rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-08
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-08
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 152/11
KIO 152/11
KIO 158/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2011 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2011 r. dołą
cznego rozpoznania
wniesionych przez:
A. Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w dniu 26
stycznia 2011 r.
B. PBG S.A., ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo w dniu 27 stycznia 2011 r.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
ENERGA KOGENERACJA Sp. z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300 Elbląg
przy udziale wykonawców:
- Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. 158/11 po stronie zamawiającego,
- Rafako S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. 152/11 oraz 158/11 po stronie zamawiającego.
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2011 r. dołą
cznego rozpoznania
wniesionych przez:
A. Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa w dniu 26
stycznia 2011 r.
B. PBG S.A., ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo w dniu 27 stycznia 2011 r.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest
ENERGA KOGENERACJA Sp. z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300 Elbląg
przy udziale wykonawców:
- Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. 158/11 po stronie zamawiającego,
- Rafako S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. 152/11 oraz 158/11 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.Uwzględnia oba odwołania i nakazuje ENERGA KOGENERACJA Sp. z o.o., ul.
Elektryczna 20a, 82-300 Elbląg unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
wykluczenie Rafako S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ujawnienie części B Tom 1
oferty Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża ENERGA KOGENERACJA Sp. z o.o., ul. Elektryczna
20a, 82-300 Elbląg i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotęw wysokości
40 000
zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:
A
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa,
B
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez PBG S.A., ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 48 078 zł 18 gr (słownie: czterdzieści osiem tysięcy
siedemdziesiąt osiem złotych osiemnaście groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony, w tym:
A.
kwoty 24 478 zł 18 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta
siedemdziesiąt osiem złotych osiemnaście groszy) przez ENERGA
KOGENERACJA Sp. z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300 Elbląg na rzecz
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie,
B.
kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez ENERGA KOGENERACJA Sp. z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-
300 Elbląg na rzecz PBG S.A., ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn akt KIO 152/11
KIO 158/11
Uzasadnienie
Zamawiający – ENERGA Kogeneracja Sp. z o. o. w Elblągu - prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest: „Budowa bloku energetycznego
opalanego biomasąo mocy 20 MWe w ENERGA Kogeneracja Sp. z o.o. w Elblągu”.
17 stycznia 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez RaciborskąFabrykęKotłów RAFAKO S.A. w Raciborzu.
Wybór dokonany przez zamawiającego stał sięprzedmiotem odwołańwniesionych przez:
−
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie – sygn. akt KIO 152/11;
−
PBG S.A. w Wysogotowie – sygn. akt KIO 158/11.
Odwołanie wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. - sygn. akt KIO 152/11:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie;
−
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania RAFAKO S.A.;
−
art. 24 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty RAFAKO S.A.;
−
art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na umożliwieniu
dokonania przez RAFAKO S.A. niedopuszczalnej zmiany treści oferty;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie, i tym samym zaniechanie
odrzucenia oferty RAFAKO S.A. pomimo jej sprzeczności z treściąistotnych warunków
zamówienia;
−
art. 91 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie oraz zaniechanie jego
właściwego zastosowania i tym samym wybór oferty RAFAKO S.A. jako najkorzystniejszej i
zaniechanie wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
−
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
−
nakazanie ponownej czynności badania i ceny ofert;
−
wykluczenie RAFAKO S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia;
−
odrzucenie oferty RAFAKO S.A. ;
−
wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
−
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania zgodnie ze spisem, który
zostanie przedstawiony na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że gwarancja bankowa w jakiej RAFAKO S.A. wniósł
wadium nie zawiera przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4 a Pzp, zatem wykonawca ten nie
wniósł wadium odpowiadającego wymaganiom ustawy Prawo zamówieńpublicznych i
podlega wykluczeniu. Za pozbawione znaczenia odwołujący uznał okoliczność,że
zamawiający, tak w postanowieniach siwz, jak i wzorze gwarancji nie powołał tej przesłanki
zatrzymania wadium. Ocenił bowiem,że zamawiający nie jest upoważniony do
modyfikowania bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, które mająpierwszeństwo
przed postanowieniami siwz.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał,że RAFAKO
złożył ofertęnieodpowiadającątreści siwz, pominął bowiem istotne wymagania
zamawiającego, które nie mogąpodlegaćuzupełnieniu w trybue art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp.
Wywiódł,że zaoferowanie innych, niżwymagane rozwiązań(inne paliwo, inne parametry
techniczne), niżwskazane przez zamawiającego w sposób nie dopuszczającyżadnych
odstępstw, nie mogąbyćuznane za nieistotnązmianęw treści oferty. Odwołujący wskazał,że zwrócenie sięprzez zamawiającego do RAFAKO S.A. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp stanowi
nieuprawnione przekroczenie dyspozycji tego przepisu, gdyżspowodowało niedopuszczalną
zmianętreści oferty wykonawcy.
RAFAKO S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując
termin
ustawowy
oraz
obowiązek
przekazania
kopii
przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez PBG S.A. - sygn. akt KIO 158/11:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty RAFAKO S.A. pomimo, iż
wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy RAFAKO S.A. w
sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie była prawidłowo zabezpieczona wadium;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MOSTOSTAL
Warszawa S.A. w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie była prawidłowo zabezpieczona
wadium;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty RAFAKO S.A. oraz oferty
MOSTOSTAL Warszawa S.A. mimo,że zostały one wniesione przez wykonawców
wykluczonych z postępowania oraz pomimo, iżtreśćich oferty nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty RAFAKO S.A. oraz oferty
MOSTOSTAL Warszawa S.A. mimo,że ich treśćnie odpowiadała treści siwz;
6.
art. 87 ust. 1 Pzp przez uwzględnienie przez zamawiającego w toku oceny ofert
niedozwolonej zmiany treści oferty RAFAKO S.A. oraz oferty MOSTOSTAL Warszawa S.A.
w zakresie dotyczącym terminu wykonania zamówienia, stanowiącym jednocześnie
kryterium oceny
ofert;
7.
art. 87 ust. 2 pkt. 1 PZP polegające na uwzględnieniu dokonanych przez RAFAKO
S.A. poprawek oczywistych omyłek pisarskich;
8.
art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w związku z art. 7 Pzp przez zaniechanie
badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do części
oferty MOSTOSTAL Warszawa S.A. - częśćB Tom 1 oferty obejmującej m.in. harmonogram
rzeczowo-finansowy, rozbicie cenowe oraz wzór kontraktu, a w konsekwencji zaniechanie
ujawnienia treści oferty tego wykonawcy;
9.
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 PZP poprzez utajnienie oferty MOSTOSTAL
Warszawa w części B Tom 1 oferty obejmującej m.in. harmonogram rzeczowo-finansowy,
rozbicie cenowe oraz wzór kontraktu pomimo,że informacje tam zawarte nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa i nie mogąbyćutajnione;
10.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w
niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez RAFAKO S.A. oraz MOSTOSTAL
Warszawa S.A. i w jej wyniku:
a) wykluczenie RAFAKO S.A. i MOSTOSTAL Warszawa S.A. z postępowania;
b)
odrzucenie ofert złożonych przez RAFAKO S.A. i MOSTOSTAL Warszawa
S.A.,
c)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że zarówno gwarancja wadialna RAFAKO S.A. jak i
MOSTOSTAL Warszawa S.A. nie były zgodne z przepisami prawa. Gwarancja RAFAKO
S.A. nie zawierała przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp,
natomiast gwarancja MOSTOSTAL Warszawa S.A. zawierała przesłanki zatrzymania
wadium, ale tylko w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zostałaby wybrana, co równieżjest
sprzeczne z przepisami Pzp.
Odwołujący zarzucił również, ze RAFAKO S.A. jak i MOSTOSTAL Warszawa S.A. dopuścili się
zmiany treści oferty przez podanie w trybie wskazanym w art. 87 ust. 1 Pzp terminu wykonania
umowy liczonego w miesiącach i tygodniach w sytuacji, w której w ofertach posłużyli siędata
kalendarzową. Podniósł również,że zamawiający umożliwił RAFAKO S.A. samodzielne
poprawienie omyłek pisarskich. Jednocześnie utajnienie oferty RAFAKO S.A. w tej części
całkowicie uniemożliwiło odwołującemu weryfikację, czy zaistniałe omyłki sąrzeczywiście
oczywistymi omyłkami pisarskimi.
Odwołujący ocenił,że informacje zastrzeżone przez MOSTOSTAL Warszawa S.A. nie mogły
podlegaćzastrzeżeniu z uwagi na treśćart. 86 ust. 4 Pzp, a nadto nie stanowiły one
informacji przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
RAFAKO S.A. oraz Mostostal Warszawa S.A. przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu,żeżadne z odwołańnie podlega odrzuceniu, Izba
przeprowadziła rozprawępodczas której odwołujący i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe
stanowiska. Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący nieprawidłowego wniesienia wadium
przez RAFAKO S.A. oraz zarzut niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treściąsiwz w
części dotyczącej... Zamawiający nie uwzględnił zarzutów dotyczących oferty Mostostal
Warszawa S.A.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27
lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 143-220920.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne.
Wydając orzeczenie Izba oparła sięna znajdujących sięw dokumentacji postępowania
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
ofertach
i
przywoływanych
niżej
oświadczeniach i dokumentach.
Odwołanie wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. - sygn. akt KIO 152/11
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieść
szkodęw postaci utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Istotnąkwestięstanowi ustalenie zakresu rozpoznawanych zarzutów. Zamawiający uznał
większośćzarzutów kierowanych wobec wyboru najkorzystniejszej oferty złoóznej przez
RAFAKO S.A.
Izba zważyła,że wynikający z art. 185 ust. 5 Pzp zakaz dokonywania przez uczestnika
postępowania odwoławczego czynności sprzecznych z czynnościami i oświadczeniami
strony do której przystąpił, nie może powodowaćutraty możliwości obrony swoich praw w
postępowaniu przez takiego uczestnika. De lege lata ustawa przewiduje możliwość
zgłoszenia sprzeciwu wyłącznie przez uczestnika, który przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i to jedynie w sytuacji uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości. Wskazaćjednak należy, na realizowany w przepisach dotyczących
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej postulat ich koncentracji, w szczególności na
przesłanki odrzucenia odwołania zawarte w art. 189 ust. 2 Pzp. W konsekwencji przyjęcia,że
wobec uznania części zarzutów przez zamawiającego odpada ich badania, wykonawca
zostałby pozbawiony możliwości obrony swoich praw w postępowaniu.
Izba rozpoznała zatem zarzuty odwołania w całości z uwzględnieniem argumentacji
przystępującego, jednak stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty złożonej przez RAFAKO S.A., gdyż
wykonawca ten nie wniósł wadium dającego zamawiającemu możliwośćzaspokojenia we
wszystkich sytuacjach wymaganych przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 13 - i załączniku Nr 3
Wzoru Gwarancji Bankowej/Ubezpieczeniowej ustalił,że:
„13.7 Zamawiający zatrzymuje Wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca (art. 46 ust. 5
Ustawy):
13.7.1 odmówił podpisania Kontraktu na warunkach określonych w Ofercie,
13.7.2 nie wniósł wymaganego Zabezpieczenia należytego Wykonania Kontraktu,
13.7.3 podpisanie Kontraktu stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy."
We wzorze gwarancji zamawiający zastrzegł prawo zatrzymania wadium, jeśli wykonawca,
będąc poinformowany o wyborze jego oferty, w okresie związania ofertą:
a)
odmówił podpisania Kontraktu na warunkach określonych w Ofercie lub/i
b)
nie wniósł wymaganego Zabezpieczenia Należytego Wykonania Kontraktu na
zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) lub/i
c)
podpisanie kontraktu stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zamawiający ustalając wymagania dotyczące wadium wskazał przesłanki zatrzymania
wadium wskazane w art. 45 ust. 5 Pzp, pominął jednak sytuacjęwskazanąw art. 46 ust. 4a
Pzp. Przywołany przepis stanowi,że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami następuje, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba,że
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Przystępujący złożył gwarancjębankowąnr CRD/G/35742 wystawionąprzez Raiffeisen
Bank Polska S.A. z siedzibąw Warszawie. W treści gwarancji bank - gwarant zobowiązał się
do wypłaty zabezpieczenia w sytuacjach odpowiadających wymaganiom zamawiającego
określonym w siwz.
Przedmiotem sporu jest w zasadzie ustalenie, czy zamawiający ma prawo mocąswego
oświadczenia zawartego w siwz kształtowaćprzesłanki zatrzymania wadium przez
ograniczenie ich katalogu w stosunku do obowiązujących przepisów. Na tak postawione
pytanie należy udzielićodpowiedzi negatywnej.
Z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp nie sposób wywieśćobowiązku zamawiającego do podawania
wymagańdotyczących wadium w sposób wyczerpujący. Istotąprzywołanego przepisu jest
podanie przez zamawiającego, czy wymaga wniesienia wadium, a jeśli tak to w jakiej
wysokości.
Przesłanki zatrzymania wadium wskazane w art. 45 ust. 4a i 5 Pzp mającharakter iuris
cogentis. Możliwośćich wyłączenia przez zamawiającego przez postanowienia siwz jest
niedopuszczalna.
Zamawiającemu sektorowemu przysługuje z mocy art. 138c ust. 1 pkt 3 Pzp prawo
odstąpienia od możliwościżądania wniesienia wadium. Jeśli jednak z możliwości tej nie
skorzysta obowiązany jest do zachowania wszystkich wymagańdotyczących wadium
wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wskazaćteżtrzeba,że tak w przypadku gwarancji bankowych, jak i ubezpieczeniowych z
obowiązujących przepisów prawa nie wynikająwprostżadne wymagania dotyczące ich
treści. Ich istotąjest natomiast zabezpieczenie wymaganego rezultatu. Wadium jest
wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w
przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przyjmuje sięjednolicie,że dla uznania
wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust.
4 a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi
nastąpićw taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji w pełnym zakresie
wynikającym z ustawy nie była kwestionowana. W przeciwnym razie nie można uznać,że
nastąpiło wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”.
Treśćgwarancji złożonej przez przystępującego RAFAKO S.A. nie zawiera generalnej
klauzuli wskazującej na możliwośćzatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zostały w niej natomiast wskazane przypadki uzasadniające
zatrzymanie wadium z pominięciem zobowiązania do zapłaty wadium w sytuacji określonej
w art. 46 ust. 4a Pzp. Skorożadna z przesłanek zawartych w enumeratywnym katalogu nie
odpowiada zakresowi przywołanego przepisu, nie ustanowiona została możliwość
zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a Pzp. Izba uznała zatem,że nie
nastąpiło wniesienie wadium zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Prezentowana ocena skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji kształtuje sięw
orzecznictwie Izby, znajduje równieżpotwierdzenie w wyrokach Sądów Okręgowych.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp potwierdził się.
Potwierdzenie znalazł równieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W toku postępowania zamawiający dokonywał zmian siwz oraz udzielał wykonawcom
odpowiedzi na pytania, które miały istotne znaczenie dla treści składanych ofert.
Oferta RAFAKO S.A. nie uwzględniała wszystkich ustalonych przed otwarciem ofert
wymagańzamawiającego dotyczących Klauzuli 12.5.1, 13.5.1 - 3.
Zamawiający pismem z 12 stycznia 2011 r. (znak: EKO-000333-2011) zwrócił siędo
RAFAKO S.A. o wyjaśnienie punktów 13.5.1 Punkt Gwarancyjny 1 CzęśćTechniczna, w
tym dotyczących warunków gwarancyjnych: temperatura otoczenia, parametry kotła, paliwo
oraz gwarancje grupy dla poz. 2 do 4. W odpowiedzi RAFAKO S.A. pismem z 12 stycznia
2011 r. stwierdziło m.in.,że zapisy w pkt 13.5.1 Punkt Gwarancyjny I CzęśćTechniczna
powinny miećnastępujące brzmienie:
-
temperatura otoczenia: + 15 °C
-
parametry kotła zgodnie z punktem 5.5.1.1. część2 SIWZ
-
paliwo: palety ze słomy.
Ponadto RAFAKO S.A. wskazało,że w tabeli w kolumnie gwarancyjne grupy w pkt 2 i 4
poprawia z B na C, podobnie w punktach 13.5.2. i 13.5.3. oraz koryguje numeracjępunktu
5.5.5.1. na 5.5.1.1. jako oczywiste omyłki pisarskie.
Przede wszystkim wskazaćtrzeba na nieprawidłowośćdziałańzamawiającego przy badaniu
oferty RAFAKO S.A. W razie stwierdzenia oczywistego charakteru popełnionych omyłek
zamawiający winien dokonaćich samodzielnej poprawy. Jeśli zamawiający zwraca siędo
wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w celu ustalenie treści oferty przesłanka oczywistości
odpada.
W okolicznościach sporu Izba uznała,że zmiany w ofercie RAFAKO S.A. dotyczące
temperatury otoczenia, parametrów kotła oraz paliwa mającharakter istotny i nie podlegają
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba dała wiaręstanowisku zamawiającemu,że w szczególności parametr temperatury
otoczenia ma istotne znaczenie dla obliczeńpozostałych parametrów. Jakkolwiek nie można
zaprzeczyćpoglądom wyrażonym przez RAFAKO S.A. na rozprawie,że z uwagi na kształt
procesu technologicznego, osiągniecie wielkości zakładanych przez zamawiającego
następujęna etapie uruchomienia kotła, to nie mogąone przynieśćskutku w postaci
uznania,że oferta RAFAKO odpowiada siwz.
Izba miała na względzie przede wszystkim zasady udzielania zamówieńpublicznych
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter w znaczącym stopniu
sformalizowany. Jego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu zasad
wynikających w szczególności z art. 7 ust. 1 Pzp. Wybór ten może byćdokonany prawidłowo
jedynie w sytuacji, gdy następuje spośród ofert prezentujących takie samoświadczenie
odpowiadające wymaganiom zamawiającego.
Skoro zamawiający zmienił swoje oczekiwania i dał temu formalny wyraz, to obowiązkiem
wykonawców działających z należytąstarannościąjest uwzględnienie powyższego w
składanych ofertach.
RAFAKO S.A. nie uczynił tego, a na rozprawie nie podniósł, ani teżnie wykazał,że w
okolicznościach sprawy popełnione uchybienia mogąbyćsanowane zgodnie z ustawą.
W tym stanie rzeczy Izba uznała stanowisko zamawiającego uwzględniające zarzuty
odwołania za prawidłowe za wyjątkiem poprawienia punktu B na C. W tym miejscu RAFAKO
S.A. de facto zwiększyło swojąodpowiedzialnośćw stosunku do zamawiającego, oferując w
dalszym ciągu wymagany zakresświadczenia.
Odwołanie wniesione przez PBG S.A. - sygn. akt KIO 158/11.
Izba uznała,że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 Pzp.
Ocenie takiej nie przeczy, iżtreśćgwarancji bankowej, w jakiej odwołujący wniósł wadium
(kopia w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przed otwarciem rozprawy, oryginał
zamawiający zwrócił zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp – oświadczenie zamawiającego w protokole
rozprawy) odpowiada kwestionowanej przez odwołującego gwarancji RAFAKO S.A.
Izba uznała,że uprawnienie do wniesienia odwołania winno byćustalane przede wszystkim
przy identyfikacji zarzutów w zakreślonych ich granicami podstawach faktycznych – t.j.
dotyczących konkurentów odwołującego. W tym teżkontekście należy postrzegać
przesłankęmożliwości poniesienia szkody przez odwołującego, którego interes w uzyskaniu
danego zamówienia nie jest sporny.
Wskazaćteżtrzeba,że uprawnienie do wniesienia odwołania stanowi inna kategorięprawną
od przesłanek uwzględnienia odwołania wskazanych w art. 192 ust. 2 Pzp. Wynik
postępowania, o którym stanowi przywołany przepis, to w okolicznościach sporu wybór oferty
złożonej przez RAFAKO S.A. Zatem o możliwości uwzględnienia odwołania stanowi
potwierdzenie zarzutów kierowanych wobec tego wykonawcy, nie zaśmożliwośćuzyskania
zamówienia przez odwołującego.
Izba miała teżna względzie,że przyjęcie poglądu prawnego zamawiającego i
przystępującego Mostostal Warszawa (mając na uwadze wskazywane w piśmie procesowym
przystępującego okoliczności dotyczące niezgodności oferty odwołującego z treściąswiz)
prowadziłoby do konieczności wykazywania przez odwołującego przed Izbą,że nie podlega
on wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu, co jest nieprawidłowe.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo,że nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia RAFAKO S.A., gdy
oferta tego wykonawcy nie była prawidłowo zabezpieczona wadium znalazł potwierdzenie.
Ustalenia i oceny zostały zawarte w uzasadnieniu dotyczącym odwołania wniesionego przez
Mostostal Warszawa S.A.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia MOSTOSTAL
Warszawa S.A., gdy oferta tego wykonawcy nie była prawidłowo zabezpieczona wadium nie
potwierdził się.
Mostostal Warszawa S.A. wniósł wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej przez
Kredyt Bank S.A. w Warszawie. Zgodnie z treściągwarancji zamawiający jest uprawniony do
zatrzymania wadium, jeśli wykonawca, będąc poinformowany o wyborze jego oferty, w
okresie związania ofertą:
a)
odmówił podpisania Kontraktu na warunkach określonych w Ofercie lub/i
b)
nie wniósł wymaganego Zabezpieczenia Należytego Wykonania Kontraktu na
zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) lub/i
c)
podpisanie kontraktu stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
d) jeśli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba,że
udowodni,że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
Izba uznała,że treśćgwarancji stanowi wystarczające zabezpieczenie dla zamawiającego
na wypadek zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 45 ust. 4 a Pzp.
Izba uwzględniła stanowisko Sądu Okręgowego w Lublinie, wyrażone w w wyroku z 29
czerwca 2009 r. sygn. akt IX Ga 109/09 (niepubl.) zapadłym w wyniku skargi na orzeczenie
Izby z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt. 455/09. Sąd Okręgowy uznał,że aczkolwiek
ukształtowanie postanowieńgwarancji, analogiczne w zasadzie jak w gwarancji złożonej
przez Mostostal Warszawa S.A., wydawaćsięmoże na pierwszy rzut oka jako pozostające w
sprzeczności z art. 46 ust. 4a Pzp, to jednak przyjęciu takiego poglądu sprzeciwiająsię
wykładnia logiczna i funkcjonalna postanowieńgwarancji.
Sąd Okręgowy wywiódł,że sytuacja wezwania do uzupełnienia oświadczeń, pełnomocnictw
lub dokumentów może miećmiejsce jedynie na etapie postępowania poprzedzającym wybór
oferty najkorzystniejszej, wżadnym razie po dokonaniu takiego wyboru.
Uwzględniając przywołane stanowisko Sądu Okręgowego Izba stwierdziła,że skoro gwarant
przewidział wypłatękwoty wadium wobec przesłanki odpowiadającej w swej treści art. 46
ust. 4 a Pzp i wskazał wprost okoliczności przewidziane w tym przepisie, tym samym ich
ewentualne ziszczenie nie pociąga dla zamawiającego ryzyka braku uzyskania zaspokojenia
z gwarancji. Zatem interes zamawiającego jest zabezpieczony równieżw sytuacji przed
wyborem najkorzystniejszej oferty.
Z przedstawiona ocenąkoreluje stanowisko wystawcy gwarancji z 2 lutego 2011 r. złożone
przez Mostostal Warszawa S.A. na rozprawie.
Nie budzi wątpliwości Izby,że oświadczenie banku gwaranta wskazuje na interpretację
udzielonej przez niego gwarancji, nie tworzy jej nowej treści. Orzecznictwo Izby nadaje takim
oświadczeniom walor rodzaju wykładni autentycznej i uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia
kwestii związanych z możliwymi różnicami interpretacji treści gwarancji.
Izba uznała,że wadium wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. dawało zamawiającemu
możliwośćzaspokojenia sięw sytuacji przewidzianej w art. 46 ust. 4a Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty RAFAKO
S.A. oraz oferty MOSTOSTAL Warszawa S.A. mimo,że ich treśćnie odpowiadała treści siwz
oraz art. 87 ust. 1 pzp przez uwzględnienie przez zamawiającego w toku oceny ofert
niedozwolonej zmiany treści oferty RAFAKO S.A. oraz oferty MOSTOSTAL Warszawa S.A.
w zakresie dotyczącym terminu wykonania zamówienia, stanowiącym jednocześnie
kryterium oceny ofert nie znalazły potwierdzenia.
Zamawiający w pkt. 21.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał jako
kryterium oceny ofert czas wykonania zamówienia. Ustalił, iżwykonawcy mogąw tym
kryterium otrzymaćmaksymalna ilośćl00 pkt, a jego waga wynosi 20%.
Sposób obliczenia punktów dla tego kryterium ustalił w ten sposób,że:
K 2 = (Najkrótszy czas wykonania : Czas wykonania ocenianej Oferty) x 100 pkt. x 20 %
W pkt 4.1 Części I siwz zamawiający zastrzegł, iżtermin ten winien byćnie dłuższy niż24
miesiące. Wskazał również, iżprzewidywanym terminem zawarcia umowy jest dzień31
stycznia 2011r. MOSTOSTAL Warszawa S.A. wskazał w ofercie jako termin realizacji obiektu
wraz z podpisaniem protokołu przekazania - przejęcia do eksploatacji dzień17 października
2012r.
Pismem z 12 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcędo wyjaśnienie i terminu
realizacji obiektu, podnosząc, iżprawidłowym określeniem czasu wykonania jest określenie
terminu w miesiącach w zaokrągleniu do 1 tygodnia.
W odpowiedzi, MOSTOSTAL Warszawa S.A. wskazał, iżtermin ten wyniesie 20 miesięcy i 2
tygodnie.
Okres od 31 stycznia 2011 r. do 17 października 2012 r. wynosi 20 miesięcy, 2 tygodnie i 3
dni.
RAFAKO S.A. wskazał jako termin realizacji obiektu wraz z podpisaniem protokołu
przekazania - przejęcia do eksploatacji 30 listopada 2012 roku.
Pismem z 12 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcępodnosząc analogicznie, jak
w przypadku Mostostal Warszawa S.A., iżprawidłowym określeniem czasu wykonania jest
określenie terminu w miesiącach w zaokrągleniu do 1 tygodnia. W odpowiedzi RAFAKO S.A.
wskazał, iżtermin ten wyniesie 22 miesiące.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazać
trzeba,że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do sposobu
prezentacji terminu nie były jednoznaczne. Zamawiający zastrzegł termin maksymalny,
wskazał zakładanądatępoczątkowąa nie sformułował wprost wymogu podania terminu w
określonych jednostkach czasu. Skutkiem tego z czterech złożonych ofert dwie prezentowały
terminy wyrażone datąkalendarzową, a dwie terminy wyrażone w jednostkach czasu.
Obaj wykonawcy dokonując przeliczenia terminu wykonania zamówienia na jednostki czasu
nie zmienili treści swych ofert. Zmiana tak nastąpiłaby w sytuacji, gdyby terminy te różniły się
w stosunku do terminów wyrażonych datą. Dokonane przez Mostostal Warszawa S.A.
zaokrąglenie terminu w dół pozbawione jest w okolicznościach sporu doniosłości prawnej. Po
pierwsze: taka korekta zgodna jest ze zwyczajowo przyjętymi zasadami zaokrągleń– tzn.
wielkości mniejsze, niżpołowa wartości stanowiącej punkt odniesienia, zaokrągla sięw dół –
zatem w przypadku, gdy punkt odniesienia stanowi okres jednego tygodnia wielkośćtrzech
dni podlega korekcie w dół. mniejszej. Po drugie: zmiana taka nie mażadnego wpływu na
ilośćpunktów przyznanych w kryterium terminu wykonania – nawet bowiem przy
zaokrągleniu „w górę” oferta Mostostal Warszawa S.A. i tak jest w tym punkcie najbardziej
korzystna.
Izba ocenia,że w takiej sytuacji zamawiający mógłby samodzielnie dokonaćprzeliczenia
terminów wyrażonych datąkalendarzową– różnica dotyczy bowiem jedynie zmiany sposobu
prezentacji treści oferty, nie zaśzmiany treści oferty. Tym bardziej zatem zamawiający nie
naruszył przepisów art. 87 ust. 1 Pzp uzyskując wyjaśnienia wykonawców.
Izba uznała,że zarzut dotyczący niedozwolonego poprawienia omyłek pisarskich w treści
oferty RAFAKO S.A. został zmodyfikowany przez odwołującego na rozprawie i jego
rozpoznanie jest niedopuszczalne. Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi,że Izba nie może orzekaćco
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W odwołaniu odwołujący oświadczył,że utajnienie oferty RAFAKO S.A. w tej części
całkowicie uniemożliwiło odwołującemu weryfikację, a w czasie rozprawy, iżkwestionuje te
same elementy oferty, co odwołujący Mostostal – Warszawa S.A.
Zarzut odwołania winien zostaćsformułowany na tyle jasno w zakresie podstaw faktycznych
i prawnych, by jego identyfikacja nie była pozostawiona domyślności uczestników sporu.
Brak jest podstaw do przyjęcia, na podstawie analizy treści obu odwołań,że zarzuty obu
odwołujących sątożsame. Izba wzięła teżpod uwagę,że nietrafne jest podnoszenie
okoliczności utajnienia oferty RAFAKO S.A. jako uniemożliwiającej podnoszenie zarzutu
(drugi z odwołujących mógł go wszak sformułować), zwłaszcza,że odwołujący nie podnosił
zarzutu nieprawidłowego utajnienia treści oferty RAFAKO S.A..
Zarzuty zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do części oferty MOSTOSTAL Warszawa S.A. - częśćB Tom 1 oferty
obejmującej m.in. harmonogram rzeczowo - finansowy, rozbicie cenowe oraz wzór kontraktu
oraz zaniechanie ujawnienia treści oferty tego wykonawcy znalazły potwierdzenie.
MOSTOSTAL Warszawa S.A. zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa - częśćB Tom 1
oferty obejmującej m.in. harmonogram rzeczowo - finansowy, rozbicie cenowe oraz wzór
kontraktu.
Pismem z 21 stycznia 2011 r. zamawiający zwrócił siędo Mostostal Warszawa S.A. w
sprawie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z tego samego dnia wykonawca nie wyraził zgody, stwierdzając, iżte zawierają
szereg wiedzędotyczącąorganizacji zlecenia, zastosowanej technologii, know-how i
zarządzania finansowego projektem, których ujawnienie narazićmogłoby na szkodęi
wydatnie pogorszyćpozycjękonkurencyjnąMOSTOSTAL Warszawa S.A.
Art. 8 ust. 1 Pzp nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę
zasady. Wyjątek stanowi, art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert, zastrzegł,że nie
mogąbyćone udostępniane. Art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Za niezasadne Izba uznała wyłączenie jawności dokumentów zawartych w części 1 Tom1
Oferty Mostostal Warszawa S.A. w szczególności harmonogramu rzeczowo – finansowego,
rozbicia cenowego oraz wzoru kontraktu. Nawet przy przyjęciu stanowiska, którego Izba nie
podziela,że zastrzeżenie nie udostępnienia, czyni zadośćwymaganiu art. 11 ust. 4 in fine
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do rozważenia pozostaje kwestia, czy
zachodząłącznie obie pozostałe przesłanki tj. czy zastrzeżone informacje sąnieujawnione
do wiadomości publicznej oraz, czy mająone wartośćgospodarcządla wykonawcy.
Podkreślićtrzeba,że dla uznania prawidłowości dokonanego zastrzeżenia niezbędne jestłą
czne spełnienie przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przyczyny wyłączenia jawności musząmiećteżcharakter na tyle obiektywny, by
możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP
74/05) to na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane
przez wykonawców jest zgodne z prawem.
Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość- poprzestał w zasadzie na braku zgody
wykonawcy,co do wyłączenia jawności, co jest niewłaściwe. Zamawiający wżaden sposób
nie odniósł sięteżna rozprawie o trafności uzasadnienia wskazanego przez Mostostal
Warszawa S.A.
Wyniki postępowania przed Izbąoraz akta sprawy nie pozwalająna ustalenie,że informacje
zastrzeżone przez Mostostal Warszawa S.A. stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Izba ocenia,że harmonogram rzeczowo – finansowy zawiera informacje, które referująsię
do informacji podawanych obligatoryjnie przez zamawiającego w czasie jawnego otwarcia
ofert – ceny oferty oraz terminu wykonania zamówienia. Mimoże nie można co do zasady
wykluczyćmożliwości zastrzeżenia danych cząstkowych składających sięna cenęoferty lub
dotyczących terminu wykonania zamówienia, to badanie skuteczności ich zastrzeżenia
winno byćdokonywane szczególnie wnikliwie.
Izba ocenia,że wskazanie wysokościśrodków finansowych angażowanych w danych
okresach czasu nie może byćuznane per se za tajemnicęprzedsiębiorstwa i podlegać
ochronie. Ogólnośćdanych wynikających z harmonogramu oraz sposób ich prezentacji nie
wskazująna zawarcie w nich indywidualizującego wykonawce, charakterystycznego dla
niego oraz godnego ochrony know-how. Walor taki miałyby informacje mające znaczenie z
uwagi na mechanizmy konkurencji – tzn. ich uzyskanie przez innych wykonawców
narażałoby interesy Mostostal Warszawa S.A. na szwank. Rezultaty postępowania przed
Izbąnie prowadządo takich wniosków.
Brak jest zatem podstaw do uznania,że zastrzeżone dane mająwartośćgospodarcząna
tyle istotną,że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców.
Mostostal Warszawa S.A. nie wskazał w tej mierze na swoje indywidualne organizacyjne
godne ochrony. Głoszony na rozprawie pogląd ma walor twierdzenia ogólnego. Twierdzenie
o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne oświadczenie
wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji.
Mimo,że potwierdzenie zarzutu nie niesie wprost skutku w postaci nakazania odrzucenia
oferty Mostostal Warszawa S.A. Izba uznała,że naruszające przepisy wyłączenie jawności
części oferty może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Dokonywane obligatoryjnie przez zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia przez
wykonawcęinformacji zawartych w ofercie stanowi element czynności badania i oceny ofert.
Zatem wadliwe uwzględnienie poczynionych zastrzeżeńpowoduje nieprawidłowość
dokonania tej czynności, a w konsekwencji równieżniezgodnośćz przepisami czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba uznała również,że skoro badanie zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi element badania oferty, odwołujący zakwestionował poczynione
zastrzeżenie w terminie ustawowym.
Reasumując, zarzuty kierowane wobec RAFAKO S.A. znalazły potwierdzenie. Wykonawca
ten nie wniósł wadium odpowiadającego wymaganiom ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Niezależnie od tego,że przepisy
ustawy uznająofertętakiego wykonawcy za odrzuconąz mocy prawa, stan sprawy ustalony
w toku rozprawy nakazuje przyjąć,że oferta RAFAKO S.A. podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzuty kierowane wobec Mostostal Warszawa S.A. znalazły potwierdzenie jedynie w części
dotyczącej zastrzeżenia części B tom 1 oferty.
Skutkiem powyższego jest uznanie,że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru oferty
złożonej przez RAFAKO S.A., czym naruszył art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mająistotny wpływ na wynik
postępowania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 192 ust. 3
pkt 1) Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocników
odwołujących oraz koszt dojazdu pełnomocnika Mostostal Warszawa S.A. na podstawie § 3 pkt
2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
……………………….
1.Uwzględnia oba odwołania i nakazuje ENERGA KOGENERACJA Sp. z o.o., ul.
Elektryczna 20a, 82-300 Elbląg unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
wykluczenie Rafako S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ujawnienie części B Tom 1
oferty Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża ENERGA KOGENERACJA Sp. z o.o., ul. Elektryczna
20a, 82-300 Elbląg i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych kwotęw wysokości
40 000
zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:
A
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A,
02-673 Warszawa,
B
wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez PBG S.A., ul. Skórzewska 35, 62-081
Przeźmierowo,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 48 078 zł 18 gr (słownie: czterdzieści osiem tysięcy
siedemdziesiąt osiem złotych osiemnaście groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony, w tym:
A.
kwoty 24 478 zł 18 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta
siedemdziesiąt osiem złotych osiemnaście groszy) przez ENERGA
KOGENERACJA Sp. z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-300 Elbląg na rzecz
Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie,
B.
kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez ENERGA KOGENERACJA Sp. z o.o., ul. Elektryczna 20a, 82-
300 Elbląg na rzecz PBG S.A., ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Sygn akt KIO 152/11
KIO 158/11
Uzasadnienie
Zamawiający – ENERGA Kogeneracja Sp. z o. o. w Elblągu - prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego, którego przedmiotem jest: „Budowa bloku energetycznego
opalanego biomasąo mocy 20 MWe w ENERGA Kogeneracja Sp. z o.o. w Elblągu”.
17 stycznia 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej
przez RaciborskąFabrykęKotłów RAFAKO S.A. w Raciborzu.
Wybór dokonany przez zamawiającego stał sięprzedmiotem odwołańwniesionych przez:
−
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie – sygn. akt KIO 152/11;
−
PBG S.A. w Wysogotowie – sygn. akt KIO 158/11.
Odwołanie wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. - sygn. akt KIO 152/11:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
−
art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie;
−
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania RAFAKO S.A.;
−
art. 24 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty RAFAKO S.A.;
−
art. 87 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na umożliwieniu
dokonania przez RAFAKO S.A. niedopuszczalnej zmiany treści oferty;
−
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie, i tym samym zaniechanie
odrzucenia oferty RAFAKO S.A. pomimo jej sprzeczności z treściąistotnych warunków
zamówienia;
−
art. 91 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie oraz zaniechanie jego
właściwego zastosowania i tym samym wybór oferty RAFAKO S.A. jako najkorzystniejszej i
zaniechanie wyboru oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
−
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
−
nakazanie ponownej czynności badania i ceny ofert;
−
wykluczenie RAFAKO S.A. z postępowania o udzielenie zamówienia;
−
odrzucenie oferty RAFAKO S.A. ;
−
wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego;
−
zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania zgodnie ze spisem, który
zostanie przedstawiony na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł,że gwarancja bankowa w jakiej RAFAKO S.A. wniósł
wadium nie zawiera przesłanki wskazanej w art. 46 ust. 4 a Pzp, zatem wykonawca ten nie
wniósł wadium odpowiadającego wymaganiom ustawy Prawo zamówieńpublicznych i
podlega wykluczeniu. Za pozbawione znaczenia odwołujący uznał okoliczność,że
zamawiający, tak w postanowieniach siwz, jak i wzorze gwarancji nie powołał tej przesłanki
zatrzymania wadium. Ocenił bowiem,że zamawiający nie jest upoważniony do
modyfikowania bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, które mająpierwszeństwo
przed postanowieniami siwz.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołujący wskazał,że RAFAKO
złożył ofertęnieodpowiadającątreści siwz, pominął bowiem istotne wymagania
zamawiającego, które nie mogąpodlegaćuzupełnieniu w trybue art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp.
Wywiódł,że zaoferowanie innych, niżwymagane rozwiązań(inne paliwo, inne parametry
techniczne), niżwskazane przez zamawiającego w sposób nie dopuszczającyżadnych
odstępstw, nie mogąbyćuznane za nieistotnązmianęw treści oferty. Odwołujący wskazał,że zwrócenie sięprzez zamawiającego do RAFAKO S.A. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp stanowi
nieuprawnione przekroczenie dyspozycji tego przepisu, gdyżspowodowało niedopuszczalną
zmianętreści oferty wykonawcy.
RAFAKO S.A. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując
termin
ustawowy
oraz
obowiązek
przekazania
kopii
przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Odwołanie wniesione przez PBG S.A. - sygn. akt KIO 158/11:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty RAFAKO S.A. pomimo, iż
wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
2.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy RAFAKO S.A. w
sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie była prawidłowo zabezpieczona wadium;
3.
art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MOSTOSTAL
Warszawa S.A. w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie była prawidłowo zabezpieczona
wadium;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty RAFAKO S.A. oraz oferty
MOSTOSTAL Warszawa S.A. mimo,że zostały one wniesione przez wykonawców
wykluczonych z postępowania oraz pomimo, iżtreśćich oferty nie odpowiadała treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty RAFAKO S.A. oraz oferty
MOSTOSTAL Warszawa S.A. mimo,że ich treśćnie odpowiadała treści siwz;
6.
art. 87 ust. 1 Pzp przez uwzględnienie przez zamawiającego w toku oceny ofert
niedozwolonej zmiany treści oferty RAFAKO S.A. oraz oferty MOSTOSTAL Warszawa S.A.
w zakresie dotyczącym terminu wykonania zamówienia, stanowiącym jednocześnie
kryterium oceny
ofert;
7.
art. 87 ust. 2 pkt. 1 PZP polegające na uwzględnieniu dokonanych przez RAFAKO
S.A. poprawek oczywistych omyłek pisarskich;
8.
art. 8 ust. 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w związku z art. 7 Pzp przez zaniechanie
badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do części
oferty MOSTOSTAL Warszawa S.A. - częśćB Tom 1 oferty obejmującej m.in. harmonogram
rzeczowo-finansowy, rozbicie cenowe oraz wzór kontraktu, a w konsekwencji zaniechanie
ujawnienia treści oferty tego wykonawcy;
9.
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 PZP poprzez utajnienie oferty MOSTOSTAL
Warszawa w części B Tom 1 oferty obejmującej m.in. harmonogram rzeczowo-finansowy,
rozbicie cenowe oraz wzór kontraktu pomimo,że informacje tam zawarte nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa i nie mogąbyćutajnione;
10.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 PZP poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty w
niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
dokonania ponownej oceny oferty złożonej przez RAFAKO S.A. oraz MOSTOSTAL
Warszawa S.A. i w jej wyniku:
a) wykluczenie RAFAKO S.A. i MOSTOSTAL Warszawa S.A. z postępowania;
b)
odrzucenie ofert złożonych przez RAFAKO S.A. i MOSTOSTAL Warszawa
S.A.,
c)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu,że zarówno gwarancja wadialna RAFAKO S.A. jak i
MOSTOSTAL Warszawa S.A. nie były zgodne z przepisami prawa. Gwarancja RAFAKO
S.A. nie zawierała przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a Pzp,
natomiast gwarancja MOSTOSTAL Warszawa S.A. zawierała przesłanki zatrzymania
wadium, ale tylko w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy zostałaby wybrana, co równieżjest
sprzeczne z przepisami Pzp.
Odwołujący zarzucił również, ze RAFAKO S.A. jak i MOSTOSTAL Warszawa S.A. dopuścili się
zmiany treści oferty przez podanie w trybie wskazanym w art. 87 ust. 1 Pzp terminu wykonania
umowy liczonego w miesiącach i tygodniach w sytuacji, w której w ofertach posłużyli siędata
kalendarzową. Podniósł również,że zamawiający umożliwił RAFAKO S.A. samodzielne
poprawienie omyłek pisarskich. Jednocześnie utajnienie oferty RAFAKO S.A. w tej części
całkowicie uniemożliwiło odwołującemu weryfikację, czy zaistniałe omyłki sąrzeczywiście
oczywistymi omyłkami pisarskimi.
Odwołujący ocenił,że informacje zastrzeżone przez MOSTOSTAL Warszawa S.A. nie mogły
podlegaćzastrzeżeniu z uwagi na treśćart. 86 ust. 4 Pzp, a nadto nie stanowiły one
informacji przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
RAFAKO S.A. oraz Mostostal Warszawa S.A. przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Po ustaleniu na posiedzeniu,żeżadne z odwołańnie podlega odrzuceniu, Izba
przeprowadziła rozprawępodczas której odwołujący i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe
stanowiska. Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący nieprawidłowego wniesienia wadium
przez RAFAKO S.A. oraz zarzut niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treściąsiwz w
części dotyczącej... Zamawiający nie uwzględnił zarzutów dotyczących oferty Mostostal
Warszawa S.A.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27
lipca 2010 r., pod numerem 2010/S 143-220920.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne.
Wydając orzeczenie Izba oparła sięna znajdujących sięw dokumentacji postępowania
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia,
ofertach
i
przywoływanych
niżej
oświadczeniach i dokumentach.
Odwołanie wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. - sygn. akt KIO 152/11
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę, zatem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują,że odwołujący może ponieść
szkodęw postaci utraty spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Istotnąkwestięstanowi ustalenie zakresu rozpoznawanych zarzutów. Zamawiający uznał
większośćzarzutów kierowanych wobec wyboru najkorzystniejszej oferty złoóznej przez
RAFAKO S.A.
Izba zważyła,że wynikający z art. 185 ust. 5 Pzp zakaz dokonywania przez uczestnika
postępowania odwoławczego czynności sprzecznych z czynnościami i oświadczeniami
strony do której przystąpił, nie może powodowaćutraty możliwości obrony swoich praw w
postępowaniu przez takiego uczestnika. De lege lata ustawa przewiduje możliwość
zgłoszenia sprzeciwu wyłącznie przez uczestnika, który przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i to jedynie w sytuacji uwzględnienia zarzutów
odwołania w całości. Wskazaćjednak należy, na realizowany w przepisach dotyczących
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej postulat ich koncentracji, w szczególności na
przesłanki odrzucenia odwołania zawarte w art. 189 ust. 2 Pzp. W konsekwencji przyjęcia,że
wobec uznania części zarzutów przez zamawiającego odpada ich badania, wykonawca
zostałby pozbawiony możliwości obrony swoich praw w postępowaniu.
Izba rozpoznała zatem zarzuty odwołania w całości z uwzględnieniem argumentacji
przystępującego, jednak stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający niezasadnie dokonał wyboru oferty złożonej przez RAFAKO S.A., gdyż
wykonawca ten nie wniósł wadium dającego zamawiającemu możliwośćzaspokojenia we
wszystkich sytuacjach wymaganych przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - pkt 13 - i załączniku Nr 3
Wzoru Gwarancji Bankowej/Ubezpieczeniowej ustalił,że:
„13.7 Zamawiający zatrzymuje Wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca (art. 46 ust. 5
Ustawy):
13.7.1 odmówił podpisania Kontraktu na warunkach określonych w Ofercie,
13.7.2 nie wniósł wymaganego Zabezpieczenia należytego Wykonania Kontraktu,
13.7.3 podpisanie Kontraktu stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy."
We wzorze gwarancji zamawiający zastrzegł prawo zatrzymania wadium, jeśli wykonawca,
będąc poinformowany o wyborze jego oferty, w okresie związania ofertą:
a)
odmówił podpisania Kontraktu na warunkach określonych w Ofercie lub/i
b)
nie wniósł wymaganego Zabezpieczenia Należytego Wykonania Kontraktu na
zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) lub/i
c)
podpisanie kontraktu stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Zamawiający ustalając wymagania dotyczące wadium wskazał przesłanki zatrzymania
wadium wskazane w art. 45 ust. 5 Pzp, pominął jednak sytuacjęwskazanąw art. 46 ust. 4a
Pzp. Przywołany przepis stanowi,że zatrzymanie wadium wraz z odsetkami następuje, gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba,że
udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Przystępujący złożył gwarancjębankowąnr CRD/G/35742 wystawionąprzez Raiffeisen
Bank Polska S.A. z siedzibąw Warszawie. W treści gwarancji bank - gwarant zobowiązał się
do wypłaty zabezpieczenia w sytuacjach odpowiadających wymaganiom zamawiającego
określonym w siwz.
Przedmiotem sporu jest w zasadzie ustalenie, czy zamawiający ma prawo mocąswego
oświadczenia zawartego w siwz kształtowaćprzesłanki zatrzymania wadium przez
ograniczenie ich katalogu w stosunku do obowiązujących przepisów. Na tak postawione
pytanie należy udzielićodpowiedzi negatywnej.
Z art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp nie sposób wywieśćobowiązku zamawiającego do podawania
wymagańdotyczących wadium w sposób wyczerpujący. Istotąprzywołanego przepisu jest
podanie przez zamawiającego, czy wymaga wniesienia wadium, a jeśli tak to w jakiej
wysokości.
Przesłanki zatrzymania wadium wskazane w art. 45 ust. 4a i 5 Pzp mającharakter iuris
cogentis. Możliwośćich wyłączenia przez zamawiającego przez postanowienia siwz jest
niedopuszczalna.
Zamawiającemu sektorowemu przysługuje z mocy art. 138c ust. 1 pkt 3 Pzp prawo
odstąpienia od możliwościżądania wniesienia wadium. Jeśli jednak z możliwości tej nie
skorzysta obowiązany jest do zachowania wszystkich wymagańdotyczących wadium
wynikających z ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wskazaćteżtrzeba,że tak w przypadku gwarancji bankowych, jak i ubezpieczeniowych z
obowiązujących przepisów prawa nie wynikająwprostżadne wymagania dotyczące ich
treści. Ich istotąjest natomiast zabezpieczenie wymaganego rezultatu. Wadium jest
wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w
przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Przyjmuje sięjednolicie,że dla uznania
wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust.
4 a oraz 46 ust. 5 Pzp. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi
nastąpićw taki sposób, aby możliwośćzaspokojenia sięz gwarancji w pełnym zakresie
wynikającym z ustawy nie była kwestionowana. W przeciwnym razie nie można uznać,że
nastąpiło wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”.
Treśćgwarancji złożonej przez przystępującego RAFAKO S.A. nie zawiera generalnej
klauzuli wskazującej na możliwośćzatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych. Zostały w niej natomiast wskazane przypadki uzasadniające
zatrzymanie wadium z pominięciem zobowiązania do zapłaty wadium w sytuacji określonej
w art. 46 ust. 4a Pzp. Skorożadna z przesłanek zawartych w enumeratywnym katalogu nie
odpowiada zakresowi przywołanego przepisu, nie ustanowiona została możliwość
zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a Pzp. Izba uznała zatem,że nie
nastąpiło wniesienie wadium zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Prezentowana ocena skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji kształtuje sięw
orzecznictwie Izby, znajduje równieżpotwierdzenie w wyrokach Sądów Okręgowych.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp potwierdził się.
Potwierdzenie znalazł równieżzarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W toku postępowania zamawiający dokonywał zmian siwz oraz udzielał wykonawcom
odpowiedzi na pytania, które miały istotne znaczenie dla treści składanych ofert.
Oferta RAFAKO S.A. nie uwzględniała wszystkich ustalonych przed otwarciem ofert
wymagańzamawiającego dotyczących Klauzuli 12.5.1, 13.5.1 - 3.
Zamawiający pismem z 12 stycznia 2011 r. (znak: EKO-000333-2011) zwrócił siędo
RAFAKO S.A. o wyjaśnienie punktów 13.5.1 Punkt Gwarancyjny 1 CzęśćTechniczna, w
tym dotyczących warunków gwarancyjnych: temperatura otoczenia, parametry kotła, paliwo
oraz gwarancje grupy dla poz. 2 do 4. W odpowiedzi RAFAKO S.A. pismem z 12 stycznia
2011 r. stwierdziło m.in.,że zapisy w pkt 13.5.1 Punkt Gwarancyjny I CzęśćTechniczna
powinny miećnastępujące brzmienie:
-
temperatura otoczenia: + 15 °C
-
parametry kotła zgodnie z punktem 5.5.1.1. część2 SIWZ
-
paliwo: palety ze słomy.
Ponadto RAFAKO S.A. wskazało,że w tabeli w kolumnie gwarancyjne grupy w pkt 2 i 4
poprawia z B na C, podobnie w punktach 13.5.2. i 13.5.3. oraz koryguje numeracjępunktu
5.5.5.1. na 5.5.1.1. jako oczywiste omyłki pisarskie.
Przede wszystkim wskazaćtrzeba na nieprawidłowośćdziałańzamawiającego przy badaniu
oferty RAFAKO S.A. W razie stwierdzenia oczywistego charakteru popełnionych omyłek
zamawiający winien dokonaćich samodzielnej poprawy. Jeśli zamawiający zwraca siędo
wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp w celu ustalenie treści oferty przesłanka oczywistości
odpada.
W okolicznościach sporu Izba uznała,że zmiany w ofercie RAFAKO S.A. dotyczące
temperatury otoczenia, parametrów kotła oraz paliwa mającharakter istotny i nie podlegają
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba dała wiaręstanowisku zamawiającemu,że w szczególności parametr temperatury
otoczenia ma istotne znaczenie dla obliczeńpozostałych parametrów. Jakkolwiek nie można
zaprzeczyćpoglądom wyrażonym przez RAFAKO S.A. na rozprawie,że z uwagi na kształt
procesu technologicznego, osiągniecie wielkości zakładanych przez zamawiającego
następujęna etapie uruchomienia kotła, to nie mogąone przynieśćskutku w postaci
uznania,że oferta RAFAKO odpowiada siwz.
Izba miała na względzie przede wszystkim zasady udzielania zamówieńpublicznych
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter w znaczącym stopniu
sformalizowany. Jego celem jest wybór najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu zasad
wynikających w szczególności z art. 7 ust. 1 Pzp. Wybór ten może byćdokonany prawidłowo
jedynie w sytuacji, gdy następuje spośród ofert prezentujących takie samoświadczenie
odpowiadające wymaganiom zamawiającego.
Skoro zamawiający zmienił swoje oczekiwania i dał temu formalny wyraz, to obowiązkiem
wykonawców działających z należytąstarannościąjest uwzględnienie powyższego w
składanych ofertach.
RAFAKO S.A. nie uczynił tego, a na rozprawie nie podniósł, ani teżnie wykazał,że w
okolicznościach sprawy popełnione uchybienia mogąbyćsanowane zgodnie z ustawą.
W tym stanie rzeczy Izba uznała stanowisko zamawiającego uwzględniające zarzuty
odwołania za prawidłowe za wyjątkiem poprawienia punktu B na C. W tym miejscu RAFAKO
S.A. de facto zwiększyło swojąodpowiedzialnośćw stosunku do zamawiającego, oferując w
dalszym ciągu wymagany zakresświadczenia.
Odwołanie wniesione przez PBG S.A. - sygn. akt KIO 158/11.
Izba uznała,że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust.
1 Pzp.
Ocenie takiej nie przeczy, iżtreśćgwarancji bankowej, w jakiej odwołujący wniósł wadium
(kopia w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przed otwarciem rozprawy, oryginał
zamawiający zwrócił zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp – oświadczenie zamawiającego w protokole
rozprawy) odpowiada kwestionowanej przez odwołującego gwarancji RAFAKO S.A.
Izba uznała,że uprawnienie do wniesienia odwołania winno byćustalane przede wszystkim
przy identyfikacji zarzutów w zakreślonych ich granicami podstawach faktycznych – t.j.
dotyczących konkurentów odwołującego. W tym teżkontekście należy postrzegać
przesłankęmożliwości poniesienia szkody przez odwołującego, którego interes w uzyskaniu
danego zamówienia nie jest sporny.
Wskazaćteżtrzeba,że uprawnienie do wniesienia odwołania stanowi inna kategorięprawną
od przesłanek uwzględnienia odwołania wskazanych w art. 192 ust. 2 Pzp. Wynik
postępowania, o którym stanowi przywołany przepis, to w okolicznościach sporu wybór oferty
złożonej przez RAFAKO S.A. Zatem o możliwości uwzględnienia odwołania stanowi
potwierdzenie zarzutów kierowanych wobec tego wykonawcy, nie zaśmożliwośćuzyskania
zamówienia przez odwołującego.
Izba miała teżna względzie,że przyjęcie poglądu prawnego zamawiającego i
przystępującego Mostostal Warszawa (mając na uwadze wskazywane w piśmie procesowym
przystępującego okoliczności dotyczące niezgodności oferty odwołującego z treściąswiz)
prowadziłoby do konieczności wykazywania przez odwołującego przed Izbą,że nie podlega
on wykluczeniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu, co jest nieprawidłowe.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, mimo,że nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia RAFAKO S.A., gdy
oferta tego wykonawcy nie była prawidłowo zabezpieczona wadium znalazł potwierdzenie.
Ustalenia i oceny zostały zawarte w uzasadnieniu dotyczącym odwołania wniesionego przez
Mostostal Warszawa S.A.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia MOSTOSTAL
Warszawa S.A., gdy oferta tego wykonawcy nie była prawidłowo zabezpieczona wadium nie
potwierdził się.
Mostostal Warszawa S.A. wniósł wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej przez
Kredyt Bank S.A. w Warszawie. Zgodnie z treściągwarancji zamawiający jest uprawniony do
zatrzymania wadium, jeśli wykonawca, będąc poinformowany o wyborze jego oferty, w
okresie związania ofertą:
a)
odmówił podpisania Kontraktu na warunkach określonych w Ofercie lub/i
b)
nie wniósł wymaganego Zabezpieczenia Należytego Wykonania Kontraktu na
zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) lub/i
c)
podpisanie kontraktu stało sięniemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
d) jeśli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw, chyba,że
udowodni,że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie.
Izba uznała,że treśćgwarancji stanowi wystarczające zabezpieczenie dla zamawiającego
na wypadek zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 45 ust. 4 a Pzp.
Izba uwzględniła stanowisko Sądu Okręgowego w Lublinie, wyrażone w w wyroku z 29
czerwca 2009 r. sygn. akt IX Ga 109/09 (niepubl.) zapadłym w wyniku skargi na orzeczenie
Izby z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt. 455/09. Sąd Okręgowy uznał,że aczkolwiek
ukształtowanie postanowieńgwarancji, analogiczne w zasadzie jak w gwarancji złożonej
przez Mostostal Warszawa S.A., wydawaćsięmoże na pierwszy rzut oka jako pozostające w
sprzeczności z art. 46 ust. 4a Pzp, to jednak przyjęciu takiego poglądu sprzeciwiająsię
wykładnia logiczna i funkcjonalna postanowieńgwarancji.
Sąd Okręgowy wywiódł,że sytuacja wezwania do uzupełnienia oświadczeń, pełnomocnictw
lub dokumentów może miećmiejsce jedynie na etapie postępowania poprzedzającym wybór
oferty najkorzystniejszej, wżadnym razie po dokonaniu takiego wyboru.
Uwzględniając przywołane stanowisko Sądu Okręgowego Izba stwierdziła,że skoro gwarant
przewidział wypłatękwoty wadium wobec przesłanki odpowiadającej w swej treści art. 46
ust. 4 a Pzp i wskazał wprost okoliczności przewidziane w tym przepisie, tym samym ich
ewentualne ziszczenie nie pociąga dla zamawiającego ryzyka braku uzyskania zaspokojenia
z gwarancji. Zatem interes zamawiającego jest zabezpieczony równieżw sytuacji przed
wyborem najkorzystniejszej oferty.
Z przedstawiona ocenąkoreluje stanowisko wystawcy gwarancji z 2 lutego 2011 r. złożone
przez Mostostal Warszawa S.A. na rozprawie.
Nie budzi wątpliwości Izby,że oświadczenie banku gwaranta wskazuje na interpretację
udzielonej przez niego gwarancji, nie tworzy jej nowej treści. Orzecznictwo Izby nadaje takim
oświadczeniom walor rodzaju wykładni autentycznej i uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia
kwestii związanych z możliwymi różnicami interpretacji treści gwarancji.
Izba uznała,że wadium wniesione przez Mostostal Warszawa S.A. dawało zamawiającemu
możliwośćzaspokojenia sięw sytuacji przewidzianej w art. 46 ust. 4a Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty RAFAKO
S.A. oraz oferty MOSTOSTAL Warszawa S.A. mimo,że ich treśćnie odpowiadała treści siwz
oraz art. 87 ust. 1 pzp przez uwzględnienie przez zamawiającego w toku oceny ofert
niedozwolonej zmiany treści oferty RAFAKO S.A. oraz oferty MOSTOSTAL Warszawa S.A.
w zakresie dotyczącym terminu wykonania zamówienia, stanowiącym jednocześnie
kryterium oceny ofert nie znalazły potwierdzenia.
Zamawiający w pkt. 21.1.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał jako
kryterium oceny ofert czas wykonania zamówienia. Ustalił, iżwykonawcy mogąw tym
kryterium otrzymaćmaksymalna ilośćl00 pkt, a jego waga wynosi 20%.
Sposób obliczenia punktów dla tego kryterium ustalił w ten sposób,że:
K 2 = (Najkrótszy czas wykonania : Czas wykonania ocenianej Oferty) x 100 pkt. x 20 %
W pkt 4.1 Części I siwz zamawiający zastrzegł, iżtermin ten winien byćnie dłuższy niż24
miesiące. Wskazał również, iżprzewidywanym terminem zawarcia umowy jest dzień31
stycznia 2011r. MOSTOSTAL Warszawa S.A. wskazał w ofercie jako termin realizacji obiektu
wraz z podpisaniem protokołu przekazania - przejęcia do eksploatacji dzień17 października
2012r.
Pismem z 12 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcędo wyjaśnienie i terminu
realizacji obiektu, podnosząc, iżprawidłowym określeniem czasu wykonania jest określenie
terminu w miesiącach w zaokrągleniu do 1 tygodnia.
W odpowiedzi, MOSTOSTAL Warszawa S.A. wskazał, iżtermin ten wyniesie 20 miesięcy i 2
tygodnie.
Okres od 31 stycznia 2011 r. do 17 października 2012 r. wynosi 20 miesięcy, 2 tygodnie i 3
dni.
RAFAKO S.A. wskazał jako termin realizacji obiektu wraz z podpisaniem protokołu
przekazania - przejęcia do eksploatacji 30 listopada 2012 roku.
Pismem z 12 stycznia 2011 r. zamawiający wezwał wykonawcępodnosząc analogicznie, jak
w przypadku Mostostal Warszawa S.A., iżprawidłowym określeniem czasu wykonania jest
określenie terminu w miesiącach w zaokrągleniu do 1 tygodnia. W odpowiedzi RAFAKO S.A.
wskazał, iżtermin ten wyniesie 22 miesiące.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Wskazać
trzeba,że wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do sposobu
prezentacji terminu nie były jednoznaczne. Zamawiający zastrzegł termin maksymalny,
wskazał zakładanądatępoczątkowąa nie sformułował wprost wymogu podania terminu w
określonych jednostkach czasu. Skutkiem tego z czterech złożonych ofert dwie prezentowały
terminy wyrażone datąkalendarzową, a dwie terminy wyrażone w jednostkach czasu.
Obaj wykonawcy dokonując przeliczenia terminu wykonania zamówienia na jednostki czasu
nie zmienili treści swych ofert. Zmiana tak nastąpiłaby w sytuacji, gdyby terminy te różniły się
w stosunku do terminów wyrażonych datą. Dokonane przez Mostostal Warszawa S.A.
zaokrąglenie terminu w dół pozbawione jest w okolicznościach sporu doniosłości prawnej. Po
pierwsze: taka korekta zgodna jest ze zwyczajowo przyjętymi zasadami zaokrągleń– tzn.
wielkości mniejsze, niżpołowa wartości stanowiącej punkt odniesienia, zaokrągla sięw dół –
zatem w przypadku, gdy punkt odniesienia stanowi okres jednego tygodnia wielkośćtrzech
dni podlega korekcie w dół. mniejszej. Po drugie: zmiana taka nie mażadnego wpływu na
ilośćpunktów przyznanych w kryterium terminu wykonania – nawet bowiem przy
zaokrągleniu „w górę” oferta Mostostal Warszawa S.A. i tak jest w tym punkcie najbardziej
korzystna.
Izba ocenia,że w takiej sytuacji zamawiający mógłby samodzielnie dokonaćprzeliczenia
terminów wyrażonych datąkalendarzową– różnica dotyczy bowiem jedynie zmiany sposobu
prezentacji treści oferty, nie zaśzmiany treści oferty. Tym bardziej zatem zamawiający nie
naruszył przepisów art. 87 ust. 1 Pzp uzyskując wyjaśnienia wykonawców.
Izba uznała,że zarzut dotyczący niedozwolonego poprawienia omyłek pisarskich w treści
oferty RAFAKO S.A. został zmodyfikowany przez odwołującego na rozprawie i jego
rozpoznanie jest niedopuszczalne. Art. 192 ust. 7 Pzp stanowi,że Izba nie może orzekaćco
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W odwołaniu odwołujący oświadczył,że utajnienie oferty RAFAKO S.A. w tej części
całkowicie uniemożliwiło odwołującemu weryfikację, a w czasie rozprawy, iżkwestionuje te
same elementy oferty, co odwołujący Mostostal – Warszawa S.A.
Zarzut odwołania winien zostaćsformułowany na tyle jasno w zakresie podstaw faktycznych
i prawnych, by jego identyfikacja nie była pozostawiona domyślności uczestników sporu.
Brak jest podstaw do przyjęcia, na podstawie analizy treści obu odwołań,że zarzuty obu
odwołujących sątożsame. Izba wzięła teżpod uwagę,że nietrafne jest podnoszenie
okoliczności utajnienia oferty RAFAKO S.A. jako uniemożliwiającej podnoszenie zarzutu
(drugi z odwołujących mógł go wszak sformułować), zwłaszcza,że odwołujący nie podnosił
zarzutu nieprawidłowego utajnienia treści oferty RAFAKO S.A..
Zarzuty zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do części oferty MOSTOSTAL Warszawa S.A. - częśćB Tom 1 oferty
obejmującej m.in. harmonogram rzeczowo - finansowy, rozbicie cenowe oraz wzór kontraktu
oraz zaniechanie ujawnienia treści oferty tego wykonawcy znalazły potwierdzenie.
MOSTOSTAL Warszawa S.A. zastrzegł jako tajemnice przedsiębiorstwa - częśćB Tom 1
oferty obejmującej m.in. harmonogram rzeczowo - finansowy, rozbicie cenowe oraz wzór
kontraktu.
Pismem z 21 stycznia 2011 r. zamawiający zwrócił siędo Mostostal Warszawa S.A. w
sprawie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z tego samego dnia wykonawca nie wyraził zgody, stwierdzając, iżte zawierają
szereg wiedzędotyczącąorganizacji zlecenia, zastosowanej technologii, know-how i
zarządzania finansowego projektem, których ujawnienie narazićmogłoby na szkodęi
wydatnie pogorszyćpozycjękonkurencyjnąMOSTOSTAL Warszawa S.A.
Art. 8 ust. 1 Pzp nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę
zasady. Wyjątek stanowi, art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia sięinformacji
stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w terminie składania ofert, zastrzegł,że nie
mogąbyćone udostępniane. Art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi,że przez tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Za niezasadne Izba uznała wyłączenie jawności dokumentów zawartych w części 1 Tom1
Oferty Mostostal Warszawa S.A. w szczególności harmonogramu rzeczowo – finansowego,
rozbicia cenowego oraz wzoru kontraktu. Nawet przy przyjęciu stanowiska, którego Izba nie
podziela,że zastrzeżenie nie udostępnienia, czyni zadośćwymaganiu art. 11 ust. 4 in fine
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do rozważenia pozostaje kwestia, czy
zachodząłącznie obie pozostałe przesłanki tj. czy zastrzeżone informacje sąnieujawnione
do wiadomości publicznej oraz, czy mająone wartośćgospodarcządla wykonawcy.
Podkreślićtrzeba,że dla uznania prawidłowości dokonanego zastrzeżenia niezbędne jestłą
czne spełnienie przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przyczyny wyłączenia jawności musząmiećteżcharakter na tyle obiektywny, by
możliwa była ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP
74/05) to na zamawiającym spoczywa obowiązek zbadania, czy zastrzeżenie dokonane
przez wykonawców jest zgodne z prawem.
Zamawiający obowiązkowi temu nie uczynił zadość- poprzestał w zasadzie na braku zgody
wykonawcy,co do wyłączenia jawności, co jest niewłaściwe. Zamawiający wżaden sposób
nie odniósł sięteżna rozprawie o trafności uzasadnienia wskazanego przez Mostostal
Warszawa S.A.
Wyniki postępowania przed Izbąoraz akta sprawy nie pozwalająna ustalenie,że informacje
zastrzeżone przez Mostostal Warszawa S.A. stanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.
Izba ocenia,że harmonogram rzeczowo – finansowy zawiera informacje, które referująsię
do informacji podawanych obligatoryjnie przez zamawiającego w czasie jawnego otwarcia
ofert – ceny oferty oraz terminu wykonania zamówienia. Mimoże nie można co do zasady
wykluczyćmożliwości zastrzeżenia danych cząstkowych składających sięna cenęoferty lub
dotyczących terminu wykonania zamówienia, to badanie skuteczności ich zastrzeżenia
winno byćdokonywane szczególnie wnikliwie.
Izba ocenia,że wskazanie wysokościśrodków finansowych angażowanych w danych
okresach czasu nie może byćuznane per se za tajemnicęprzedsiębiorstwa i podlegać
ochronie. Ogólnośćdanych wynikających z harmonogramu oraz sposób ich prezentacji nie
wskazująna zawarcie w nich indywidualizującego wykonawce, charakterystycznego dla
niego oraz godnego ochrony know-how. Walor taki miałyby informacje mające znaczenie z
uwagi na mechanizmy konkurencji – tzn. ich uzyskanie przez innych wykonawców
narażałoby interesy Mostostal Warszawa S.A. na szwank. Rezultaty postępowania przed
Izbąnie prowadządo takich wniosków.
Brak jest zatem podstaw do uznania,że zastrzeżone dane mająwartośćgospodarcząna
tyle istotną,że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców.
Mostostal Warszawa S.A. nie wskazał w tej mierze na swoje indywidualne organizacyjne
godne ochrony. Głoszony na rozprawie pogląd ma walor twierdzenia ogólnego. Twierdzenie
o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne oświadczenie
wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji.
Mimo,że potwierdzenie zarzutu nie niesie wprost skutku w postaci nakazania odrzucenia
oferty Mostostal Warszawa S.A. Izba uznała,że naruszające przepisy wyłączenie jawności
części oferty może miećistotny wpływ na wynik postępowania.
Dokonywane obligatoryjnie przez zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia przez
wykonawcęinformacji zawartych w ofercie stanowi element czynności badania i oceny ofert.
Zatem wadliwe uwzględnienie poczynionych zastrzeżeńpowoduje nieprawidłowość
dokonania tej czynności, a w konsekwencji równieżniezgodnośćz przepisami czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Izba uznała również,że skoro badanie zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowi element badania oferty, odwołujący zakwestionował poczynione
zastrzeżenie w terminie ustawowym.
Reasumując, zarzuty kierowane wobec RAFAKO S.A. znalazły potwierdzenie. Wykonawca
ten nie wniósł wadium odpowiadającego wymaganiom ustawy Prawo zamówieńpublicznych
i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Niezależnie od tego,że przepisy
ustawy uznająofertętakiego wykonawcy za odrzuconąz mocy prawa, stan sprawy ustalony
w toku rozprawy nakazuje przyjąć,że oferta RAFAKO S.A. podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzuty kierowane wobec Mostostal Warszawa S.A. znalazły potwierdzenie jedynie w części
dotyczącej zastrzeżenia części B tom 1 oferty.
Skutkiem powyższego jest uznanie,że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru oferty
złożonej przez RAFAKO S.A., czym naruszył art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mająistotny wpływ na wynik
postępowania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 192 ust. 3
pkt 1) Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocników
odwołujących oraz koszt dojazdu pełnomocnika Mostostal Warszawa S.A. na podstawie § 3 pkt
2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
