rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-01-31
rok: 2011
data dokumentu: 2011-01-31
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/114/11
KIO/114/11
KIO/116/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia
2011 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła
II 39A;
B. Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja
133;
od czynności zamawiającego Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8 i
przy udziale wykonawców, w sprawach o sygn.: KIO 114/11: SYGNITY S.A., 02-486
Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz Asseco Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14
i sygn.: KIO 116/11: Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o., 31-864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39A, SYGNITY S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz Asseco
Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia
2011 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła
II 39A;
B. Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja
133;
od czynności zamawiającego Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al. Piłsudskiego 8 i
przy udziale wykonawców, w sprawach o sygn.: KIO 114/11: SYGNITY S.A., 02-486
Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz Asseco Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14
i sygn.: KIO 116/11: Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o., 31-864 Kraków, Al.
Jana Pawła II 39A, SYGNITY S.A., 02-486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180 oraz Asseco
Poland S.A., 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A i Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o.,
Kamsoft S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez
odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A;
B koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft
S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133;
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 375 zł 60 gr (słownie: siedem tysięcy trzysta siedemdziesiąt pięć
złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 3 687 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt siedem złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A na rzecz Województwo Łódzkie, 90-051
Łódź, al. Piłsudskiego 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu;
B kwoty 3 687 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt siedem złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft S.A.,
40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133 na rzecz Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al.
Piłsudskiego 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
Pouczenie:
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
.................................
Sygn. akt: KIO/ 114/11
Sygn. akt: KIO/ 116/11
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. nr 113,poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] w trybie przetargu ograniczonego na
„Wdrożenie Regionalnej Platformy Danych (RPD) w ramach projektu Usługi Regionalnego
Systemu Informacji Medycznej (RSIM-UsługiJ" przez Zamawiającego - Województwo
Łódzkie Urząd Marszałkowski w Łodzi.
1. sprawa o sygn. akt: KIO 114/11
Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum firm: ComArch SA. - Lider Konsorcjum [dalej
także Odwołujący lub wykonawca]. W tym odwołaniu wykonawca podniósł zarzut naruszenia
w postępowaniu art. art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust.1 i 2 ustawy z dnia 10 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp].
Powyższe naruszenie jest skutkiem, zdaniem wykonawcy, (1) niezgodnego z przepisami
ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego czynności, do podjęcia której był
zobowiązany, zgodnej z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu tj. zaniechanie wykonania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP
2259/10, KIO/UZP 2263/10, (2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegającej na przyznaniu niewłaściwej ilości punktów; (3) niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegającej na wykluczeniu Konsorcjum ComArch z postępowania jako
niezaproszonego do składania ofert; oraz (4) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegającej na niewłaściwym wskazaniu wykonawców, którzy zostanązaproszeni do
złożenia oferty, w tym Konsorcjum ComArch. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
uwzględnienie niniejszego odwołania i (1) nakazanie Zamawiającemu dokonania bezprawnie
zaniechanej czynności zgodnej z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu - wykonanie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2259/10,
KIO/UZP 2263/10 i przyznanie Konsorcjum Comarch 5 (pięć) punktów, (2) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Konsorcjum
Comarch
z
postępowania jako niezaproszonego do składania ofert; (3) nakazanie Zamawiającemu
wskazania Konsorcjum Comarch jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do złożenia
oferty. W uzasadnieniu odwołania podał,że w dniu 7 października 2010 roku Konsorcjum
ComArch otrzymało od Zamawiającego „Informacjęo wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków", w którym
Zamawiający wskazał, iżKonsorcjum Comarch spełnia warunki podmiotowe - jednakże
otrzymało jedynie 1 punkt - a zatem nie zostanie zaproszone do składania ofert i zgodnie z
art. 51 ust. 2 jest wykluczone z postępowania jako niezaproszony do składania ofert. Nie
mogąc zgodzićsięz takimi czynnościami Zamawiającego - Konsorcjum Comarch złożyło
odwołanie, które zostało rozpatrzone przez KrajowąIzbęOdwoławczą. W wyroku z dnia 2
listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2259/10, KIO/UZP 2263/10 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum Comarch (KIO/UZP 2259/10) i nakazała
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie od
udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu (strona 9) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „W
konsekwencji uzasadnione jest twierdzenie odwołującego o wykazaniu realizacji 4 usług, co
wświetle zasad oceny określonych w ogłoszeniu skutkuje nakazaniem przyznania
odwołującemu siękonsorcjum 5 punktów zgodnie z ustalonymi w ogłoszeniu zasadami
punktacji". Z powyższego wyraźnie wynika, iżKrajowa Izba Odwoławcza dokładnie zbadała
treśćwniosku Konsorcjum Comarch i stwierdziła - zgodnie z przysługującymi jej
kompetencjami - iżKonsorcjum Comarch powinno otrzymać5 punktów. Podkreślićnależy, iż
Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu przyznaćKonsorcjum Comarch 5
punktów - „co wświetle zasad oceny określonych w ogłoszeniu skutkuje nakazaniem
przyznania odwołującemu siękonsorcjum 5 punktów". Istotnym dla niniejszej sprawy jest
okoliczność, iżZamawiający nie złożył na przedmiotowy wyrok skargi do Sądu Okręgowego -
a zatem zgadzał sięz przedmiotowym wyrokiem. Nie złożenie skargi do Sądu Okręgowego
spowodowało po stronie Zamawiającego powstanie obowiązku wykonania przedmiotowego
wyroku. Tymczasem Zamawiający w dniu 10 stycznia 2011 roku (pismo datowane na 5
stycznia 2011 roku) przesłał Informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, w której to Informacji
Zamawiający przyznał Konsorcjum Comarch 3 punkty - zamiast 5 punktów, do czego był
zobowiązany zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, argumentując, iż„nie uznał 1
z 4 usług". Odwołujący podkreślił, iżZamawiający nie miałżadnej swobody działania w
zakresie „uznania" czy też„nie uznania" usług - a to ze względu, iżKrajowa Izba
Odwoławcza wyraźnie wskazała,że „uzasadnione jest twierdzenie odwołującego o
wykazaniu realizacji 4 usług" oraz nakazała przyznanie Odwołującemu 5 punktów. Tym
samym - Zamawiający, wykonując przedmiotowy wyrok, mógł w zakresie 4 usług, które były
jużbadane przez KrajowąIzbęOdwoławczą, jedynie przychylićsiędo stanowiska Krajowej
Izby Odwoławczej i przyznaćOdwołującemu 5 punktów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca – Asseco Poland SA Rzeszowa oraz Syginty S.A. z Warszawy.
2. sprawa o sygn. akt: KIO 116/11
Odwołujący - Konsorcjum spółek Global Services sp. z o.o. w Katowicach (Lider Konsorcjum) i
KAMSOFT S.A. w Katowicach [dalej: Konsorcjum spółek Global Services sp. z o.o. oraz
KAMSOFT S.A. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a dotyczącej; (1) sformułowania błędnej
oceny spełniania warunków w postępowaniu; (2) wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia, jako niezaproszonego do składania ofert; niewłaściwego wskazania
Wykonawców zaproszonych do składania ofert (niezaproszeniu do składania ofert
Odwołującego). Skarżone czynności Zamawiającego naruszająart. 7 ust. 1 Pzp albowiem są
wyrazem nierównego traktowania wykonawców i naruszajązasady uczciwej konkurencji; (2)
art. 51 ust. 1 pzp w zw. z art. 51 ust. 2 albowiem Zamawiający, dokonując błędnej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczył Odwołującego z postępowania
pomimo, iżOdwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i powinien zostaćzaproszony
do składania ofert, jako wykonawca sklasyfikowany na pierwszym miejscu w grupie
wykonawców dopuszczonych do składania ofert. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazanie Zamawiającemu przyznania
Odwołującemu poprawnej ilości punktów, a także nakazanie Zamawiającemu zaproszenia
Odwołującego do składania ofert. W uzasadnieniu odwołania podał,że z dokonanej przez
Zamawiającego oceny wynika, iżOdwołujący został wykluczony z postępowania, albowiem
rzekomo Odwołujący nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
nie uznał usług wskazanych przez Odwołującego na stronie 54 wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, to jest usług polegających na wykonaniu i wdrożeniu systemu
dotyczącego sektora ochrony zdrowia o charakterze centralnym lub regionalnym, którego
głównym zadaniem było integrowanie i analizowanie danych z rozproszonychźródeł, który
obejmował swoim rozmiarem organizacyjnym minimum 10 podmiotów w różnych lokalizacjach
o wartości co najmniej 2 000 000 PLN brutto. Podkreślił jednocześnie, iżw pozostałym
zakresie Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu - w tym wszystkie inne
przedstawione wykonane usługi. W konsekwencji przedmiot sporu sprowadza sięwyłącznie do
zakwestionowania przez Zamawiającego usług o których mowa na stronie 54 wniosku o
dopuszczenie i to nie w całej charakterystyce tych usług, albowiem przedmiot sporu zawęża
siędo oceny, czy te usługi Odwołujący wykonał i wdrożył. Pozostałe cechy tych spornych
usług, to jest stwierdzenie,że dotycząsektora ochrony zdrowia, ich głównym zadaniem było
integrowanie i analizowanie danych z rozproszonychźródeł, obejmowanie organizacyjnie
minimum 10 podmiotów w różnych lokalizacjach, wartości co najmniej 2 000 000 PLN - nie
zostały przez Zamawiającego zakwestionowane. Na uzasadnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iżzgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2010-
11-02, wydanym w postępowaniu toczącym siępod sygn. akt KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnieńlub złożenia wykazu projektów/usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług z których to wyjaśnieńi
dokumentów miało wynikać,że Odwołujący spełnia sporny wymóg udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iżprzedstawione wyjaśnienia i dokumenty w dalszym
ciągu – jego zdaniem - nie potwierdzają,że wykonane usługi polegająna wykonaniu i
wdrożeniu systemu informatycznego. Zamawiający dodał również, iżz treści załączonych, po
wezwaniu Zamawiającego, wyjaśnieńi dokumentów nie wynika odmienny stan faktyczny w
odniesieniu do tezy zawartej w ww. wyroku KIO – zdaniem Zamawiającego sporne usługi
dotyczyły udzielenia licencji orazświadczenia usług konserwacji i subskrypcji, co nie jest
równoznaczne z wykonaniem i wdrożeniem. Kwestionując przedstawionąwyżej błędnąoceną
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonanąprzez Zamawiającego, wykonawca
stwierdził,że skutkowała ona podjęciem kolejnych zaskarżonych w niniejszym odwołaniu
czynności. Zdaniem wykonawcy stan faktyczny po dokonaniu czynności wyjaśnieńwbrew
twierdzeniom Zamawiającego jest odmienny w odniesieniu do tezy zawartej w wyroku KIO z
dnia 2010-11-02. W wyroku tym KIO wobec wniosku, o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, złożonego przez Odwołującego stwierdziła jedynie, iżprzedłożony wykaz usług
wykonanych na rzecz NFZ nie potwierdza spełniania wymaganego warunku wykonania i
wdrożenia systemu informatycznego, która to okolicznośćwynika z treści referencji NFZ
wskazujących,że projekty dotyczyły udzielenia licencji orazświadczenia usług konserwacji i
subskrypcji i tym samym Izba uznała za konieczne zażądanie od Odwołującego wyjaśnieńw
trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Izba wyłącznie wskazała, iżtreśćreferencji wystawionych przez NFZ
ma niejasnątreśći dlatego wymaga wyjaśnienia przez przedstawiającego je Wykonawcę. W
odpowiedzi nażądanie wyjaśnieńsformułowane przez Zamawiającego Odwołujący w piśmie z
dnia 2010-11-25 szczegółowo i jednoznacznie wyjaśnił charakter usług wykonywanych na
rzecz NFZ podkreślając,że w trakcie wykonywania tych usług wykonywane i wdrażane są, w
ramach usługi subskrypcji, nowe systemy informatyczne wspomagające pracęNFZ. W
wyjaśnieniach stwierdzono, iżwykonywanie i wdrażanie nowego oprogramowania następuje w
ramach umowy subskrypcji. Do wyjaśnieńzałączono tekst umowy dotyczącej wykonywania
usługi subskrypcji. Tym samym Zamawiający dokonał błędnej interpretacji zarówno samych
wyjaśnień, jak i załączonej do nich umowy pomimo, iżw samym tekście umowy jest szereg
zapisów potwierdzających to,że Odwołujący wykonał i wdrożył wyspecyfikowane, w treści
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oprogramowanie. W umowie nie ma
legalnej definicji sformułowania „subskrypcja oprogramowania". Subskrypcja oprogramowania
w ogóle nigdzie nie jest zdefiniowana. Pojęcie to należy traktować, jako swoistąprenumeratę
oprogramowania, która zapewnia w kolejnym okresie subskrypcyjnym otrzymywanie nowego,
aktualnego do potrzeb oprogramowania odwołującego sięzarówno do wcześniejszych, jak i
całkiem nowych funkcjonalności, ale oprogramowania o zdefiniowanym profilu merytorycznym.
Używając przykładu spoza branży informatycznej subskrypcjęoprogramowania można
porównaćz prenumeratączasopism, która zapewnia, iżcyklicznie otrzymuje sięnowe
czasopismo o tematyce zdefiniowanej w profilu danego tytułu. Z zapisów umowy wynika
jednoznacznie, iżsubskrypcja oprogramowania obejmuje wytwarzanie (wykonywanie)
oprogramowania, a następnie jego wdrożenie. Stwierdził także,że w umowie jest również
szereg zapisów dotyczących wdrożenia wykonanego, nowego oprogramowania. I tak
wskazując na konkretne zapisy umowy nr 60/2009 zawartej w dniu 2009-06-05 wskazać
należy w szczególności na następujące jej zapisy znajdujące sięjużw samym słowniczku
umowy: (a) § 1 pkt 1 umowy zawierający definicje oprogramowania. W definicji wprost
wskazano, iżoprogramowanie to „...całośćoprogramowania aplikacyjnego, wytworzonego
przez Wykonawcę…". Definicja ta jednoznacznie potwierdza, iżWykonawca wytworzył
(wykonał) oprogramowanie objęte umowąna rok 2009; (b) § 1 pkt 3 umowy zawierający
definicjęfunkcjonalności oprogramowania. W definicji tej wprost stwierdzono,że
funkcjonalności oprogramowania, to równieżnowa
funkcjonalność
uzyskana
w
ramach
realizacji usług będących przedmiotem umowy" na rok 2009, oraz (c) § 1 pkt 5 - 8 i pkt 14
umowy zawierający definicjęaktualizacji oprogramowania, przystosowania oprogramowania,
standaryzacji oprogramowania, nadzoru autorskiego nad oprogramowaniem, wsparcia.
Definicje te opisujączynności, które wykonywane sąw ramach procesu wdrażania
oprogramowania. O wdrażaniu nowo wytworzonego oprogramowaniaświadcząrównież
następujące zapisy umowy: § 2 ust. 1, § 2 ust. 5 pkt. 4 (dotyczący prowadzenia szkoleńi
prezentacji nowo wytworzonego oprogramowania nie ma obiektywnego sensu szkolići
prezentowaćz zakresu jużużytkowanego oprogramowania), § 2 ust. 6 (w którym wprost
napisano o przygotowaniu i przekazywaniu zestawów oprogramowania – czynności możliwe
tylko wobec nowo wytworzonego oprogramowania), § 3 ust. 2 pkt 7 - 9 (stanowiący o
klasycznych czynnościach wdrożeniowych - wdrażaćmożna tylko nowo wytworzone
oprogramowanie), § 3 ust. 3 pkt 9 (stwierdzający,że oprogramowanie jest tworzone zgodnie z
wytycznymi Zamawiającego - wskazuje to jednoznacznie na wytwarzanie nowego
oprogramowania), § 5 ust. 2 (dotyczący udzielenia gwarancji na oprogramowanie - gwarancji
udziela sięwyłącznie na nowe produkty), § 5 ust. 5 (odesłanie do całkowicie nowych funkcji
oprogramowania wytworzonych w ramach umowy na rok 2009, a zdefiniowanych w załączniku
nr 16 do umowy), § 6 ust. 1 (stanowiący o instrukcji instalacji oprogramowania - potrzeba
instalacji oprogramowania dotyczy wyłącznie nowo wytworzonego oprogramowania oraz
stanowiący o liście zmian nowego oprogramowania), § 6 ust. 3 (stanowiący o przekazywaniu
nowej dokumentacji do nowego oprogramowania - specyfika umowy polegała na wytwarzaniu
np. w nowej technologii systemów informatycznych o nazwach identycznych z ich
poprzednikami), § 10 (stanowiący o depozycie koduźródłowego - ten zapis pojawiał sięw
umowach corocznie, co roku deponowano nowy kodźródłowy, nadto w ust. 5 tego paragrafu
sformułowany został obowiązek aktualizacji zdeponowanego koduźródłowego), załącznik nr 3
pkt III (stanowiący uszczegółowienie zakresu usług aktualizacji, przystosowywania,
standaryzacji oprogramowania - w swej treści potwierdzający,że oprogramowanie zostało
wytworzone i wdrożone w ramach umowy na rok 2009), załącznik nr 3 pkt IV (stanowiący o
etapach wdrażania oprogramowania i przekazywaniu nowo wytworzonego oprogramowania),
załącznik nr 3 pkt V (stanowiący o samej zmianie oprogramowania), załącznik nr 4 pkt 2
(stanowiący o szkoleniach i prezentacjach -jest to standardowy element wdrożenia), załącznik
nr 16 (stanowiący dowód wytwarzania nowego, niezwykle skomplikowanego oprogramowania
o bardzo zaawansowanych funkcjach). Podobnie zapisy z umowy łączącej NFZ z Global
Services sp. z o.o. sąpowtórzone w umowie łączącej NFZ z konsorcjum KAMSOFT – Asseco.
Wykonawca dodatkowo powołał sięna załącznik nr 1 umowy, który wskazuje na liczbę
systemów informatycznych funkcjonujących w NFZ, a wykonujących samodzielne funkcje.
Systemy te dotyczązakresu sektora ochrony zdrowia, a ich zadaniem jest integrowanie i
analizowanie danych z rozproszonychźródeł. Liczba tych systemów i ich tematyka wskazuje,
iżOdwołujący przedstawia najlepsząmożliwąreferencję, jednoznacznie wskazującąna to,że
jest on Wykonawcązdolnym wykonaćzamówienie albowiem na co dzieńobsługuje proces
wytwarzania systemów informatycznych wspomagających kontraktowanie, sprawozdawczość,
rozliczanie i kontrolęumów zawieranych przez NFZ z ponad dwudziestoma pięcioma tysiącami
(25000) podmiotów gospodarczych udzielającychświadczeńzdrowotnych (podmiotów z
zakresu Ochrony Zdrowia) na terenie RP. W ramach tych systemów przetwarzane jest rocznie
ponad pięćdziesiąt pięćtysięcy umów (55000) dotyczących wykonywanychświadczeń
zdrowotnych. Z systemów korzysta ponad sześćdziesiąt pięćtysięcy (65000) użytkowników w
całej Polsce. Systemy równieżna bieżąco sąmodyfikowane w zakresie dotyczącym
zmieniających sięprzepisów (ustaw i wydanych na ich podstawie rozporządzeńMinistra
Zdrowia) regulujących problematykęochrony zdrowia oraz wydawanych zarządzeńPrezesa
NFZ. Systemy rozliczająniemal cały budżet RP przewidziany na ochronęzdrowia. Nie ma na
terenie RP, w zakresie sektora ochrony zdrowia, porównywalnych w zakresie przedmiotowym i
stopniach skomplikowania systemów informatycznych, które sąwytwarzane z roku na rok
według projektów (merytorycznych wymogów) Zamawiającego. W konsekwencji
przedsiębiorcy działający na terenie RP nie sąw stanie przedstawićlepszej referencji, aniżeli
zakwestionowany przez Zamawiającego wykaz usług. Tym samym nie ma podmiotu bardziej
kompetentnego do realizacji zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, aniżeli
Odwołujący. W odniesieniu do spornego wymagania Odwołujący zrealizował następujące
systemy informatyczne, których wykonanie potwierdzajązakwestionowane referencje: System
Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar Centralnych Zasobów Słownikowych,
System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar Centralnej Bazy
Endoprotezoplastyk, System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar
Centralnego Monitoringu Zaopatrzenia Ortopedycznego, System Informatyczny Wspomagania
Działalności NFZ - Obszar Centralnej Bazy Zgód Indywidualnych, System Informatyczny
Wspomagania Działalności NFZ- Monitorowanie Kosztów Leczenia, System Informatyczny
Wspomagania Działalności NFZ - Centralne Definiowanie oraz Monitoring Konkursów Ofert,
System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - SOLU - System Obsługi Lecznictwa
Uzdrowiskowego, System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - KDROLO – Moduł
Informacji o Listach Oczekujących na UdzielenieŚwiadczeńZdrowotnych. Wykaz tych
wykonanych i wdrożonych systemów informatycznych załączony został przez Odwołującego
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał także na
oczywisty błąd w wykładni treści spornych referencji wystawionych przez NFZ. W referencjach
tych jest mowa o udzieleniu licencji na użytkowane oprogramowanie orazświadczenie usług
konserwacji i subskrypcji. Zauważa, iżtreśćreferencji poświadcza udzielenie licencji na
oprogramowanie - skoro równieżw ramach umowy na 2009 r. licencje zostały udzielone, to
tym samym w ramach tej umowy licencjonowane oprogramowanie musiało zostaćwykonane.
Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie,że treśćspornych referencji nie potwierdza
wykonania systemów zamówionych w ramach umowy na rok 2009. Treśćtych referencji
potwierdza wykonanie systemów tyle tylko,że czyni to pośrednio, a nie wprost. Gdyby
Odwołujący w ramach umów z NFZ tylko serwisował i konserwował systemy informatyczne
NFZ, to w takim razie nie byłoby potrzeby licencjonowania oprogramowania. Nadto treść
referencji przykładowo wylicza, co wchodziło w zakres subskrypcji oprogramowania w roku
2009 (poza jego wykonaniem, co wynika ze zwrotu dotyczącego jego licencjonowania) - w
zakres usługi subskrypcji wchodziło między innymi udzielanie konsultacji, doradztwa i
prowadzenie szkoleń, co jednoznacznieświadczy o wdrażaniu systemów (tego typu czynności
sąpodstawowymi elementami wdrożenia systemów informatycznych albowiem wdrożenie nie
polega na samym zainstalowaniu oprogramowania, lecz na doprowadzeniu do sytuacji w której
użytkownicy potrafiąnowe oprogramowanie użytkować). Gdyby Odwołujący wyłącznie
konserwował i serwisował systemy informatyczne Funduszu, to w takim razie nie byłoby
potrzeby ich wdrażania. Truizmem jest twierdzenie, iżwdrożeniu podlegająnowo wykonane, a
nie jużwcześniej użytkowane systemy informatyczne. Podkreślił także,że w niczym nie
znajduje uzasadnienia ewentualny pogląd wświetle, którego w ramach stałej, długoletniej
współpracy nie wytwarza sięnowego oprogramowania stanowiącego nowe systemy
informatyczne Zamawiającego. Co więcej nie korespondującym z zasadami doświadczeniażyciowego będzie twierdzenie, iżwszystkie skomplikowane systemy informatyczne
Narodowego Funduszu Zdrowia wytworzone zostały jeszcze w początkach powstania Kas
Chorych i od tamtego czasu sąwyłącznie serwisowane przez Odwołującego. Pogląd taki
całkowicie nie uwzględniałby niezwykle dynamicznych zmian w technologiach tworzenia
oprogramowania komputerowego. Niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
wynikły zapewne z braku legalnej definicji sformułowania subskrypcja oprogramowania oraz z
niejednolitego rozumienia tego pojęcia w praktyce działania przedsiębiorców tworzących
oprogramowanie komputerowe i nie były wyrazem złej jego woli. Błąd Zamawiającego
zapewne w jakimśstopniu spowodowany został równieżbałamutnąargumentacjąWykonawcy
Asseco Poland S.A., który z premedytacjąi wyłącznie w celu doprowadzenia do sytuacji
wykluczenia z postępowania Odwołującego stwierdził - niezgodnie z rzeczywistym stanem
rzeczy - iżw ramach wykazu spornych usług Odwołujący nie wykonywał i nie wdrażał
oprogramowania. Niemniej o rzeczywistym zakresie zobowiązania Odwołującego wobec NFZ,
czyli o rzeczywistym zakresie zakwestionowanych usług decyduje nie nazwa umowy
(zawierająca faktycznie niejasne sformułowanie subskrypcja), ani nie mające wyłącznie
taktyczny charakter twierdzenia innego Wykonawcy usiłującego doprowadzićdo wykluczenia z
postępowania Odwołującego, lecz o rzeczywistym charakterze tych usług decyduje treśćłą
czącego Odwołującego i NFZ stosunku umownego, która niestety została błędnie
zinterpretowana przez Zamawiającego, który w konsekwencji, w sposób naruszający przepisy
Pzp, wykluczył z postępowania Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca – Asseco Poland SA Rzeszowa oraz Syginty S.A. z Warszawy i Konsorcjum
ComArch z Krakowa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie, wniósł o oddalenie
obydwu odwołańuznając,że dokonana przez niego ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu została dokonana należycie z uwzględnieniem postanowieńOgłoszenia o
zamówieniu oraz zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2010 r. wydanym łącznie w
sprawach KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia
ogłoszenia, treśćzłożonych wniosków i wyjaśnień, jak równieżbiorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy
stwierdziła,że odwołania podlegająoddaleniu.
Sygn. akt: KIO 114/11
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 114/11, Izba stwierdziła,że
wyrokiem z dnia 2 listopada 2010 r., wydanym łącznie w sprawach KIO 2259/10 oraz KIO
2263/10, Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołania nakazała Zamawiającemu
dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Z uzasadnienia tego wyroku wynika co prawda,że w zakresie sprawy KIO
2259/10, Izba uznała, iżuzasadnione jest twierdzenie odwołującego sięwykonawcy –
Konsorcjum ComArch S.A., dotyczące wykazania realizacji 4 usług, co wświetle zasad
oceny skutkuje nakazaniem przyznania wykonawcy 5 punktów, jednakże w tym samym
uzasadnieniu w sprawie KIO 2263/10, skład orzekający KIO stwierdził konieczność
uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego - Alma S.A., na którego
doświadczenie powołał sięOdwołujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu.
W konkluzji uzasadnienia powołanego wyroku KIO, wskazując na sentencjęorzeczenia,
orzekła o konieczności ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Wświetle powyższego, nie jest zasadna argumentacja Odwołującego,że powołanym
wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2010 r. Zamawiający został zobowiązany do jego
wykonania tylko w zakresie sprawy KIO/2259/10 i przyznania wykonawcy 5 punktów. Na
marginesie Izba stwierdza,że Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania do złożenia
dokumentów zawartej w piśmie z dnia 19 listopada 2010 r. i tym samym powoływanie sięna
bezprzedmiotowośćtej czynności w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z
dnia 19 stycznia 2011 r. także ze względów formalnych – jest spóźnione i nie mogło Tym
samym tak sformułowany zarzut nie mógł byćrozpatrywany przez Izbę, co do jego meritum.
Sygn. akt: KIO 116/11
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 116/11, Izba stwierdziła,że
sporny warunek dotyczy pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, w którym Zamawiający
wymagał m.in. wykazania co najmniej jednej usługi w zakresie wykonania i wdrożenia
systemu dotyczącego sektora ochrony zdrowia o charakterze centralnym lub regionalnym o
wartości co najmniej 2 mln zł. Izba ustaliła także,że powołanym wyrokiem z dnia 2 listopada
2010 r., [KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10], Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że przedłożony
przez Konsorcjum Global Services Sp. z o.o. i Kamsoft S.A. wykaz usług wykonanych na
rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia nie potwierdza jednoznacznie spełniania
wymaganego warunku, co do wykonania i wdrożenia systemu informatycznego, albowiem
zdaniem KIO treśćreferencji z NFZ wskazuje,że projekty dotyczyły „udzielenia licencji oraz
świadczenia usług konserwacji i subskrypcji”. W tym zakresie KIO uznała za niezbędne
zażądanie od wykonawcy wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący w wyniku
wezwania do złożenia dokumentów/udzielenia wyjaśnieńco do powołanego pkt III.2.3
Ogłoszenia o zamówieniu przedstawił umowęnr 60/2009 oświadczenie usług subskrypcji
oprogramowania systemu informatycznego wspomagania działalności Narodowego
Funduszu Zdrowia. Powyższa umowa miała potwierdzaćspełnianie wskazanego warunku
dla ujętych w wykazie projektów pod nr 1 do 4 i z okresem realizacji styczeń2004 – grudzień
2009, styczeń2005 – grudzień2009, oraz wrzesień2004 – grudzień2009 i styczeń2009 –
grudzień2009.
Zdaniem Izby, podobnie jak stwierdził Zamawiający, przedłożona umowa nr 60/2009
nie potwierdza wskazanego warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu. Z treści tej
umowy wynika pośrednio,że jej zawarcie może byćnastępstwem realizacji umowy na
wdrożenie systemu, jednakże wykonawca nie przedstawiłżadnego dowodu na okoliczność,że właśnie to Odwołujący wykonał i wdrożył system dotyczący sektora ochrony zdrowia o
charakterze centralnym lub regionalnym o wartości co najmniej 2 mln zł w ramach
wskazanych w Wykazie umów. Postanowienia tej umowy przytaczane przez Odwołującego
niewątpliwe – w ocenie Izby - nie potwierdzajątwierdzeńwykonawcy,że subskrypcję
oprogramowania należy utożsamiaćz pojęciem wykonania i wdrożenia oprogramowania. Z
zakresu subskrypcji oprogramowania, ujętego w § 2 ust.6 umowy z pewnościąnie można
wywieśćtakiego twierdzenia. Ponadto Izba zwraca uwagę,że postanowienia tej umowy nie
odwołująsiędo projektów ujętych w Wykazie. Izba zwraca także uwagęna opis przedmiotu
zamówienia ujęty w § 2 ust.1 umowy zgodnie z którym jej przedmiotem nie jest wykonanie i
wdrożenie systemu, ale usługa konsultacji i doradztwa w zakresie Oprogramowania,
subskrypcja Oprogramowania i nadzór autorski Oprogramowania. Jeżeli nawet przyjąć
hipotetyczne – nie poparte dowodami – twierdzenia wykonawcy,że w ramach tej umowy
został wykonany i wdrożony co najmniej jeden system, to wykonawca nie wykazał z
pewnością,że wartośćtakiego projektu stanowiła kwotęco najmniej 2 mln zł. Podkreślana
przez wykonawcę10-cio krotnie wyższa wartośćzawartych umów niżwymagana dla
jednego projektu nie może stanowićmatematycznego dowodu na potwierdzenie realizacji
jednego systemu o wartości co najmniej 2 mln zł.
W tym przypadku Izba mając na względzie przepis art. 190 ust.1 ustawy Pzp uznała,że Odwołujący nie przedstawił dowodów, na poparcie swoich twierdzeń, co do spełniania
warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W związku z treścią
zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2011 r. Izba wydała
wyrok łączny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba miała także na względzie § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), w myśl którego -
wynagrodzenie pełnomocnika nie może byćwyższe niż3.600 zł. Także zgodnie z § 3 pkt 2
lit. a powołanego rozporządzenia za uzasadnione koszty Zamawiającego, Izba uznała koszty
związane z dojazdem na rozprawęw kwocie 175,60 wynikające z przedłożonych biletów
kolejowych, obciążając tymi kosztami każdego z odwołujących proporcjonalnie po 50 %.
…………………………………………………
1. oddala oba odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A i Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o.,
Kamsoft S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez
odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A;
B koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft
S.A., 40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133;
2) dokonaćwpłaty kwoty 7 375 zł 60 gr (słownie: siedem tysięcy trzysta siedemdziesiąt pięć
złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 3 687 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt siedem złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Konsorcjum: ComArch S.A., ESA Projekt Sp. z o.o.,
31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39A na rzecz Województwo Łódzkie, 90-051
Łódź, al. Piłsudskiego 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu;
B kwoty 3 687 zł 80 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt siedem złotych
osiemdziesiąt groszy) przez Konsorcjum: Global Services Sp. z o.o., Kamsoft S.A.,
40-235 Katowice, Ul. 1 Maja 133 na rzecz Województwo Łódzkie, 90-051 Łódź, al.
Piłsudskiego 8, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
Pouczenie:
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
.................................
Sygn. akt: KIO/ 114/11
Sygn. akt: KIO/ 116/11
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. nr 113,poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] w trybie przetargu ograniczonego na
„Wdrożenie Regionalnej Platformy Danych (RPD) w ramach projektu Usługi Regionalnego
Systemu Informacji Medycznej (RSIM-UsługiJ" przez Zamawiającego - Województwo
Łódzkie Urząd Marszałkowski w Łodzi.
1. sprawa o sygn. akt: KIO 114/11
Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum firm: ComArch SA. - Lider Konsorcjum [dalej
także Odwołujący lub wykonawca]. W tym odwołaniu wykonawca podniósł zarzut naruszenia
w postępowaniu art. art. 7 ust. 1 oraz art. 51 ust.1 i 2 ustawy z dnia 10 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz.759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp].
Powyższe naruszenie jest skutkiem, zdaniem wykonawcy, (1) niezgodnego z przepisami
ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego czynności, do podjęcia której był
zobowiązany, zgodnej z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu tj. zaniechanie wykonania
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP
2259/10, KIO/UZP 2263/10, (2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegającej na przyznaniu niewłaściwej ilości punktów; (3) niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegającej na wykluczeniu Konsorcjum ComArch z postępowania jako
niezaproszonego do składania ofert; oraz (4) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
polegającej na niewłaściwym wskazaniu wykonawców, którzy zostanązaproszeni do
złożenia oferty, w tym Konsorcjum ComArch. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o
uwzględnienie niniejszego odwołania i (1) nakazanie Zamawiającemu dokonania bezprawnie
zaniechanej czynności zgodnej z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu - wykonanie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2259/10,
KIO/UZP 2263/10 i przyznanie Konsorcjum Comarch 5 (pięć) punktów, (2) nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wykluczenia
Konsorcjum
Comarch
z
postępowania jako niezaproszonego do składania ofert; (3) nakazanie Zamawiającemu
wskazania Konsorcjum Comarch jako wykonawcy, który zostanie zaproszony do złożenia
oferty. W uzasadnieniu odwołania podał,że w dniu 7 października 2010 roku Konsorcjum
ComArch otrzymało od Zamawiającego „Informacjęo wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków", w którym
Zamawiający wskazał, iżKonsorcjum Comarch spełnia warunki podmiotowe - jednakże
otrzymało jedynie 1 punkt - a zatem nie zostanie zaproszone do składania ofert i zgodnie z
art. 51 ust. 2 jest wykluczone z postępowania jako niezaproszony do składania ofert. Nie
mogąc zgodzićsięz takimi czynnościami Zamawiającego - Konsorcjum Comarch złożyło
odwołanie, które zostało rozpatrzone przez KrajowąIzbęOdwoławczą. W wyroku z dnia 2
listopada 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2259/10, KIO/UZP 2263/10 Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum Comarch (KIO/UZP 2259/10) i nakazała
Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie od
udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu (strona 9) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „W
konsekwencji uzasadnione jest twierdzenie odwołującego o wykazaniu realizacji 4 usług, co
wświetle zasad oceny określonych w ogłoszeniu skutkuje nakazaniem przyznania
odwołującemu siękonsorcjum 5 punktów zgodnie z ustalonymi w ogłoszeniu zasadami
punktacji". Z powyższego wyraźnie wynika, iżKrajowa Izba Odwoławcza dokładnie zbadała
treśćwniosku Konsorcjum Comarch i stwierdziła - zgodnie z przysługującymi jej
kompetencjami - iżKonsorcjum Comarch powinno otrzymać5 punktów. Podkreślićnależy, iż
Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu przyznaćKonsorcjum Comarch 5
punktów - „co wświetle zasad oceny określonych w ogłoszeniu skutkuje nakazaniem
przyznania odwołującemu siękonsorcjum 5 punktów". Istotnym dla niniejszej sprawy jest
okoliczność, iżZamawiający nie złożył na przedmiotowy wyrok skargi do Sądu Okręgowego -
a zatem zgadzał sięz przedmiotowym wyrokiem. Nie złożenie skargi do Sądu Okręgowego
spowodowało po stronie Zamawiającego powstanie obowiązku wykonania przedmiotowego
wyroku. Tymczasem Zamawiający w dniu 10 stycznia 2011 roku (pismo datowane na 5
stycznia 2011 roku) przesłał Informacjęo wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków, w której to Informacji
Zamawiający przyznał Konsorcjum Comarch 3 punkty - zamiast 5 punktów, do czego był
zobowiązany zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, argumentując, iż„nie uznał 1
z 4 usług". Odwołujący podkreślił, iżZamawiający nie miałżadnej swobody działania w
zakresie „uznania" czy też„nie uznania" usług - a to ze względu, iżKrajowa Izba
Odwoławcza wyraźnie wskazała,że „uzasadnione jest twierdzenie odwołującego o
wykazaniu realizacji 4 usług" oraz nakazała przyznanie Odwołującemu 5 punktów. Tym
samym - Zamawiający, wykonując przedmiotowy wyrok, mógł w zakresie 4 usług, które były
jużbadane przez KrajowąIzbęOdwoławczą, jedynie przychylićsiędo stanowiska Krajowej
Izby Odwoławczej i przyznaćOdwołującemu 5 punktów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca – Asseco Poland SA Rzeszowa oraz Syginty S.A. z Warszawy.
2. sprawa o sygn. akt: KIO 116/11
Odwołujący - Konsorcjum spółek Global Services sp. z o.o. w Katowicach (Lider Konsorcjum) i
KAMSOFT S.A. w Katowicach [dalej: Konsorcjum spółek Global Services sp. z o.o. oraz
KAMSOFT S.A. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a dotyczącej; (1) sformułowania błędnej
oceny spełniania warunków w postępowaniu; (2) wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia, jako niezaproszonego do składania ofert; niewłaściwego wskazania
Wykonawców zaproszonych do składania ofert (niezaproszeniu do składania ofert
Odwołującego). Skarżone czynności Zamawiającego naruszająart. 7 ust. 1 Pzp albowiem są
wyrazem nierównego traktowania wykonawców i naruszajązasady uczciwej konkurencji; (2)
art. 51 ust. 1 pzp w zw. z art. 51 ust. 2 albowiem Zamawiający, dokonując błędnej oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczył Odwołującego z postępowania
pomimo, iżOdwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i powinien zostaćzaproszony
do składania ofert, jako wykonawca sklasyfikowany na pierwszym miejscu w grupie
wykonawców dopuszczonych do składania ofert. Wskazując na powyższe wniósł o
uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnie
czynności oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i nakazanie Zamawiającemu przyznania
Odwołującemu poprawnej ilości punktów, a także nakazanie Zamawiającemu zaproszenia
Odwołującego do składania ofert. W uzasadnieniu odwołania podał,że z dokonanej przez
Zamawiającego oceny wynika, iżOdwołujący został wykluczony z postępowania, albowiem
rzekomo Odwołujący nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
nie uznał usług wskazanych przez Odwołującego na stronie 54 wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, to jest usług polegających na wykonaniu i wdrożeniu systemu
dotyczącego sektora ochrony zdrowia o charakterze centralnym lub regionalnym, którego
głównym zadaniem było integrowanie i analizowanie danych z rozproszonychźródeł, który
obejmował swoim rozmiarem organizacyjnym minimum 10 podmiotów w różnych lokalizacjach
o wartości co najmniej 2 000 000 PLN brutto. Podkreślił jednocześnie, iżw pozostałym
zakresie Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu - w tym wszystkie inne
przedstawione wykonane usługi. W konsekwencji przedmiot sporu sprowadza sięwyłącznie do
zakwestionowania przez Zamawiającego usług o których mowa na stronie 54 wniosku o
dopuszczenie i to nie w całej charakterystyce tych usług, albowiem przedmiot sporu zawęża
siędo oceny, czy te usługi Odwołujący wykonał i wdrożył. Pozostałe cechy tych spornych
usług, to jest stwierdzenie,że dotycząsektora ochrony zdrowia, ich głównym zadaniem było
integrowanie i analizowanie danych z rozproszonychźródeł, obejmowanie organizacyjnie
minimum 10 podmiotów w różnych lokalizacjach, wartości co najmniej 2 000 000 PLN - nie
zostały przez Zamawiającego zakwestionowane. Na uzasadnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iżzgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2010-
11-02, wydanym w postępowaniu toczącym siępod sygn. akt KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10,
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnieńlub złożenia wykazu projektów/usług wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług z których to wyjaśnieńi
dokumentów miało wynikać,że Odwołujący spełnia sporny wymóg udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, iżprzedstawione wyjaśnienia i dokumenty w dalszym
ciągu – jego zdaniem - nie potwierdzają,że wykonane usługi polegająna wykonaniu i
wdrożeniu systemu informatycznego. Zamawiający dodał również, iżz treści załączonych, po
wezwaniu Zamawiającego, wyjaśnieńi dokumentów nie wynika odmienny stan faktyczny w
odniesieniu do tezy zawartej w ww. wyroku KIO – zdaniem Zamawiającego sporne usługi
dotyczyły udzielenia licencji orazświadczenia usług konserwacji i subskrypcji, co nie jest
równoznaczne z wykonaniem i wdrożeniem. Kwestionując przedstawionąwyżej błędnąoceną
spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonanąprzez Zamawiającego, wykonawca
stwierdził,że skutkowała ona podjęciem kolejnych zaskarżonych w niniejszym odwołaniu
czynności. Zdaniem wykonawcy stan faktyczny po dokonaniu czynności wyjaśnieńwbrew
twierdzeniom Zamawiającego jest odmienny w odniesieniu do tezy zawartej w wyroku KIO z
dnia 2010-11-02. W wyroku tym KIO wobec wniosku, o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, złożonego przez Odwołującego stwierdziła jedynie, iżprzedłożony wykaz usług
wykonanych na rzecz NFZ nie potwierdza spełniania wymaganego warunku wykonania i
wdrożenia systemu informatycznego, która to okolicznośćwynika z treści referencji NFZ
wskazujących,że projekty dotyczyły udzielenia licencji orazświadczenia usług konserwacji i
subskrypcji i tym samym Izba uznała za konieczne zażądanie od Odwołującego wyjaśnieńw
trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Izba wyłącznie wskazała, iżtreśćreferencji wystawionych przez NFZ
ma niejasnątreśći dlatego wymaga wyjaśnienia przez przedstawiającego je Wykonawcę. W
odpowiedzi nażądanie wyjaśnieńsformułowane przez Zamawiającego Odwołujący w piśmie z
dnia 2010-11-25 szczegółowo i jednoznacznie wyjaśnił charakter usług wykonywanych na
rzecz NFZ podkreślając,że w trakcie wykonywania tych usług wykonywane i wdrażane są, w
ramach usługi subskrypcji, nowe systemy informatyczne wspomagające pracęNFZ. W
wyjaśnieniach stwierdzono, iżwykonywanie i wdrażanie nowego oprogramowania następuje w
ramach umowy subskrypcji. Do wyjaśnieńzałączono tekst umowy dotyczącej wykonywania
usługi subskrypcji. Tym samym Zamawiający dokonał błędnej interpretacji zarówno samych
wyjaśnień, jak i załączonej do nich umowy pomimo, iżw samym tekście umowy jest szereg
zapisów potwierdzających to,że Odwołujący wykonał i wdrożył wyspecyfikowane, w treści
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oprogramowanie. W umowie nie ma
legalnej definicji sformułowania „subskrypcja oprogramowania". Subskrypcja oprogramowania
w ogóle nigdzie nie jest zdefiniowana. Pojęcie to należy traktować, jako swoistąprenumeratę
oprogramowania, która zapewnia w kolejnym okresie subskrypcyjnym otrzymywanie nowego,
aktualnego do potrzeb oprogramowania odwołującego sięzarówno do wcześniejszych, jak i
całkiem nowych funkcjonalności, ale oprogramowania o zdefiniowanym profilu merytorycznym.
Używając przykładu spoza branży informatycznej subskrypcjęoprogramowania można
porównaćz prenumeratączasopism, która zapewnia, iżcyklicznie otrzymuje sięnowe
czasopismo o tematyce zdefiniowanej w profilu danego tytułu. Z zapisów umowy wynika
jednoznacznie, iżsubskrypcja oprogramowania obejmuje wytwarzanie (wykonywanie)
oprogramowania, a następnie jego wdrożenie. Stwierdził także,że w umowie jest również
szereg zapisów dotyczących wdrożenia wykonanego, nowego oprogramowania. I tak
wskazując na konkretne zapisy umowy nr 60/2009 zawartej w dniu 2009-06-05 wskazać
należy w szczególności na następujące jej zapisy znajdujące sięjużw samym słowniczku
umowy: (a) § 1 pkt 1 umowy zawierający definicje oprogramowania. W definicji wprost
wskazano, iżoprogramowanie to „...całośćoprogramowania aplikacyjnego, wytworzonego
przez Wykonawcę…". Definicja ta jednoznacznie potwierdza, iżWykonawca wytworzył
(wykonał) oprogramowanie objęte umowąna rok 2009; (b) § 1 pkt 3 umowy zawierający
definicjęfunkcjonalności oprogramowania. W definicji tej wprost stwierdzono,że
funkcjonalności oprogramowania, to równieżnowa
funkcjonalność
uzyskana
w
ramach
realizacji usług będących przedmiotem umowy" na rok 2009, oraz (c) § 1 pkt 5 - 8 i pkt 14
umowy zawierający definicjęaktualizacji oprogramowania, przystosowania oprogramowania,
standaryzacji oprogramowania, nadzoru autorskiego nad oprogramowaniem, wsparcia.
Definicje te opisujączynności, które wykonywane sąw ramach procesu wdrażania
oprogramowania. O wdrażaniu nowo wytworzonego oprogramowaniaświadcząrównież
następujące zapisy umowy: § 2 ust. 1, § 2 ust. 5 pkt. 4 (dotyczący prowadzenia szkoleńi
prezentacji nowo wytworzonego oprogramowania nie ma obiektywnego sensu szkolići
prezentowaćz zakresu jużużytkowanego oprogramowania), § 2 ust. 6 (w którym wprost
napisano o przygotowaniu i przekazywaniu zestawów oprogramowania – czynności możliwe
tylko wobec nowo wytworzonego oprogramowania), § 3 ust. 2 pkt 7 - 9 (stanowiący o
klasycznych czynnościach wdrożeniowych - wdrażaćmożna tylko nowo wytworzone
oprogramowanie), § 3 ust. 3 pkt 9 (stwierdzający,że oprogramowanie jest tworzone zgodnie z
wytycznymi Zamawiającego - wskazuje to jednoznacznie na wytwarzanie nowego
oprogramowania), § 5 ust. 2 (dotyczący udzielenia gwarancji na oprogramowanie - gwarancji
udziela sięwyłącznie na nowe produkty), § 5 ust. 5 (odesłanie do całkowicie nowych funkcji
oprogramowania wytworzonych w ramach umowy na rok 2009, a zdefiniowanych w załączniku
nr 16 do umowy), § 6 ust. 1 (stanowiący o instrukcji instalacji oprogramowania - potrzeba
instalacji oprogramowania dotyczy wyłącznie nowo wytworzonego oprogramowania oraz
stanowiący o liście zmian nowego oprogramowania), § 6 ust. 3 (stanowiący o przekazywaniu
nowej dokumentacji do nowego oprogramowania - specyfika umowy polegała na wytwarzaniu
np. w nowej technologii systemów informatycznych o nazwach identycznych z ich
poprzednikami), § 10 (stanowiący o depozycie koduźródłowego - ten zapis pojawiał sięw
umowach corocznie, co roku deponowano nowy kodźródłowy, nadto w ust. 5 tego paragrafu
sformułowany został obowiązek aktualizacji zdeponowanego koduźródłowego), załącznik nr 3
pkt III (stanowiący uszczegółowienie zakresu usług aktualizacji, przystosowywania,
standaryzacji oprogramowania - w swej treści potwierdzający,że oprogramowanie zostało
wytworzone i wdrożone w ramach umowy na rok 2009), załącznik nr 3 pkt IV (stanowiący o
etapach wdrażania oprogramowania i przekazywaniu nowo wytworzonego oprogramowania),
załącznik nr 3 pkt V (stanowiący o samej zmianie oprogramowania), załącznik nr 4 pkt 2
(stanowiący o szkoleniach i prezentacjach -jest to standardowy element wdrożenia), załącznik
nr 16 (stanowiący dowód wytwarzania nowego, niezwykle skomplikowanego oprogramowania
o bardzo zaawansowanych funkcjach). Podobnie zapisy z umowy łączącej NFZ z Global
Services sp. z o.o. sąpowtórzone w umowie łączącej NFZ z konsorcjum KAMSOFT – Asseco.
Wykonawca dodatkowo powołał sięna załącznik nr 1 umowy, który wskazuje na liczbę
systemów informatycznych funkcjonujących w NFZ, a wykonujących samodzielne funkcje.
Systemy te dotyczązakresu sektora ochrony zdrowia, a ich zadaniem jest integrowanie i
analizowanie danych z rozproszonychźródeł. Liczba tych systemów i ich tematyka wskazuje,
iżOdwołujący przedstawia najlepsząmożliwąreferencję, jednoznacznie wskazującąna to,że
jest on Wykonawcązdolnym wykonaćzamówienie albowiem na co dzieńobsługuje proces
wytwarzania systemów informatycznych wspomagających kontraktowanie, sprawozdawczość,
rozliczanie i kontrolęumów zawieranych przez NFZ z ponad dwudziestoma pięcioma tysiącami
(25000) podmiotów gospodarczych udzielającychświadczeńzdrowotnych (podmiotów z
zakresu Ochrony Zdrowia) na terenie RP. W ramach tych systemów przetwarzane jest rocznie
ponad pięćdziesiąt pięćtysięcy umów (55000) dotyczących wykonywanychświadczeń
zdrowotnych. Z systemów korzysta ponad sześćdziesiąt pięćtysięcy (65000) użytkowników w
całej Polsce. Systemy równieżna bieżąco sąmodyfikowane w zakresie dotyczącym
zmieniających sięprzepisów (ustaw i wydanych na ich podstawie rozporządzeńMinistra
Zdrowia) regulujących problematykęochrony zdrowia oraz wydawanych zarządzeńPrezesa
NFZ. Systemy rozliczająniemal cały budżet RP przewidziany na ochronęzdrowia. Nie ma na
terenie RP, w zakresie sektora ochrony zdrowia, porównywalnych w zakresie przedmiotowym i
stopniach skomplikowania systemów informatycznych, które sąwytwarzane z roku na rok
według projektów (merytorycznych wymogów) Zamawiającego. W konsekwencji
przedsiębiorcy działający na terenie RP nie sąw stanie przedstawićlepszej referencji, aniżeli
zakwestionowany przez Zamawiającego wykaz usług. Tym samym nie ma podmiotu bardziej
kompetentnego do realizacji zamówienia ogłoszonego przez Zamawiającego, aniżeli
Odwołujący. W odniesieniu do spornego wymagania Odwołujący zrealizował następujące
systemy informatyczne, których wykonanie potwierdzajązakwestionowane referencje: System
Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar Centralnych Zasobów Słownikowych,
System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar Centralnej Bazy
Endoprotezoplastyk, System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - Obszar
Centralnego Monitoringu Zaopatrzenia Ortopedycznego, System Informatyczny Wspomagania
Działalności NFZ - Obszar Centralnej Bazy Zgód Indywidualnych, System Informatyczny
Wspomagania Działalności NFZ- Monitorowanie Kosztów Leczenia, System Informatyczny
Wspomagania Działalności NFZ - Centralne Definiowanie oraz Monitoring Konkursów Ofert,
System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - SOLU - System Obsługi Lecznictwa
Uzdrowiskowego, System Informatyczny Wspomagania Działalności NFZ - KDROLO – Moduł
Informacji o Listach Oczekujących na UdzielenieŚwiadczeńZdrowotnych. Wykaz tych
wykonanych i wdrożonych systemów informatycznych załączony został przez Odwołującego
do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazał także na
oczywisty błąd w wykładni treści spornych referencji wystawionych przez NFZ. W referencjach
tych jest mowa o udzieleniu licencji na użytkowane oprogramowanie orazświadczenie usług
konserwacji i subskrypcji. Zauważa, iżtreśćreferencji poświadcza udzielenie licencji na
oprogramowanie - skoro równieżw ramach umowy na 2009 r. licencje zostały udzielone, to
tym samym w ramach tej umowy licencjonowane oprogramowanie musiało zostaćwykonane.
Tym samym nie jest prawdziwe twierdzenie,że treśćspornych referencji nie potwierdza
wykonania systemów zamówionych w ramach umowy na rok 2009. Treśćtych referencji
potwierdza wykonanie systemów tyle tylko,że czyni to pośrednio, a nie wprost. Gdyby
Odwołujący w ramach umów z NFZ tylko serwisował i konserwował systemy informatyczne
NFZ, to w takim razie nie byłoby potrzeby licencjonowania oprogramowania. Nadto treść
referencji przykładowo wylicza, co wchodziło w zakres subskrypcji oprogramowania w roku
2009 (poza jego wykonaniem, co wynika ze zwrotu dotyczącego jego licencjonowania) - w
zakres usługi subskrypcji wchodziło między innymi udzielanie konsultacji, doradztwa i
prowadzenie szkoleń, co jednoznacznieświadczy o wdrażaniu systemów (tego typu czynności
sąpodstawowymi elementami wdrożenia systemów informatycznych albowiem wdrożenie nie
polega na samym zainstalowaniu oprogramowania, lecz na doprowadzeniu do sytuacji w której
użytkownicy potrafiąnowe oprogramowanie użytkować). Gdyby Odwołujący wyłącznie
konserwował i serwisował systemy informatyczne Funduszu, to w takim razie nie byłoby
potrzeby ich wdrażania. Truizmem jest twierdzenie, iżwdrożeniu podlegająnowo wykonane, a
nie jużwcześniej użytkowane systemy informatyczne. Podkreślił także,że w niczym nie
znajduje uzasadnienia ewentualny pogląd wświetle, którego w ramach stałej, długoletniej
współpracy nie wytwarza sięnowego oprogramowania stanowiącego nowe systemy
informatyczne Zamawiającego. Co więcej nie korespondującym z zasadami doświadczeniażyciowego będzie twierdzenie, iżwszystkie skomplikowane systemy informatyczne
Narodowego Funduszu Zdrowia wytworzone zostały jeszcze w początkach powstania Kas
Chorych i od tamtego czasu sąwyłącznie serwisowane przez Odwołującego. Pogląd taki
całkowicie nie uwzględniałby niezwykle dynamicznych zmian w technologiach tworzenia
oprogramowania komputerowego. Niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego
wynikły zapewne z braku legalnej definicji sformułowania subskrypcja oprogramowania oraz z
niejednolitego rozumienia tego pojęcia w praktyce działania przedsiębiorców tworzących
oprogramowanie komputerowe i nie były wyrazem złej jego woli. Błąd Zamawiającego
zapewne w jakimśstopniu spowodowany został równieżbałamutnąargumentacjąWykonawcy
Asseco Poland S.A., który z premedytacjąi wyłącznie w celu doprowadzenia do sytuacji
wykluczenia z postępowania Odwołującego stwierdził - niezgodnie z rzeczywistym stanem
rzeczy - iżw ramach wykazu spornych usług Odwołujący nie wykonywał i nie wdrażał
oprogramowania. Niemniej o rzeczywistym zakresie zobowiązania Odwołującego wobec NFZ,
czyli o rzeczywistym zakresie zakwestionowanych usług decyduje nie nazwa umowy
(zawierająca faktycznie niejasne sformułowanie subskrypcja), ani nie mające wyłącznie
taktyczny charakter twierdzenia innego Wykonawcy usiłującego doprowadzićdo wykluczenia z
postępowania Odwołującego, lecz o rzeczywistym charakterze tych usług decyduje treśćłą
czącego Odwołującego i NFZ stosunku umownego, która niestety została błędnie
zinterpretowana przez Zamawiającego, który w konsekwencji, w sposób naruszający przepisy
Pzp, wykluczył z postępowania Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca – Asseco Poland SA Rzeszowa oraz Syginty S.A. z Warszawy i Konsorcjum
ComArch z Krakowa.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie, wniósł o oddalenie
obydwu odwołańuznając,że dokonana przez niego ocena spełniania warunków udziału w
postępowaniu została dokonana należycie z uwzględnieniem postanowieńOgłoszenia o
zamówieniu oraz zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2010 r. wydanym łącznie w
sprawach KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia
ogłoszenia, treśćzłożonych wniosków i wyjaśnień, jak równieżbiorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy
stwierdziła,że odwołania podlegająoddaleniu.
Sygn. akt: KIO 114/11
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 114/11, Izba stwierdziła,że
wyrokiem z dnia 2 listopada 2010 r., wydanym łącznie w sprawach KIO 2259/10 oraz KIO
2263/10, Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając odwołania nakazała Zamawiającemu
dokonanie ponownego badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. Z uzasadnienia tego wyroku wynika co prawda,że w zakresie sprawy KIO
2259/10, Izba uznała, iżuzasadnione jest twierdzenie odwołującego sięwykonawcy –
Konsorcjum ComArch S.A., dotyczące wykazania realizacji 4 usług, co wświetle zasad
oceny skutkuje nakazaniem przyznania wykonawcy 5 punktów, jednakże w tym samym
uzasadnieniu w sprawie KIO 2263/10, skład orzekający KIO stwierdził konieczność
uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego - Alma S.A., na którego
doświadczenie powołał sięOdwołujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu.
W konkluzji uzasadnienia powołanego wyroku KIO, wskazując na sentencjęorzeczenia,
orzekła o konieczności ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Wświetle powyższego, nie jest zasadna argumentacja Odwołującego,że powołanym
wyrokiem KIO z dnia 2 listopada 2010 r. Zamawiający został zobowiązany do jego
wykonania tylko w zakresie sprawy KIO/2259/10 i przyznania wykonawcy 5 punktów. Na
marginesie Izba stwierdza,że Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania do złożenia
dokumentów zawartej w piśmie z dnia 19 listopada 2010 r. i tym samym powoływanie sięna
bezprzedmiotowośćtej czynności w postępowaniu odwoławczym wszczętym odwołaniem z
dnia 19 stycznia 2011 r. także ze względów formalnych – jest spóźnione i nie mogło Tym
samym tak sformułowany zarzut nie mógł byćrozpatrywany przez Izbę, co do jego meritum.
Sygn. akt: KIO 116/11
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu o sygn. akt KIO 116/11, Izba stwierdziła,że
sporny warunek dotyczy pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, w którym Zamawiający
wymagał m.in. wykazania co najmniej jednej usługi w zakresie wykonania i wdrożenia
systemu dotyczącego sektora ochrony zdrowia o charakterze centralnym lub regionalnym o
wartości co najmniej 2 mln zł. Izba ustaliła także,że powołanym wyrokiem z dnia 2 listopada
2010 r., [KIO 2259/10 oraz KIO 2263/10], Krajowa Izba Odwoławcza uznała,że przedłożony
przez Konsorcjum Global Services Sp. z o.o. i Kamsoft S.A. wykaz usług wykonanych na
rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia nie potwierdza jednoznacznie spełniania
wymaganego warunku, co do wykonania i wdrożenia systemu informatycznego, albowiem
zdaniem KIO treśćreferencji z NFZ wskazuje,że projekty dotyczyły „udzielenia licencji oraz
świadczenia usług konserwacji i subskrypcji”. W tym zakresie KIO uznała za niezbędne
zażądanie od wykonawcy wyjaśnieńw trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący w wyniku
wezwania do złożenia dokumentów/udzielenia wyjaśnieńco do powołanego pkt III.2.3
Ogłoszenia o zamówieniu przedstawił umowęnr 60/2009 oświadczenie usług subskrypcji
oprogramowania systemu informatycznego wspomagania działalności Narodowego
Funduszu Zdrowia. Powyższa umowa miała potwierdzaćspełnianie wskazanego warunku
dla ujętych w wykazie projektów pod nr 1 do 4 i z okresem realizacji styczeń2004 – grudzień
2009, styczeń2005 – grudzień2009, oraz wrzesień2004 – grudzień2009 i styczeń2009 –
grudzień2009.
Zdaniem Izby, podobnie jak stwierdził Zamawiający, przedłożona umowa nr 60/2009
nie potwierdza wskazanego warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu. Z treści tej
umowy wynika pośrednio,że jej zawarcie może byćnastępstwem realizacji umowy na
wdrożenie systemu, jednakże wykonawca nie przedstawiłżadnego dowodu na okoliczność,że właśnie to Odwołujący wykonał i wdrożył system dotyczący sektora ochrony zdrowia o
charakterze centralnym lub regionalnym o wartości co najmniej 2 mln zł w ramach
wskazanych w Wykazie umów. Postanowienia tej umowy przytaczane przez Odwołującego
niewątpliwe – w ocenie Izby - nie potwierdzajątwierdzeńwykonawcy,że subskrypcję
oprogramowania należy utożsamiaćz pojęciem wykonania i wdrożenia oprogramowania. Z
zakresu subskrypcji oprogramowania, ujętego w § 2 ust.6 umowy z pewnościąnie można
wywieśćtakiego twierdzenia. Ponadto Izba zwraca uwagę,że postanowienia tej umowy nie
odwołująsiędo projektów ujętych w Wykazie. Izba zwraca także uwagęna opis przedmiotu
zamówienia ujęty w § 2 ust.1 umowy zgodnie z którym jej przedmiotem nie jest wykonanie i
wdrożenie systemu, ale usługa konsultacji i doradztwa w zakresie Oprogramowania,
subskrypcja Oprogramowania i nadzór autorski Oprogramowania. Jeżeli nawet przyjąć
hipotetyczne – nie poparte dowodami – twierdzenia wykonawcy,że w ramach tej umowy
został wykonany i wdrożony co najmniej jeden system, to wykonawca nie wykazał z
pewnością,że wartośćtakiego projektu stanowiła kwotęco najmniej 2 mln zł. Podkreślana
przez wykonawcę10-cio krotnie wyższa wartośćzawartych umów niżwymagana dla
jednego projektu nie może stanowićmatematycznego dowodu na potwierdzenie realizacji
jednego systemu o wartości co najmniej 2 mln zł.
W tym przypadku Izba mając na względzie przepis art. 190 ust.1 ustawy Pzp uznała,że Odwołujący nie przedstawił dowodów, na poparcie swoich twierdzeń, co do spełniania
warunku z pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. W związku z treścią
zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2011 r. Izba wydała
wyrok łączny.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Izba miała także na względzie § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), w myśl którego -
wynagrodzenie pełnomocnika nie może byćwyższe niż3.600 zł. Także zgodnie z § 3 pkt 2
lit. a powołanego rozporządzenia za uzasadnione koszty Zamawiającego, Izba uznała koszty
związane z dojazdem na rozprawęw kwocie 175,60 wynikające z przedłożonych biletów
kolejowych, obciążając tymi kosztami każdego z odwołujących proporcjonalnie po 50 %.
…………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
