rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 143/11
KIO 143/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Łaciński
Przewodniczący: Ewa Rzońca Członkowie: Agata Mikołajczyk, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako konsorcjum
spółek w składzie: 1. Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.,
00-695 Warszawa, ul. Grójecka 5, 2. Grupo Ortiz Polska S.A., 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 99/19, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto
Piotrków Trybunalski, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Rudowskiego 10
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako
konsorcjum spółek w składzie: INFRA S.A., HYDROBUDOWA POLSKA S.A., 62-081
Przeźmierowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako konsorcjum
spółek w składzie: 1. Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o.,
00-695 Warszawa, ul. Grójecka 5, 2. Grupo Ortiz Polska S.A., 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 99/19, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto
Piotrków Trybunalski, 97-300 Piotrków Trybunalski, ul. Pasaż Rudowskiego 10
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako
konsorcjum spółek w składzie: INFRA S.A., HYDROBUDOWA POLSKA S.A., 62-081
Przeźmierowo, ul. Skórzewska 35 zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia jako konsorcjum spółek w składzie: 1. Kompleksowa Realizacja Inwestycji
Budowlanych Sp. z o.o., 00-695 Warszawa, ul. Grójecka 5, 2. Grupo Ortiz Polska S.A.,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 99/19
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczony przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako konsorcjum spółek
w składzie: 1. Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych
Sp. z o.o., 00-695 Warszawa, ul. Grójecka 5, 2. Grupo Ortiz Polska S.A.,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 99/19,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie
zamówienia
jako
konsorcjum
spółek
w
składzie:
1.
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o., 00-
695 Warszawa, ul. Grójecka 5, 2. Grupo Ortiz Polska S.A., 02-
001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 99/19 na rzecz zamawiającego - Miasto
Piotrków
Trybunalski,
97-300
Piotrków
Trybunalski,
ul.
Pasaż
Rudowskiego 10, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Piotrków Trybunalski - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór projektanta i
wykonawcy robót budowlanych dla zadania „Renowacja sieci kanalizacji deszczowej i
ogólnospławnej" - kontrakt nr III w ramach projektu; „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalniścieków w Piotrkowie Trybunalskim, stanowiącym częśćprogramu operacyjnego
„Infrastruktura iŚrodowisko" wspólnotowej pomocy strukturalnej w ramach Funduszu
Spójności nr POIS .01.01.00-00-003/07”. Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Pismem z 13 stycznia 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako konsorcjum spółek w składzie: 1.
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o., 00-695 Warszawa, ul. Grójecka
5 oraz 2. Grupo Ortiz Polska S.A., 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 99/19 (dalej:
„Odwołujący” lub „Konsorcjum KRIB”) o wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
4 Pzp i odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a także o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którąuznano ofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia jako konsorcjum spółek w składzie: INFRA S.A. oraz
HYDROBUDOWA POLSKA S.A., 62-081 Przeźmierowo, ul. Skórzewska 35 (dalej:
„Przystępujący lub „Konsorcjum INFRA”). W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, iż
wykluczenie odwołującego nastąpiło z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który został uregulowany w
Rozdziale IX pkt 4 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”). Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego, iżzatrzymuje
wadium bowiem odwołujący nie uzupełnił dokumentu, do którego uzupełnienia wezwał
odwołującego zamawiający, a jedynie ograniczył siędo złożenia stosownych wyjaśnień.
W dniu 24 stycznia 2011 r. wykonawca Konsorcjum KRIB wniósł odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez bezprawne wykluczenie odwołującego z
postępowania w wyniku bezpodstawnego uznania, iżodwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
2. art. 46 ust. 4a ustawy poprzez bezprawne zatrzymanie wadium odwołującego, mimo iż
nie tylko nie zaszły przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania, a nawet
jeżeliby uznać,że takowa zaszła - czemu odwołujący stanowczo oponował - to nie
ziściła sięprzesłanka uprawniająca zamawiającego do zatrzymania wadium
wniesionego przez odwołującego;
3. pkt 5 Rozdziału IX specyfikacji w związku z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) – dalej zwane „rozporządzeniem o
dokumentach” - w związku z art. 26 ust. 2 pkt 2b ustawy poprzez bezpodstawne
przyjęcie, iżpodmiot trzeci, który zobowiązał siędo oddania wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, swojego potencjału oraz będzie
bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu zamówienia, nie jest zobowiązany do
okazania zamawiającemu stosownych dokumentów;
4. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejsządo uzupełnienia dokumentów podmiotu trzeciego,
który zobowiązał siędo oddania do dyspozycji tego wykonawcy swoich zasobów na
okres wykonywania zamówienia;
5. art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie dokonania wyjaśnienia, czy złożone w toku
postępowania oferty nie wypełniająznamion pojęcia „rażąco niskiej ceny".
Konsorcjum KRIB wnosił o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz wykluczenia odwołującego z postępowania;
2. nakazanie zamawiającemu przywrócenie odwołującego do postępowania;
3. nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania oraz oceny złożonych
ofert;
4. nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejsządo uzupełnienia dokumentów podmiotu trzeciego, który zobowiązał
siędo oddania temu wykonawcy swoich zasobów na okres realizacji przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum KRIB podnosił:
I. Zarzut nieuprawnionego wykluczenia odwołującego z postępowania
Odwołujący wyjaśniał,że tytułem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w postaci posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości co najmniej 15 mln zł. Konsorcjum KRIB odwołał siędo potencjału podmiotu
trzeciego, który uzyskał informacjęz banku w postaci dokumentu potwierdzającego zdolność
kredytową, który w Królestwie Hiszpanii zwykł sięnazywaćpóliza de credit. Z treści
dołączonego do oferty odwołującego dokumentu wynika, jego zdaniem, iżpodmiot trzeci
dysponuje maksymalnązdolnościąkredytowądo kwoty 7.000.000,00 euro. W opinii
odwołującego nieuprawnione zatem było twierdzenie zamawiającego, iżodwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podnosił,że nie może bowiem nieścisłe
terminologicznie tłumaczenie, które de facto stanowi kalkęjęzykowąz języka hiszpańskiego,
podważaćznaczenia powyższego dokumentu, który stanowi zwyczajowe potwierdzenie przez
hiszpańskie banki zdolności kredytowej przedsiębiorców posiadających swoje siedziby na
terenie Królestwa Hiszpanii.
II. Zarzut zatrzymania wadium odwołującego przez zamawiającego
W ocenie odwołującego nie ziściła siężadna z przesłanek, która dawałaby podstawę
zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do zatrzymania
wadium. Odwołujący podkreślał, iżod samego początku kwestionował zasadnośćwezwania
odwołującego przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w oznaczonym terminie w
zakresie potwierdzenia posiadanej przez odwołującego zdolności kredytowej lub posiadanychśrodków argumentując, iżbudzący wątpliwości termin w tłumaczeniu informacji udzielonej
przez bank, został przetłumaczony dosłownie oraz jest efektem pewnych odrębności zarówno
w obrocie prawnym, jak i praktyce pomiędzy Polskąa Królestwem Hiszpanii. Odwołujący nie
zgadzał sięz zamawiającym, jakoby przed upływem wyznaczonego przez zamawiającego
terminu uzupełnienia dokumentów nie złożył w ogóleżądanych dokumentów. Wskazywał,że
w dacie upływu wyznaczonego przez zamawiającego terminu, był on w posiadaniu
dokumentów oraz wyjaśnień, które odwołujący przesłał pismem z 27 grudnia 2010 r. Wświetle powyższych okoliczności, w opinii odwołującego zatrzymanie przez zamawiającego
wadium jest nie tylko bezpodstawne, ale przede wszystkim bezprawne. Na marginesie
powyższych argumentów odwołujący zwracał uwagę,że jeżeli zamawiający miał wątpliwość
w stosunku do tłumaczenia załączonego dokumentu to powinien był wezwaćodwołującego
do złożenia wyjaśnieńbądźzlecićtłumaczenie niezależnemu ekspertowi.
III i IV. Zarzut naruszenia pkt 5 Rozdziału IX specyfikacji w związku z § 1 ust. 2
rozporządzenia o dokumentach w związku z art. 26 ust. 2 pkt 2b ustawy w konsekwencji
zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania Konsorcjum INFRA do uzupełnienia
stosownych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
Postanowieniami specyfikacji zamawiający nałożył na wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia obowiązek dołączenia do oferty dokumentów dotyczących
podmiotów trzecich, jeżeli wykonawca powołuje sięna potencjał tych podmiotów i podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia (Rozdział IX siwz). Z dokumentów
dołączonych do oferty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
wynika, iżwykonawca ten tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego odwołał siędo potencjału podmiotu
trzeciego i wskazał na stanowisko projektanta robót sanitarnych Pana Andrzeja Bartczaka,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą- Projektowanie i nadzór w budownictwie
Andrzej Bartczak. Jednocześnie Pan Andrzej Bartczak zobowiązał się„na cały okres
niezbędny do realizacji zamówienia"świadczyćswoje usługi na rzecz wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. W opinii odwołującego poza sporem jest, iżw toku
wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego projektant robót sanitarnych w
osobie Pana Andrzeja Bartczaka będzie bezpośrednio zaangażowany w wykonywanie
stosownych czynności.Świadczyćmoże o tym chociażby opracowany przez zamawiającego
program funkcjonalno - użytkowy, w którym określono zakres obowiązków wykonawcy, w tym
m.in. obowiązek opracowania dokumentacji obejmującej projekt budowlany opracowany w
zakresie zgodnym z wymaganiami obowiązującej w Polsce ustawy - Prawo budowlane z dnia
7 lipca 1994 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 z późn. zm.), a także fakt, iż
powyższych czynności mogądokonywaćjedynie osoby posiadające stosowne uprawnienia
dotyczące samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Odwołujący podkreślał, iż
Pan Andrzej Bartczaka zobowiązał siędo osobistegoświadczenia na rzecz ww. konsorcjum,
a dołączone do oferty oświadczenie woli nie pozostawia w powyższym zakresieżadnych
wątpliwości. Wskazane powyżej okoliczności, wświetle nałożonego przez zamawiającego na
wykonawców ubiegających sięo zamówienie, obowiązku dołączania do oferty odpowiednich
dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, w przypadku ich bezpośredniego
zaangażowania w wykonanie zamówienia, przesądzały o tym, by Konsorcjum INFRA
dołączyło dokumenty dotyczące Pana Andrzeja Bartczaka. Ponadto odwołujący podnosił,że
jeżeli nawet przystępujący uchybił obowiązkowi określonemu w siwz to zamawiający winien
był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów w
powyższym zakresie.
V. Zarzut zaniechania zamawiającego zwrócenia siędo Konsorcjum INFRA celem
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
Zdaniem odwołującego jednąz przesłanek do odrzucenia oferty przystępującego jest
złożenie przez tegożwykonawcęoferty zawierającej „rażąco nisko cenę", której wysokość
wynosiła 12.688.000,00 zł. brutto i odbiegała znacząco od pozostałych cen, które
zaproponowali wykonawcy w złożonych przez siebie ofertach. Odwołujący wyjaśniał,że jeżeli
weźmie siępod uwagę, iżzaoferowana przez Konsorcjum INFRA cena stanowiła zaledwie ok.
40% wartościśrodków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia przez zamawiającego,
to w ocenie odwołującego istniała uzasadniona koniecznośćwyjaśnienia, czy w stosunku do
Konsorcjum INFRA nie ziściła sięjedna z przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty tego
wykonawcy.
W dniu 25 stycznia 2011 r. zamawiający przesłał kopięww. odwołania wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem do
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 28.01.2011 r. w formie pisemnej (prezentata KIO z datą28.01.2011 r. – wpływ
bezpośredni) zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył
wykonawca - Konsorcjum INFRA.
W dniu 3 lutego 2011 r. Zamawiający, pismem z dnia 2 lutego 2011 r. odpowiedział
na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W piśmie odnosząc siędo
wskazanych przez odwołującego zarzutów (w kolejności poruszanej w uzasadnieniu
odwołania) podnosił:
Zarzuty nr 2 i 3 (naruszenia pkt 5 rozdziału IX SIWZ w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach w zw. z art. 26 ust. 2 pkt 2b Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp).
Zamawiający nigdy nie traktował oświadczenia dotyczącego Andrzeja Bartczaka w
kontekście „pisemnego zobowiązania" w rozumieniu przepisu art. 26 ust. 2b zd. 2 Pzp,
albowiem w jego opinii nie było ku temużadnych podstaw. Dla zamawiającego było
oczywistym, iżw przypadku Andrzeja Bartczaka ma do czynienia z bezpośrednim
dysponowaniem tąosobąprzez Przystępującego.
Z ostrożności podnosił dodatkowo,że przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach nie nakłada obowiązku, a daje jedynie możliwośćżądania przedstawienia
stosownych dokumentów od podmiotów „użyczających potencjału". W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający ograniczył wymóg dostarczenia dokumentów wskazanych w pkt
5 rozdziału IX siwz do tych spośród „podmiotów użyczających potencjału", które „będąbrały
udział w realizacji części zamówienia". W ocenie zamawiającego z oferty przystępującego
nie wynika wżadnej mierze, aby przedsiębiorstwo „Projektowanie i Nadzór w Budownictwie
Andrzej Bartczak" miało braćudział w realizacji części zamówienia. Tym samy zamawiający
podnosił bezzasadnośćzarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp.
Zarzut 5 (naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp).
Zamawiający odwoływał się- wślad za Komentarzem do art. 90 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (w: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007) – do orzecznictwa
ETS, tj. zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-J 03/88
(Constanzo), niedopuszczalne - jako sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych - jest automatyczne, wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej
pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych
ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego)...
Zamawiający wyjaśniał,że wszystkie oferty bardzo znacząco odbiegały „w dół" w
stosunku do określonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, co jego
zdaniem z pewnościąspowodowane jest obniżeniem cen na rynku i jest to tendencja
występująca nie tylko w tym ale także i w innych postępowaniach z wykorzystaniemśrodków
unijnych przeprowadzanych przez zamawiającego. Zmawiający podkreślał,że lepiej jest, aby
określając
wartość
przedmiotu
zamówienia
ewentualne
różnice
były
różnicami
przeszacowania, a nie niedoszacowania (praktycznie brak negatywnych skutków
„przeszacowania").
Zamawiający wyjaśniał,że w pracach komisji przetargowej uczestniczył biegły - Adam
Ciechański (Inżynier Kontraktu dla całego wielomilionowego projektu) - który nie miał uwag
do rzetelności i realności cen zawartych w ofercie przystępującego. Z najdalej idącej
ostrożności zmawiający wnosił o dopuszczenie dowodu z jego zeznań.
Zarzut 1 i 4 (naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp i art. 46 ust. 4a pzp)
Zamawiający wskazywał,że odwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymał swoje
stanowisko z pisma z 28 grudnia 2010 r.,że tłumaczenie zawarte w ofercie (tłumaczenie
przysięgłe) jest tłumaczeniem błędnym. Odwołujący odnosił siędo „treści" dokumentu
hiszpańskiego. Zamawiający podnosił,że z treści załączonego tłumaczenia przysięgłego
wynika jednoznacznie,że zdolnośćkredytowa pomiotu użyczającego tej zdolności
odwołującemu dokumentowała jedynie, na dzieńzłożenia oferty, zdolnośćw wysokości
równowartości poniżej 2 min euro, czyli poniżej wymagańzamawiającego (15 mln zł).
Zamawiający podkreślał,że w przedostatnim akapicie rozdziału X siwz wskazał na
obowiązek załączenia tłumaczenia przysięgłego dla dokumentów w języku obcym. Takie
tłumaczenie ewidentnie stanowi dokument postępowania. Przepis art. 9 ust. 2 Pzp
ewidentnie wskazuje,że postępowanie prowadzi sięw języku polskim, dlatego oceny
spełnienia warunków postawionych wykonawcom przez zamawiającego w przypadku
odwołującego dokonano na podstawie dokumentu tłumaczenia przysięgłego zawartego w
ofercie, a de facto sam Odwołujący przyznaje, iżz treści tłumaczenia nie wynika spełnienie
warunku odnośnie zdolności kredytowej. Zamawiający wskazywał,że odwołujący miał
możliwośćprzedstawienia poprawionego tłumaczenia, ale z tej szansy nie skorzystał a
dywagacje odnośnie powinności zlecenia tłumaczenia przez zamawiającego w jego opinii nie
znajdujążadnego uzasadnienia w przepisach prawa.
Odnosząc siędo kwestii zatrzymania wadium zamawiający wyjaśniał,że wezwał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu
ekspertów oraz dokumentów w zakresie wykazania zdolności kredytowej. W piśmie z dnia
28.12.2010 r. odwołujący przedstawił uzupełniony załącznik nr 5 (wykaz osób) wraz z
dodatkowymi dokumentami, natomiast w zakresie wykazania zdolności kredytowej nie
załączyłżadnych nowych dokumentów, a jedynie w treści pisma zawarł wyjaśnienie, iż
załączone tłumaczenie przysięgłe dokumentu ze str. 110 - 111 oferty jest tłumaczeniem
zawierającym błąd tłumaczki iże sformułowanie „poliza de creditó" należałoby inaczej
przetłumaczyćniżdokonane to zostało w załączonym tłumaczeniu. Podkreślał,że do pisma
nie załączono poprawionego tłumaczenia (nawet nie przysięgłego). Wobec tego, w ocenie
zamawiającego zaistniały stan faktyczny należy interpretowaćjako zaniechanie złożenia
jakiegokolwiek poprawionego dokumentu (np. poprawionego tłumaczenia), a w to miejsce w
piśmie z 28 grudnia 2010 r. zawarto wyjaśnienia odwołującego, nawet nie jego
oświadczenie. Fakt nie złożeniażadnego dokumentu, a jedynie złożenia wyjaśnieńjest
bezsporny i przyznany przez odwołującego. Zamawiający podkreślał,że odwołujący był
wzywany do uzupełnienia braków w dokumentach w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a nie do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający wywodził,że treśćuzasadnienia odwołania potwierdza
brak zrozumienia przez odwołującego dyspozycji przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. Wyjaśniał,że
nie zarzucał,że „odwołujący nie złożył w ogóleżądanych dokumentów". Zamawiający
stwierdził jedynie fakt,że odwołujący nie złożyłżadnego dokumentu w odpowiedzi na
pisemne wezwanie.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
I i II. W pkt 4 b) Rozdziału IX siwz – warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej
– zamawiający sprecyzował,że uzna warunek za spełniony w przypadku gdy wykonawca
wykaże i przedłoży informacjębanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w
których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert w wysokości co najmniej 15 mln zł.
W Rozdziale X siwz zamawiający sprecyzował,że w przypadku dokumentów
sporządzonych w języku obcym należy załączyćtłumaczenie na język polski sporządzone
przez tłumacza przysięgłego.
Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, druk ZP-
1, termin składania ofert upływał w dniu 15 grudnia 2010 r.
W ofercie Konsorcjum KRIB na stronach 110 i 111 znajduje sięinformacja wystawiona
przez bank BANESTO wraz z tłumaczeniem z języka hiszpańskiego sporządzonym przez
tłumacza przysięgłego w którym podano m.in.: „BANCO ESPANOL DE CREDITO S.A., a w
jego imieniu Pan Ricardo Ferrer Valero jako pełnomocnik reprezentujący Oddział w Madrycie,
z siedzibąprzy Glorieta de Bilbao 6 oświadcza,że ORTIZ CONSTRUCCIONES Y
PROYECTOS S.A., posiadająca numer identyfikacji podatkowej A19001205, posiada w
niniejszym biurze polisękredytowąo numerze 00301542590000221172 z limitem 7.000.000
euro z dostępnąna dziśdzieńkwotą1.967.996,11 euro. Na prośbęstrony zainteresowanej
wystawiliśmy niniejsze zaświadczenie w Madrycie, dnia 2 listopada 2010 r.”. Pod
tłumaczeniem zawarto następujący zapis: „Ja, Aneta Kałmuk-Kwaśniewska, tłumacz
przysięgły języka hiszpańskiego, zaświadczam, iżniniejsze tłumaczenie jest zgodne z
dokumentem w języku hiszpańskim, jaki mi przestawiono. Nr rep. 199/2010”.
Pismem z 21 grudnia 2010 roku (znak SPZ.341-8-10-11/10) zamawiający
poinformował odwołującego,że jego oferta jest niezgodna z rozdziałem IX pkt 4 b) siwz,
ponieważz załączonych do oferty dokumentów (str. 110-111) nie wynika,że wykonawca
posiada rachunek potwierdzający wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąw wysokości 15 mln. zł. Jednocześnie niniejszym pismem zamawiający zwrócił się
do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów, które miałyby
potwierdzićspełnienie warunków udziału w postępowaniu w ww. zakresie w terminie do dnia
28 grudnia 2010 r.
W piśmie z 27 grudnia 2010 roku (znak pisma: KRIB/OF/261/2010) odwołujący podał:
„z tłumaczenia dokumentów złożonych na stronie 110 -111 wynika,że Ortiz Construcciones y
Proyectos S.A. posiada polisękredytowąo numerze 003001542590000221172 z limitem
7.000.000,00 euro. Oznacza to jednak,że ww. firmaże Ortiz Construcciones y Proyectos S.A.
posiada w banku Banco Espanol de Credito S.A. zdolnośćkredytowądo 7.000.000 euro. W
Hiszpanii terminem poliza de credito określa sięoperacjęfinansową, która polega na
możliwości zadłużania siędo kwoty ustalonej między stronami na określony czas. Tym
samym, mamy tu do czynienia z tłumaczeniem dosłownym terminu z języka hiszpańskiego na
język polski, które nie odpowiada rzeczywistości, gdyżodpowiednim tłumaczeniem
sformułowania poliza de credito jest zwrot zdolnośćkredytowa. Jest to błąd tłumaczki”.
Pismem z 13 stycznia 2011 roku zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczenia z postępowania i odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu pisma wskazał, iż
wykluczenie nastąpiło z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku, który został uregulowany w Rozdziale IX pkt 4 lit. b) siwz. Jednocześnie
zamawiający poinformował, iżzatrzymuje wadium bowiem nie uzupełniono dokumentu, do
którego uzupełnienia wezwał odwołującego zamawiający, a odwołujący jedynie ograniczył się
do złożenia wyjaśnień.
Pismem datowanym na dzień13 stycznia 2011 r. (znak: KRIB/OF/10/2011),
odwołujący poinformował zamawiającego o braku podstaw do zatrzymania wadium oraz
wezwał zamawiającego do jego zwrotu. W odpowiedzi zamawiający pismem z 21 stycznia
2011 roku odmówił zwrotu wadium powtarzając stanowisko w którym wskazywał,że
odwołujący nie przedstawił dokumentu, z którego wynikałoby spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, a jedynie poprzestał na złożeniu wyjaśnień.
W toku rozprawy przed Izbąpełnomocnik odwołującego przedstawił informacjęz
banku Banco Espanol de Credito S.A. w której podano: „BANCO ESPANOL DE CREDITO
S.A., a w jego imieniu Pan Ricardo Ferrer Valero jako pełnomocnik reprezentujący Oddział w
Madrycie, z siedzibąprzy Glorieta de Bilbao 6 oświadcza,że ORTIZ CONSTRUCCIONES Y
PROYECTOS S.A., z numerem NIP A19001205, posiada w tym oddziale liniękredytowąo
numerze 00301542590000221172 z limitem 6.050.000 EUR. Na prośbęzainteresowanego
wydajemy niniejsze w Madrycie w dniu 26 stycznia 2011 r.”. Pod tłumaczeniem zawarto
następujący zapis: „Ja, Ewa Karczewska, tłumacz przysięgły języka hiszpańskiego,
zaświadczam, zgodnośćniniejszego tłumaczenia z przedstawionym mi dokumentem
sporządzonym w języku hiszpańskim. Nr rep. 59/2011”.
III i IV. W zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zapisami pkt 3a Rozdziału IX siwz Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania i
przedłożenia „wykazu osób które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia” wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych” a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności a także informacji o prawie dysponowania tymi osobami (załącznik nr 5 do
siwz).
W pkt 5 Rozdziału IX siwz Zamawiający wskazał,że jeżeli wykonawca wykazując
spełnianie warunków, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2 b Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, musi
przestawićw odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w Rozdziale IX pkt. 5
siwz, tj.:
a) oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
oraz ust. 2 Pzp wg załącznika nr 3,
b) aktualny odpis z właściwego rejestru,
c) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz właściwego
oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz
d) aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego.
W ofercie przystępującego ww. wykaz osób zgodny ze wzorem załącznika nr 5 do
siwz zawarto na str. od 66 do 71. Na str. 69 oferty w pozycji 3 w roli projektanta robót
sanitarnych przewidziano osobęPana Andrzeja Bartczaka. W kolumnie znajdował się
równieżzapis „Będziemy dysponowaćna podstawie pisemnego zobowiązania innego
podmiotu do udostępnienia art. 26 2 b Ustawy Prawo ZamówieńPublicznych”.
Do oferty Konsorcjum INFRA załączył (str. 72) oświadczenie wykonawcy –
Projektowanie i Nadzór w Budownictwie Andrzej Bartczak, ul. Nowowiejska 61A, 71-220
Bezrzecze w którym Pan Andrzeja Bartczak oświadczył,że na zasadzie art. 26 ust. 2 b)
ustawy Pzp zobowiązuje siędo udostępnienia Wykonawcy, Konsorcjum Firm: INFRA S.A. –
Lider z siedzibąw Wysogotowie, ul. Skórzewska 35, 68 – 081 Przeźmierowo, Hydrobudowa
Polska S.A. – Partner Konsorcjum, biorącemu udział w postępowaniu organizowanym przez
Miasto Piotrków Trybunalski, PasażKarola Rudkowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski
do udostępnienia Projektanta robót sanitarnych w osobie Pana Andrzeja Bartczaka na cały
okres niezbędny do realizacji niniejszego zamówienia.
V. Wartośćzamówienia w niniejszym postępowaniu ustalono na kwotę25.554.258,57 zł.
netto w dniu 1 kwietnia 2009 r. na podstawie wyceny zamówienia zawartego we wniosku o
dofinansowanie Studium Wykonalności. Wartość, którązamawiający może przeznaczyćna
realizacjęzamówienia ustalono na poziomie 31.268.198,20 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, tj.:
1) Konsorcjum INFRA – wartośćnetto – 10.400.000,00 zł, wartośćbrutto –
12.688.000,00 zł.;
2) Konsorcjum KRIB – wartośćnetto – 13.400.000,00 zł, wartośćbrutto – 16.348.000,00
zł.;
3) STRABAG Sp. z o.o. – wartośćnetto – 13.505.969,40 zł, wartośćbrutto –
16.447.282,67 zł.;
4) PER AARSLEFF Polska Sp. z o.o. – wartośćnetto – 15.859.000,00 zł, wartośćbrutto
– 19.347.980,00 zł.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
W drugiej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie
Izba
potwierdziła
skuteczność
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy występującego jako Konsorcjum
INFRA.
Izba kolejno odniosła siędo poszczególnych zarzutów sformułowanych przez
Konsorcjum KRIB i stwierdziła:
I.
Po pierwsze, odnosząc siędo zarzutu odwołującego w zakresie bezpodstawnego
uznania przez zamawiającego,że nie wykazał on spełniła warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 4 b) rozdziału IX siwz i wobec tego nie powinien zostaćwykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Izba stwierdziła, iżzarzut nie znalazł
potwierdzenia wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego. Tym samym Izba
potwierdziła słusznośćczynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania odwołującego w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba wskazuje,że art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym z treści ww. artykułu jasno wynika,że to na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wobec tego istotnym jest,że to właśnie wykonawca zobligowany jest przedłożyćdokumenty
wskazane w specyfikacji, w celu udowodnienia zamawiającemu, iżspełniając warunki
udziału w postępowaniu daje rękojmie należytego wykonania zamówienia. W przypadku, gdy
zamawiający w siwz weryfikuje sytuacjęekonomicznąi finansowąwykonawców możeżądać
m. in. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych
lub zdolnośćkredytowąwykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert, co wynika z § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia o dokumentach.
Wymieniona powyżej informacja jest kluczowym elementem obrazującym sytuacjęfinansowo
wykonawcy składającego ofertęw postępowaniu i stanowi dla zamawiającego podstawędo
oceny spełniania określonego w siwz warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomiczno - finansowej wykonawcy.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy Izba ustaliła, iżtreśćopisu sposobu oceny
warunku udziału w postępowaniu sformułowana przez zamawiającego w odniesieniu
sytuacji ekonomicznej i finansowej w Rozdział IX siwz precyzyjnie określa wymagania,
których spełnianie musząwykazaćwykonawcy, w celu udowodnienia,że nie podlegają
wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Biorąc pod uwagę
brzmienie pkt 4 lit b) postanowieńsiwz w przedmiotowej kwestii należy podkreślić,że
wykonawca w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej miał obowiązek przedłożyćdokument, tj. informacjębanku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, z którego jasno wynikałoby,że wykonawca
posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości co najmniej 15 mln zł.
Izba potwierdziła prawidłowośćczynności zamawiającego, który po zbadaniu
zawartej na stronach 110 i 111 oferty, informacji wystawionej przez bank BANESTO wraz z
tłumaczeniem z języka hiszpańskiego sporządzonym przez tłumacza przysięgłego uznał,że
przedstawiony dokument nie potwierdza spełnienia postawionego przez niego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z przedstawionej
informacji nie wynika bowiem spełnienie warunku udziału przez wykonawcęa jedynie fakt,że
podmiot trzeci - ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. – do którego potencjału
odwołujący sięodwoływał, posiada polisękredytowąz limitem 7.000.000 euro, ale z dostępną
na dzieńwydania informacji, tj. 2 listopada 2010 r., kwotą1.967.996,11 euro.
Wobec powyższego nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem odwołującego
wyrażonym w wyjaśnieniach z dnia 27 grudnia 2010 r. oraz prezentowanym w uzasadnienia
odwołania a także na rozprawie,że z treści dołączonej do oferty odwołującego informacji
banku wynika, iżpodmiot trzeci na którego potencjał powołuje sięKonsorcjum KRIB
dysponuje maksymalnązdolnościąkredytowądo kwoty 7.000.000,00 euro. Izba uznała za
ww. twierdzenie za nieuprawnione, gdyżz treści informacji wynika jasno,że co prawda ORTIZ
CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. posiada polisękredytowąz limitem 7.000.000
euro, ale z zastrzeżeniem,że na dzieńwydania informacji, tj. 2 listopada 2010 r., kwota
dostępna to jedynie 1.967.996,11 euro. Zatem należy podkreślić,że opierając sięna treści
powyższej informacji banku, Konsorcjum KRIB nie wykazał spełnienia warunku udział w
postępowaniu określonego przez zamawiającego w siwz w zakresie sytuacji ekonomiczno –
finansowej.
Izba potwierdziła słusznośći celowośćczynności zamawiającego, który uznając,że
złożone wraz z ofertąprzez Konsorcjum KRIB dokumenty nie potwierdzająspełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 4b w rozdziale IX siwz, wypełniając
zobowiązanie ustawowe, zwrócił siędo odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o
uzupełnienie ww. dokumentów. Odwołujący nie skorzystał z możliwośćuzupełnieniażądanych przez zamawiającego dokumentów w zakresie potwierdzenia warunku
odnoszącego siędo zdolności ekonomiczno finansowej i ograniczył sięjedynie do złożenia
wyjaśnień(pismo z dnia 27 grudnia 2010 r.). Zdaniem Izby za błędne należy uznaćtakie
działanie odwołującego, gdyżzamawiający nie zwracał siędo wykonawcy w trybie art. 26
ust. 4 Pzp o udzielenie wyjaśnieńdotyczących załączonej informacji banku, a uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomiczno – finansowej. Wobec powyższego odwołujący winien w takim
przypadku uzupełnićżądane przez zamawiającego dokumenty, a nie odwoływaćsięjedynie
do wyjaśnień.
Izba uznała za nieprawidłową, przedłożonąna rozprawie przez odwołującego
informacjębanku Banco Espanol de Credito S.A. w której wskazano,że ORTIZ
CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. posiada liniękredytowąz limitem 6.050.000 euro,
ponieważww. informacja była datowana na dzień26 stycznia 2011 r., podczas gdy termin
składania ofert upłynął w dniu 15 grudnia 2010 r.
Ponadto Izba nie dała wiary twierdzeniom odwołującego przedstawionym na
rozprawie, iżod początku kwestionował on czynnośćzamawiającego polegającąna
wezwaniu go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia powyższych dokumentów, uznając
je gołosłowne, gdyżnie mająoneżadnego odzwierciedlenia w dokumentacji przedmiotowej
sprawy a odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na potwierdzenie ww. okoliczności.
II.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp poprzez bezprawne
zatrzymanie
wadium
Odwołującego
Izba
podzieliła
stanowisko
i
argumentację
Zamawiającego i nie stwierdziła naruszenia przywołanego powyżej przepisu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Tym samym istotnym i koniecznym warunkiem możliwości zatrzymania wadium przez
zamawiającego w postępowaniu na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp jest uprzednie wezwanie
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów, co w
przedmiotowym przypadku miało miejsce, gdyżzamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2010
r. w jasny i klarowny sposób poinformował odwołującego,że jego oferta jest niezgodna z
rozdziałem IX pkt 4 b) siwz, ponieważz załączonych do oferty dokumentów (str. 110-111) nie
wynika,że wykonawca posiada rachunek potwierdzający wysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąw wysokości 15 mln. zł., jednocześnie wzywając
Konsorcjum KRIB w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów, które miałyby
potwierdzićspełnienie warunków udziału w postępowaniu w ww. zakresie w terminie do dnia
28 grudnia 2010 r.
Bezspornym jest, iżodwołujący na ww. wezwanie zamawiającego nie złożył w
wyznaczonym przez niego terminie,żądanych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczno – finansowej, co należy
traktowaćjako przypadek bierności odwołującego. Izba podkreśla,że odwołujący mógł
uchronićsięprzed zatrzymaniem wadium poprzez wykazanie, iżnie uzupełnienie
wskazanych przez zamawiającego dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego
stronie (arg. art. 46 ust. 4a in fine).
Analiza całości zgromadzonego materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie
oraz wyjaśnienia odwołującego złożone na rozprawie, w ocenie Izby nie pozwala stwierdzić,że nie uzupełnienie przez Konsorcjum KRIB wskazanych przez zamawiającego dokumentów
było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu
należytej staranności, odwołujący nie miał i nie mógł miećwpływu.
Podsumowując, wobec faktu, iżodwołujący, który został prawidłowo wezwany przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym
terminie i nie wykazał,że wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie, zamawiający był
uprawniony do zatrzymania mu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
III i IV. W ocenie Izby spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym toczy sięna
płaszczyźnie kwalifikacji dysponowania przez Konsorcjum INFRA osobąPana Andrzeja
Bartczaka wykazanego w ofercie przystępującego na stanowisku projektanta robót
sanitarnych. Zamawiający twierdził,że informacji o dysponowaniu ww. osobąnigdy nie
traktował w kontekście dysponowania w trybie przepisów art. 26 ust. 2b Pzp wobec tego nie
miał obowiązku występowania do przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie
wymaganych dokumentów. Natomiast odwołujący wskazywał,że wświetle nałożonego przez
zamawiającego na wykonawców ubiegających sięo zamówienie obowiązku dołączania do
oferty odpowiednich dokumentów dotyczących podmiotów trzecich w przypadku ich
bezpośredniego zaangażowania w wykonanie zamówienia, przesądzał o tym, by Konsorcjum
INFRA dołączył dokumenty dotyczące Pana Andrzeja Bartczaka. Zamawiający natomiast,
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia wymaganych dokumentów
dotyczących Pana Andrzeja Bartczaka naruszył art. 26 ust. 3 Pzp.
Bezspornym jest,że zamawiający w pkt 5 rozdziału IX siwz wymagał w przypadku
gdy wykonawca wykazując spełnianie warunków, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji
części zamówienia, przestawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty
wymienionych w § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach.
Wświetle powyższego wskazaćnależy,że treść§ 1 ust. 2 rozporządzenia znajduje
zastosowanie w przypadku ziszczenia siękumulatywnie dwóch następujących przesłanek.
Po pierwsze wymagane jest, aby wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, polegał na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy. Po drugie Zamawiający wymagał aby podmioty te brały udział w realizacji
części zamówienia.
Według art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Izba zwraca uwagę,że dysponowanie wymienionymi w
art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy zasobami może miećróżnąformęoraz treść– stosownie do
rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcęz podmiotem
udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy tymi podmiotami. O
fakcie dysponowania przez wykonawcęosobązdolnądo wykonania zamówienia rozstrzyga
więźprawna istniejąca pomiędzy wykonawcąa tąosobą. W przypadkach, gdy tytułem
prawnym do powołania sięprzez wykonawcęna dysponowanie osobązdolnądo wykonania
zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcąa osobą, na
dysponowanie której wykonawca siępowołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy
mamy tu do czynienia z umowąo pracę, umowąoświadczenie usług, umowąprzedwstępną,
czy teżz samozatrudnieniem sięosoby fizycznej prowadzącej działalnośćgospodarcząitd.
Tożsamy pogląd wyrażony w orzeczeniach Izby: wyrok KIO z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP
766/09 oraz wyrok KIO z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09.
O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia rozstrzyga natomiast więźprawna istniejąca pomiędzy wykonawcąo podmiotem
trzecim. W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania sięprzez wykonawcęna
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. Przy czym ustawa Pzp nie zastrzegażadnych szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego zobowiązania.
Oznacza to, iżzobowiązanie takie może wynikaćz różnych stosunków prawnych łączących
wykonawcęz podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo,
umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w
celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.). Tak więc z przypadkami pośredniego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia
między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na
czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego
zamówienia, jak teżw sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie
podwykonawcąwykonawcy, a osoby te będąbrały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie
to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna
(osoba prawna albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej,
wyposażona przez prawo w zdolnośćprawną), jak równieżosoba fizyczna, prowadząca
działalnośćgospodarcząi zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do
dysponowania ich pracąna podstawie umów cywilnoprawnych (opinia Urzędu Zamówień
publicznych zawarta na stronie: www. uzp.gov.pl).
Przekładając powyższe twierdzenia na stan faktyczny sprawy należy stwierdzić,że w
przedmiotowej sytuacji w zakresie dysponowania osobąPana Andrzeja Bartczaka mamy do
czynienia z dysponowaniem o charakterze bezpośrednim, bowiem Pan Andrzej Bartczak
prowadzący jednoosobowądziałalnośćgospodarcząpod firmą„Projektowanie i nadzór w
Budownictwie Andrzej Bartczak" udostępnia swojąosobę, co nie wypełnia dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 2b Pzp. Tym samym w przedmiotowym stanie fatycznym mamy do
czynienia z dysponowaniem bezpośrednim.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom przystępującego złożonym na rozprawie, który
wskazywał, iżzałączonych do oferty dokumentach omyłkowo powołano sięna art. 26 ust. 2b
Pzp, bowiem wskazana w nich podstawa prawna nie jest bowiem adekwatna do rzeczywistej
treści stosunku łączącego Konsorcjum INFRA z Panem Andrzejem Bartczak. W ocenie Izby
za słuszne należy uznaćstanowisko,że Pan Andrzej Bartczak nie może udostępnićsam
siebie, a może jedynie zobowiązaćsiędo współpracy z przystępującym w ramach stosunku
cywilnoprawnego. Nie mniej jednak zamawiający postanowieniami siwz nie wymagał
przedłożenia takiego dokumentów. Wobec tego należy podkreślić,że przystępujący nie był
zobowiązany do jego złożenia wraz z ofertą.
Kolejno, w przedmiotowej sprawie, poza stwierdzeniem powoływania sięprzez
wykonawcęna pośrednie dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
istotne jest także stwierdzenie,że podmiot trzeci, na którego zasoby osobowe powołuje się
wykonawca, będzie brał udział w realizacji części zamówienia, przy której zasoby te będą
wykorzystywane.
Izba wskazuje,że nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem odwołującego,że Pan
Andrzej Bartczak maświadczyćna rzecz Konsorcjum INFRA usługi na zasadzie
podwykonawstwa,
gdyż
z
dokumentacji
postępowania,
w
szczególności
oferty
przystępującego wynika jedynie informacja, iżma on pełnićfunkcjęprojektanta robót
sanitarnych (str. 69 oraz 72 oferty), natomiast odwołujący wżaden sposób nie wykazał, iż
ww. okolicznośćbędzie miał miejsce w przedmiotowej sprawie.
Z powyższego, wbrew twierdzeniom odwołującego, jasno wynika,że treśćsiwz oraz
przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach w niniejszej sytuacji nie będzie miała
zastosowania, gdyżnie zostało wykazane spełnienie obu przesłanek warunkujących
możliwośćjego zastosowania, tj. wymagania aby wykonawca, wykazując spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, polegał na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy oraz aby podmioty te brały udział w realizacji części
zamówienia.
Tym samym za chybione należy uznaćzarzuty naruszenia przez zamawiającego: pkt
5 Rozdziału IX specyfikacji w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach w zw. z art. 26
ust. 2b Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów dotyczących dysponowania osoba Pana Andrzeja Bartczaka.
V. Dokonując analizy i oceny ostatniego z zarzutów zgłoszonych przez odwołującego, tj.
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie dokonania wyjaśnienia, czy złożone w
toku postępowania oferty nie wypełniająznamion pojęcia „rażąco niskiej ceny", Izba
stwierdziła,że zarzut naruszenia powyższego artykułu ustawy nie potwierdził się.
Izba wskazuje,że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iżwykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenębardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy
teżterminowości wykonania przedmiotu zamówienia.
Istotnym jest, iżustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak
jest równieżjednoznacznego wskazania w dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie
należy braćpod uwagęprzy ocenie czy zachodzi okolicznośćzaoferowania ceny rażąco
niskiej. Zatem każdy przypadek należy oceniaćindywidualnie, biorąc pod uwagęwszystkie
okoliczności sprawy oraz specyfikęprzedmiotu zamówienia. Korzystając z ugruntowanego
orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać,że cenąrażąco niskąjest cena
nierealistyczna, cena, za którąnie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i
która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (wyrok KIO o sygn. KIO 1803/10).
Zdaniem Izby jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,
powiększona o właściwąstawkąpodatku VAT.
W przedmiotowym postępowaniu z porównania wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej, ze względu na definicjęceny zawartąw art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy o właściwąstawkępodatku VAT, z
cenąbrutto oferty przystępującego, wynika,że cena oferty stanowi około 40 % tej wartości.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego wyjaśniał,że w przedmiotowym
postępowaniu wartośćszacunkowa zamówienia określona przez zamawiającego na kwotę
25.554.258,57 zł netto została znacznie zawyżona i nie można na podstawie prostego
porównania tej wartości z cenąoferty Konsorcjum INFRA wywieśćjednoznacznego wniosku
o zaoferowaniu przez tegożwykonawcęceny rażąco niskiej. Wobec tego, gdyby uznać,że
wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego została zawyżona i nie
może byćpunktem odniesienia do oceny wartości zaproponowanej przez przystępującego w
ofercie, to zdaniem Izby, punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą
byćrównieżceny ofert konkurencyjnych.
Z ustaleńIzby wynika,że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4
wykonawców. Oferta z najniższącenąto oferta przystępującego o wartości 12.688.000 zł.
brutto. Pozostałe 3 oferty wykonawców kolejno zawierająnastępujące ceny brutto:
16.348.000 zł. (ok. 52 % wartości szacunkowej wraz z podatkiem VAT), 16.477.282,67 zł
(ok. 52 % wartości szacunkowej wraz z podatkiem VAT) oraz 19.347.000 zł. brutto (ok. 61 %
wartości szacunkowej wraz podatkiem VAT). Cena zawarta w ofercie Konsorcjum INFRA
stanowi około 65 % ceny najwyższej.Średnia cena ofert złożonych w postępowaniu
ukształtowała sięna poziomie ok. 16.000.000 zł brutto.
Analiza cen zaproponowanych przez wykonawców w ofertach wskazuje,że mieszczą
sięone w podobnym przedziale cenowym i nie odbiegająw sposób znaczący sposób od
siebie. Wobec tego należy uznać,że cena zaproponowana przez przystępującego jest
realnącenąrynkową, która gwarantuje prawidłowąrealizacjęprzedmiotowego zamówienia
publicznego. Zatem w ocenie Izby, zamawiający nie miał podstaw przypuszczać,że oferta
przystępującego zawiera cenęrażącąniską, a tym samym nie był zobligowany do zwrócenia
siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 46 ust. 4a, pkt 5 Rozdziału IX specyfikacji w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach w zw. z art. 26 ust. 2 pkt 2b, art. 26 ust. 3, art. 90 ust. 1 Pzp i potwierdziła
prawidłowośćczynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 2 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.567 zł. stanowiące
wynagrodzenie pełnomocnika w oparciu o przedłożonąfakturęVAT.
Przewodniczący
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia jako konsorcjum spółek w składzie: 1. Kompleksowa Realizacja Inwestycji
Budowlanych Sp. z o.o., 00-695 Warszawa, ul. Grójecka 5, 2. Grupo Ortiz Polska S.A.,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 99/19
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczony przez wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako konsorcjum spółek
w składzie: 1. Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych
Sp. z o.o., 00-695 Warszawa, ul. Grójecka 5, 2. Grupo Ortiz Polska S.A.,
02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 99/19,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćset
sześćdziesiąt siedem złotych) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie
zamówienia
jako
konsorcjum
spółek
w
składzie:
1.
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o., 00-
695 Warszawa, ul. Grójecka 5, 2. Grupo Ortiz Polska S.A., 02-
001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 99/19 na rzecz zamawiającego - Miasto
Piotrków
Trybunalski,
97-300
Piotrków
Trybunalski,
ul.
Pasaż
Rudowskiego 10, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Piotrków Trybunalski - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór projektanta i
wykonawcy robót budowlanych dla zadania „Renowacja sieci kanalizacji deszczowej i
ogólnospławnej" - kontrakt nr III w ramach projektu; „Modernizacja i rozbudowa oczyszczalniścieków w Piotrkowie Trybunalskim, stanowiącym częśćprogramu operacyjnego
„Infrastruktura iŚrodowisko" wspólnotowej pomocy strukturalnej w ramach Funduszu
Spójności nr POIS .01.01.00-00-003/07”. Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Pismem z 13 stycznia 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia jako konsorcjum spółek w składzie: 1.
Kompleksowa Realizacja Inwestycji Budowlanych Sp. z o.o., 00-695 Warszawa, ul. Grójecka
5 oraz 2. Grupo Ortiz Polska S.A., 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 99/19 (dalej:
„Odwołujący” lub „Konsorcjum KRIB”) o wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
4 Pzp i odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp a także o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którąuznano ofertęwykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia jako konsorcjum spółek w składzie: INFRA S.A. oraz
HYDROBUDOWA POLSKA S.A., 62-081 Przeźmierowo, ul. Skórzewska 35 (dalej:
„Przystępujący lub „Konsorcjum INFRA”). W uzasadnieniu pisma zamawiający wskazał, iż
wykluczenie odwołującego nastąpiło z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który został uregulowany w
Rozdziale IX pkt 4 lit. b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub
„specyfikacja”). Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego, iżzatrzymuje
wadium bowiem odwołujący nie uzupełnił dokumentu, do którego uzupełnienia wezwał
odwołującego zamawiający, a jedynie ograniczył siędo złożenia stosownych wyjaśnień.
W dniu 24 stycznia 2011 r. wykonawca Konsorcjum KRIB wniósł odwołanie
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez bezprawne wykluczenie odwołującego z
postępowania w wyniku bezpodstawnego uznania, iżodwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
2. art. 46 ust. 4a ustawy poprzez bezprawne zatrzymanie wadium odwołującego, mimo iż
nie tylko nie zaszły przesłanki do wykluczenia odwołującego z postępowania, a nawet
jeżeliby uznać,że takowa zaszła - czemu odwołujący stanowczo oponował - to nie
ziściła sięprzesłanka uprawniająca zamawiającego do zatrzymania wadium
wniesionego przez odwołującego;
3. pkt 5 Rozdziału IX specyfikacji w związku z § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) – dalej zwane „rozporządzeniem o
dokumentach” - w związku z art. 26 ust. 2 pkt 2b ustawy poprzez bezpodstawne
przyjęcie, iżpodmiot trzeci, który zobowiązał siędo oddania wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą, swojego potencjału oraz będzie
bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu zamówienia, nie jest zobowiązany do
okazania zamawiającemu stosownych dokumentów;
4. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy, którego oferta
została uznana za najkorzystniejsządo uzupełnienia dokumentów podmiotu trzeciego,
który zobowiązał siędo oddania do dyspozycji tego wykonawcy swoich zasobów na
okres wykonywania zamówienia;
5. art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie dokonania wyjaśnienia, czy złożone w toku
postępowania oferty nie wypełniająznamion pojęcia „rażąco niskiej ceny".
Konsorcjum KRIB wnosił o:
1. unieważnienie czynności zamawiającego dotyczącej wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz wykluczenia odwołującego z postępowania;
2. nakazanie zamawiającemu przywrócenie odwołującego do postępowania;
3. nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania oraz oceny złożonych
ofert;
4. nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejsządo uzupełnienia dokumentów podmiotu trzeciego, który zobowiązał
siędo oddania temu wykonawcy swoich zasobów na okres realizacji przedmiotowego
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum KRIB podnosił:
I. Zarzut nieuprawnionego wykluczenia odwołującego z postępowania
Odwołujący wyjaśniał,że tytułem wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu w postaci posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w
wysokości co najmniej 15 mln zł. Konsorcjum KRIB odwołał siędo potencjału podmiotu
trzeciego, który uzyskał informacjęz banku w postaci dokumentu potwierdzającego zdolność
kredytową, który w Królestwie Hiszpanii zwykł sięnazywaćpóliza de credit. Z treści
dołączonego do oferty odwołującego dokumentu wynika, jego zdaniem, iżpodmiot trzeci
dysponuje maksymalnązdolnościąkredytowądo kwoty 7.000.000,00 euro. W opinii
odwołującego nieuprawnione zatem było twierdzenie zamawiającego, iżodwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podnosił,że nie może bowiem nieścisłe
terminologicznie tłumaczenie, które de facto stanowi kalkęjęzykowąz języka hiszpańskiego,
podważaćznaczenia powyższego dokumentu, który stanowi zwyczajowe potwierdzenie przez
hiszpańskie banki zdolności kredytowej przedsiębiorców posiadających swoje siedziby na
terenie Królestwa Hiszpanii.
II. Zarzut zatrzymania wadium odwołującego przez zamawiającego
W ocenie odwołującego nie ziściła siężadna z przesłanek, która dawałaby podstawę
zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do zatrzymania
wadium. Odwołujący podkreślał, iżod samego początku kwestionował zasadnośćwezwania
odwołującego przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w oznaczonym terminie w
zakresie potwierdzenia posiadanej przez odwołującego zdolności kredytowej lub posiadanychśrodków argumentując, iżbudzący wątpliwości termin w tłumaczeniu informacji udzielonej
przez bank, został przetłumaczony dosłownie oraz jest efektem pewnych odrębności zarówno
w obrocie prawnym, jak i praktyce pomiędzy Polskąa Królestwem Hiszpanii. Odwołujący nie
zgadzał sięz zamawiającym, jakoby przed upływem wyznaczonego przez zamawiającego
terminu uzupełnienia dokumentów nie złożył w ogóleżądanych dokumentów. Wskazywał,że
w dacie upływu wyznaczonego przez zamawiającego terminu, był on w posiadaniu
dokumentów oraz wyjaśnień, które odwołujący przesłał pismem z 27 grudnia 2010 r. Wświetle powyższych okoliczności, w opinii odwołującego zatrzymanie przez zamawiającego
wadium jest nie tylko bezpodstawne, ale przede wszystkim bezprawne. Na marginesie
powyższych argumentów odwołujący zwracał uwagę,że jeżeli zamawiający miał wątpliwość
w stosunku do tłumaczenia załączonego dokumentu to powinien był wezwaćodwołującego
do złożenia wyjaśnieńbądźzlecićtłumaczenie niezależnemu ekspertowi.
III i IV. Zarzut naruszenia pkt 5 Rozdziału IX specyfikacji w związku z § 1 ust. 2
rozporządzenia o dokumentach w związku z art. 26 ust. 2 pkt 2b ustawy w konsekwencji
zarzut zaniechania przez zamawiającego wezwania Konsorcjum INFRA do uzupełnienia
stosownych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
Postanowieniami specyfikacji zamawiający nałożył na wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia obowiązek dołączenia do oferty dokumentów dotyczących
podmiotów trzecich, jeżeli wykonawca powołuje sięna potencjał tych podmiotów i podmioty te
będąbrały udział w realizacji części zamówienia (Rozdział IX siwz). Z dokumentów
dołączonych do oferty wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
wynika, iżwykonawca ten tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego odwołał siędo potencjału podmiotu
trzeciego i wskazał na stanowisko projektanta robót sanitarnych Pana Andrzeja Bartczaka,
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmą- Projektowanie i nadzór w budownictwie
Andrzej Bartczak. Jednocześnie Pan Andrzej Bartczak zobowiązał się„na cały okres
niezbędny do realizacji zamówienia"świadczyćswoje usługi na rzecz wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą. W opinii odwołującego poza sporem jest, iżw toku
wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego projektant robót sanitarnych w
osobie Pana Andrzeja Bartczaka będzie bezpośrednio zaangażowany w wykonywanie
stosownych czynności.Świadczyćmoże o tym chociażby opracowany przez zamawiającego
program funkcjonalno - użytkowy, w którym określono zakres obowiązków wykonawcy, w tym
m.in. obowiązek opracowania dokumentacji obejmującej projekt budowlany opracowany w
zakresie zgodnym z wymaganiami obowiązującej w Polsce ustawy - Prawo budowlane z dnia
7 lipca 1994 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 z późn. zm.), a także fakt, iż
powyższych czynności mogądokonywaćjedynie osoby posiadające stosowne uprawnienia
dotyczące samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Odwołujący podkreślał, iż
Pan Andrzej Bartczaka zobowiązał siędo osobistegoświadczenia na rzecz ww. konsorcjum,
a dołączone do oferty oświadczenie woli nie pozostawia w powyższym zakresieżadnych
wątpliwości. Wskazane powyżej okoliczności, wświetle nałożonego przez zamawiającego na
wykonawców ubiegających sięo zamówienie, obowiązku dołączania do oferty odpowiednich
dokumentów dotyczących podmiotów trzecich, w przypadku ich bezpośredniego
zaangażowania w wykonanie zamówienia, przesądzały o tym, by Konsorcjum INFRA
dołączyło dokumenty dotyczące Pana Andrzeja Bartczaka. Ponadto odwołujący podnosił,że
jeżeli nawet przystępujący uchybił obowiązkowi określonemu w siwz to zamawiający winien
był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwaćwykonawcędo uzupełnienia dokumentów w
powyższym zakresie.
V. Zarzut zaniechania zamawiającego zwrócenia siędo Konsorcjum INFRA celem
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny
Zdaniem odwołującego jednąz przesłanek do odrzucenia oferty przystępującego jest
złożenie przez tegożwykonawcęoferty zawierającej „rażąco nisko cenę", której wysokość
wynosiła 12.688.000,00 zł. brutto i odbiegała znacząco od pozostałych cen, które
zaproponowali wykonawcy w złożonych przez siebie ofertach. Odwołujący wyjaśniał,że jeżeli
weźmie siępod uwagę, iżzaoferowana przez Konsorcjum INFRA cena stanowiła zaledwie ok.
40% wartościśrodków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia przez zamawiającego,
to w ocenie odwołującego istniała uzasadniona koniecznośćwyjaśnienia, czy w stosunku do
Konsorcjum INFRA nie ziściła sięjedna z przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty tego
wykonawcy.
W dniu 25 stycznia 2011 r. zamawiający przesłał kopięww. odwołania wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wezwaniem do
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W dniu 28.01.2011 r. w formie pisemnej (prezentata KIO z datą28.01.2011 r. – wpływ
bezpośredni) zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego złożył
wykonawca - Konsorcjum INFRA.
W dniu 3 lutego 2011 r. Zamawiający, pismem z dnia 2 lutego 2011 r. odpowiedział
na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. W piśmie odnosząc siędo
wskazanych przez odwołującego zarzutów (w kolejności poruszanej w uzasadnieniu
odwołania) podnosił:
Zarzuty nr 2 i 3 (naruszenia pkt 5 rozdziału IX SIWZ w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach w zw. z art. 26 ust. 2 pkt 2b Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp).
Zamawiający nigdy nie traktował oświadczenia dotyczącego Andrzeja Bartczaka w
kontekście „pisemnego zobowiązania" w rozumieniu przepisu art. 26 ust. 2b zd. 2 Pzp,
albowiem w jego opinii nie było ku temużadnych podstaw. Dla zamawiającego było
oczywistym, iżw przypadku Andrzeja Bartczaka ma do czynienia z bezpośrednim
dysponowaniem tąosobąprzez Przystępującego.
Z ostrożności podnosił dodatkowo,że przepis § 1 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach nie nakłada obowiązku, a daje jedynie możliwośćżądania przedstawienia
stosownych dokumentów od podmiotów „użyczających potencjału". W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający ograniczył wymóg dostarczenia dokumentów wskazanych w pkt
5 rozdziału IX siwz do tych spośród „podmiotów użyczających potencjału", które „będąbrały
udział w realizacji części zamówienia". W ocenie zamawiającego z oferty przystępującego
nie wynika wżadnej mierze, aby przedsiębiorstwo „Projektowanie i Nadzór w Budownictwie
Andrzej Bartczak" miało braćudział w realizacji części zamówienia. Tym samy zamawiający
podnosił bezzasadnośćzarzutu naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 pzp.
Zarzut 5 (naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 Pzp).
Zamawiający odwoływał się- wślad za Komentarzem do art. 90 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (w: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, LEX, 2007) – do orzecznictwa
ETS, tj. zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-J 03/88
(Constanzo), niedopuszczalne - jako sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej
konkurencji w zamówieniach publicznych - jest automatyczne, wyłącznie na podstawie
arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco niskie i odrzucenie ofert o cenach poniżej
pewnego poziomu (np. tańszych o więcej niż10% odśredniej ceny wszystkich złożonych
ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego)...
Zamawiający wyjaśniał,że wszystkie oferty bardzo znacząco odbiegały „w dół" w
stosunku do określonej przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, co jego
zdaniem z pewnościąspowodowane jest obniżeniem cen na rynku i jest to tendencja
występująca nie tylko w tym ale także i w innych postępowaniach z wykorzystaniemśrodków
unijnych przeprowadzanych przez zamawiającego. Zmawiający podkreślał,że lepiej jest, aby
określając
wartość
przedmiotu
zamówienia
ewentualne
różnice
były
różnicami
przeszacowania, a nie niedoszacowania (praktycznie brak negatywnych skutków
„przeszacowania").
Zamawiający wyjaśniał,że w pracach komisji przetargowej uczestniczył biegły - Adam
Ciechański (Inżynier Kontraktu dla całego wielomilionowego projektu) - który nie miał uwag
do rzetelności i realności cen zawartych w ofercie przystępującego. Z najdalej idącej
ostrożności zmawiający wnosił o dopuszczenie dowodu z jego zeznań.
Zarzut 1 i 4 (naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp i art. 46 ust. 4a pzp)
Zamawiający wskazywał,że odwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymał swoje
stanowisko z pisma z 28 grudnia 2010 r.,że tłumaczenie zawarte w ofercie (tłumaczenie
przysięgłe) jest tłumaczeniem błędnym. Odwołujący odnosił siędo „treści" dokumentu
hiszpańskiego. Zamawiający podnosił,że z treści załączonego tłumaczenia przysięgłego
wynika jednoznacznie,że zdolnośćkredytowa pomiotu użyczającego tej zdolności
odwołującemu dokumentowała jedynie, na dzieńzłożenia oferty, zdolnośćw wysokości
równowartości poniżej 2 min euro, czyli poniżej wymagańzamawiającego (15 mln zł).
Zamawiający podkreślał,że w przedostatnim akapicie rozdziału X siwz wskazał na
obowiązek załączenia tłumaczenia przysięgłego dla dokumentów w języku obcym. Takie
tłumaczenie ewidentnie stanowi dokument postępowania. Przepis art. 9 ust. 2 Pzp
ewidentnie wskazuje,że postępowanie prowadzi sięw języku polskim, dlatego oceny
spełnienia warunków postawionych wykonawcom przez zamawiającego w przypadku
odwołującego dokonano na podstawie dokumentu tłumaczenia przysięgłego zawartego w
ofercie, a de facto sam Odwołujący przyznaje, iżz treści tłumaczenia nie wynika spełnienie
warunku odnośnie zdolności kredytowej. Zamawiający wskazywał,że odwołujący miał
możliwośćprzedstawienia poprawionego tłumaczenia, ale z tej szansy nie skorzystał a
dywagacje odnośnie powinności zlecenia tłumaczenia przez zamawiającego w jego opinii nie
znajdujążadnego uzasadnienia w przepisach prawa.
Odnosząc siędo kwestii zatrzymania wadium zamawiający wyjaśniał,że wezwał
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu
ekspertów oraz dokumentów w zakresie wykazania zdolności kredytowej. W piśmie z dnia
28.12.2010 r. odwołujący przedstawił uzupełniony załącznik nr 5 (wykaz osób) wraz z
dodatkowymi dokumentami, natomiast w zakresie wykazania zdolności kredytowej nie
załączyłżadnych nowych dokumentów, a jedynie w treści pisma zawarł wyjaśnienie, iż
załączone tłumaczenie przysięgłe dokumentu ze str. 110 - 111 oferty jest tłumaczeniem
zawierającym błąd tłumaczki iże sformułowanie „poliza de creditó" należałoby inaczej
przetłumaczyćniżdokonane to zostało w załączonym tłumaczeniu. Podkreślał,że do pisma
nie załączono poprawionego tłumaczenia (nawet nie przysięgłego). Wobec tego, w ocenie
zamawiającego zaistniały stan faktyczny należy interpretowaćjako zaniechanie złożenia
jakiegokolwiek poprawionego dokumentu (np. poprawionego tłumaczenia), a w to miejsce w
piśmie z 28 grudnia 2010 r. zawarto wyjaśnienia odwołującego, nawet nie jego
oświadczenie. Fakt nie złożeniażadnego dokumentu, a jedynie złożenia wyjaśnieńjest
bezsporny i przyznany przez odwołującego. Zamawiający podkreślał,że odwołujący był
wzywany do uzupełnienia braków w dokumentach w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a nie do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający wywodził,że treśćuzasadnienia odwołania potwierdza
brak zrozumienia przez odwołującego dyspozycji przepisu art. 46 ust. 4a Pzp. Wyjaśniał,że
nie zarzucał,że „odwołujący nie złożył w ogóleżądanych dokumentów". Zamawiający
stwierdził jedynie fakt,że odwołujący nie złożyłżadnego dokumentu w odpowiedzi na
pisemne wezwanie.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego na rozprawie oraz stanowiska i oświadczenia
stron oraz uczestnika postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
I i II. W pkt 4 b) Rozdziału IX siwz – warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej
– zamawiający sprecyzował,że uzna warunek za spełniony w przypadku gdy wykonawca
wykaże i przedłoży informacjębanku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w
których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert w wysokości co najmniej 15 mln zł.
W Rozdziale X siwz zamawiający sprecyzował,że w przypadku dokumentów
sporządzonych w języku obcym należy załączyćtłumaczenie na język polski sporządzone
przez tłumacza przysięgłego.
Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, druk ZP-
1, termin składania ofert upływał w dniu 15 grudnia 2010 r.
W ofercie Konsorcjum KRIB na stronach 110 i 111 znajduje sięinformacja wystawiona
przez bank BANESTO wraz z tłumaczeniem z języka hiszpańskiego sporządzonym przez
tłumacza przysięgłego w którym podano m.in.: „BANCO ESPANOL DE CREDITO S.A., a w
jego imieniu Pan Ricardo Ferrer Valero jako pełnomocnik reprezentujący Oddział w Madrycie,
z siedzibąprzy Glorieta de Bilbao 6 oświadcza,że ORTIZ CONSTRUCCIONES Y
PROYECTOS S.A., posiadająca numer identyfikacji podatkowej A19001205, posiada w
niniejszym biurze polisękredytowąo numerze 00301542590000221172 z limitem 7.000.000
euro z dostępnąna dziśdzieńkwotą1.967.996,11 euro. Na prośbęstrony zainteresowanej
wystawiliśmy niniejsze zaświadczenie w Madrycie, dnia 2 listopada 2010 r.”. Pod
tłumaczeniem zawarto następujący zapis: „Ja, Aneta Kałmuk-Kwaśniewska, tłumacz
przysięgły języka hiszpańskiego, zaświadczam, iżniniejsze tłumaczenie jest zgodne z
dokumentem w języku hiszpańskim, jaki mi przestawiono. Nr rep. 199/2010”.
Pismem z 21 grudnia 2010 roku (znak SPZ.341-8-10-11/10) zamawiający
poinformował odwołującego,że jego oferta jest niezgodna z rozdziałem IX pkt 4 b) siwz,
ponieważz załączonych do oferty dokumentów (str. 110-111) nie wynika,że wykonawca
posiada rachunek potwierdzający wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolność
kredytowąw wysokości 15 mln. zł. Jednocześnie niniejszym pismem zamawiający zwrócił się
do odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów, które miałyby
potwierdzićspełnienie warunków udziału w postępowaniu w ww. zakresie w terminie do dnia
28 grudnia 2010 r.
W piśmie z 27 grudnia 2010 roku (znak pisma: KRIB/OF/261/2010) odwołujący podał:
„z tłumaczenia dokumentów złożonych na stronie 110 -111 wynika,że Ortiz Construcciones y
Proyectos S.A. posiada polisękredytowąo numerze 003001542590000221172 z limitem
7.000.000,00 euro. Oznacza to jednak,że ww. firmaże Ortiz Construcciones y Proyectos S.A.
posiada w banku Banco Espanol de Credito S.A. zdolnośćkredytowądo 7.000.000 euro. W
Hiszpanii terminem poliza de credito określa sięoperacjęfinansową, która polega na
możliwości zadłużania siędo kwoty ustalonej między stronami na określony czas. Tym
samym, mamy tu do czynienia z tłumaczeniem dosłownym terminu z języka hiszpańskiego na
język polski, które nie odpowiada rzeczywistości, gdyżodpowiednim tłumaczeniem
sformułowania poliza de credito jest zwrot zdolnośćkredytowa. Jest to błąd tłumaczki”.
Pismem z 13 stycznia 2011 roku zamawiający poinformował odwołującego o
wykluczenia z postępowania i odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu pisma wskazał, iż
wykluczenie nastąpiło z powodu zaniechania uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunku, który został uregulowany w Rozdziale IX pkt 4 lit. b) siwz. Jednocześnie
zamawiający poinformował, iżzatrzymuje wadium bowiem nie uzupełniono dokumentu, do
którego uzupełnienia wezwał odwołującego zamawiający, a odwołujący jedynie ograniczył się
do złożenia wyjaśnień.
Pismem datowanym na dzień13 stycznia 2011 r. (znak: KRIB/OF/10/2011),
odwołujący poinformował zamawiającego o braku podstaw do zatrzymania wadium oraz
wezwał zamawiającego do jego zwrotu. W odpowiedzi zamawiający pismem z 21 stycznia
2011 roku odmówił zwrotu wadium powtarzając stanowisko w którym wskazywał,że
odwołujący nie przedstawił dokumentu, z którego wynikałoby spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, a jedynie poprzestał na złożeniu wyjaśnień.
W toku rozprawy przed Izbąpełnomocnik odwołującego przedstawił informacjęz
banku Banco Espanol de Credito S.A. w której podano: „BANCO ESPANOL DE CREDITO
S.A., a w jego imieniu Pan Ricardo Ferrer Valero jako pełnomocnik reprezentujący Oddział w
Madrycie, z siedzibąprzy Glorieta de Bilbao 6 oświadcza,że ORTIZ CONSTRUCCIONES Y
PROYECTOS S.A., z numerem NIP A19001205, posiada w tym oddziale liniękredytowąo
numerze 00301542590000221172 z limitem 6.050.000 EUR. Na prośbęzainteresowanego
wydajemy niniejsze w Madrycie w dniu 26 stycznia 2011 r.”. Pod tłumaczeniem zawarto
następujący zapis: „Ja, Ewa Karczewska, tłumacz przysięgły języka hiszpańskiego,
zaświadczam, zgodnośćniniejszego tłumaczenia z przedstawionym mi dokumentem
sporządzonym w języku hiszpańskim. Nr rep. 59/2011”.
III i IV. W zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zapisami pkt 3a Rozdziału IX siwz Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania i
przedłożenia „wykazu osób które będąuczestniczyćw wykonaniu zamówienia” wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych” a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności a także informacji o prawie dysponowania tymi osobami (załącznik nr 5 do
siwz).
W pkt 5 Rozdziału IX siwz Zamawiający wskazał,że jeżeli wykonawca wykazując
spełnianie warunków, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2 b Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji części zamówienia, musi
przestawićw odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w Rozdziale IX pkt. 5
siwz, tj.:
a) oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
oraz ust. 2 Pzp wg załącznika nr 3,
b) aktualny odpis z właściwego rejestru,
c) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz właściwego
oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego oraz
d) aktualnąinformacjęz Krajowego Rejestru Karnego.
W ofercie przystępującego ww. wykaz osób zgodny ze wzorem załącznika nr 5 do
siwz zawarto na str. od 66 do 71. Na str. 69 oferty w pozycji 3 w roli projektanta robót
sanitarnych przewidziano osobęPana Andrzeja Bartczaka. W kolumnie znajdował się
równieżzapis „Będziemy dysponowaćna podstawie pisemnego zobowiązania innego
podmiotu do udostępnienia art. 26 2 b Ustawy Prawo ZamówieńPublicznych”.
Do oferty Konsorcjum INFRA załączył (str. 72) oświadczenie wykonawcy –
Projektowanie i Nadzór w Budownictwie Andrzej Bartczak, ul. Nowowiejska 61A, 71-220
Bezrzecze w którym Pan Andrzeja Bartczak oświadczył,że na zasadzie art. 26 ust. 2 b)
ustawy Pzp zobowiązuje siędo udostępnienia Wykonawcy, Konsorcjum Firm: INFRA S.A. –
Lider z siedzibąw Wysogotowie, ul. Skórzewska 35, 68 – 081 Przeźmierowo, Hydrobudowa
Polska S.A. – Partner Konsorcjum, biorącemu udział w postępowaniu organizowanym przez
Miasto Piotrków Trybunalski, PasażKarola Rudkowskiego 10, 97-300 Piotrków Trybunalski
do udostępnienia Projektanta robót sanitarnych w osobie Pana Andrzeja Bartczaka na cały
okres niezbędny do realizacji niniejszego zamówienia.
V. Wartośćzamówienia w niniejszym postępowaniu ustalono na kwotę25.554.258,57 zł.
netto w dniu 1 kwietnia 2009 r. na podstawie wyceny zamówienia zawartego we wniosku o
dofinansowanie Studium Wykonalności. Wartość, którązamawiający może przeznaczyćna
realizacjęzamówienia ustalono na poziomie 31.268.198,20 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, tj.:
1) Konsorcjum INFRA – wartośćnetto – 10.400.000,00 zł, wartośćbrutto –
12.688.000,00 zł.;
2) Konsorcjum KRIB – wartośćnetto – 13.400.000,00 zł, wartośćbrutto – 16.348.000,00
zł.;
3) STRABAG Sp. z o.o. – wartośćnetto – 13.505.969,40 zł, wartośćbrutto –
16.447.282,67 zł.;
4) PER AARSLEFF Polska Sp. z o.o. – wartośćnetto – 15.859.000,00 zł, wartośćbrutto
– 19.347.980,00 zł.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
W drugiej kolejności ustalono,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie
Izba
potwierdziła
skuteczność
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy występującego jako Konsorcjum
INFRA.
Izba kolejno odniosła siędo poszczególnych zarzutów sformułowanych przez
Konsorcjum KRIB i stwierdziła:
I.
Po pierwsze, odnosząc siędo zarzutu odwołującego w zakresie bezpodstawnego
uznania przez zamawiającego,że nie wykazał on spełniła warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt 4 b) rozdziału IX siwz i wobec tego nie powinien zostaćwykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, Izba stwierdziła, iżzarzut nie znalazł
potwierdzenia wświetle zebranego w sprawie materiału dowodowego. Tym samym Izba
potwierdziła słusznośćczynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu z
przedmiotowego postępowania odwołującego w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Izba wskazuje,że art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp stanowi,że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Tym samym z treści ww. artykułu jasno wynika,że to na
wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wobec tego istotnym jest,że to właśnie wykonawca zobligowany jest przedłożyćdokumenty
wskazane w specyfikacji, w celu udowodnienia zamawiającemu, iżspełniając warunki
udziału w postępowaniu daje rękojmie należytego wykonania zamówienia. W przypadku, gdy
zamawiający w siwz weryfikuje sytuacjęekonomicznąi finansowąwykonawców możeżądać
m. in. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanychśrodków finansowych
lub zdolnośćkredytowąwykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert, co wynika z § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia o dokumentach.
Wymieniona powyżej informacja jest kluczowym elementem obrazującym sytuacjęfinansowo
wykonawcy składającego ofertęw postępowaniu i stanowi dla zamawiającego podstawędo
oceny spełniania określonego w siwz warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomiczno - finansowej wykonawcy.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy Izba ustaliła, iżtreśćopisu sposobu oceny
warunku udziału w postępowaniu sformułowana przez zamawiającego w odniesieniu
sytuacji ekonomicznej i finansowej w Rozdział IX siwz precyzyjnie określa wymagania,
których spełnianie musząwykazaćwykonawcy, w celu udowodnienia,że nie podlegają
wykluczeniu z postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Biorąc pod uwagę
brzmienie pkt 4 lit b) postanowieńsiwz w przedmiotowej kwestii należy podkreślić,że
wykonawca w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej miał obowiązek przedłożyćdokument, tj. informacjębanku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, z którego jasno wynikałoby,że wykonawca
posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości co najmniej 15 mln zł.
Izba potwierdziła prawidłowośćczynności zamawiającego, który po zbadaniu
zawartej na stronach 110 i 111 oferty, informacji wystawionej przez bank BANESTO wraz z
tłumaczeniem z języka hiszpańskiego sporządzonym przez tłumacza przysięgłego uznał,że
przedstawiony dokument nie potwierdza spełnienia postawionego przez niego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z przedstawionej
informacji nie wynika bowiem spełnienie warunku udziału przez wykonawcęa jedynie fakt,że
podmiot trzeci - ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. – do którego potencjału
odwołujący sięodwoływał, posiada polisękredytowąz limitem 7.000.000 euro, ale z dostępną
na dzieńwydania informacji, tj. 2 listopada 2010 r., kwotą1.967.996,11 euro.
Wobec powyższego nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem odwołującego
wyrażonym w wyjaśnieniach z dnia 27 grudnia 2010 r. oraz prezentowanym w uzasadnienia
odwołania a także na rozprawie,że z treści dołączonej do oferty odwołującego informacji
banku wynika, iżpodmiot trzeci na którego potencjał powołuje sięKonsorcjum KRIB
dysponuje maksymalnązdolnościąkredytowądo kwoty 7.000.000,00 euro. Izba uznała za
ww. twierdzenie za nieuprawnione, gdyżz treści informacji wynika jasno,że co prawda ORTIZ
CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. posiada polisękredytowąz limitem 7.000.000
euro, ale z zastrzeżeniem,że na dzieńwydania informacji, tj. 2 listopada 2010 r., kwota
dostępna to jedynie 1.967.996,11 euro. Zatem należy podkreślić,że opierając sięna treści
powyższej informacji banku, Konsorcjum KRIB nie wykazał spełnienia warunku udział w
postępowaniu określonego przez zamawiającego w siwz w zakresie sytuacji ekonomiczno –
finansowej.
Izba potwierdziła słusznośći celowośćczynności zamawiającego, który uznając,że
złożone wraz z ofertąprzez Konsorcjum KRIB dokumenty nie potwierdzająspełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 4b w rozdziale IX siwz, wypełniając
zobowiązanie ustawowe, zwrócił siędo odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o
uzupełnienie ww. dokumentów. Odwołujący nie skorzystał z możliwośćuzupełnieniażądanych przez zamawiającego dokumentów w zakresie potwierdzenia warunku
odnoszącego siędo zdolności ekonomiczno finansowej i ograniczył sięjedynie do złożenia
wyjaśnień(pismo z dnia 27 grudnia 2010 r.). Zdaniem Izby za błędne należy uznaćtakie
działanie odwołującego, gdyżzamawiający nie zwracał siędo wykonawcy w trybie art. 26
ust. 4 Pzp o udzielenie wyjaśnieńdotyczących załączonej informacji banku, a uzupełnienie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności ekonomiczno – finansowej. Wobec powyższego odwołujący winien w takim
przypadku uzupełnićżądane przez zamawiającego dokumenty, a nie odwoływaćsięjedynie
do wyjaśnień.
Izba uznała za nieprawidłową, przedłożonąna rozprawie przez odwołującego
informacjębanku Banco Espanol de Credito S.A. w której wskazano,że ORTIZ
CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. posiada liniękredytowąz limitem 6.050.000 euro,
ponieważww. informacja była datowana na dzień26 stycznia 2011 r., podczas gdy termin
składania ofert upłynął w dniu 15 grudnia 2010 r.
Ponadto Izba nie dała wiary twierdzeniom odwołującego przedstawionym na
rozprawie, iżod początku kwestionował on czynnośćzamawiającego polegającąna
wezwaniu go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia powyższych dokumentów, uznając
je gołosłowne, gdyżnie mająoneżadnego odzwierciedlenia w dokumentacji przedmiotowej
sprawy a odwołujący nie przedstawiłżadnego dowodu na potwierdzenie ww. okoliczności.
II.
W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp poprzez bezprawne
zatrzymanie
wadium
Odwołującego
Izba
podzieliła
stanowisko
i
argumentację
Zamawiającego i nie stwierdziła naruszenia przywołanego powyżej przepisu.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw, chybaże
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Tym samym istotnym i koniecznym warunkiem możliwości zatrzymania wadium przez
zamawiającego w postępowaniu na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp jest uprzednie wezwanie
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów, co w
przedmiotowym przypadku miało miejsce, gdyżzamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2010
r. w jasny i klarowny sposób poinformował odwołującego,że jego oferta jest niezgodna z
rozdziałem IX pkt 4 b) siwz, ponieważz załączonych do oferty dokumentów (str. 110-111) nie
wynika,że wykonawca posiada rachunek potwierdzający wysokośćposiadanychśrodków
finansowych lub zdolnośćkredytowąw wysokości 15 mln. zł., jednocześnie wzywając
Konsorcjum KRIB w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie dokumentów, które miałyby
potwierdzićspełnienie warunków udziału w postępowaniu w ww. zakresie w terminie do dnia
28 grudnia 2010 r.
Bezspornym jest, iżodwołujący na ww. wezwanie zamawiającego nie złożył w
wyznaczonym przez niego terminie,żądanych dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomiczno – finansowej, co należy
traktowaćjako przypadek bierności odwołującego. Izba podkreśla,że odwołujący mógł
uchronićsięprzed zatrzymaniem wadium poprzez wykazanie, iżnie uzupełnienie
wskazanych przez zamawiającego dokumentów wynikało z przyczyn nieleżących po jego
stronie (arg. art. 46 ust. 4a in fine).
Analiza całości zgromadzonego materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie
oraz wyjaśnienia odwołującego złożone na rozprawie, w ocenie Izby nie pozwala stwierdzić,że nie uzupełnienie przez Konsorcjum KRIB wskazanych przez zamawiającego dokumentów
było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu
należytej staranności, odwołujący nie miał i nie mógł miećwpływu.
Podsumowując, wobec faktu, iżodwołujący, który został prawidłowo wezwany przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie uzupełnił dokumentów w wyznaczonym
terminie i nie wykazał,że wynikało z przyczyn nieleżących po jego stronie, zamawiający był
uprawniony do zatrzymania mu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp.
III i IV. W ocenie Izby spór pomiędzy zamawiającym a odwołującym toczy sięna
płaszczyźnie kwalifikacji dysponowania przez Konsorcjum INFRA osobąPana Andrzeja
Bartczaka wykazanego w ofercie przystępującego na stanowisku projektanta robót
sanitarnych. Zamawiający twierdził,że informacji o dysponowaniu ww. osobąnigdy nie
traktował w kontekście dysponowania w trybie przepisów art. 26 ust. 2b Pzp wobec tego nie
miał obowiązku występowania do przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp o uzupełnienie
wymaganych dokumentów. Natomiast odwołujący wskazywał,że wświetle nałożonego przez
zamawiającego na wykonawców ubiegających sięo zamówienie obowiązku dołączania do
oferty odpowiednich dokumentów dotyczących podmiotów trzecich w przypadku ich
bezpośredniego zaangażowania w wykonanie zamówienia, przesądzał o tym, by Konsorcjum
INFRA dołączył dokumenty dotyczące Pana Andrzeja Bartczaka. Zamawiający natomiast,
poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia wymaganych dokumentów
dotyczących Pana Andrzeja Bartczaka naruszył art. 26 ust. 3 Pzp.
Bezspornym jest,że zamawiający w pkt 5 rozdziału IX siwz wymagał w przypadku
gdy wykonawca wykazując spełnianie warunków, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b Pzp, a podmioty te będąbrały udział w realizacji
części zamówienia, przestawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty
wymienionych w § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach.
Wświetle powyższego wskazaćnależy,że treść§ 1 ust. 2 rozporządzenia znajduje
zastosowanie w przypadku ziszczenia siękumulatywnie dwóch następujących przesłanek.
Po pierwsze wymagane jest, aby wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, polegał na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy. Po drugie Zamawiający wymagał aby podmioty te brały udział w realizacji
części zamówienia.
Według art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniająwarunki dotyczące dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Izba zwraca uwagę,że dysponowanie wymienionymi w
art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy zasobami może miećróżnąformęoraz treść– stosownie do
rodzaju tego zasobu a także stosunku prawnego łączącego wykonawcęz podmiotem
udzielającym zasobu jak i charakteru i zakresu porozumienia pomiędzy tymi podmiotami. O
fakcie dysponowania przez wykonawcęosobązdolnądo wykonania zamówienia rozstrzyga
więźprawna istniejąca pomiędzy wykonawcąa tąosobą. W przypadkach, gdy tytułem
prawnym do powołania sięprzez wykonawcęna dysponowanie osobązdolnądo wykonania
zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcąa osobą, na
dysponowanie której wykonawca siępowołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem
bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy
mamy tu do czynienia z umowąo pracę, umowąoświadczenie usług, umowąprzedwstępną,
czy teżz samozatrudnieniem sięosoby fizycznej prowadzącej działalnośćgospodarcząitd.
Tożsamy pogląd wyrażony w orzeczeniach Izby: wyrok KIO z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP
766/09 oraz wyrok KIO z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09, KIO/UZP 659/09.
O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia rozstrzyga natomiast więźprawna istniejąca pomiędzy wykonawcąo podmiotem
trzecim. W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania sięprzez wykonawcęna
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób. Przy czym ustawa Pzp nie zastrzegażadnych szczególnych wymogów prawnych co do charakteru takiego zobowiązania.
Oznacza to, iżzobowiązanie takie może wynikaćz różnych stosunków prawnych łączących
wykonawcęz podmiotem trzecim (umowa przedwstępna, umowa o podwykonawstwo,
umowa o współpracy, porozumienie pomiędzy pracodawcami o delegowaniu pracowników w
celu wykonywania pracy u wykonawcy itd.). Tak więc z przypadkami pośredniego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będziemy mieli do czynienia
między innymi w sytuacji delegowania pracowników podmiotu trzeciego do wykonawcy na
czas realizacji zamówienia w celu wykonywania pracy związanej z wykonaniem tego
zamówienia, jak teżw sytuacji, gdy podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (spełniającymi wymagania określone przez zamawiającego), będzie
podwykonawcąwykonawcy, a osoby te będąbrały udział w wykonaniu zamówienia. Będzie
to dotyczyło sytuacji, gdy podmiotem trzecim będzie zarówno jednostka organizacyjna
(osoba prawna albo jednostka organizacyjna, nie posiadająca osobowości prawnej,
wyposażona przez prawo w zdolnośćprawną), jak równieżosoba fizyczna, prowadząca
działalnośćgospodarcząi zatrudniająca w tym celu pracowników albo uprawniona do
dysponowania ich pracąna podstawie umów cywilnoprawnych (opinia Urzędu Zamówień
publicznych zawarta na stronie: www. uzp.gov.pl).
Przekładając powyższe twierdzenia na stan faktyczny sprawy należy stwierdzić,że w
przedmiotowej sytuacji w zakresie dysponowania osobąPana Andrzeja Bartczaka mamy do
czynienia z dysponowaniem o charakterze bezpośrednim, bowiem Pan Andrzej Bartczak
prowadzący jednoosobowądziałalnośćgospodarcząpod firmą„Projektowanie i nadzór w
Budownictwie Andrzej Bartczak" udostępnia swojąosobę, co nie wypełnia dyspozycji
przepisu art. 26 ust. 2b Pzp. Tym samym w przedmiotowym stanie fatycznym mamy do
czynienia z dysponowaniem bezpośrednim.
Izba dała wiaręwyjaśnieniom przystępującego złożonym na rozprawie, który
wskazywał, iżzałączonych do oferty dokumentach omyłkowo powołano sięna art. 26 ust. 2b
Pzp, bowiem wskazana w nich podstawa prawna nie jest bowiem adekwatna do rzeczywistej
treści stosunku łączącego Konsorcjum INFRA z Panem Andrzejem Bartczak. W ocenie Izby
za słuszne należy uznaćstanowisko,że Pan Andrzej Bartczak nie może udostępnićsam
siebie, a może jedynie zobowiązaćsiędo współpracy z przystępującym w ramach stosunku
cywilnoprawnego. Nie mniej jednak zamawiający postanowieniami siwz nie wymagał
przedłożenia takiego dokumentów. Wobec tego należy podkreślić,że przystępujący nie był
zobowiązany do jego złożenia wraz z ofertą.
Kolejno, w przedmiotowej sprawie, poza stwierdzeniem powoływania sięprzez
wykonawcęna pośrednie dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
istotne jest także stwierdzenie,że podmiot trzeci, na którego zasoby osobowe powołuje się
wykonawca, będzie brał udział w realizacji części zamówienia, przy której zasoby te będą
wykorzystywane.
Izba wskazuje,że nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem odwołującego,że Pan
Andrzej Bartczak maświadczyćna rzecz Konsorcjum INFRA usługi na zasadzie
podwykonawstwa,
gdyż
z
dokumentacji
postępowania,
w
szczególności
oferty
przystępującego wynika jedynie informacja, iżma on pełnićfunkcjęprojektanta robót
sanitarnych (str. 69 oraz 72 oferty), natomiast odwołujący wżaden sposób nie wykazał, iż
ww. okolicznośćbędzie miał miejsce w przedmiotowej sprawie.
Z powyższego, wbrew twierdzeniom odwołującego, jasno wynika,że treśćsiwz oraz
przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach w niniejszej sytuacji nie będzie miała
zastosowania, gdyżnie zostało wykazane spełnienie obu przesłanek warunkujących
możliwośćjego zastosowania, tj. wymagania aby wykonawca, wykazując spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, polegał na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy oraz aby podmioty te brały udział w realizacji części
zamówienia.
Tym samym za chybione należy uznaćzarzuty naruszenia przez zamawiającego: pkt
5 Rozdziału IX specyfikacji w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach w zw. z art. 26
ust. 2b Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentów dotyczących dysponowania osoba Pana Andrzeja Bartczaka.
V. Dokonując analizy i oceny ostatniego z zarzutów zgłoszonych przez odwołującego, tj.
naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie dokonania wyjaśnienia, czy złożone w
toku postępowania oferty nie wypełniająznamion pojęcia „rażąco niskiej ceny", Izba
stwierdziła,że zarzut naruszenia powyższego artykułu ustawy nie potwierdził się.
Izba wskazuje,że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 ustawy i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iżwykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenębardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy
teżterminowości wykonania przedmiotu zamówienia.
Istotnym jest, iżustawodawca nie zdefiniował pojęcia „rażąco niska cena” oraz brak
jest równieżjednoznacznego wskazania w dotychczasowym orzecznictwie kryteriów, jakie
należy braćpod uwagęprzy ocenie czy zachodzi okolicznośćzaoferowania ceny rażąco
niskiej. Zatem każdy przypadek należy oceniaćindywidualnie, biorąc pod uwagęwszystkie
okoliczności sprawy oraz specyfikęprzedmiotu zamówienia. Korzystając z ugruntowanego
orzecznictwa i dorobku doktryny, należy uznać,że cenąrażąco niskąjest cena
nierealistyczna, cena, za którąnie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i
która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie
pozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku (wyrok KIO o sygn. KIO 1803/10).
Zdaniem Izby jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco
niskiej ceny jest wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego,
powiększona o właściwąstawkąpodatku VAT.
W przedmiotowym postępowaniu z porównania wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej, ze względu na definicjęceny zawartąw art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach w związku z art. 2 pkt 1 ustawy o właściwąstawkępodatku VAT, z
cenąbrutto oferty przystępującego, wynika,że cena oferty stanowi około 40 % tej wartości.
Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego wyjaśniał,że w przedmiotowym
postępowaniu wartośćszacunkowa zamówienia określona przez zamawiającego na kwotę
25.554.258,57 zł netto została znacznie zawyżona i nie można na podstawie prostego
porównania tej wartości z cenąoferty Konsorcjum INFRA wywieśćjednoznacznego wniosku
o zaoferowaniu przez tegożwykonawcęceny rażąco niskiej. Wobec tego, gdyby uznać,że
wartośćszacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego została zawyżona i nie
może byćpunktem odniesienia do oceny wartości zaproponowanej przez przystępującego w
ofercie, to zdaniem Izby, punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej mogą
byćrównieżceny ofert konkurencyjnych.
Z ustaleńIzby wynika,że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4
wykonawców. Oferta z najniższącenąto oferta przystępującego o wartości 12.688.000 zł.
brutto. Pozostałe 3 oferty wykonawców kolejno zawierająnastępujące ceny brutto:
16.348.000 zł. (ok. 52 % wartości szacunkowej wraz z podatkiem VAT), 16.477.282,67 zł
(ok. 52 % wartości szacunkowej wraz z podatkiem VAT) oraz 19.347.000 zł. brutto (ok. 61 %
wartości szacunkowej wraz podatkiem VAT). Cena zawarta w ofercie Konsorcjum INFRA
stanowi około 65 % ceny najwyższej.Średnia cena ofert złożonych w postępowaniu
ukształtowała sięna poziomie ok. 16.000.000 zł brutto.
Analiza cen zaproponowanych przez wykonawców w ofertach wskazuje,że mieszczą
sięone w podobnym przedziale cenowym i nie odbiegająw sposób znaczący sposób od
siebie. Wobec tego należy uznać,że cena zaproponowana przez przystępującego jest
realnącenąrynkową, która gwarantuje prawidłowąrealizacjęprzedmiotowego zamówienia
publicznego. Zatem w ocenie Izby, zamawiający nie miał podstaw przypuszczać,że oferta
przystępującego zawiera cenęrażącąniską, a tym samym nie był zobligowany do zwrócenia
siędo wykonawcy o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Konkludując, Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 46 ust. 4a, pkt 5 Rozdziału IX specyfikacji w zw. z § 1 ust. 2 rozporządzenia o
dokumentach w zw. z art. 26 ust. 2 pkt 2b, art. 26 ust. 3, art. 90 ust. 1 Pzp i potwierdziła
prawidłowośćczynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 2 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.567 zł. stanowiące
wynagrodzenie pełnomocnika w oparciu o przedłożonąfakturęVAT.
Przewodniczący
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
