rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-31
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 111/11
KIO 111/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego w dniu 19
stycznia 2011 r. przez Mariusza Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-307 Rzeszów, ul.
Armii Krajowej 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Urząd Marszałkowski
Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, 35–010 Rzeszów, Al. Łukasza Cieplińskiego 4,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Magdalena Janda,
Kancelaria Radcy Prawnego, 35–205 Rzeszów, ul. Warszawska 27, Maria Siuda, Kancelaria Radcy
Prawnego Maria Siuda, 35–604 Rzeszów, ul. Kaczeńcowa 28, Wiesława Sawczak, Kancelaria Radcy
Prawnego - Wiesława Sawczak, 35–232 Rzeszów, ul. Cytrynowa 15, Wiesław Durda, Kancelaria Radcy
Prawnego, 38–460 Jedlicze, ul. Konarskiego 10, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
stycznia 2011 r. przez Mariusza Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-307 Rzeszów, ul.
Armii Krajowej 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Urząd Marszałkowski
Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, 35–010 Rzeszów, Al. Łukasza Cieplińskiego 4,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Magdalena Janda,
Kancelaria Radcy Prawnego, 35–205 Rzeszów, ul. Warszawska 27, Maria Siuda, Kancelaria Radcy
Prawnego Maria Siuda, 35–604 Rzeszów, ul. Kaczeńcowa 28, Wiesława Sawczak, Kancelaria Radcy
Prawnego - Wiesława Sawczak, 35–232 Rzeszów, ul. Cytrynowa 15, Wiesław Durda, Kancelaria Radcy
Prawnego, 38–460 Jedlicze, ul. Konarskiego 10, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-
307 Rzeszów, ul. Armii Krajowej 7 i nakazuje:
1) zaliczyćdo kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania uiszczony przez Mariusza
Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-307 Rzeszów, ul. Armii Krajowej 7 w
kwocie 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy),
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr ( trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Mariusza
Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-307 Rzeszów, ul. Armii Krajowej 7 na
rzecz Urządu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, 35–010
Rzeszów, ul. Łukasza Cieplińskiego 4, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
U
z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Mariusz Załucki, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki z siedzibąw Rzeszowie wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego - Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w
Rzeszowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonym, na usługi, których przedmiotem jest prowadzenie kompleksowej
obsługi prawnej Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 23
grudnia 2010r., nr 371243-2010.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), zwanej w dalszej treści ustawąPzp,
czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez konsorcjum radców prawnych MagdalenęJanda i innych,
jako oferty najkorzystniejszej, o czym odwołujący został zawiadomiony pismem z dnia 14 stycznia
2011 r.
Odwołujący zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie wymienionych niżej przepisów
ustawy Pzp:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 przez ich błędnąinterpretacjęi wykluczenie
odwołującego z postępowania pomimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
wzywając do uzupełnienia ofert jedynie niektórych z nich pomimo, iżwybrana oferta nie
spełniała wymogów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania i
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Magdalena Janda, Kancelaria
Radcy Prawnego w Rzeszowie, (lider konsorcjum);
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z ostrożności, w razie wniesienia przez zamawiającego wniosku, o którym mowa w art. 183 ust. 2
ustawy Pzp, odwołujący wniósł o utrzymanie w mocy zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w
art. 183 ust. 1 ustawy Pzp.
Nadto wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie ich od
zamawiającego według norm przepisanych prawem.
I.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że złożył w wyznaczonym terminie w siedzibie
zamawiającego ofertęzgodnąze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (siwz). Na
wezwanie zamawiającego z dnia 5 stycznia 2011 r. do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 10
stycznia 2011 r., tj. w wyznaczonym przez zamawiającego terminie oraz dodatkowo pismem z dnia
13 stycznia 2011 r., przed dokonaniem rozstrzygnięcia postępowania.
Pomimo spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia stosownych wyjaśnień, w
dniu 14 stycznia 2011r. zamawiający zawiadomił o dokonaniu czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp oraz o dokonaniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący uznał,że zamawiający błędnie zinterpretował i zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp dokonując czynności wykluczenia z postępowania i podając, iżz załączonego wykazu
usług nie wynika jednoznacznie spełnianie przez odwołującego warunku, o którym mowa w pkt
7.1.2. lit. c siwz (str. 4). Zdaniem odwołującego, zamawiającemu chodziło o niejednoznaczne
spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie usług obejmujących doradztwo
prawne dotyczące przygotowania i przeprowadzenia co najmniej trzech postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, każdego z zamówieńo wartości kwalifikowanej do
tzw. postępowańunijnych. Odwołujący w złożonej w dniu 31.12.2010 r. ofercie, w formularzu
załącznika nr 4, zgodnie z wymaganiami siwz, wskazał postępowania unijne, w którychświadczył
doradztwo prawne. Nadto, w rekomendacji wystawionej przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki w
Krośnie (str. 29-100 oferty), wskazał inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
którychświadczył doradztwo prawne, gdzie zostały zawarte m.in. wymagane w siwz trzy
postępowania kwalifikowane do postępowańunijnych.
Jako dowód wskazał rekomendacjęWojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego w Krośnie złożoną
wraz z ofertą.
Zamawiający powziął wątpliwośćco do jednej z usług w zakresie wartości zamówienia i wezwał
wykonawcędo złożenia wyjaśnień. Odwołujący ponownie wypełnił formularz według załącznika nr
4 do siwz, w którym wskazał wartośćkwestionowanego postępowania oraz dołączył dokument
wystawiony przez zamawiającego prowadzącego wskazane postępowania, z którego wynikało,że
postępowanie kwalifikuje sięw zakresie równowartości do progu powyżej 193.000 euro.
Jednocześnie w dniu 13 stycznia 2011 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia połączone z ponownym
uzupełnieniem formularza według załącznika nr 4, w którym z uwagi na dodatkowe wątpliwości
zamawiającego, dodał jeszcze jednąpozycjępotwierdzającąspełnianie wymogu dotyczącego
doświadczenia w zakresie usług obejmujących doradztwo prawne w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego kwalifikowanych do postępowańunijnych. Rekomendacja tego
postępowania została złożona wraz z ofertą.
Pomimo dokonania powyższych czynności, zamawiający uznał,że wykonawca nie spełnia
wskazanego w siwz warunku. W ocenie odwołującego, zamawiający nie odniósł siędo
dokumentów zawartych w dokumentacji przetargowej, z których wynika m.in.,że Kancelaria
Prawna Mariusz Załuckiświadczyła na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego w Krośnie
usługi obejmujące doradztwo prawne dotyczące przygotowania i przeprowadzenia co najmniej
trzech postępowańo udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi o wartości
każdego z zamówieńkwalifikowanej do postępowańunijnych.
Odwołujący uznał,że zamawiający powinien w tym zakresie dokonaćkompleksowej oceny ofert,
wobec faktu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, które wynikało z
dokumentów przedłożonych w dniu 31.12.2010 r. wraz z ofertą, jak równieżuzupełnionych przed
czynnościązamawiającego polegającąna wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Odwołujący podniósł,że zamawiający nie odniósł siędo dokumentów przedłożonych przez
wykonawcęw dniu 13.01.2011 r., podczas gdy jego zdaniem powinien to uczynić, choćby przez
wskazanie,że także z tych dokumentów, w ocenie zamawiającego, nie wynika spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołał sięna wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 578/10
podając, iżjedynie złożenie wyjaśnieńw stopniu nieprzekonującym skutkuje tym,że zamawiający
ocenia złożone do oferty dokumenty i oświadczenia zgodnie z zasadami logiki i doświadczeniażyciowego i w konsekwencji uznania,że dokumenty i oświadczenia nie potwierdzająspełniania
warunku udziału w postępowaniu, uprawniony jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W ocenie Odwołującego złożone z ofertądokumenty i oświadczenia potwierdzająjednoznacznie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w dniach
10 stycznia 2011 r. i 13 stycznia 2011 r. (aczkolwiek to drugie po terminie wyznaczonym przez
zamawiającego - z przyczyn, które przedstawił w uzasadnieniu), wykazał zatem,że posiada
doświadczenie, o którym mowa w pkt 7.1.2. lit. c siwz.
Uznał więc,że brak było podstaw do jego wykluczenia z postępowania.
Odnośnie wyjaśnieńzłożonych w dniu 13 stycznia 2011 r. odwołujący wskazał dodatkowo, iżzłożył
je wobec konieczności uzupełnienia wyjaśnieńz dnia 10 stycznia 2011 r., z uwagi na zbyt krótki
termin wyznaczony na udzielenie stosownych wyjaśnieńi przedłożenie stosownych dokumentów,
mając na uwadze, iżdzień6 stycznia był dniem ustawowo wolnym od pracy, dzień8 stycznia
przypadał w sobotę, a dzień9 stycznia w niedzielę, co stanowiło tzw. „długi weekend”.
Wykonawcy pozostawiono jedynie dni – 7 i 10 stycznia do godz. 12:00 na przygotowanie
stosownych zaświadczeńi sporządzenie wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, termin był
niewystarczający dla sporządzenia kompleksowej dokumentacji dotyczącej obszernego
postępowania i precyzyjnych, zadowalających zamawiającego wyjaśnieńz tym związanych, a z
pewnościądo ich starannego przygotowania, był więc nierealny, nie pozwalający wykonawcy na
uzupełnienie dokumentów z zachowaniem należytej staranności, a więc miał na celu
uniemożliwienie odwołującemu złożenia stosownych wyjaśnień– powołał sięna wyrok KIO z dnia
30 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 901/09 i KIO/UZP 905/09.
Odwołujący równieżpodniósł, iżzamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na opinii prawnej radcy
prawnego Grzegorza P. z dnia 13.01.2011 r., załączonej do dokumentacji przetargowej, która jest
wadliwa i nie dokonuje w sposób należyty oceny złożonej oferty wraz z wyjaśnieniami, zawiera
jedynie lakoniczne stwierdzenie, iżoferta wykonawcy nie spełnia warunku zawartego w siwz, bez
szczegółowego wskazania przyczyn negatywnej oceny. Uznał,że opiniujący nie przeanalizował
kompleksowo oferty i nie odniósł siędo innych postępowań, które wykonawca wskazywał jako
spełniające wymagania siwz.
Odwołujący podniósł także,że zamawiający nie dochował należytej staranności przy ocenie oferty.
Podał, iżw zakresie wątpliwości, jakie zamawiający powziął na etapie badania ofert, powinien tak
długo prowadzićpostępowanie wyjaśniające dotyczące treści złożonych dokumentów, bądźteż
oświadczeńw trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ażbyłby w stanie bezżadnych wątpliwości
stwierdzići prawidłowo ocenićzłożone dokumenty bez szkody dla wykonawcy, wskazał wyrok KIO
z dnia 10 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 813/09.
Stwierdził,że zamawiający uchybił takiemu obowiązkowi pomimo złożenia kompletnego
wyjaśnienia, rzetelnie wykazującego spełnianie warunków udziału w postępowaniu i,że zgodnie z
przyjętąliniąorzecznicząKIO, obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie może byćinterpretowany w
sposób rozszerzający, tj.że zamawiający de facto przekłada na wykonawcęobowiązek
przedłożenia dodatkowych dokumentów, które w sposób wyraźny, werbalnie wyrażony
potwierdzałyby,że dana dostawa o określonym przedmiocie, wartości, zakresie i czasie realizacji,
została należycie wykonana - wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/1131/10.
Dodatkowo odwołujący podniósł,że wezwanie zamawiającego z dnia 5 stycznia 2011 r., do
złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza z §
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), (rozporządzenie uchylone).
Stwierdził,że przepisy prawa nie precyzujądokładnie treści dokumentu obejmującego referencje.
Nie można zatem wyciągaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który zapewniając
spełnianie wymogu w zakresie realizacji danej pracy posługuje sięreferencją, która w swej treści
nie w pełni odpowiada wymogom zamawiającego.
Zamawiający nie może zatemżądaćw dokumentach potwierdzających wykonanie dostaw (lub
usług) niczego więcej ponad potwierdzenie,że dostawy te (lub usługi) zostały wykonane
należycie. Takimi dokumentami mogąbyćnie tylko listy referencyjne, ale teżprotokoły odbioru,
potwierdzenie dokonania płatności lub inne dokumenty. Wybór właściwego dokumentu należy do
wykonawcy. Nie można jednakżądaćod wykonawcy, aby z dokumentów sporządzonych przez
osoby trzecie wynikało coświęcej poza potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia.
Informacje takie mogąwynikaćjedynie z oświadczenia wykonawcy (wyrok ZA z dnia 24 stycznia
2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-62/07).
Uznał,że skoro zamawiający, jużna etapie wezwania do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymagał przedłożenia dokumentów (referencji)
wskazujących, iżudzielone zamówienia przekraczały kwotę193.000 euro,żądając poświadczenia
podmiotu na którego rzecz wykonywana była usługa, to wykluczenie wykonawcy jest wadliwe i
narusza dodatkowo § 1 ust. 2 pkt 2 w/w rozporządzenia.
II.
Nadto odwołujący podniósł,że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wobec przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu przez wezwanie do
uzupełnienia ofert jedynie niektórych wykonawców pomimo, iżwybrana oferta nie spełniała
wymogów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności, zamawiający nie dokonał
wezwania wybranego wykonawcy (konsorcjum Magdalena Janda Kancelaria Radcy Prawnego w
Rzeszowie i inni) do złożenia wyjaśnieńdotyczących oferty pomimo, iżzawierała braki m.in. brak
umowy konsorcjum podmiotu uczestniczącego w postępowaniu, brak złożonych dokumentów
potwierdzających wykonywanie zawodu stosownie do treści ogłoszenia o zamówieniu (zawód
adwokata lub radcy prawnego), niespełnienie wymogów formalnych oferty obejmujących m.in.
czytelnośćzłożonych paraf na ofercie, czy podanie innych danych wymaganych w siwz do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stwierdził,że nierówne traktowanie wykonawców polegało na wezwaniu odwołującego do złożenia
dokumentów, z których wynikałyby kwoty dotychczas realizowanych zamówieńi jednoczesne
zaniechaniu wezwania wybranego wykonawcy do złożenia stosownych dokumentów w sytuacji,
gdy oferta wybranego wykonawcy nie zawierała tych kwot (str. 3 oferty wybranego wykonawcy).
Uznał postępowanie zamawiającego za naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i mające istotny wpływ na czynności, a w konsekwencji na wybór
najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy, których ofertęwybrano
jako najkorzystniejszą– konsorcjum:
Magdalena Janda, Kancelaria Radcy Prawnego w Rzeszowie,
Maria Siuda, Kancelaria Radcy Prawnego Maria Siuda w Rzeszowie,
Wiesława Sawczak, Kancelaria Radcy Prawnego - Wiesława Sawczak w Rzeszowie,
Wiesław Durda, Kancelaria Radcy Prawnego, Jedlicze,
uznając za zgodne z prawem czynności dokonane przez zamawiającego w ramach toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazali, iżposiadająinteres w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćzamawiającego, gdyżoferta przystępujących uznana została za
najkorzystniejsząi oddalenie odwołania umożliwi zawarcie umowy, na mocy której przystępujący uzyskają
przedmiotowe zamówienie publiczne.
KIO ustaliła, co następuje.
Zamawiający opisał w siwz sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia m.in. przez wykazanie,że
wykonawcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali (w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonują) usługi przygotowania i
przeprowadzenia co najmniej trzech postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych na dostawy
lub usługi o wartości każdego z zamówieńkwalifikowanej do tzw. postępowańunijnych (pkt 7.1. 2.
lit. c - wymóg, którego ocena stanowiła podstawęwykluczenia odwołującego z postępowania).
Potwierdzeniem spełnienia tego wymogu miał byćwykaz wykonanych zamówieńz podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wg załącznika nr 4 do siwz wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Odwołujący wykazał w ofercie w zakresie postępowańunijnych trzy postępowania, podając
wartośćpierwszego zamówienia 1.799.123,69 zł brutto, drugiego 1.250.000 zł brutto, nie podał
wartości trzeciego zamówienia pod nazwą- Opracowanie i przeprowadzenie procedury o udzielenie
zamówienia publicznego dla Nadzoru Inwestorskiego dla inwestycji pn. „Budowa drogi dojazdowej
do przejścia granicznego oraz przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 866 Dachnów - Lubaczów -
Krowica Hołodowska - Granica Państwa na odcinku Lubaczów – Budomierz” w ramach osi
priorytetowej II Infrastruktura techniczna, działanie 2.1 Infrastruktura komunikacyjna schemat A -
Drogi wojewódzkie Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata
2007-2013.
Pismem z dnia 5 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (pkt 7.1.2. lit. c siwz), z podaniem przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wg
załącznika nr 4 wraz z potwierdzeniem należytego wykonania usług. W dalszej części pisma
podał,że jedna z trzech wskazanych w wykazie usług (trzecia w kolejności usługa nie zawierająca
wartości), budzi wątpliwośćczy ze względu na jej charakter – usługa pełnienia nadzoru
inwestorskiego – wartośćzamówienia przekracza równowartośćkwoty 193.000 euro. Zamawiający
wyznaczył termin do złożenia dokumentów – do 10 stycznia 2011 r. do godz.12:00, informując
jednocześnie,że nie złożenie dokumentów skutkowaćmoże wykluczeniem wykonawcy z
postępowania i odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący złożył w terminie wyznaczonym przez zamawiającego obszerne wyjaśnienia pismem z
dnia 10 stycznia 2011 r., w których podał,że kwestionowana usługa nadzoru inwestorskiego
obejmuje kwotęwyższąniżrównowartość193.000 euro, co dokumentuje zaświadczenie uzyskane
od zamawiającego (Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie), załącznik nr 1 do
pisma. W zaświadczeniu podano, iżz aktu umowy na nadzór inwestorski (Inżynier Kontraktu)
wynika wartośćumowy 896.700 zł brutto, co stanowi wartośćprzekraczającą193 000 euro.
Odwołujący załączył równieżzałącznik nr 4, w którym w stosunku do pierwotnej wersji złożonej
wraz z ofertą, dodał w zakresie kwestionowanej usługi wartość896.700,00 zł brutto.
W następnym piśmie oznaczonym równieżdatą10 stycznia 2011 r., złożonym zamawiającemu w
dniu 13 stycznia 2011 r. (po upływie terminu wyznaczonego na dzień10 stycznia 2011 r.),
uzupełniając swoje stanowisko w związku z wezwaniem z dnia 5 stycznia 2011 r., odwołujący
podał,że przedłożył w ofercie dokumenty potwierdzające posiadanie doświadczenia wświadczeniu usług doradztwa prawnego, związane m.in. z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi o wartości
kwalifikowanej do tzw. postępowańunijnych, a dotyczące obsługi prawnej projektu dla
Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie - zgodnie z przedłożonym
dokumentem, z którego wynikająszczegóły prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne
pn. Wykonanie czynności polegających na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego nad realizacją
przedsięwzięcia inwestycyjnego: „Zaprojektowanie (etap I, II, III) zgodnie z zakresem określonym
w programie funkcjonalno-użytkowym i Budowa Bloku Operacyjnego z Oddziałem Anestezjologii i
Intensywnej Terapii oraz CentralnąSterylizacją(etap I zgodnie z zakresem określonym w
programie funkcjonalno-użytkowym w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy i koncepcję
projektowo-przestrzenną”. Podał,że przy realizacji usługi brały udział osoby: adw. Mariusz Z.,
adw. Magdalena S., adw. Paweł B.
Załączył do pisma protokół postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
kserokopięlistu polecającego Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w
Krośnie, wykaz postępowańtego szpitala objętych pomocąprawnąodwołującego oraz załącznik
nr 4, w którym w stosunku do treści złożonej wraz z ofertąi uzupełnionej w dniu 10 stycznia 2011r.
o wartośćbrutto 3. usługi, dodał usługędotyczącąprzygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie czynności polegających na pełnieniu funkcji
Inwestora Zastępczego wskazanąwyżej, oznaczając jąw wykazie nr 4.
Wskazał wartośćusługi 1.200,000,00 zł brutto, dodając, iżkwota ta wynika z protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w postępowaniu - oznaczenie sprawy NZ/215/13/2010.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp uznając,że nie wykazał w wyznaczonym terminie, iżspełniania warunki posiadania wiedzy i
doświadczenia wraz z ich potwierdzeniem w sposób określony w pkt 7.1. 2. lit. c siwz, gdyż
wartośćkwestionowanej usługi (trzeciej w kolejności w wykazie) nie przekracza wyrażonej w
złotych równowartości kwoty 193.000 euro (kwota 896.700,00 zł brutto). Jednocześnie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertęwykonawcy wykluczonego z
postępowania.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc odwołanie. Jest
jednym z dwóch wykonawców uczestniczących na tym etapie w postępowania, gdyżtrzeci
wykonawca został skutecznie wykluczony, a złożona oferta odrzucona. Gdyby odwołanie zostało
uwzględnione oferta odwołującego podlegałaby badaniu i ocenie merytorycznej.
Odwołanie dotyczy wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, stąd rozpoznanie odwołania ograniczone zostało do zarzutów
dotyczących wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty (art.180 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp).
Odwołanie nie może byćuwzględnione z następujących powodów.
Zgodnie z przepisami art. 22 ust.1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki określone w tym przepisie. Zamawiający zobowiązany jest do
opisania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zarówno w
ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w siwz (art. 41 pkt 7 i art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Zamawiający opisał w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia sposób oceny
spełniania warunku, m.in. przezżądanie załączenia wykazu usług wykonanych (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych) w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie z należytąstarannością(załącznik nr 4 do siwz). W części wykazu usług obejmujących
doradztwo prawne dotyczące przygotowania i przeprowadzenia co najmniej trzech postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi o wartości każdego z zamówień
kwalifikowanej do tzw. postępowańunijnych, odwołujący podał trzy usługi, z których dwie nie
budziły wątpliwości zamawiającego, natomiast trzecia, ze względu na charakter – nadzór
inwestorski dla inwestycji, gdzie wykonawstwo stanowiło odrębne postępowanie, wymagała
wyjaśnienia czy rzeczywiście jest to usługa, której wartośćjest równa lub przekracza wyrażoną
złotych równowartośćkwoty 193.000 euro (usługi dla jednostek samorządu terytorialnego).
Wyszczególniona w wykazie trzecia usługa, w przeciwieństwie do dwóch poprzednich usług, w
których odwołujący podał wartości w złotych brutto, nie wskazywałażadnej wartości (zamawiający
nieżądał podania wartości). Mając uzasadnione wątpliwości ze względu na przedmiot
zamówienia, zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
wykazania spełnienia tego wymogu przez wskazanie usługi o wartości unijnej. Odwołujący w
wyznaczonym terminie złożył obszerne dowody w postaci oświadczenia i dokumentów, z których
jednak nie wynikała wartośćzamówienia o wartości unijnej (jako wartośćzamówienia zostało
podane wynagrodzenie należne wykonawcy usługi, ustalone w zawartej umowie w kwocie
896.700,00 zł brutto). Jak ustalono na rozprawie, załączone do wyjaśnieńodwołującego
zaświadczenie Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie na rzecz, którego
wykonywany był nadzór, poddane w wątpliwośćprzez pełnomocnika przystępującego ze względu
na brak daty i znaku pisma, potwierdzające, iżwartośćumowy na nadzór inwestorski wynosi
896.700,00 zł brutto i przekracza wartość„progu unijnego” 193 000 euro, zostało pisemnie
sprostowane przez wystawcętego dokumentu (pismo adresowane do odwołującego zostało
udostępnione przez przystępującego na rozprawie). Pismo stanowi zawiadomienie,że informacja
zawarta w zaświadczeniu o przekroczeniu wartości „progu unijnego” 193 000 euro, jest błędna.
Zamawiający przedstawił na rozprawie dowody (ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BZP
oraz ogłoszenie o udzieleniu zamówienia) wskazujące jednoznacznie wartośćzamówienia niższą
niżwyrażona w złotych równoważnośćkwoty 193 000 euro.
Wyjaśnienia i dowody złożone w dniu 13 stycznia 2011 r., nie mogły stanowićpotwierdzenia
spełnienia kwestionowanego warunku ze względu na złożenie ich po upływie wyznaczonego przez
zamawiającego terminu, ponadto sąniespójne co do wartości zamówienia i nie zawierały
potwierdzenia należytego wykonania usługi (z załączonego do pisma protokołu postępowania
DRUK ZP-1, prowadzonego przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie
wynika,że wartośćzamówienia ustalona została na kwotę1 200 000 zł, co stanowi równowartość
312 581,40 zł. Do pisma załączono równieżsporządzony przez szpital wykaz postępowańo
zamówienia publiczne w zakresie których odwołującyświadczył pomoc prawnąna rzecz szpitala.
W wykazie odnośnie wskazanej usługi została podana kwota 899 140,00 zł brutto oraz wskazano
daty – ogłoszenia w dniu 23.07.2010 r., umowa z dnia `12.08.2010 r., co stanowiło potwierdzenie,
jak zauważył przystępujący,że w tak krótkim czasie możliwe było przeprowadzenie postępowania
wyłącznie o wartości niższej niżwartośćunijna. Załączony wykaz nie zawiera daty jego
sporządzenia, podobnie jak list polecający szpitala, z którego wynika wyłącznie ogólna
rekomendacja odwołującego z tytułu prawnego wspierania szpitala w zakresie m.in. zamówień
publicznych. Treśćlistu nie mogła stanowićpotwierdzenia należytego wykonania usługi).
W ocenie KIO, z akt sprawy, załączonych dowodów i wyjaśnieństron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wynika,że odwołujący nie potwierdził we właściwym czasie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób opisany w pkt 7.1.2. lit. c siwz.
Zatem, czynnośćzamawiającego podjęta po wyczerpaniu trybu określonego w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie może byćuznana za czynnośćsprzecznąz przepisami ustawy.
Zarzuty dotyczące zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podnoszone na etapie odwołania z
tytułu wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z pojawiającąsięinterpretacją, mogąbyć
uznawane za spóźnione. Jednakże wiążąsięone z czynnościąwykluczenia, jako następczą
czynnościązamawiającego. Zatem, w toku dokonywania oceny wykluczenia wykonawcy z
postępowania nie można całkowicie pominąćtej kwestii.
Zdaniem KIO, zarzut wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnieńjest niezasadny.
Nie można uznać,że termin był nierealny i dyskryminujący. W wyznaczonym terminie odwołujący
był zobowiązany do wskazania jednej wykonanej bądźwykonywanej usługi o wartości unijnej,
obsługiwanej pod względem prawnym.
Odwołujący nie wykazał nierównego traktowania wykonawców.
Brak jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3.
W związku z powyższym, KIO na mocy art. 192 ust. 1 ustawy Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-
307 Rzeszów, ul. Armii Krajowej 7 i nakazuje:
1) zaliczyćdo kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania uiszczony przez Mariusza
Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-307 Rzeszów, ul. Armii Krajowej 7 w
kwocie 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy),
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr ( trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez Mariusza
Załuckiego, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki, 35-307 Rzeszów, ul. Armii Krajowej 7 na
rzecz Urządu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego w Rzeszowie, 35–010
Rzeszów, ul. Łukasza Cieplińskiego 4, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
U
z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Mariusz Załucki, Kancelaria Prawna Mariusz Załucki z siedzibąw Rzeszowie wniósł
odwołanie od czynności zamawiającego - Urząd Marszałkowski Województwa Podkarpackiego w
Rzeszowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonym, na usługi, których przedmiotem jest prowadzenie kompleksowej
obsługi prawnej Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia 23
grudnia 2010r., nr 371243-2010.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.), zwanej w dalszej treści ustawąPzp,
czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania oraz
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez konsorcjum radców prawnych MagdalenęJanda i innych,
jako oferty najkorzystniejszej, o czym odwołujący został zawiadomiony pismem z dnia 14 stycznia
2011 r.
Odwołujący zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie wymienionych niżej przepisów
ustawy Pzp:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 przez ich błędnąinterpretacjęi wykluczenie
odwołującego z postępowania pomimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
wzywając do uzupełnienia ofert jedynie niektórych z nich pomimo, iżwybrana oferta nie
spełniała wymogów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania i
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Magdalena Janda, Kancelaria
Radcy Prawnego w Rzeszowie, (lider konsorcjum);
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z ostrożności, w razie wniesienia przez zamawiającego wniosku, o którym mowa w art. 183 ust. 2
ustawy Pzp, odwołujący wniósł o utrzymanie w mocy zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w
art. 183 ust. 1 ustawy Pzp.
Nadto wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie ich od
zamawiającego według norm przepisanych prawem.
I.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że złożył w wyznaczonym terminie w siedzibie
zamawiającego ofertęzgodnąze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia (siwz). Na
wezwanie zamawiającego z dnia 5 stycznia 2011 r. do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 10
stycznia 2011 r., tj. w wyznaczonym przez zamawiającego terminie oraz dodatkowo pismem z dnia
13 stycznia 2011 r., przed dokonaniem rozstrzygnięcia postępowania.
Pomimo spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia stosownych wyjaśnień, w
dniu 14 stycznia 2011r. zamawiający zawiadomił o dokonaniu czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp oraz o dokonaniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący uznał,że zamawiający błędnie zinterpretował i zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp dokonując czynności wykluczenia z postępowania i podając, iżz załączonego wykazu
usług nie wynika jednoznacznie spełnianie przez odwołującego warunku, o którym mowa w pkt
7.1.2. lit. c siwz (str. 4). Zdaniem odwołującego, zamawiającemu chodziło o niejednoznaczne
spełnianie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie usług obejmujących doradztwo
prawne dotyczące przygotowania i przeprowadzenia co najmniej trzech postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, każdego z zamówieńo wartości kwalifikowanej do
tzw. postępowańunijnych. Odwołujący w złożonej w dniu 31.12.2010 r. ofercie, w formularzu
załącznika nr 4, zgodnie z wymaganiami siwz, wskazał postępowania unijne, w którychświadczył
doradztwo prawne. Nadto, w rekomendacji wystawionej przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki w
Krośnie (str. 29-100 oferty), wskazał inne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
którychświadczył doradztwo prawne, gdzie zostały zawarte m.in. wymagane w siwz trzy
postępowania kwalifikowane do postępowańunijnych.
Jako dowód wskazał rekomendacjęWojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego w Krośnie złożoną
wraz z ofertą.
Zamawiający powziął wątpliwośćco do jednej z usług w zakresie wartości zamówienia i wezwał
wykonawcędo złożenia wyjaśnień. Odwołujący ponownie wypełnił formularz według załącznika nr
4 do siwz, w którym wskazał wartośćkwestionowanego postępowania oraz dołączył dokument
wystawiony przez zamawiającego prowadzącego wskazane postępowania, z którego wynikało,że
postępowanie kwalifikuje sięw zakresie równowartości do progu powyżej 193.000 euro.
Jednocześnie w dniu 13 stycznia 2011 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia połączone z ponownym
uzupełnieniem formularza według załącznika nr 4, w którym z uwagi na dodatkowe wątpliwości
zamawiającego, dodał jeszcze jednąpozycjępotwierdzającąspełnianie wymogu dotyczącego
doświadczenia w zakresie usług obejmujących doradztwo prawne w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego kwalifikowanych do postępowańunijnych. Rekomendacja tego
postępowania została złożona wraz z ofertą.
Pomimo dokonania powyższych czynności, zamawiający uznał,że wykonawca nie spełnia
wskazanego w siwz warunku. W ocenie odwołującego, zamawiający nie odniósł siędo
dokumentów zawartych w dokumentacji przetargowej, z których wynika m.in.,że Kancelaria
Prawna Mariusz Załuckiświadczyła na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego w Krośnie
usługi obejmujące doradztwo prawne dotyczące przygotowania i przeprowadzenia co najmniej
trzech postępowańo udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi o wartości
każdego z zamówieńkwalifikowanej do postępowańunijnych.
Odwołujący uznał,że zamawiający powinien w tym zakresie dokonaćkompleksowej oceny ofert,
wobec faktu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, które wynikało z
dokumentów przedłożonych w dniu 31.12.2010 r. wraz z ofertą, jak równieżuzupełnionych przed
czynnościązamawiającego polegającąna wykluczeniu wykonawcy z postępowania.
Odwołujący podniósł,że zamawiający nie odniósł siędo dokumentów przedłożonych przez
wykonawcęw dniu 13.01.2011 r., podczas gdy jego zdaniem powinien to uczynić, choćby przez
wskazanie,że także z tych dokumentów, w ocenie zamawiającego, nie wynika spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący powołał sięna wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 578/10
podając, iżjedynie złożenie wyjaśnieńw stopniu nieprzekonującym skutkuje tym,że zamawiający
ocenia złożone do oferty dokumenty i oświadczenia zgodnie z zasadami logiki i doświadczeniażyciowego i w konsekwencji uznania,że dokumenty i oświadczenia nie potwierdzająspełniania
warunku udziału w postępowaniu, uprawniony jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W ocenie Odwołującego złożone z ofertądokumenty i oświadczenia potwierdzająjednoznacznie
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w dniach
10 stycznia 2011 r. i 13 stycznia 2011 r. (aczkolwiek to drugie po terminie wyznaczonym przez
zamawiającego - z przyczyn, które przedstawił w uzasadnieniu), wykazał zatem,że posiada
doświadczenie, o którym mowa w pkt 7.1.2. lit. c siwz.
Uznał więc,że brak było podstaw do jego wykluczenia z postępowania.
Odnośnie wyjaśnieńzłożonych w dniu 13 stycznia 2011 r. odwołujący wskazał dodatkowo, iżzłożył
je wobec konieczności uzupełnienia wyjaśnieńz dnia 10 stycznia 2011 r., z uwagi na zbyt krótki
termin wyznaczony na udzielenie stosownych wyjaśnieńi przedłożenie stosownych dokumentów,
mając na uwadze, iżdzień6 stycznia był dniem ustawowo wolnym od pracy, dzień8 stycznia
przypadał w sobotę, a dzień9 stycznia w niedzielę, co stanowiło tzw. „długi weekend”.
Wykonawcy pozostawiono jedynie dni – 7 i 10 stycznia do godz. 12:00 na przygotowanie
stosownych zaświadczeńi sporządzenie wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, termin był
niewystarczający dla sporządzenia kompleksowej dokumentacji dotyczącej obszernego
postępowania i precyzyjnych, zadowalających zamawiającego wyjaśnieńz tym związanych, a z
pewnościądo ich starannego przygotowania, był więc nierealny, nie pozwalający wykonawcy na
uzupełnienie dokumentów z zachowaniem należytej staranności, a więc miał na celu
uniemożliwienie odwołującemu złożenia stosownych wyjaśnień– powołał sięna wyrok KIO z dnia
30 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 901/09 i KIO/UZP 905/09.
Odwołujący równieżpodniósł, iżzamawiający oparł swoje rozstrzygnięcie na opinii prawnej radcy
prawnego Grzegorza P. z dnia 13.01.2011 r., załączonej do dokumentacji przetargowej, która jest
wadliwa i nie dokonuje w sposób należyty oceny złożonej oferty wraz z wyjaśnieniami, zawiera
jedynie lakoniczne stwierdzenie, iżoferta wykonawcy nie spełnia warunku zawartego w siwz, bez
szczegółowego wskazania przyczyn negatywnej oceny. Uznał,że opiniujący nie przeanalizował
kompleksowo oferty i nie odniósł siędo innych postępowań, które wykonawca wskazywał jako
spełniające wymagania siwz.
Odwołujący podniósł także,że zamawiający nie dochował należytej staranności przy ocenie oferty.
Podał, iżw zakresie wątpliwości, jakie zamawiający powziął na etapie badania ofert, powinien tak
długo prowadzićpostępowanie wyjaśniające dotyczące treści złożonych dokumentów, bądźteż
oświadczeńw trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ażbyłby w stanie bezżadnych wątpliwości
stwierdzići prawidłowo ocenićzłożone dokumenty bez szkody dla wykonawcy, wskazał wyrok KIO
z dnia 10 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 813/09.
Stwierdził,że zamawiający uchybił takiemu obowiązkowi pomimo złożenia kompletnego
wyjaśnienia, rzetelnie wykazującego spełnianie warunków udziału w postępowaniu i,że zgodnie z
przyjętąliniąorzecznicząKIO, obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie może byćinterpretowany w
sposób rozszerzający, tj.że zamawiający de facto przekłada na wykonawcęobowiązek
przedłożenia dodatkowych dokumentów, które w sposób wyraźny, werbalnie wyrażony
potwierdzałyby,że dana dostawa o określonym przedmiocie, wartości, zakresie i czasie realizacji,
została należycie wykonana - wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO/1131/10.
Dodatkowo odwołujący podniósł,że wezwanie zamawiającego z dnia 5 stycznia 2011 r., do
złożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu narusza z §
1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty
mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), (rozporządzenie uchylone).
Stwierdził,że przepisy prawa nie precyzujądokładnie treści dokumentu obejmującego referencje.
Nie można zatem wyciągaćnegatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który zapewniając
spełnianie wymogu w zakresie realizacji danej pracy posługuje sięreferencją, która w swej treści
nie w pełni odpowiada wymogom zamawiającego.
Zamawiający nie może zatemżądaćw dokumentach potwierdzających wykonanie dostaw (lub
usług) niczego więcej ponad potwierdzenie,że dostawy te (lub usługi) zostały wykonane
należycie. Takimi dokumentami mogąbyćnie tylko listy referencyjne, ale teżprotokoły odbioru,
potwierdzenie dokonania płatności lub inne dokumenty. Wybór właściwego dokumentu należy do
wykonawcy. Nie można jednakżądaćod wykonawcy, aby z dokumentów sporządzonych przez
osoby trzecie wynikało coświęcej poza potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia.
Informacje takie mogąwynikaćjedynie z oświadczenia wykonawcy (wyrok ZA z dnia 24 stycznia
2007 r. sygn. akt UZP/ZO/0-62/07).
Uznał,że skoro zamawiający, jużna etapie wezwania do złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymagał przedłożenia dokumentów (referencji)
wskazujących, iżudzielone zamówienia przekraczały kwotę193.000 euro,żądając poświadczenia
podmiotu na którego rzecz wykonywana była usługa, to wykluczenie wykonawcy jest wadliwe i
narusza dodatkowo § 1 ust. 2 pkt 2 w/w rozporządzenia.
II.
Nadto odwołujący podniósł,że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wobec przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w postępowaniu przez wezwanie do
uzupełnienia ofert jedynie niektórych wykonawców pomimo, iżwybrana oferta nie spełniała
wymogów o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności, zamawiający nie dokonał
wezwania wybranego wykonawcy (konsorcjum Magdalena Janda Kancelaria Radcy Prawnego w
Rzeszowie i inni) do złożenia wyjaśnieńdotyczących oferty pomimo, iżzawierała braki m.in. brak
umowy konsorcjum podmiotu uczestniczącego w postępowaniu, brak złożonych dokumentów
potwierdzających wykonywanie zawodu stosownie do treści ogłoszenia o zamówieniu (zawód
adwokata lub radcy prawnego), niespełnienie wymogów formalnych oferty obejmujących m.in.
czytelnośćzłożonych paraf na ofercie, czy podanie innych danych wymaganych w siwz do oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Stwierdził,że nierówne traktowanie wykonawców polegało na wezwaniu odwołującego do złożenia
dokumentów, z których wynikałyby kwoty dotychczas realizowanych zamówieńi jednoczesne
zaniechaniu wezwania wybranego wykonawcy do złożenia stosownych dokumentów w sytuacji,
gdy oferta wybranego wykonawcy nie zawierała tych kwot (str. 3 oferty wybranego wykonawcy).
Uznał postępowanie zamawiającego za naruszające zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i mające istotny wpływ na czynności, a w konsekwencji na wybór
najkorzystniejszej oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy, których ofertęwybrano
jako najkorzystniejszą– konsorcjum:
Magdalena Janda, Kancelaria Radcy Prawnego w Rzeszowie,
Maria Siuda, Kancelaria Radcy Prawnego Maria Siuda w Rzeszowie,
Wiesława Sawczak, Kancelaria Radcy Prawnego - Wiesława Sawczak w Rzeszowie,
Wiesław Durda, Kancelaria Radcy Prawnego, Jedlicze,
uznając za zgodne z prawem czynności dokonane przez zamawiającego w ramach toczącego się
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazali, iżposiadająinteres w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyśćzamawiającego, gdyżoferta przystępujących uznana została za
najkorzystniejsząi oddalenie odwołania umożliwi zawarcie umowy, na mocy której przystępujący uzyskają
przedmiotowe zamówienie publiczne.
KIO ustaliła, co następuje.
Zamawiający opisał w siwz sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia m.in. przez wykazanie,że
wykonawcy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonali (w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonują) usługi przygotowania i
przeprowadzenia co najmniej trzech postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych na dostawy
lub usługi o wartości każdego z zamówieńkwalifikowanej do tzw. postępowańunijnych (pkt 7.1. 2.
lit. c - wymóg, którego ocena stanowiła podstawęwykluczenia odwołującego z postępowania).
Potwierdzeniem spełnienia tego wymogu miał byćwykaz wykonanych zamówieńz podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wg załącznika nr 4 do siwz wraz z dokumentami
potwierdzającymi,że usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Odwołujący wykazał w ofercie w zakresie postępowańunijnych trzy postępowania, podając
wartośćpierwszego zamówienia 1.799.123,69 zł brutto, drugiego 1.250.000 zł brutto, nie podał
wartości trzeciego zamówienia pod nazwą- Opracowanie i przeprowadzenie procedury o udzielenie
zamówienia publicznego dla Nadzoru Inwestorskiego dla inwestycji pn. „Budowa drogi dojazdowej
do przejścia granicznego oraz przebudowa drogi wojewódzkiej Nr 866 Dachnów - Lubaczów -
Krowica Hołodowska - Granica Państwa na odcinku Lubaczów – Budomierz” w ramach osi
priorytetowej II Infrastruktura techniczna, działanie 2.1 Infrastruktura komunikacyjna schemat A -
Drogi wojewódzkie Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Podkarpackiego na lata
2007-2013.
Pismem z dnia 5 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu (pkt 7.1.2. lit. c siwz), z podaniem przedmiotu, dat wykonania i odbiorców wg
załącznika nr 4 wraz z potwierdzeniem należytego wykonania usług. W dalszej części pisma
podał,że jedna z trzech wskazanych w wykazie usług (trzecia w kolejności usługa nie zawierająca
wartości), budzi wątpliwośćczy ze względu na jej charakter – usługa pełnienia nadzoru
inwestorskiego – wartośćzamówienia przekracza równowartośćkwoty 193.000 euro. Zamawiający
wyznaczył termin do złożenia dokumentów – do 10 stycznia 2011 r. do godz.12:00, informując
jednocześnie,że nie złożenie dokumentów skutkowaćmoże wykluczeniem wykonawcy z
postępowania i odrzuceniem jego oferty.
Odwołujący złożył w terminie wyznaczonym przez zamawiającego obszerne wyjaśnienia pismem z
dnia 10 stycznia 2011 r., w których podał,że kwestionowana usługa nadzoru inwestorskiego
obejmuje kwotęwyższąniżrównowartość193.000 euro, co dokumentuje zaświadczenie uzyskane
od zamawiającego (Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie), załącznik nr 1 do
pisma. W zaświadczeniu podano, iżz aktu umowy na nadzór inwestorski (Inżynier Kontraktu)
wynika wartośćumowy 896.700 zł brutto, co stanowi wartośćprzekraczającą193 000 euro.
Odwołujący załączył równieżzałącznik nr 4, w którym w stosunku do pierwotnej wersji złożonej
wraz z ofertą, dodał w zakresie kwestionowanej usługi wartość896.700,00 zł brutto.
W następnym piśmie oznaczonym równieżdatą10 stycznia 2011 r., złożonym zamawiającemu w
dniu 13 stycznia 2011 r. (po upływie terminu wyznaczonego na dzień10 stycznia 2011 r.),
uzupełniając swoje stanowisko w związku z wezwaniem z dnia 5 stycznia 2011 r., odwołujący
podał,że przedłożył w ofercie dokumenty potwierdzające posiadanie doświadczenia wświadczeniu usług doradztwa prawnego, związane m.in. z przygotowaniem i przeprowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi o wartości
kwalifikowanej do tzw. postępowańunijnych, a dotyczące obsługi prawnej projektu dla
Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w Krośnie - zgodnie z przedłożonym
dokumentem, z którego wynikająszczegóły prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne
pn. Wykonanie czynności polegających na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego nad realizacją
przedsięwzięcia inwestycyjnego: „Zaprojektowanie (etap I, II, III) zgodnie z zakresem określonym
w programie funkcjonalno-użytkowym i Budowa Bloku Operacyjnego z Oddziałem Anestezjologii i
Intensywnej Terapii oraz CentralnąSterylizacją(etap I zgodnie z zakresem określonym w
programie funkcjonalno-użytkowym w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy i koncepcję
projektowo-przestrzenną”. Podał,że przy realizacji usługi brały udział osoby: adw. Mariusz Z.,
adw. Magdalena S., adw. Paweł B.
Załączył do pisma protokół postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
kserokopięlistu polecającego Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawła II w
Krośnie, wykaz postępowańtego szpitala objętych pomocąprawnąodwołującego oraz załącznik
nr 4, w którym w stosunku do treści złożonej wraz z ofertąi uzupełnionej w dniu 10 stycznia 2011r.
o wartośćbrutto 3. usługi, dodał usługędotyczącąprzygotowania i przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie czynności polegających na pełnieniu funkcji
Inwestora Zastępczego wskazanąwyżej, oznaczając jąw wykazie nr 4.
Wskazał wartośćusługi 1.200,000,00 zł brutto, dodając, iżkwota ta wynika z protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia w postępowaniu - oznaczenie sprawy NZ/215/13/2010.
Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp uznając,że nie wykazał w wyznaczonym terminie, iżspełniania warunki posiadania wiedzy i
doświadczenia wraz z ich potwierdzeniem w sposób określony w pkt 7.1. 2. lit. c siwz, gdyż
wartośćkwestionowanej usługi (trzeciej w kolejności w wykazie) nie przekracza wyrażonej w
złotych równowartości kwoty 193.000 euro (kwota 896.700,00 zł brutto). Jednocześnie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertęwykonawcy wykluczonego z
postępowania.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc odwołanie. Jest
jednym z dwóch wykonawców uczestniczących na tym etapie w postępowania, gdyżtrzeci
wykonawca został skutecznie wykluczony, a złożona oferta odrzucona. Gdyby odwołanie zostało
uwzględnione oferta odwołującego podlegałaby badaniu i ocenie merytorycznej.
Odwołanie dotyczy wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, stąd rozpoznanie odwołania ograniczone zostało do zarzutów
dotyczących wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty (art.180 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp).
Odwołanie nie może byćuwzględnione z następujących powodów.
Zgodnie z przepisami art. 22 ust.1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy spełniająwarunki określone w tym przepisie. Zamawiający zobowiązany jest do
opisania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zarówno w
ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w siwz (art. 41 pkt 7 i art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).
Zamawiający opisał w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia sposób oceny
spełniania warunku, m.in. przezżądanie załączenia wykazu usług wykonanych (a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych) w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie z należytąstarannością(załącznik nr 4 do siwz). W części wykazu usług obejmujących
doradztwo prawne dotyczące przygotowania i przeprowadzenia co najmniej trzech postępowańo
udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi o wartości każdego z zamówień
kwalifikowanej do tzw. postępowańunijnych, odwołujący podał trzy usługi, z których dwie nie
budziły wątpliwości zamawiającego, natomiast trzecia, ze względu na charakter – nadzór
inwestorski dla inwestycji, gdzie wykonawstwo stanowiło odrębne postępowanie, wymagała
wyjaśnienia czy rzeczywiście jest to usługa, której wartośćjest równa lub przekracza wyrażoną
złotych równowartośćkwoty 193.000 euro (usługi dla jednostek samorządu terytorialnego).
Wyszczególniona w wykazie trzecia usługa, w przeciwieństwie do dwóch poprzednich usług, w
których odwołujący podał wartości w złotych brutto, nie wskazywałażadnej wartości (zamawiający
nieżądał podania wartości). Mając uzasadnione wątpliwości ze względu na przedmiot
zamówienia, zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
wykazania spełnienia tego wymogu przez wskazanie usługi o wartości unijnej. Odwołujący w
wyznaczonym terminie złożył obszerne dowody w postaci oświadczenia i dokumentów, z których
jednak nie wynikała wartośćzamówienia o wartości unijnej (jako wartośćzamówienia zostało
podane wynagrodzenie należne wykonawcy usługi, ustalone w zawartej umowie w kwocie
896.700,00 zł brutto). Jak ustalono na rozprawie, załączone do wyjaśnieńodwołującego
zaświadczenie Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie na rzecz, którego
wykonywany był nadzór, poddane w wątpliwośćprzez pełnomocnika przystępującego ze względu
na brak daty i znaku pisma, potwierdzające, iżwartośćumowy na nadzór inwestorski wynosi
896.700,00 zł brutto i przekracza wartość„progu unijnego” 193 000 euro, zostało pisemnie
sprostowane przez wystawcętego dokumentu (pismo adresowane do odwołującego zostało
udostępnione przez przystępującego na rozprawie). Pismo stanowi zawiadomienie,że informacja
zawarta w zaświadczeniu o przekroczeniu wartości „progu unijnego” 193 000 euro, jest błędna.
Zamawiający przedstawił na rozprawie dowody (ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w BZP
oraz ogłoszenie o udzieleniu zamówienia) wskazujące jednoznacznie wartośćzamówienia niższą
niżwyrażona w złotych równoważnośćkwoty 193 000 euro.
Wyjaśnienia i dowody złożone w dniu 13 stycznia 2011 r., nie mogły stanowićpotwierdzenia
spełnienia kwestionowanego warunku ze względu na złożenie ich po upływie wyznaczonego przez
zamawiającego terminu, ponadto sąniespójne co do wartości zamówienia i nie zawierały
potwierdzenia należytego wykonania usługi (z załączonego do pisma protokołu postępowania
DRUK ZP-1, prowadzonego przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II w Krośnie
wynika,że wartośćzamówienia ustalona została na kwotę1 200 000 zł, co stanowi równowartość
312 581,40 zł. Do pisma załączono równieżsporządzony przez szpital wykaz postępowańo
zamówienia publiczne w zakresie których odwołującyświadczył pomoc prawnąna rzecz szpitala.
W wykazie odnośnie wskazanej usługi została podana kwota 899 140,00 zł brutto oraz wskazano
daty – ogłoszenia w dniu 23.07.2010 r., umowa z dnia `12.08.2010 r., co stanowiło potwierdzenie,
jak zauważył przystępujący,że w tak krótkim czasie możliwe było przeprowadzenie postępowania
wyłącznie o wartości niższej niżwartośćunijna. Załączony wykaz nie zawiera daty jego
sporządzenia, podobnie jak list polecający szpitala, z którego wynika wyłącznie ogólna
rekomendacja odwołującego z tytułu prawnego wspierania szpitala w zakresie m.in. zamówień
publicznych. Treśćlistu nie mogła stanowićpotwierdzenia należytego wykonania usługi).
W ocenie KIO, z akt sprawy, załączonych dowodów i wyjaśnieństron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wynika,że odwołujący nie potwierdził we właściwym czasie
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w sposób opisany w pkt 7.1.2. lit. c siwz.
Zatem, czynnośćzamawiającego podjęta po wyczerpaniu trybu określonego w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp nie może byćuznana za czynnośćsprzecznąz przepisami ustawy.
Zarzuty dotyczące zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podnoszone na etapie odwołania z
tytułu wykluczenia wykonawcy z postępowania, zgodnie z pojawiającąsięinterpretacją, mogąbyć
uznawane za spóźnione. Jednakże wiążąsięone z czynnościąwykluczenia, jako następczą
czynnościązamawiającego. Zatem, w toku dokonywania oceny wykluczenia wykonawcy z
postępowania nie można całkowicie pominąćtej kwestii.
Zdaniem KIO, zarzut wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na złożenie wyjaśnieńjest niezasadny.
Nie można uznać,że termin był nierealny i dyskryminujący. W wyznaczonym terminie odwołujący
był zobowiązany do wskazania jednej wykonanej bądźwykonywanej usługi o wartości unijnej,
obsługiwanej pod względem prawnym.
Odwołujący nie wykazał nierównego traktowania wykonawców.
Brak jest podstaw do zarzucenia zamawiającemu naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp - art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3.
W związku z powyższym, KIO na mocy art. 192 ust. 1 ustawy Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
