 Chorzów, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Zakłady Usługowe "EZT" Spółka
Akcyjna, ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Odwołującego - Zakłady Usługowe "EZT" Spółka Akcyjna, ul. Modrzewiowa
7, 41-219 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Odwołującego - Zakłady Usługowe "EZT" Spółka Akcyjna, ul.
Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec, na rzecz Zamawiającego - Miejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
„Ochrona osób i mienia dla MOSiR w Sosnowcu”. Szacunkowa wartośćzamówienia jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 12.01.2011 r. zamawiający pismem nr L.dz./DT/59/2011, przesłanym w formie
faksu, zawiadomił wykonawców o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia, w tym o
wyborze najkorzystniejszej oferty, którąokazała sięoferta wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: ERA Spółka z o.o. ul.
Katowicka 16B, 41-500 Chorzów oraz NOVIA Spółka z o.o. ul. Paderewskiego 34, 41-500
Chorzów (dalej: „Konsorcjum ERA i NOVIA” lub „Przystępujący”) oraz odrzuceniu oferty
wykonawcy - Zakłady Usługowe EZT S.A., ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec (dalej:
„Odwołujący” lub „EZT S.A.”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, ponieważtreśćjego
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”,
„specyfikacja”) a także jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał,że wykonawca zastosował w ofercie nieprawidłowąstawkęVAT 22%,
co było niezgodne ze wskazaniami zamawiającego.
W dniu 17.01.2011 r. EZT S.A. wniósł odwołanie od ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez nie
odrzucenie oferty Konsorcjum ERA i NOVIA, pomimo iżpodlega ona odrzuceniu ze
względu na zastosowanie przez wykonawcęniewłaściwej na dzieńskładania oferty
stawki podatku VAT w wysokości 23%,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego się, pomimo, iżjest ona prawidłowa, gdyżzawiera
właściwąna dzieńskładania oferty stawkępodatku VAT w wysokości 22 %;
Odwołującyżądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ERA i NOVIA,
2. ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ERA i NOVIA w oparciu o art. 89 ust 1
pkt 2 i pkt 6 ustawy ze względu na zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki
VAT,
4. wyboru
oferty
odwołującego jako
oferty
najkorzystniejszej
spośród
ofert
nieodrzuconych w przedmiotowym postępowaniu,
W uzasadnieniu odwołania wskazywał między innymi,że powodem odrzucenia jego
oferty było uznanie przez zamawiającego,że jego oferta zawiera błędy w zakresie
wskazanej ceny, których nie można poprawić, w szczególności zastosowano wadliwąstawkę
podatku VAT - zamiast 23% przyjęto 22%. Dodatkowo w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego, zamawiający wskazywał na fakt, iżw dniu 28.12.2010 r. została
zamieszczona na jego stronie internetowej odpowiedźna pytanie dotyczące wątpliwości,
jaka stawka podatku VAT winna byćzastosowana w ofercie. Odwołujący podnosił,że
zamawiający zarówno w odpowiedziach na pytania jak i zawiadomieniu o odrzuceniu jego
oferty wskazywał, iż„do wyceny oferty należy przyjąćstawkęVAT ujętąw ustawie z dnia 29
października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2010 nr 226,
poz. 1476)".
W ocenie odwołującego prawidłowąstawkąpodatku VAT, która winna zostać
zamieszczona w ofertach składanych w grudniu 2010 r. jest stawka 22%. W treści siwz oraz
obowiązujących w dniu składania oferty przepisów prawa, zdaniem odwołującego brak
jakiekolwiek podstawy obowiązywania innej stawki tego podatku, w szczególności stawki
23%. Wykonawcy dostrzegając wątpliwości w tej kwestii składali zapytania, na które
zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 28.12.2010 r., w której treści wskazano ustawęz
dnia 29 października 2010 r. (Dz. U. Nr 226 poz. 1476) o zmianie ustawy o podatku od
towarów i usług. Zdaniem odwołującego poza sporem jest,że wskazana ustawa nie
wprowadza zmiany stawki podatku VAT i nie zawierażadnych regulacji tych stawek.
Składane w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
musząodpowiadaćobowiązującym przepisom oraz treści siwz. W opinii odwołującego, skoro
ani z treści specyfikacji ani z obowiązujących w grudniu 2010 r. przepisów prawa
podatkowego nie wynikał obowiązek stosowania stawki 23% to wykonawcy zobowiązani byli
do stosowania stawki aktualnie obowiązującej tj. stawki 22%.
Odwołujący podkreślał,że zamawiający zobowiązany jest jednoznacznie ustalać
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jeżeli było to
konieczne to winien przewidziećzmianęstawki podatku VAT i wyraźnie w treści siwz bądź
udzielając wyjaśnieńsprecyzowaćjakąstawkęnależy zastosować. EZT S.A. zwracał uwagę,że w niniejszej sprawie zamawiający tego nie uczynił. Wobec tego odwołujący skalkulował
ofertęuwzględniając koniecznośćodprowadzenia w toku wykonywania umowy stawkę
podatku VAT na poziomie 23%. Jednak w treści swojej oferty zamieścił stawkęzgodnąz
obowiązującymi przepisami na dzieńskładania oferty, tj. stawkę22%, gdyżwpisanie w
ofercie nieobowiązującej stawki podatku VAT byłoby błędem w obliczeniu ceny, nie
podlegającym poprawie i skutkującym odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący w treści odwołania wskazywał,że taki błąd, jego zdaniem popełniony
został przez Konsorcjum ERA i NOVIA, która bez jakiejkolwiek podstawy w treści specyfikacji
czy teżobowiązujących w dniu składania oferty przepisów prawa podatkowego wskazała w
swojej ofercie doliczanądo ceny 23%-owąstawkępodatku VAT. Oferta taka, w opinii
odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostaćodrzucona na podstawie art.89
ust. 1 pkt. 2 i 6 Pzp, a nie wybrana jako najkorzystniejsza.
Z kolei odrzucenie oferty odwołującego z powodu wskazania przez niego w ofercie -
jak twierdzi zamawiający - błędnej stawki podatku VAT, co uzasadnione jest nie
zastosowaniem siędo treści odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego w dniu
28.12.2010r. jest bezpodstawne i błędne. Odwołujący podnosił,że zamawiający nie wskazał
w odpowiedzi konieczności zastosowania nowych, obowiązujących od dnia 1 stycznia 2011r.
stawek podatku VAT. Podkreślał,że ww. ustawa nie dokonywała zmiany stawek podatku,
tym samym zdaniem odwołującego, zamawiający jednoznacznie dał do zrozumienia, iż
stawka podatku VAT winna pozostaćna aktualnie (w momencie składania ofert)
obowiązującym poziomie, skoro nie wskazał w odpowiedzi opublikowanej jużw tym czasie
(Dziennikiem Ustaw z dnia 17 grudnia 2010 r. ustawy z dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej (Dz. U. Nr 238, poz. 1578),
która w rzeczywistości stanowi podstawęobowiązywania od 01.01.2011 r. nowych stawek
podatku. Z pominięcia w udzielonej odpowiedzi, ustawy z dnia 26 listopada 2010r.
zmieniającej stawki VAT odwołujący wywodził,że zamawiającyżądał złożenia ofert z
dotychczasowymi a nadal aktualnym w dniu ich składania stawkami podatku VAT.
W dniu 17.01.2011 r. zamawiający przesłał kopięodwołania EZT S.A. wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem do
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 19.01.2011 r. w formie pisemnej (prezentata KIO z datą19.01.2011 r. –
wpłynęło) zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył
wykonawca: Konsorcjum ERA i NOVIA.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt 5 specyfikacji oraz § 2 wzoru umowy zamówienie musiało zostać
zrealizowane w terminie do dnia 31.12.2011 r.
Według pkt 12 siwz termin składania ofert w postępowaniu przypadał na dzień
31.12.2010 r.
W pkt. 13.4 siwz - Opis sposobu obliczenia ceny – zamawiający wymagał aby ofertę
wycenićna podstawie harmonogramu załączonego do siwz (zał. Nr 4), w którym zostało
wskazane zapotrzebowanie na usługi ochrony na poszczególnych obiektach MOSiR w
Sosnowcu. Zgodnie z zaleceniami zamawiającego w cenie należało uwzględnićwszystkie
wymagania określone w siwz oraz wszelkie koszty, które poniesie wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w pkt. 13.5 siwz - Opis sposobu obliczenia ceny – wskazał,że spośród
ważnych ofert wybierze ofertęz najniższącenąza całośćzamówienia.
W pkt 13.6 siwz – sprecyzował,że wszystkie ceny określone przez wykonawcę
zostanąustalone na okres ważności umowy i nie będąpodlegały zmianom. Zastosowanie
przez wykonawcęstawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi
przepisami spowoduje odrzucenie oferty.
Według załącznika nr 6 do siwz „Wycena szczegółowa” sporządzonego na podstawie
harmonogramu załączonego do siwz należało podać:
•
stawkęza 1 rbg w dni robocze na jednego pracownika - w złotych (brutto),
•
stawkęza 1 rbg w dni ustawowo wolne od pracy orazświęta na jednego pracownika
w złotych (brutto),
•
stawkęza 1 dojazd grupy interwencyjnej – w złotych brutto.
Sporządzony przez zamawiającego wzór oferty (pkt. 1) oraz wzór umowy (§ 3 ust. 3)
Zamawiający przewidywał podanie całkowitej kwoty za wykonanie przedmiotu zamówienia
jako wartości brutto. W obu dokumentach, pod ww. zapisami podał: „podatek od towarów i
usług (VAT) … %”.
Zgodnie z pkt 14 siwz jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena.
Pismem z dnia 28.12.2010 r. zamawiający odpowiedział na zapytanie, jakąstawkę
VAT należy zastosowaćdo wyceny oferty, w sposób następujący: „w związku ze zmianą
stawki podatku od towarów i usług VAT Zamawiający informuje,że do wyceny oferty należy
przyjąćstawkęVAT ujętąw ustawie z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2010 r. Nr 226, poz. 1476)”.
Odwołujący zaoferował wykonanie za wykonanie zamawianej usługi za kwotębrutto
w wysokości 109.965,78 zł., w tym stawka podatku VAT 22%. Wykonawca, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą(Przystępujący do niniejszego postępowania po stronie
Zamawiającego) zaoferował wykonanie ww. usługi za kwotę106.330,30 zł brutto, w tym
stawka podatku VAT 23%.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
W drugiej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie
Izba
potwierdziła
skuteczność
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy występującego jako Konsorcjum ERA i
NOVIA.
Przedmiotem sporu jest czynnośćzamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na zastosowanie przez tego wykonawcęstawki 22 % podatku
od towarów i usług zamiast stawki 23 %. Tym samym odpowiedzi wymaga pytanie czy
zamawiający zobowiązany był wświetle stanu faktycznego analizowanej sprawy do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie, stawka podatku
od towarów i usług nie została wprost określona i narzucona przez zamawiającego
w postanowieniach siwz, jako wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał
na stwierdzeniu w pkt. 13.6. siwz, iż„Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku VAT
od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami powoduje odrzucenie oferty”
oraz udzieleniu odpowiedzi na zapytanie z dnia 28.12.2010 r. o treści „w związku ze zmianą
stawki podatku od towarów i usług VAT Zamawiający informuje, że do wyceny oferty należy
przyjąć stawkę VAT ujętą w ustawie z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2010 r. Nr 226, poz. 1476)”.
Biorąc pod uwagępowyższe jasnym jest, iżZamawiający nie wskazał określonej
stawki podatku od towarów i usług, którąnależało zastosowaćdo obliczenia ceny ofertowej,
którąnastępnie należało podaćw ofercie. Tym samym w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzi przypadek, w którym określony sposób
obliczenia ceny zastosowany przez wykonawcę(np. zastosowanie określonej stawki VAT)
uznany byćmoże za sprzeczny z wymaganiami siwz w tym zakresie.
W związku z powyższym należy uznać,że zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, która zawierała stawkę
podatku od towarów i usług (VAT) na poziomie 22% jako niezgodnej z siwz, potwierdził się.
Wobec tego spór w niniejszej sprawie sprowadza sięwięc do stwierdzenia czy
niezgodna z przepisami podatkowymi stawka VAT podana w ofercie jest błędem w
obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i tym samym pociąga za sobą
koniecznośćodrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisu.
Izba, na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu
występujących okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, które legły u podstaw
wcześniejszych orzeczeńIzby w odniesieniu do analogicznego zagadnienia prawnego,
uznała, iżniewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny. Z tego względu Izba nie ustalała prawidłowości stawki podatku od
towarów i usług zastosowanej w ofercie odwołującego, z uwagi na fakt,że w ocenie Izby jest
to zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotąsporu jest bowiem nie tyle wysokośćstawki
podatku, co możliwośćodrzucenia oferty w przypadku zastosowania stawki, zdaniem
Zamawiającego, niewłaściwej jako oferty obarczonej błędem w obliczeniu ceny na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W ocenie Izby, na pytanie, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
znajduje zastosowanie w przypadku niewłaściwego naliczenia w ofercie podatku od towarów
i usług, należy udzielićodpowiedzi negatywnej. Izba w pełni podzieliła stanowisko i
argumentacjęwyrażonąw podobnych sprawach w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z
dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP/260/10), 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO
1053/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10),
z dnia 14 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1405/10), z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1476/10), z 13 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1620/10), z 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO
1667/10), z 6 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1779/10), z 7 września 2010 r. (sygn. akt KIO
1884/10), z 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2194/10), z 5 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO 2326/10), z dnia 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10).
Za powyższąocenąprzemawiająnastępujące argumenty.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, który określa zamknięty katalog okoliczności
stanowiących podstawędo odrzucenia oferty, nie ustanawia expressis verbis jako podstawy
jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług. Przyjęcie za takąpodstawępunktu 6 tego artykułu może zatem wynikać
jedynie z określonej wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w
obliczeniu ceny z niewłaściwym naliczeniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby
wykładnia taka nie jest jednak nieuprawniona.
Zdaniem Izby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, przede wszystkim
sprowadzało siębędzie do sytuacji, gdy wykonawca obliczając cenęswej oferty nie
zastosował siędo sposobu obliczenia ceny opisanego w siwz i otrzymał cenęofertowąinną
iżw przypadku postępowania zgodnie z instrukcjami zamawiającego. Przykładem takiego
błędu jest przede wszystkim omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny inna niżoczywista
(oczywistąomyłkęrachunkowązamawiający obowiązany jest poprawićna mocy art. 87 ust.
2 pkt 2). Innym błędem może byćtu np. obliczenieśredniej arytmetycznej jakichświelkości
zamiastśredniej ważonej, przyjęcie do obliczenia ceny innej wielkości niżżądał Zamawiający
(np. stawki WIBOR IM zamiast stawki WIBOR 3M przy obliczeniu stopy oprocentowania
kredytu), przyjęcie wielkości z innego dnia, niżwymagał zamawiający (np. ceny hurtowej
paliwa z dnia złożenia oferty zamiast z dnia publikacji ogłoszenia), powiększenie wielkości o
pewien wskaźnik zamiast pomniejszenia, czy inne odstępstwa od algorytmu obliczania ceny
określonego w siwz. Na marginesie należy stwierdzić,że z treści art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz
innych przepisów ustawy, nie wynikażaden algorytm „obliczania” ceny z uwzględnieniem
obowiązującej stawki podatku VAT i tym samym przepisy prawa same przez sięnie
ustanawiająnormatywnego wzorca prawidłowości obliczania ceny, do którego można
odnieśćprawidłowośćdziałańwykonawcy w tym zakresie (z konsekwencjąodrzucenia jego
oferty), (wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2011 r. o sygn. akt KIO 2746/10).
W ocenie Izby to treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy przypisać
możliwośćokreśleniażądanego sposobu obliczania ceny, względem którego należy
następnie oceniaćprawidłowośćcen ofertowych w tym zakresie i na podstawie dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucaćoferty zawierające błędy w obliczeniu ceny. Tym samym
to właśnie postanowienia siwz w przedmiocie sposobu obliczenia ceny warunkują
zastosowanie ww. przepisu.
Kolejno Izba wskazuje, iżcena jest nieodłącznym i zasadniczym elementem oferty,
który stanowi zgodnie z art. 66 § 1 w zw. z art. 60 kc złożone w sposób wiążący wobec
drugiej strony oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach. Nie ulega
wątpliwości,że cena jest tym składnikiem oferty, który w zasadzie w całości jest objęty sferą
dyspozytywności wykonawcy (wyjąwszy teoretycznąjedynie sytuację, gdy będziemy mieli do
czynienia z cenąsztywnąw rozumieniu 537 § 1 kc). Podatek od towarów i usług jest
elementem ceny, a zatem zastosowanie właściwej stawki podatku leży w kompetencjach
wykonawcy. W konsekwencji należy przyjąć,że cena podlega kontroli zamawiającego tylko
w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów prawa.
Istotne wskazówki w odniesieniu do ceny, jej charakteru, a także znaczenia w jej
ustaleniu podatku od towarów i usług na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie
publicznego dotyczącego robót budowlanych zawarte zostały w uzasadnieniu uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sprawa o sygn. III CZP 54/06), gdzie Sąd Najwyższy
rozważał zagadnienie wpływu zmian podatku VAT na treśćzobowiązania, w szczególności
na obowiązek zapłaty ceny (wynagrodzenia), któregoźródłem jest umowa zawarta
przed zmianąstawki VAT. Uwagi poczynione przez ten Sąd zdająsięnie tracićswego
znaczenia w odniesieniu do charakteru stawki podatku od towarów i usług w ustaleniu ceny
i cenotwórczego charakteru tego podatku. Sąd Najwyższy wyraził pogląd,że nie tracą
na aktualności w odniesieniu do postępowania o zamówienie publiczne oraz ceny ofertowej
w tym postępowaniu poglądy wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi:
- „podatek VAT jest podatkiem „cenotwórczym” w tym sensie, że sprzedawca towaru
lub usługi, kalkulując cenę, był uprawniony do wliczenia do niej podatku VAT”;
- „(…) o wysokości ceny, jaką nabywca towaru lub usługi obowiązany był zapłacić,
decydowała treść umowy ze sprzedawcą. Cena nie obejmuje podatku VAT, jeżeli umowa nie
przewiduje jako elementu ceny tego podatku”;
- „w ramach swobody umów (art. 353¹
k.c.) strony mogą określić cenę, którą nabywca ma
zapłacić sprzedawcy za towar lub usługę. Strony mogą się również swobodnie umówić
co do tego, czy podatek VAT będzie, czy też nie będzie stanowić elementu ceny
za sprzedany towar lub usługę. Rozstrzygnięcie więc, czy strona zobowiązana jest
do zapłacenia, jako elementu wynagrodzenia za wykonaną usługę, kwoty odpowiadającej
podatkowi VAT należnemu od tej usługi, zależy od treści umowy zawartej przez strony”;
- „art. 1 ust. 2 ustawy o cenach z 1982 r. umożliwiał przerzucenie w umowie na nabywcę
ciężaru opodatkowania podatkiem VAT nabytego przez niego towaru lub usług, jednak
przepis ten nie stanowił podstawy prawnej do dochodzenia od nabywcy ceny obejmującej
podatek VAT, jeżeli umowa zawarta przez strony nie przewidywała jako elementu ceny tego
podatku”.
Podkreślił dalej Sąd Najwyższy w uchwale, iż„należy odnieść się do art. 3 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 5.07.2001 r. o cenach. Zdefiniowano w nim pojęcie ceny jako „wartość
wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”. Z przepisu
tego wynika tylko tyle, że cena, a więc świadczenie, które kupujący zobowiązany jest
zapłacić sprzedawcy, obejmuje podatek VAT. Oznacza to tym samym, że sprzedawca nie
będzie miał możliwości żądania dodatkowego świadczenia ponad uzgodnioną cenę,
powołując się na to, że nie uwzględnia ona podatku VAT. Jeśli tak, to nie ulega wątpliwości, że przepis ten per se nie stwarza także podstawy prawnej, by w przypadku podwyższenia
podatku VAT, które nastąpiło po zawarciu umowy, sprzedawca mógł żądać zapłaty
odpowiednio zwiększonej ceny. Z podstawowych zasad prawa zobowiązań wynika wniosek, że zakres obowiązku dłużnika w zasadzie obejmuje to, co wynika z treści zobowiązania.
Jeśli więc przy zawieraniu umowy uzgodniono cenę obejmującą VAT wg określonej stawki,
to treść art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nie stwarza uprawnienia do podniesienia ceny
w razie zmiany stawki podatku VAT. Takiej podstawy prawnej nie stwarzają również przepisy
ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.).
Ustawa ta bowiem nie przesądza w żadnym stopniu o wysokości wynagrodzenia za
dokonanie określanej czynności cywilnoprawnej. Ta kwestia objęta jest uzgodnieniem
między stronami. Strony oczywiście uwzględniają zwykle wysokość podatku przy ustaleniu
wysokości świadczenia, co jednak nie uzasadnia wniosku, że de iure wysokość podatku
rozstrzyga o wysokości świadczenia. Występuje tu zależność odwrotna: wysokość podatku
zależy od wysokości świadczenia uzgodnionego między stronami. Sama zmiana stawki
podatku VAT nie jest więc samoistną podstawą do zmiany treści zobowiązania już choćby
z tego względu, że po wzroście stawki VAT sprzedawcy nie muszą przerzucić zwiększonego
obciążenia na nabywców. (…)”.
Przywołane rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają,że cena, w skład której
wchodzi podatek od towarów i usług (kwota tego podatku ustalona w wyniku zastosowania
właściwej stawki), jest kategoriąw pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy,
który składa ofertęi na rzecz którego będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia
za wykonanie zamówienia. Wniosek powyższy znajduje wprost umocowanie w brzmieniu
art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy, zgodnie którymi do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej orazże do umów
w sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej.
Uwzględniając powyższe Izba stoi na stanowisku, iżwskazanie stawki podatku
od towarów i usług staje sięelementem oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej
zaoferowanej ceny i jako takie oświadczenie woli nie może byćprzez drugąstronętransakcji
kwestionowane. Zatem określenie ceny, za jakąwykonawca oferuje wykonanie zamówienia
zgodnie z zawartymi w siwz wymaganiami zamawiającego, składa sięna oświadczenie woli
tego wykonawcy, przy czym – ze wskazanych wyżej względów - treściątego oświadczenia
objęta jest także stawka podatku od towarów i usług, bowiem tylko wykonawca może
decydowaćo zastosowaniu tej lub innej stawki tego podatku. Jeżeli zatem intencja
wykonawcy, co do wykonania zamówienia za podanącenę, uwzględniającąodpowiedni
wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług nie budzi wątpliwości, to rzeczą
zamawiającego jest przyjąćtak złożone oświadczenie woli i poddaćje ocenie zgodnie z jego
treścią.
Zakwalifikowanie nieprawidłowej - w ocenie zamawiającego - stawki podatku VAT
zawartej w cenie odwołującego do błędu w obliczeniu ceny należy zatem uznać
za nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferęnormowania prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi
a wykonawcami sączęścią, za czym przemawia treśćart. 2 pkt. 13 i art. 14 ustawy. Przepisy
kodeksu cywilnego nie przewidująsankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych,
które niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności nie sązobowiązane do kontrolowania
prawidłowości wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.
W ocenie Izby potwierdzeniem tezy, zgodnie którąustalenie wysokości podatku
od towarów i usług wchodzącego w skład ceny leży wyłącznie w kompetencji wykonawcy,
jest regulacja zawarta w przepisach prawa podatkowego. Izba wyraża pogląd, iżobowiązek
zaklasyfikowania do właściwego grupowania statystycznego, a w konsekwencji
zastosowania właściwej stawki podatku od towarów i usług spoczywa na wykonawcy
(podatniku – na gruncie przepisów prawa podatkowego). Podkreślićtrzeba także,że to na
wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego - podatniku podatku od towarów i usług, a
zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego ustalenia stawki podatku od
towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji. Zgodnie bowiem z art. 103 z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.)
dalej „ustawa od podatku od towarów i usług”, podatnicy oraz inne podmioty wystawiające
faktury sąobowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i
wpłacania podatku za okresy miesięczne w terminie do 25. dnia miesiąca następującego po
miesiącu, w którym powstał obowiązek podatkowy, na rachunek urzędu skarbowego.
Natomiast art. 106 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, iżpodatnicy sąobowiązani wystawić
fakturęstwierdzającąw szczególności dokonanie sprzedaży, datędokonania sprzedaży,
cenęjednostkowąbez podatku, podstawęopodatkowania, stawkęi kwotępodatku, kwotę
należności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy.
Izba wyraża opinię,że błędne wskazanie stawki podatku od towarów
i usług, jakkolwiek niewątpliwie wpływa na cenęw rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz.U. z 2001 r. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) - a tak, z mocy art. 2 pkt 1, należy
rozumiećpojęcie ceny na gruncie ustawy - to nie stanowi błędu w obliczeniu wścisłym tego
słowa znaczeniu. Jest ono bowiem raczej wynikiem błędu co do prawa, będącego
następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego obowiązującego w tym zakresie.
Należy bowiem uwzględniać,że wskazanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów
i usług przy określeniu ceny oferty (tak całkowitej jak i dotyczącej odpowiedniej jej części)
stanowi przyjęcie niewłaściwego założenia co do obowiązującego prawa podatkowego,
stąd stanowi o ustaleniu tej ceny, nie zaśjej obliczeniu, skoro wynika nie z czynności natury
czysto arytmetycznej (działańmatematycznych), lecz z okoliczności obiektywnej, to jest
z obowiązującego prawa (choćw konkretnym przypadku byćmoże niewłaściwie
zastosowanego). Błąd w obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania
niezamierzonego, takiego, które jest wynikiem omyłki, w odróżnieniu odświadomej decyzji
wykonawcy co do zastosowania stawki podatku od towarów i usług.
Przeanalizowania w tym miejscu wymaga proces składający sięna ustalenie ceny,
który obejmuje:
- w pierwszej kolejności samodzielne oszacowanie przez wykonawcęelementów
kalkulacyjnych ceny, jak przykładowo kosztów wykonaniaświadczenia (użycia odpowiednich
materiałów, robocizny, wynagrodzeńpracowniczych, zakupu usług zewnętrznych), marży
wykonawcy gwarantującej mu pewien zysk, a wreszcie obligatoryjnych narzutów
wynikających z przepisów prawa, jak podatek od towarów i usług. Na tym etapie czynności
składające sięna kalkulacjęceny stanowiązatem ustalenie elementów składających się
na tęcenę, a nie jej obliczenie;
-
dokonanie
odpowiednich
operacji
arytmetycznych,
stanowiących
zsumowanie
oszacowanych kosztów składających sięna wykonanieświadczenia (co powinno tożsame
z ustaleniem tzw. ceny netto), a następnie podstawienie ustalonej stawki procentowej
podatku od towarów i usług oraz przemnożenie tych wartości. Dopiero zatem na tym etapie
mamy do czynienia z obliczeniem ceny.
Wświetle powyższego Izba uznała, iżutożsamianie pojęcia błędu w obliczeniu ceny
z błędnąstawkąpodatku od towarów i usług jest nieuprawnione. Tym samym zasadnym jest
twierdzenie,że wskazanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Jak wykazano wyżej, w ustawie brak jest przepisu, który pozwalałby zamawiającemu
dokonywaćweryfikacji zachowania podatnika na gruncie norm prawa podatkowego,
odmiennie od wyrażonego w art. 90 ustawy uprawnienia do badania poprawności kalkulacji
ceny, (m. in.: wyroki KIO: z dnia 7 lipca 2010 r. o sygn. akt 1280/10, z 13 sierpnia 2010 o
sygn. akt 1620/10).
Izby wskazuje, na przykład zaistniały w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz w analogicznym przypadku rozpoznawanym przez Izbę(wyrok KIO z dnia
4 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2746/10): czy wświetle art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
odnoszącego siędo stawek VAT przyjętych w ofertach należy za prawidłowe przyjmować
stawki obowiązujące w dniu składania ofert czy stawki, które będąstosowane w trakcie
realizacji zamówienia (przypadek zmiany przepisów)? Powyższa sytuacja ilustruje brak
możliwości weryfikacji „obliczania ceny” w odniesieniu do podawanych w ofertach stawek
VAT czy nawet ustalenia sensownego znaczenia prawnego powiązania pomiędzy stawką
podatkowąi weryfikowanączynnościąobliczania ceny. Zestawienie obu wariantów
odpowiedzi na ww. pytanie właściwie „obnaża” brak tego typu powiązania.
Przyjęcie, iżprawidłowa jest stawka podatku VAT obowiązująca w chwili składania
ofert niezależnie od tego jaka stawka podatkowa stosowana będzie i rozliczana w trakcie
realizacji zamówienia, obrazuje, iżzamawiający w takim przypadku na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp mająobowiązek weryfikowania i egzekwowania nominalnych informacji i
deklaracji wykonawcy w przedmiocie obowiązującej aktualnie stawki podatkowej, a nie
weryfikacji jakichkolwiek realnych obliczeńi kalkulacji ceny, w której wykonawcy
uwzględniająkoszty jakie poniosąw związku z jej uzyskaniem.
Natomiast stanowisko, według którego prawidłowe wświetle art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
oraz egzekwowane na podstawie tego przepisu, jest przyjęcie w ofercie i „obliczenie” ceny
według stawek, które obowiązywały będąw trakcie realizacji zamówienia obarczone jest
równieżwadami. Można tu wskazaćdla przykładu: koniecznośćstosowania i egzekwowania
nie obowiązujących jeszcze przepisów; niepewność, co do ich rzeczywistego przyszłego
obowiązywania występująca na każdym etapie procesu legislacyjnego, a nawet w okresie
vacatio legis(wyrok z dnia 4 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2746/10).
Zatem należy uznać,że zamawiający winien był dokonaćporównania złożonych ofert
w takich kwotach jakie wykonawcy podali w złożonych ofertach z uwzględnieniem podanych
przez nich kwot podatku od towarów i usług, a następnie na podstawie tak przeprowadzonej
oceny dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty.
Tym samym Izba stwierdziła, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, bowiem zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, mimoże nie była niezgodna z siwz i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.
Niemniej jednak, zważywszy, iżoferta odwołującego jest droższa od dwóch kolejnych
ofert, w tym oferty przystępującego uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejsząw
rozumieniu art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, a więc ponowna ocena ofert nie może miećwpływu na
wynik postępowania, skoro jedynym kryterium oceny ofert jest cena brutto.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp oddaliła
odwołanie, bowiem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy (art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6) nie może miećistotnego wpływu na wynik postępowania.
Izba
pozostawiła
bez
rozpoznania
zarzuty
dotyczące
naruszenie
przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez nie
odrzucenie oferty Konsorcjum ERA i NOVIA, bowiem na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp w
postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołujący nie ma uprawnienia do ich podnoszenia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł. stanowiące
wynagrodzenie pełnomocnika w oparciu o przedłożonąfakturęVAT.
Przewodniczący
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Zakłady Usługowe "EZT" Spółka
Akcyjna, ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec i nakazuje:
1) zaliczyćw poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonąprzez
Odwołującego - Zakłady Usługowe "EZT" Spółka Akcyjna, ul. Modrzewiowa
7, 41-219 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Odwołującego - Zakłady Usługowe "EZT" Spółka Akcyjna, ul.
Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec, na rzecz Zamawiającego - Miejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu - prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
„Ochrona osób i mienia dla MOSiR w Sosnowcu”. Szacunkowa wartośćzamówienia jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie
art. 11. ust. 8 Pzp.
W dniu 12.01.2011 r. zamawiający pismem nr L.dz./DT/59/2011, przesłanym w formie
faksu, zawiadomił wykonawców o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia, w tym o
wyborze najkorzystniejszej oferty, którąokazała sięoferta wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: ERA Spółka z o.o. ul.
Katowicka 16B, 41-500 Chorzów oraz NOVIA Spółka z o.o. ul. Paderewskiego 34, 41-500
Chorzów (dalej: „Konsorcjum ERA i NOVIA” lub „Przystępujący”) oraz odrzuceniu oferty
wykonawcy - Zakłady Usługowe EZT S.A., ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec (dalej:
„Odwołujący” lub „EZT S.A.”) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, ponieważtreśćjego
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”,
„specyfikacja”) a także jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał,że wykonawca zastosował w ofercie nieprawidłowąstawkęVAT 22%,
co było niezgodne ze wskazaniami zamawiającego.
W dniu 17.01.2011 r. EZT S.A. wniósł odwołanie od ww. czynności, zarzucając
zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez nie
odrzucenie oferty Konsorcjum ERA i NOVIA, pomimo iżpodlega ona odrzuceniu ze
względu na zastosowanie przez wykonawcęniewłaściwej na dzieńskładania oferty
stawki podatku VAT w wysokości 23%,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez
odrzucenie oferty odwołującego się, pomimo, iżjest ona prawidłowa, gdyżzawiera
właściwąna dzieńskładania oferty stawkępodatku VAT w wysokości 22 %;
Odwołującyżądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ERA i NOVIA,
2. ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ERA i NOVIA w oparciu o art. 89 ust 1
pkt 2 i pkt 6 ustawy ze względu na zastosowanie w ofercie nieprawidłowej stawki
VAT,
4. wyboru
oferty
odwołującego jako
oferty
najkorzystniejszej
spośród
ofert
nieodrzuconych w przedmiotowym postępowaniu,
W uzasadnieniu odwołania wskazywał między innymi,że powodem odrzucenia jego
oferty było uznanie przez zamawiającego,że jego oferta zawiera błędy w zakresie
wskazanej ceny, których nie można poprawić, w szczególności zastosowano wadliwąstawkę
podatku VAT - zamiast 23% przyjęto 22%. Dodatkowo w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego, zamawiający wskazywał na fakt, iżw dniu 28.12.2010 r. została
zamieszczona na jego stronie internetowej odpowiedźna pytanie dotyczące wątpliwości,
jaka stawka podatku VAT winna byćzastosowana w ofercie. Odwołujący podnosił,że
zamawiający zarówno w odpowiedziach na pytania jak i zawiadomieniu o odrzuceniu jego
oferty wskazywał, iż„do wyceny oferty należy przyjąćstawkęVAT ujętąw ustawie z dnia 29
października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2010 nr 226,
poz. 1476)".
W ocenie odwołującego prawidłowąstawkąpodatku VAT, która winna zostać
zamieszczona w ofertach składanych w grudniu 2010 r. jest stawka 22%. W treści siwz oraz
obowiązujących w dniu składania oferty przepisów prawa, zdaniem odwołującego brak
jakiekolwiek podstawy obowiązywania innej stawki tego podatku, w szczególności stawki
23%. Wykonawcy dostrzegając wątpliwości w tej kwestii składali zapytania, na które
zamawiający udzielił odpowiedzi w dniu 28.12.2010 r., w której treści wskazano ustawęz
dnia 29 października 2010 r. (Dz. U. Nr 226 poz. 1476) o zmianie ustawy o podatku od
towarów i usług. Zdaniem odwołującego poza sporem jest,że wskazana ustawa nie
wprowadza zmiany stawki podatku VAT i nie zawierażadnych regulacji tych stawek.
Składane w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
musząodpowiadaćobowiązującym przepisom oraz treści siwz. W opinii odwołującego, skoro
ani z treści specyfikacji ani z obowiązujących w grudniu 2010 r. przepisów prawa
podatkowego nie wynikał obowiązek stosowania stawki 23% to wykonawcy zobowiązani byli
do stosowania stawki aktualnie obowiązującej tj. stawki 22%.
Odwołujący podkreślał,że zamawiający zobowiązany jest jednoznacznie ustalać
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jeżeli było to
konieczne to winien przewidziećzmianęstawki podatku VAT i wyraźnie w treści siwz bądź
udzielając wyjaśnieńsprecyzowaćjakąstawkęnależy zastosować. EZT S.A. zwracał uwagę,że w niniejszej sprawie zamawiający tego nie uczynił. Wobec tego odwołujący skalkulował
ofertęuwzględniając koniecznośćodprowadzenia w toku wykonywania umowy stawkę
podatku VAT na poziomie 23%. Jednak w treści swojej oferty zamieścił stawkęzgodnąz
obowiązującymi przepisami na dzieńskładania oferty, tj. stawkę22%, gdyżwpisanie w
ofercie nieobowiązującej stawki podatku VAT byłoby błędem w obliczeniu ceny, nie
podlegającym poprawie i skutkującym odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący w treści odwołania wskazywał,że taki błąd, jego zdaniem popełniony
został przez Konsorcjum ERA i NOVIA, która bez jakiejkolwiek podstawy w treści specyfikacji
czy teżobowiązujących w dniu składania oferty przepisów prawa podatkowego wskazała w
swojej ofercie doliczanądo ceny 23%-owąstawkępodatku VAT. Oferta taka, w opinii
odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostaćodrzucona na podstawie art.89
ust. 1 pkt. 2 i 6 Pzp, a nie wybrana jako najkorzystniejsza.
Z kolei odrzucenie oferty odwołującego z powodu wskazania przez niego w ofercie -
jak twierdzi zamawiający - błędnej stawki podatku VAT, co uzasadnione jest nie
zastosowaniem siędo treści odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego w dniu
28.12.2010r. jest bezpodstawne i błędne. Odwołujący podnosił,że zamawiający nie wskazał
w odpowiedzi konieczności zastosowania nowych, obowiązujących od dnia 1 stycznia 2011r.
stawek podatku VAT. Podkreślał,że ww. ustawa nie dokonywała zmiany stawek podatku,
tym samym zdaniem odwołującego, zamawiający jednoznacznie dał do zrozumienia, iż
stawka podatku VAT winna pozostaćna aktualnie (w momencie składania ofert)
obowiązującym poziomie, skoro nie wskazał w odpowiedzi opublikowanej jużw tym czasie
(Dziennikiem Ustaw z dnia 17 grudnia 2010 r. ustawy z dnia 26 listopada 2010 r. o zmianie
niektórych ustaw związanych z realizacjąustawy budżetowej (Dz. U. Nr 238, poz. 1578),
która w rzeczywistości stanowi podstawęobowiązywania od 01.01.2011 r. nowych stawek
podatku. Z pominięcia w udzielonej odpowiedzi, ustawy z dnia 26 listopada 2010r.
zmieniającej stawki VAT odwołujący wywodził,że zamawiającyżądał złożenia ofert z
dotychczasowymi a nadal aktualnym w dniu ich składania stawkami podatku VAT.
W dniu 17.01.2011 r. zamawiający przesłał kopięodwołania EZT S.A. wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem do
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 19.01.2011 r. w formie pisemnej (prezentata KIO z datą19.01.2011 r. –
wpłynęło) zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył
wykonawca: Konsorcjum ERA i NOVIA.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez Zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt 5 specyfikacji oraz § 2 wzoru umowy zamówienie musiało zostać
zrealizowane w terminie do dnia 31.12.2011 r.
Według pkt 12 siwz termin składania ofert w postępowaniu przypadał na dzień
31.12.2010 r.
W pkt. 13.4 siwz - Opis sposobu obliczenia ceny – zamawiający wymagał aby ofertę
wycenićna podstawie harmonogramu załączonego do siwz (zał. Nr 4), w którym zostało
wskazane zapotrzebowanie na usługi ochrony na poszczególnych obiektach MOSiR w
Sosnowcu. Zgodnie z zaleceniami zamawiającego w cenie należało uwzględnićwszystkie
wymagania określone w siwz oraz wszelkie koszty, które poniesie wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w pkt. 13.5 siwz - Opis sposobu obliczenia ceny – wskazał,że spośród
ważnych ofert wybierze ofertęz najniższącenąza całośćzamówienia.
W pkt 13.6 siwz – sprecyzował,że wszystkie ceny określone przez wykonawcę
zostanąustalone na okres ważności umowy i nie będąpodlegały zmianom. Zastosowanie
przez wykonawcęstawki podatku VAT od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi
przepisami spowoduje odrzucenie oferty.
Według załącznika nr 6 do siwz „Wycena szczegółowa” sporządzonego na podstawie
harmonogramu załączonego do siwz należało podać:
•
stawkęza 1 rbg w dni robocze na jednego pracownika - w złotych (brutto),
•
stawkęza 1 rbg w dni ustawowo wolne od pracy orazświęta na jednego pracownika
w złotych (brutto),
•
stawkęza 1 dojazd grupy interwencyjnej – w złotych brutto.
Sporządzony przez zamawiającego wzór oferty (pkt. 1) oraz wzór umowy (§ 3 ust. 3)
Zamawiający przewidywał podanie całkowitej kwoty za wykonanie przedmiotu zamówienia
jako wartości brutto. W obu dokumentach, pod ww. zapisami podał: „podatek od towarów i
usług (VAT) … %”.
Zgodnie z pkt 14 siwz jedynym kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była cena.
Pismem z dnia 28.12.2010 r. zamawiający odpowiedział na zapytanie, jakąstawkę
VAT należy zastosowaćdo wyceny oferty, w sposób następujący: „w związku ze zmianą
stawki podatku od towarów i usług VAT Zamawiający informuje,że do wyceny oferty należy
przyjąćstawkęVAT ujętąw ustawie z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2010 r. Nr 226, poz. 1476)”.
Odwołujący zaoferował wykonanie za wykonanie zamawianej usługi za kwotębrutto
w wysokości 109.965,78 zł., w tym stawka podatku VAT 22%. Wykonawca, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą(Przystępujący do niniejszego postępowania po stronie
Zamawiającego) zaoferował wykonanie ww. usługi za kwotę106.330,30 zł brutto, w tym
stawka podatku VAT 23%.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
W drugiej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie
Izba
potwierdziła
skuteczność
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy występującego jako Konsorcjum ERA i
NOVIA.
Przedmiotem sporu jest czynnośćzamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego ze względu na zastosowanie przez tego wykonawcęstawki 22 % podatku
od towarów i usług zamiast stawki 23 %. Tym samym odpowiedzi wymaga pytanie czy
zamawiający zobowiązany był wświetle stanu faktycznego analizowanej sprawy do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpatrywane przez Izbęodwołanie, stawka podatku
od towarów i usług nie została wprost określona i narzucona przez zamawiającego
w postanowieniach siwz, jako wiążąca dla wykonawców. Zamawiający poprzestał
na stwierdzeniu w pkt. 13.6. siwz, iż„Zastosowanie przez wykonawcę stawki podatku VAT
od towarów i usług niezgodnej z obowiązującymi przepisami powoduje odrzucenie oferty”
oraz udzieleniu odpowiedzi na zapytanie z dnia 28.12.2010 r. o treści „w związku ze zmianą
stawki podatku od towarów i usług VAT Zamawiający informuje, że do wyceny oferty należy
przyjąć stawkę VAT ujętą w ustawie z dnia 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o
podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2010 r. Nr 226, poz. 1476)”.
Biorąc pod uwagępowyższe jasnym jest, iżZamawiający nie wskazał określonej
stawki podatku od towarów i usług, którąnależało zastosowaćdo obliczenia ceny ofertowej,
którąnastępnie należało podaćw ofercie. Tym samym w niniejszym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie zachodzi przypadek, w którym określony sposób
obliczenia ceny zastosowany przez wykonawcę(np. zastosowanie określonej stawki VAT)
uznany byćmoże za sprzeczny z wymaganiami siwz w tym zakresie.
W związku z powyższym należy uznać,że zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, która zawierała stawkę
podatku od towarów i usług (VAT) na poziomie 22% jako niezgodnej z siwz, potwierdził się.
Wobec tego spór w niniejszej sprawie sprowadza sięwięc do stwierdzenia czy
niezgodna z przepisami podatkowymi stawka VAT podana w ofercie jest błędem w
obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i tym samym pociąga za sobą
koniecznośćodrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisu.
Izba, na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, po przeanalizowaniu
występujących okoliczności, z uwzględnieniem argumentacji, które legły u podstaw
wcześniejszych orzeczeńIzby w odniesieniu do analogicznego zagadnienia prawnego,
uznała, iżniewłaściwe wskazanie stawki podatku od towarów i usług nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny. Z tego względu Izba nie ustalała prawidłowości stawki podatku od
towarów i usług zastosowanej w ofercie odwołującego, z uwagi na fakt,że w ocenie Izby jest
to zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Istotąsporu jest bowiem nie tyle wysokośćstawki
podatku, co możliwośćodrzucenia oferty w przypadku zastosowania stawki, zdaniem
Zamawiającego, niewłaściwej jako oferty obarczonej błędem w obliczeniu ceny na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W ocenie Izby, na pytanie, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
znajduje zastosowanie w przypadku niewłaściwego naliczenia w ofercie podatku od towarów
i usług, należy udzielićodpowiedzi negatywnej. Izba w pełni podzieliła stanowisko i
argumentacjęwyrażonąw podobnych sprawach w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej: z
dnia 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP/260/10), 18 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO
1053/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1287/10), z 7 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1280/10),
z dnia 14 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1405/10), z dnia 30 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO
1476/10), z 13 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1620/10), z 23 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO
1667/10), z 6 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1779/10), z 7 września 2010 r. (sygn. akt KIO
1884/10), z 20 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2194/10), z 5 listopada 2010 r. (sygn. akt
KIO 2326/10), z dnia 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 2746/10).
Za powyższąocenąprzemawiająnastępujące argumenty.
Przepis art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, który określa zamknięty katalog okoliczności
stanowiących podstawędo odrzucenia oferty, nie ustanawia expressis verbis jako podstawy
jej odrzucenia zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług. Przyjęcie za takąpodstawępunktu 6 tego artykułu może zatem wynikać
jedynie z określonej wykładni tego przepisu, prowadzącej do utożsamienia błędu w
obliczeniu ceny z niewłaściwym naliczeniem podatku od towarów i usług. W ocenie Izby
wykładnia taka nie jest jednak nieuprawniona.
Zdaniem Izby zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, przede wszystkim
sprowadzało siębędzie do sytuacji, gdy wykonawca obliczając cenęswej oferty nie
zastosował siędo sposobu obliczenia ceny opisanego w siwz i otrzymał cenęofertowąinną
iżw przypadku postępowania zgodnie z instrukcjami zamawiającego. Przykładem takiego
błędu jest przede wszystkim omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny inna niżoczywista
(oczywistąomyłkęrachunkowązamawiający obowiązany jest poprawićna mocy art. 87 ust.
2 pkt 2). Innym błędem może byćtu np. obliczenieśredniej arytmetycznej jakichświelkości
zamiastśredniej ważonej, przyjęcie do obliczenia ceny innej wielkości niżżądał Zamawiający
(np. stawki WIBOR IM zamiast stawki WIBOR 3M przy obliczeniu stopy oprocentowania
kredytu), przyjęcie wielkości z innego dnia, niżwymagał zamawiający (np. ceny hurtowej
paliwa z dnia złożenia oferty zamiast z dnia publikacji ogłoszenia), powiększenie wielkości o
pewien wskaźnik zamiast pomniejszenia, czy inne odstępstwa od algorytmu obliczania ceny
określonego w siwz. Na marginesie należy stwierdzić,że z treści art. 89 ust. 1 pkt 6 oraz
innych przepisów ustawy, nie wynikażaden algorytm „obliczania” ceny z uwzględnieniem
obowiązującej stawki podatku VAT i tym samym przepisy prawa same przez sięnie
ustanawiająnormatywnego wzorca prawidłowości obliczania ceny, do którego można
odnieśćprawidłowośćdziałańwykonawcy w tym zakresie (z konsekwencjąodrzucenia jego
oferty), (wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2011 r. o sygn. akt KIO 2746/10).
W ocenie Izby to treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy przypisać
możliwośćokreśleniażądanego sposobu obliczania ceny, względem którego należy
następnie oceniaćprawidłowośćcen ofertowych w tym zakresie i na podstawie dyspozycji
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucaćoferty zawierające błędy w obliczeniu ceny. Tym samym
to właśnie postanowienia siwz w przedmiocie sposobu obliczenia ceny warunkują
zastosowanie ww. przepisu.
Kolejno Izba wskazuje, iżcena jest nieodłącznym i zasadniczym elementem oferty,
który stanowi zgodnie z art. 66 § 1 w zw. z art. 60 kc złożone w sposób wiążący wobec
drugiej strony oświadczenie woli zawarcia umowy na konkretnych warunkach. Nie ulega
wątpliwości,że cena jest tym składnikiem oferty, który w zasadzie w całości jest objęty sferą
dyspozytywności wykonawcy (wyjąwszy teoretycznąjedynie sytuację, gdy będziemy mieli do
czynienia z cenąsztywnąw rozumieniu 537 § 1 kc). Podatek od towarów i usług jest
elementem ceny, a zatem zastosowanie właściwej stawki podatku leży w kompetencjach
wykonawcy. W konsekwencji należy przyjąć,że cena podlega kontroli zamawiającego tylko
w takim zakresie, jaki wynika wprost z przepisów prawa.
Istotne wskazówki w odniesieniu do ceny, jej charakteru, a także znaczenia w jej
ustaleniu podatku od towarów i usług na gruncie postępowania w sprawie o zamówienie
publicznego dotyczącego robót budowlanych zawarte zostały w uzasadnieniu uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2006 r. (sprawa o sygn. III CZP 54/06), gdzie Sąd Najwyższy
rozważał zagadnienie wpływu zmian podatku VAT na treśćzobowiązania, w szczególności
na obowiązek zapłaty ceny (wynagrodzenia), któregoźródłem jest umowa zawarta
przed zmianąstawki VAT. Uwagi poczynione przez ten Sąd zdająsięnie tracićswego
znaczenia w odniesieniu do charakteru stawki podatku od towarów i usług w ustaleniu ceny
i cenotwórczego charakteru tego podatku. Sąd Najwyższy wyraził pogląd,że nie tracą
na aktualności w odniesieniu do postępowania o zamówienie publiczne oraz ceny ofertowej
w tym postępowaniu poglądy wyrażone w orzecznictwie, zgodnie z którymi:
- „podatek VAT jest podatkiem „cenotwórczym” w tym sensie, że sprzedawca towaru
lub usługi, kalkulując cenę, był uprawniony do wliczenia do niej podatku VAT”;
- „(…) o wysokości ceny, jaką nabywca towaru lub usługi obowiązany był zapłacić,
decydowała treść umowy ze sprzedawcą. Cena nie obejmuje podatku VAT, jeżeli umowa nie
przewiduje jako elementu ceny tego podatku”;
- „w ramach swobody umów (art. 353¹
k.c.) strony mogą określić cenę, którą nabywca ma
zapłacić sprzedawcy za towar lub usługę. Strony mogą się również swobodnie umówić
co do tego, czy podatek VAT będzie, czy też nie będzie stanowić elementu ceny
za sprzedany towar lub usługę. Rozstrzygnięcie więc, czy strona zobowiązana jest
do zapłacenia, jako elementu wynagrodzenia za wykonaną usługę, kwoty odpowiadającej
podatkowi VAT należnemu od tej usługi, zależy od treści umowy zawartej przez strony”;
- „art. 1 ust. 2 ustawy o cenach z 1982 r. umożliwiał przerzucenie w umowie na nabywcę
ciężaru opodatkowania podatkiem VAT nabytego przez niego towaru lub usług, jednak
przepis ten nie stanowił podstawy prawnej do dochodzenia od nabywcy ceny obejmującej
podatek VAT, jeżeli umowa zawarta przez strony nie przewidywała jako elementu ceny tego
podatku”.
Podkreślił dalej Sąd Najwyższy w uchwale, iż„należy odnieść się do art. 3 ust. 1 pkt.
1 ustawy z dnia 5.07.2001 r. o cenach. Zdefiniowano w nim pojęcie ceny jako „wartość
wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest zobowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym”. Z przepisu
tego wynika tylko tyle, że cena, a więc świadczenie, które kupujący zobowiązany jest
zapłacić sprzedawcy, obejmuje podatek VAT. Oznacza to tym samym, że sprzedawca nie
będzie miał możliwości żądania dodatkowego świadczenia ponad uzgodnioną cenę,
powołując się na to, że nie uwzględnia ona podatku VAT. Jeśli tak, to nie ulega wątpliwości, że przepis ten per se nie stwarza także podstawy prawnej, by w przypadku podwyższenia
podatku VAT, które nastąpiło po zawarciu umowy, sprzedawca mógł żądać zapłaty
odpowiednio zwiększonej ceny. Z podstawowych zasad prawa zobowiązań wynika wniosek, że zakres obowiązku dłużnika w zasadzie obejmuje to, co wynika z treści zobowiązania.
Jeśli więc przy zawieraniu umowy uzgodniono cenę obejmującą VAT wg określonej stawki,
to treść art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nie stwarza uprawnienia do podniesienia ceny
w razie zmiany stawki podatku VAT. Takiej podstawy prawnej nie stwarzają również przepisy
ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.).
Ustawa ta bowiem nie przesądza w żadnym stopniu o wysokości wynagrodzenia za
dokonanie określanej czynności cywilnoprawnej. Ta kwestia objęta jest uzgodnieniem
między stronami. Strony oczywiście uwzględniają zwykle wysokość podatku przy ustaleniu
wysokości świadczenia, co jednak nie uzasadnia wniosku, że de iure wysokość podatku
rozstrzyga o wysokości świadczenia. Występuje tu zależność odwrotna: wysokość podatku
zależy od wysokości świadczenia uzgodnionego między stronami. Sama zmiana stawki
podatku VAT nie jest więc samoistną podstawą do zmiany treści zobowiązania już choćby
z tego względu, że po wzroście stawki VAT sprzedawcy nie muszą przerzucić zwiększonego
obciążenia na nabywców. (…)”.
Przywołane rozważania Sądu Najwyższego potwierdzają,że cena, w skład której
wchodzi podatek od towarów i usług (kwota tego podatku ustalona w wyniku zastosowania
właściwej stawki), jest kategoriąw pełni umowną, podlegająca dyspozycji wykonawcy,
który składa ofertęi na rzecz którego będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia
za wykonanie zamówienia. Wniosek powyższy znajduje wprost umocowanie w brzmieniu
art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy, zgodnie którymi do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowiąinaczej orazże do umów
w sprawach zamówieńpublicznych stosuje sięprzepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowiąinaczej.
Uwzględniając powyższe Izba stoi na stanowisku, iżwskazanie stawki podatku
od towarów i usług staje sięelementem oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej
zaoferowanej ceny i jako takie oświadczenie woli nie może byćprzez drugąstronętransakcji
kwestionowane. Zatem określenie ceny, za jakąwykonawca oferuje wykonanie zamówienia
zgodnie z zawartymi w siwz wymaganiami zamawiającego, składa sięna oświadczenie woli
tego wykonawcy, przy czym – ze wskazanych wyżej względów - treściątego oświadczenia
objęta jest także stawka podatku od towarów i usług, bowiem tylko wykonawca może
decydowaćo zastosowaniu tej lub innej stawki tego podatku. Jeżeli zatem intencja
wykonawcy, co do wykonania zamówienia za podanącenę, uwzględniającąodpowiedni
wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i usług nie budzi wątpliwości, to rzeczą
zamawiającego jest przyjąćtak złożone oświadczenie woli i poddaćje ocenie zgodnie z jego
treścią.
Zakwalifikowanie nieprawidłowej - w ocenie zamawiającego - stawki podatku VAT
zawartej w cenie odwołującego do błędu w obliczeniu ceny należy zatem uznać
za nadmierne przenoszenie regulacji administracyjnoprawnych w sferęnormowania prawa
cywilnego, którego zamówienia publiczne jako umowy pomiędzy zamawiającymi
a wykonawcami sączęścią, za czym przemawia treśćart. 2 pkt. 13 i art. 14 ustawy. Przepisy
kodeksu cywilnego nie przewidująsankcji nieważności wobec czynności cywilnoprawnych,
które niewłaściwie opodatkowano, a strony czynności nie sązobowiązane do kontrolowania
prawidłowości wywiązywania sięprzez ich kontrahentów z obowiązków podatkowych.
W ocenie Izby potwierdzeniem tezy, zgodnie którąustalenie wysokości podatku
od towarów i usług wchodzącego w skład ceny leży wyłącznie w kompetencji wykonawcy,
jest regulacja zawarta w przepisach prawa podatkowego. Izba wyraża pogląd, iżobowiązek
zaklasyfikowania do właściwego grupowania statystycznego, a w konsekwencji
zastosowania właściwej stawki podatku od towarów i usług spoczywa na wykonawcy
(podatniku – na gruncie przepisów prawa podatkowego). Podkreślićtrzeba także,że to na
wykonawcy (na gruncie prawa podatkowego - podatniku podatku od towarów i usług, a
zarazem wystawcy faktury) ciąży obowiązek prawidłowego ustalenia stawki podatku od
towarów i usług w odniesieniu do dokonywanej transakcji. Zgodnie bowiem z art. 103 z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 ze zm.)
dalej „ustawa od podatku od towarów i usług”, podatnicy oraz inne podmioty wystawiające
faktury sąobowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i
wpłacania podatku za okresy miesięczne w terminie do 25. dnia miesiąca następującego po
miesiącu, w którym powstał obowiązek podatkowy, na rachunek urzędu skarbowego.
Natomiast art. 106 ust. 1 przywołanej ustawy stanowi, iżpodatnicy sąobowiązani wystawić
fakturęstwierdzającąw szczególności dokonanie sprzedaży, datędokonania sprzedaży,
cenęjednostkowąbez podatku, podstawęopodatkowania, stawkęi kwotępodatku, kwotę
należności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy.
Izba wyraża opinię,że błędne wskazanie stawki podatku od towarów
i usług, jakkolwiek niewątpliwie wpływa na cenęw rozumieniu ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz.U. z 2001 r. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) - a tak, z mocy art. 2 pkt 1, należy
rozumiećpojęcie ceny na gruncie ustawy - to nie stanowi błędu w obliczeniu wścisłym tego
słowa znaczeniu. Jest ono bowiem raczej wynikiem błędu co do prawa, będącego
następstwem nieznajomości regulacji prawa podatkowego obowiązującego w tym zakresie.
Należy bowiem uwzględniać,że wskazanie nieprawidłowej stawki podatku od towarów
i usług przy określeniu ceny oferty (tak całkowitej jak i dotyczącej odpowiedniej jej części)
stanowi przyjęcie niewłaściwego założenia co do obowiązującego prawa podatkowego,
stąd stanowi o ustaleniu tej ceny, nie zaśjej obliczeniu, skoro wynika nie z czynności natury
czysto arytmetycznej (działańmatematycznych), lecz z okoliczności obiektywnej, to jest
z obowiązującego prawa (choćw konkretnym przypadku byćmoże niewłaściwie
zastosowanego). Błąd w obliczeniu ceny z założenia zawiera element działania
niezamierzonego, takiego, które jest wynikiem omyłki, w odróżnieniu odświadomej decyzji
wykonawcy co do zastosowania stawki podatku od towarów i usług.
Przeanalizowania w tym miejscu wymaga proces składający sięna ustalenie ceny,
który obejmuje:
- w pierwszej kolejności samodzielne oszacowanie przez wykonawcęelementów
kalkulacyjnych ceny, jak przykładowo kosztów wykonaniaświadczenia (użycia odpowiednich
materiałów, robocizny, wynagrodzeńpracowniczych, zakupu usług zewnętrznych), marży
wykonawcy gwarantującej mu pewien zysk, a wreszcie obligatoryjnych narzutów
wynikających z przepisów prawa, jak podatek od towarów i usług. Na tym etapie czynności
składające sięna kalkulacjęceny stanowiązatem ustalenie elementów składających się
na tęcenę, a nie jej obliczenie;
-
dokonanie
odpowiednich
operacji
arytmetycznych,
stanowiących
zsumowanie
oszacowanych kosztów składających sięna wykonanieświadczenia (co powinno tożsame
z ustaleniem tzw. ceny netto), a następnie podstawienie ustalonej stawki procentowej
podatku od towarów i usług oraz przemnożenie tych wartości. Dopiero zatem na tym etapie
mamy do czynienia z obliczeniem ceny.
Wświetle powyższego Izba uznała, iżutożsamianie pojęcia błędu w obliczeniu ceny
z błędnąstawkąpodatku od towarów i usług jest nieuprawnione. Tym samym zasadnym jest
twierdzenie,że wskazanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Jak wykazano wyżej, w ustawie brak jest przepisu, który pozwalałby zamawiającemu
dokonywaćweryfikacji zachowania podatnika na gruncie norm prawa podatkowego,
odmiennie od wyrażonego w art. 90 ustawy uprawnienia do badania poprawności kalkulacji
ceny, (m. in.: wyroki KIO: z dnia 7 lipca 2010 r. o sygn. akt 1280/10, z 13 sierpnia 2010 o
sygn. akt 1620/10).
Izby wskazuje, na przykład zaistniały w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia oraz w analogicznym przypadku rozpoznawanym przez Izbę(wyrok KIO z dnia
4 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2746/10): czy wświetle art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jako
odnoszącego siędo stawek VAT przyjętych w ofertach należy za prawidłowe przyjmować
stawki obowiązujące w dniu składania ofert czy stawki, które będąstosowane w trakcie
realizacji zamówienia (przypadek zmiany przepisów)? Powyższa sytuacja ilustruje brak
możliwości weryfikacji „obliczania ceny” w odniesieniu do podawanych w ofertach stawek
VAT czy nawet ustalenia sensownego znaczenia prawnego powiązania pomiędzy stawką
podatkowąi weryfikowanączynnościąobliczania ceny. Zestawienie obu wariantów
odpowiedzi na ww. pytanie właściwie „obnaża” brak tego typu powiązania.
Przyjęcie, iżprawidłowa jest stawka podatku VAT obowiązująca w chwili składania
ofert niezależnie od tego jaka stawka podatkowa stosowana będzie i rozliczana w trakcie
realizacji zamówienia, obrazuje, iżzamawiający w takim przypadku na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp mająobowiązek weryfikowania i egzekwowania nominalnych informacji i
deklaracji wykonawcy w przedmiocie obowiązującej aktualnie stawki podatkowej, a nie
weryfikacji jakichkolwiek realnych obliczeńi kalkulacji ceny, w której wykonawcy
uwzględniająkoszty jakie poniosąw związku z jej uzyskaniem.
Natomiast stanowisko, według którego prawidłowe wświetle art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
oraz egzekwowane na podstawie tego przepisu, jest przyjęcie w ofercie i „obliczenie” ceny
według stawek, które obowiązywały będąw trakcie realizacji zamówienia obarczone jest
równieżwadami. Można tu wskazaćdla przykładu: koniecznośćstosowania i egzekwowania
nie obowiązujących jeszcze przepisów; niepewność, co do ich rzeczywistego przyszłego
obowiązywania występująca na każdym etapie procesu legislacyjnego, a nawet w okresie
vacatio legis(wyrok z dnia 4 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO 2746/10).
Zatem należy uznać,że zamawiający winien był dokonaćporównania złożonych ofert
w takich kwotach jakie wykonawcy podali w złożonych ofertach z uwzględnieniem podanych
przez nich kwot podatku od towarów i usług, a następnie na podstawie tak przeprowadzonej
oceny dokonaćwyboru najkorzystniejszej oferty.
Tym samym Izba stwierdziła, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, bowiem zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, mimoże nie była niezgodna z siwz i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny.
Niemniej jednak, zważywszy, iżoferta odwołującego jest droższa od dwóch kolejnych
ofert, w tym oferty przystępującego uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejsząw
rozumieniu art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, a więc ponowna ocena ofert nie może miećwpływu na
wynik postępowania, skoro jedynym kryterium oceny ofert jest cena brutto.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp oddaliła
odwołanie, bowiem stwierdzone naruszenie przepisów ustawy (art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6) nie może miećistotnego wpływu na wynik postępowania.
Izba
pozostawiła
bez
rozpoznania
zarzuty
dotyczące
naruszenie
przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy oraz art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy poprzez nie
odrzucenie oferty Konsorcjum ERA i NOVIA, bowiem na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp w
postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołujący nie ma uprawnienia do ich podnoszenia.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 1, § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł. stanowiące
wynagrodzenie pełnomocnika w oparciu o przedłożonąfakturęVAT.
Przewodniczący
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
