rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-10
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-10
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/153/11
KIO/153/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 08 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez MVS Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów w dniu 26 stycznia 2011 r.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Niepubliczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Pabianickie Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice
przez MVS Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów w dniu 26 stycznia 2011 r.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Niepubliczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Pabianickie Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakłada na Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Pabianickie Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice karę finansową
w wysokości 1 250 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście pięćdziesiąt zł zero groszy),
2. Kosztami postępowania obciąża Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie
Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez MVS Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11.098 zł 98 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie Centrum Medyczne,
ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice na rzecz MVS Sp. z o.o.,
ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/153/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
zamówienia z wolnej ręki na dostawa oryginalnej, zgodnej z zaleceniami producenta aparatu
CT lampy RTG do tomografu komputerowego wraz z montażem, nr postępowania
1/TZ/2011, zostało wszczęte przez Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie
Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice zwany dalej: „Zamawiającym”.
Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie art. 66 ust.2
Pzp, ani ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie ZamówieńPublicznych. Umowa
została zawarta w dniu 19.01.2011 r.
W dniu 21.01.2011 r. Zamawiający ustnie przekazał przedstawicielowi MVS Sp.
z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów zwanego dalej: „MVS Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” informacjęo udzielnie zamówienia w trybie z wolnej ręki GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. na dostawęlampy rtg do przedmiotowego tomografu. W dniu
24.01.2011 r. Zamawiający udostępnił MVS Sp. z o.o. w swojej siedzibie dokumentacje
postępowania, w tym protokół z postępowania.
W dniu 26.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp
”
MVS, wniosło odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 26.01.2011 r. (faxem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że dokonując zaskarżonych czynności naruszył:
1) art. 66 i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp -
przez przyjęcie,że jedynym wykonawcązdolnym do wykonania zamówienia jest firma GE
Medical System Polska Sp. z o.o.;
2)
art. 10 ust. 1 Pzp - poprzez niezastosowanie jednego
z dwóch podstawowych trybów udzielania zamówieńpublicznych, tj. przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego; 3)
art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący
wnosił o uznanie odwołania za zasadne i nakazanie:
1)
Zamawiającemu unieważnienia
postępowania przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki oraz nakazanie Zamawiającemu
wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym, 2)
w przypadku zawarcia przez
Zamawiającego umowy:
a) o unieważnienie zawartej umowy, albo
b) unieważnienie umowy w zakresie zobowiązańniewykonanych i nałożenie kary finansowej
w maksymalnej możliwej wysokości w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie
jest możliwy zwrotświadczeńspełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu;
albo
c) o nałożenie kary finansowej w maksymalnej możliwej wysokości albo orzeczenie
o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia,że utrzymanie umowy
w mocy leży w ważnym interesie publicznym; albo
d) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w Pzp - stwierdzićnaruszenie przepisów Pzp. Ponadto, Odwołujący wnosił
o zasądzenie kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał,że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w sytuacji
potwierdzenia sięzarzutów Odwołującego, po ogłoszeniu postępowania w jednym
z podstawowych trybów (przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego),
Odwołujący miałby możliwośćubiegania sięo zamówienie. Ponadto wskazał,że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, Odwołujący
może ponieśćszkodę, nie uzyskując możliwości uzyskania konkretnego zamówienia
publicznego. Odwołujący wskazał także,że prowadzi działalnośćw zakresie sprzedaży,
montażu, jak równieżnaprawy i serwisu urządzeńmedycznych przeznaczonych do
diagnostyki obrazowej oraz terapii z zastosowaniem promieniowania jonizującego.Świadczy
usługi równieżdla podmiotów publicznych stosujących procedury zamówieńpublicznych.
Odwołujący
dysponuje
również
referencjami
potwierdzającymi
wykonanie
przez
Odwołującego dostawy lampy rtg do tomografu komputerowego HiSpeed CT/E produkcji
General Electric, tj. tomografu tego samego rodzaju co posiadany przez Zamawiającego, do
którego Zamawiający zamawiał lampęrtg w kwestionowanym w niniejszym odwołaniu trybie
zamówienia z wolnej ręki. Ponadto, Odwołujący podniósł,że oferowane przez niego lampy
rtg to lampy produkowane przez koncern Dunlee, Oddział Philips Medical System,
wiodącego dostawcęlamp do urządzeńrentgenodiagnostycznych naświecie. Odwołujący
jest autoryzowanym partnerem firmy Dunlee. Lampy rtg znajdujące sięw ofercie
Odwołującego sązamiennikami dla lamp rtg oferowanych przez producentów tomografów.
Wszystkie oferowane lampy rtg sązarejestrowane w Polsce jako wyrób medyczny.
Odwołujący wskazuje,że w odpowiedzi na zapytanie ze strony Zamawiającego
w dniu 18.01.2011 r. przesłał faksem oraz na adres poczty elektronicznej Zamawiającego
ofertęna lampęrtg do tomografu komputerowego HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare
w dwóch opcjach - zakup nowej lampy lub dzierżawa na 9 miesięcy nowej lampy. Z uwagi
na brak odpowiedzi w związku ze złożonymi ofertami, w dniu 21.01.2011 r. przedstawiciel
Odwołującego spotkał sięz przedstawicielem Zamawiającego. Uzyskał informację,że:
„W związku z brakiem dokumentacji w dn. 21.01.2011 r. w Dziale Zam. Publicznych,
dotyczącej postępowania na zakup lampy rtg do tomografu komputerowego, proponuję
przekazanie kopii dokumentacji przetargowej w dn. 24.01.2011 r.". W dniu 24.01.2011 r.
Zamawiający umożliwił Odwołującemu zapoznanie sięz dokumentacjądotyczącą
zamówienia na dostawęlampy rtg do tomografu komputerowego. Z dokumentacji tej wynika,
że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki,
a do negocjacji zaproszono jednego wykonawcęfirmęGE Medical System Polska Sp. z o.o.
Ponadto, z pkt 3: „Protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki"
zatytułowanego: „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania" wynika,że: „Powody
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (podać uzasadnienie faktyczne i prawne):
Uszkodzenie lampy RTG (karta pracy). Konieczność zakupu oryginalnej lampy RTG,
zgodnej z zaleceniami producenta aparatu CT celem wykonywania badań we własnej
placówce. Zastosowanie art. 66 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo Zamówień
Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 (tekst jednolity Dz. U z dn. 25 czerwca 2010 r. Nr 113
poz. 759 z późn. zm.) - dostawa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę
z uwagi na przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze."
Odwołujący kwestionuje prawidłowośćzastosowania przez Zamawiającego trybu
zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazuje,że zgodnie z art. 10 Pzp podstawowymi
sposobami udzielania zamówieńpublicznych sąprzetarg nieograniczony lub przetarg
ograniczony. Pozostałe przewidziane w ustawie tryby udzielania zamówień, w szczególności
zamówienia z wolnej ręki dopuszczalne sątylko i wyłącznie w przypadkach określonych
w ustawie. Zgodnie z art. 66 ust. 1 Pzp, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielania
zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą. Przepisy określająprzesłanki, których wystąpienie uzasadnia zastosowanie
przez zamawiającego tego trybu udzielania zamówień, w szczególności art. 67 ust. 1 pkt 1) lit
a Pzp - dostawy, usługi lub roboty budowlane mogąbyćświadczone tylko przez jednego
wykonawcęz przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
Przywołał - Wytyczne przyjęte przez Komitet Stały Rady Ministrów w dniu 18
listopada 2010 r. dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę.
Analogiczne zasady interpretacji wynikająrównież, w jego ocenie, z orzecznictwa
w sprawach zamówieńpublicznych. Przytoczył wyrok NSA z dnia 11.09.2000 r., sygn. akt: II
SA 2074/00 (Wokanda 2001/1/39), wyroku ZA z dnia 13.12.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-
2897/06, uchwałęKIO z dnia 08.07.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 49/10, wyrok WSA
w Warszawie z dnia 29.07.2010 r., sygn. akt: V SA/Wa 875/10, uchwałęKIO z dnia
07.04.2009 r., sygn. akt: KIO/KD 8/2009, czy teżuchwałęKIO z dnia 12.03.2009 r., sygn.
akt: KIO/KD 5/2009
Z powyższego wynika,że w sytuacji kiedy na rynku dostępne sąrozwiązania
techniczne analogiczne lub równoważne do rozwiązania oferowanego przez producenta
urządzenia lub podmiot przez niego autoryzowany przesłanka: „przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze" nie jest spełniona. Innymi słowy, Zamawiający chcąc
zastosowaćprzesłankęz art. 67 ust.1 pkt 1 lit a) Pzp w przypadku dostawy części
zamiennych do posiadanego urządzenia powinien oprócz stwierdzenia,że istniejąoryginalne
części zamienne oferowane przez producenta lub podmiot autoryzowany przez producenta
do dostawy i wymiany takich części zamiennych, powinien zbadaćczy na rynku nie są
oferowane części zamienne do tego urządzenia produkowane przez inne podmioty, a wynik
takiego badania powinien byćnegatywny.
Wobec powyższego Odwołujący wskazał,że w przesłanka: „możliwości wykonania
zamówienia tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze" nie jest spełniona w przypadku wymiany lampy rtg w tomografie
komputerowym HiSpeed Ct/e produkcji General Electric, jak równieżw innych
w przypadkach wymiany lamp rtg w tomografach komputerowych tego producenta.
Odwołujący wskazuje,że na rynku dostępne sąlampy rtg produkcji Dunlee przeznaczone do
stosowania w tomografach komputerowych firmy General Electric. Do stosowania
w tomografie komputerowym HiSpeed CT/e i CT/e Dual przeznaczona jest lampa rtg
MX135CTe firmy Dunlee. Odwołujący ponownie wskazał,że lampa ta zarejestrowana jest
w Polsce jako wyrób medyczny, jak równieżposiada odpowiednieświadectwo zgodności
CE. Lampa rtg MX135 firmy Dunlee jest zgodna z parametrami technicznymi wymaganymi
dla lamp rtg stosowanych w tomografach komputerowego HiSpeed CT/e, określonymi
w instrukcji obsługi tego tomografu, w szczególnościśrednica anody, kąt anody,
charakterystyka mocy, rozmiar ogniska, prędkośćrotacji. Spełnia więc wymagania
producenta tomografu komputerowego co do posiadania określonych parametrów
technicznych. Ponadto lampa rtg MX 135CTe jest dedykowana przez producenta tej lampy
do pracy właśnie w tomografie komputerowym HiSpeed CT/e produkcji General Electric.
Odwołujący dysponuje oświadczeniem producenta lampy rtg MX135CTe firmy Dunlee,
zgodnie z którym Zespoły Medycznych Lamp Rentgenowskich Dunlee sązgodne
z systemami skanerów do tomografii komputerowej (CT) General Electric, Philips, Siemens,
Toshiba, Shimadzu i Hitachi, zostały zaprojektowane i wyprodukowane pod kątem
wykorzystania w tych systemach. Firma Dunlee, Oddział Philips Medical System posiada
certyfikat zgodnie z EN ISO 13485:2003, potwierdzający ustanowienie i stosowanie przez tę
firmęsystemu zarządzania jakościądla wyrobów medycznych, ponadto firma Dunlee,
Oddział Philips Medical System posiada certyfikat dla Dyrektywy Rady 93/42/EWG
Załącznik II Artykuł 3, zatwierdzający System Całkowitego Zapewnienia Jakości dla
Wyrobów Medycznych, pozwalający na umieszczenie „Oznaczenia CE".
Odwołujący podkreślił,że złożone przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
oświadczenie,że podmiot ten jest jedynym podmiotem autoryzowanym przez producenta
tomografu komputerowego Hispeed CT/e - General Electric - do przeprowadzania serwisu,
jak równieżdostawcąoryginalnych części zamiennych, nie jest wystarczające do
stwierdzenia,że spełniona jest przesłanka przyczyn „technicznych o obiektywnym
charakterze”. Jak to było wyżej wskazane na rynku dostępna jest co najmniej jedna inna
lampa rtg spełniająca parametry techniczne do stosowania w tomografie komputerowym
HiSpeed CT/e.
Wskazane wyżej lampy rtg MX135CTe firmy Dunlee były wielokrotnie montowane
w tomografach HiSpeed Ct/e produkcji General Electric. Po każdym montażu lampy rtg
tomograf przechodzi testy akceptacyjne wykonywane zgodnie z normąPN-EN 61223-2
-6:2002, które potwierdzająprawidłowe parametry techniczne pracy tomografu. Jak to
zostało wyżej wskazane Odwołujący dysponuje referencjami potwierdzającymi fakt
zainstalowania i prawidłowego działania przedmiotowych lamp w wyżej wskazanych
tomografach komputerowych.
Ponadto, Odwołujący wskazał,że aparatura rentgenowska, w tym tomografy
komputerowe, podlega obowiązkowym, przeprowadzanym raz do roku, testom
specjalistycznym pod kątem prawidłowości pracy, w szczególności w zakresie wysokiego
napięcia, całkowitej filtracji warstwy półchłonnej, wydajności lampy, poziomu szumu,
wartości HU, indeksu dawki.
O możliwości zainstalowania lampy rtg MX135CTe firmy Dunlee Zamawiający
powziął wiadomośćz oferty przedłożonej przez Odwołującego w dniu 18.01.2011 r. Do
oferty Odwołujący załączył referencje potwierdzające fakt instalowania przedmiotowej lampy
w tomografach komputerowych HiSpeed Ct/e produkcji General Electric.
Odwołujący zauważył,że Zamawiający wykorzystał przesłane przez Odwołującego
oferty tylko i wyłącznie do wzmocnienia swojej pozycji negocjacyjnej względem firmy GE
Medical System Polska Sp. z o.o. Wskazująna to zbieżnośćdaty prowadzenia negocjacji
z p. Michałem R. (w dniu 18.01.2011 r.) z konsultacjami telefonicznymi jakie były w
tym dniu prowadzone z Odwołującym, a także dośćznaczny obiektywnie upust cenowy który
uzyskał Zamawiający w toku negocjacji.
Ponadto, Odwołujący wskazuje,że według jego wiedzy lampy rtg przeznaczone do
tomografu HiSpeed CT/e znajdująsięrównieżw ofercie firmy MKJ Radiologia Sp. z o.o.
z siedzibąw Baninie (lampa rtg marki Varian typ MV135CT-H1) oraz w ofercie firmy Creator-
Comm Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (lampa rtg marki IAE typ RTC135).
Podkreślił,że w sprawach dotyczących dostawy lampy rtg do tomografu
komputerowego HiSpeed CT/e lub CT/e Dual przez innych zamawiających prowadzone były
postępowania z zachowaniem konkurencji w trybie przetargu nieograniczonego:
1) przetarg nieograniczony na dostawęi wymianęlampy RTG i nagrywarki do tomografu
komputerowego CT Hispeed CT/e ESR produkcji General Electric, Zamawiający –
Wojewódzki Samodzielny Szpital Psychiatryczny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. Prof. Dr Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie, numer ogłoszenia: 112835-2009,
data zamieszczenia 16.07.2009 r. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty, co wynika
z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 293496 -2009; data zamieszczenia: 26.08.2009,
przetarg wygrała firma MVS Sp. z o.o.;
2) przetarg nieograniczony na dostawęlampy do tomografu komputerowego He Speed CT/e
Dual dla ZOZ MSWiA w Lublinie, numer ogłoszenia: 247901-2008, data zamieszczenia
02.10.2008 r. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty, co wynika z ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia nr 338579 -2008; data zamieszczenia: 28.11.2008, przetarg wygrała firma KIE
Sp. z o.o. z siedzibąw Niepruszewie.
Ponadto, Odwołujący wskazał,że w ostatnim czasie były przeprowadzane przetargi
nieograniczone
dotyczące
wymiany
lampy
rtg
w
tomografach
komputerowych,
w szczególności:
1. ogłoszenia z dnia 13.08.2010 r. nr 250496-2010, przetarg nieograniczony na zakup
i dostawa lampy rtg do tomografu komputerowego Bright Speed Elitęfirmy GE wraz
z montażem i przeprowadzeniem testów akceptacyjnych, Zamawiający: Centralny Szpital
Kliniczny MSWiA w Warszawie;
2. ogłoszenie z dnia 03.09.2010 r. nr 240133-2010, przetarg nieograniczony na dostawę
lampy RTG do tomografu komputerowego, Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Sandomierzu;
3. ogłoszenie z dnia 05.11.2010 r. nr 313811-2010 przetarg nieograniczony na dostawę
i montażlampy do TK do SP ZOZ Szpitala Wielospecjalistycznego w Jaworznie;
4. ogłoszenie z dnia 24.11.2010 r. nr 382020-2010, przetarg nieograniczony na dostawę
fabrycznie nowej, nieużywanej, nie rekondycjonowanej lampy do tomografu Hi Speed Nx/i
produkcji GE Medical Systems, Zamawiający Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Biłgoraju;
5. ogłoszenie z dnia 28.12.2010 r., nr 372489-2010, przetarg nieograniczony na dostawę
lampy rtg do tomografu komputerowego LightSpeed Advantage Plus firmy GE wraz
z montażem i przeprowadzeniem testów akceptacyjnych, Zamawiający Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Szamotułach. Zauważył,że w powyższych
przypadkach w postępowaniach były składane ważne oferty przez więcej niżjednego
wykonawcę. Ponadto, w wyniku tych postępowańzamówienie były udzielane także
podmiotom oferującym lampy rtg innych podmiotów niżproducent tomografu.
Odwołujący wskazał ponadto, na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez to,że
Zamawiający zastosował jako tryb udzielania zamówienia tryb zamówienia z wolnej ręki, tj.
tryb który z założenia jest trybem ograniczającym konkurencjęz uwagi na prowadzenie
negocjacji tylko z jednym wykonawcą. Odwołujący podkreślił,że zgodnie z Pzp
podstawowymi trybami udzielania zamówieńpublicznych sąprzetarg nieograniczony oraz
przetarg ograniczony, a pozostałe tryby udzielania zamówieńpublicznych, w tym tryb
zamówienia z wolnej ręki powinien byćstosowany wyjątkowo, tylko w okolicznościach
wskazanych w Pzp.
Zamawiający w dniu 28.01.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. W dniu 31.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana dalej: „GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu tego samego dnia
faxem. W dniu 07.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. przedłożyło pismo, w którym złożyło pisemne oświadczenie,że wycofuje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Kopia wycofania
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu tego samego dnia faxem.
W konsekwencji Izba uznała,żeżadne przystąpienia w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym nie miały miejsca.
W dniu 28.01.2011 r. faxem, a 31.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Odwołujący na wezwanie Prezesa KIO z dnia 27.01.2011 r. przesłał pismo dotyczące
wniesionego odwołania.
W dniu 31.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na
wezwanie Prezesa KIO z dnia 27.01.2011 r. przesłał pismo dotyczące wniesionego
odwołania. Po pierwsze, wskazał,że wartośćzamówienia na dostawęoryginalnej, zgodnej
z zaleceniami producenta aparatu CT lampy RTG do tomografu komputerowego wraz
z montażem została określona w dniu 17.01.2011 r. na kwotę148 148,15 zł, co stanowi
równowartość38 590,30 euro. Wartośćzamówienia zatem nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ustosunkowując siędo odpowiedzi,
Zamawiający wyjaśnia. Postępowanie prowadzono w trybie art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt
1a Pzp. Zamawiający nie przekazywał publicznie informacji o zamiarze zawarcia umowy na
ww. przedmiot zamówienia. Dnia 17.01.2011 r. Wykonawca firma GE Medical System
Polska Sp. z o. o. została zaproszona na negocjacje. Odbyły sięone w siedzibie
Zamawiającego w dniu 18.01.2011 r. W wyniku przeprowadzonych negocjacji sporządzony
został protokół wraz z ostatecznym wzorem umowy (w załączeniu). Umowa została
podpisana dnia 19.01.2011 r. Zamawiający otrzymał zapewnienie telefoniczne o jej
podpisaniu. Do dnia 28.01.2011 r. nie dotarł jeszcze do Zamawiającego oryginał podpisanej
umowy, stąd brak informacji o udzielonym zamówieniu.
Po drugie, Zamawiający wyjaśnił jakimi przesłankami kierował sięprzy wyborze trybu
„wolna ręka" w celu udzielenia zamówienia Wykonawcy GE Medical System Polska Sp. z o.
o. Wyjaśnił,że zgodnie z dyrektywą93/42/EWG oraz ustawąo Wyrobach medycznych
z 20.05. 2010 o wyrobach medycznych, w szczególności art. 11 ust. 1 i 4, certyfikat CE na
wyroby medyczne w tym przypadku tomograf komputerowy Hispeed CT/e wystawiany jest
w oparciu o przeprowadzonądla wyrobu proceduręoceny zgodności wszystkich części
wyrobu medycznego jako jednego produktu. W przypadku, gdy użytkownik/właściciel
decyduje sięna użycie części nie wytwarzanych przez producenta urządzenia, np. lampy
RTG, walidacja wyrobu medycznego, a zatem także oznaczenie CE umieszczone na nim
przez producenta, tracąważność. W takim przypadku Zamawiający przejmuje całą
odpowiedzialnośćza prawidłowąwalidacjęi funkcjonowanie wyrobu medycznego, tj.
tomografu Hispeed Ct/e. Producent zmuszony jest odmówićprzyjęcia jakiejkolwiek
odpowiedzialności za jego awarie i problemy powstałe na skutek użycia części nie poddanej
procesowi walidacji. Dodatkowo z „nowej” ustawy o wyrobach medycznych: art. 94 ust.1,
art. 96 oraz art. 2 ust. 1 pkt 14a), Zamawiający powinien kierowaćsiędobrem
i bezpieczeństwem pacjentów. Odpowiedzialnośćza wadliwe funkcjonowanie sprzętu
medycznego ponosi zakład opieki zdrowotnej. W wyroku SN z 11.05.1983 r., sygn. akt: IV
CR 118/83 wskazano,że: „(...) dopuszczenie do użycia sprzętu medycznego (operacyjnego)
niesprawnego, narażającego pacjentów na możliwość uszkodzenia ciała lub rozstroju
zdrowia, musi być uważane za zawinione zaniedbanie funkcjonariuszy zakładu leczniczego,
w którym dokonano zabiegu”. Zamawiający ma więc obowiązek, kierując siędobrem
pacjentów dokonaćtakiego wyboru trybu i warunków postępowania, aby ryzyko uszczerbku
na zdrowiu pacjenta było jak najmniejsze. Zamawiający kierując siębezpieczeństwem
pacjenta możeżądaćlampy oryginalnej tj. zgodnej z fabrycznąkonfiguracjąurządzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, wnioskiem z dnia 17.01.2011 r. o rozpoczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz Kartą Pracy, zaproszeniem do udziału w negocjacjach
w trybie zamówienia z wolnej ręki z dnia 17.01.2011 r. wraz z załącznikiem, protokołem
z przeprowadzonych negocjacji z dnia 18.01.2011 r., oświadczeniami i dokumentami
dostarczonym w ramach negocjacji, a w szczególności oświadczeniem GE Healthcare
(GE Medical Systems S.C.S.) z dnia 05.03.2009 r. wraz z tłumaczeniem poświadczonym
przez tłumacza przysięgłego oraz oświadczeniem GE Medical Systems Polska Sp.
z o.o., protokołem DRUK ZP-WR, odwołaniem wraz z załącznikami, pismem
Zamawiającego z dnia 28.01.2011 r. zawierającym odpowiedź na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia udzielonego przez Zamawiającego innemu
wykonawcy, gdyżoferuje lampy RTG do tomografu komputerowego użytkowanego przez
Zamawiającego. Natomiast udzielenie tego zamówienia przez Zamawiającego w trybie
zamówienia z wolnej ręki mogło spowodowaćpowstanie po stronie Odwołującego szkody
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie mógłby
sięrealnie ubiegać.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności wniosku z dnia 17.01.2011 r. o rozpoczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz Karty Pracy, zaproszenia do udziału w negocjacjach w trybie
zamówienia z wolnej ręki z dnia 17.01.2011 r. wraz z załącznikiem, protokołu
z przeprowadzonych negocjacji z dnia 18.01.2011 r., oświadczeńi dokumentów
dostarczonych w ramach negocjacji, w tym oświadczenia GE Healthcare (GE Medical
Systems S.C.S.) z dnia 05.03.2009 r. wraz z tłumaczeniem poświadczonym przez tłumacza
przysięgłego oraz oświadczenia GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., protokołu DRUK
ZP-WR, odwołania wraz z załącznikami (1) kopii referencji od Wielospecjalistycznego
Szpitala - Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu z dnia
12.04.2010
r.,
2) kopii
referencji
od Wojewódzkiego
Samodzielnego
Szpitala
Psychiatrycznego Zespołu Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Prof. dr Jana
Mazurkiewicza w Pruszkowie z dnia 08.04.2010 r., 3) kopii referencji od Ekolex Sp. z o.o.
z siedzibąw Białymstoku z dnia 31.03.2010 r., 4) wydruku e-maila do Zamawiającego z dnia
18.01.2011 r. wraz z załącznikami potwierdzeniem nadania faksu do Zamawiającego,
5) kopii pisma od Zamawiającego podpisanego przez Specjalistęds. ZamówieńPublicznych
Pana Krzysztofa Madaja, 6) kopii informacji o dokonaniu wpisu Zespołu lampy
rentgenowskiej MX 135CTe do Rejestru Wyrobów Medycznych; 7) kopiiŚwiadectwa
Zgodności CE w języku angielskim wraz z kopiątłumaczenia przysięgłego na język polski,
8) kopii oświadczenia Dunlee w języku angielskim wraz z kopiątłumaczenia przysięgłego na
język polski, 9) wyciągu z katalogu producenta lamp Dunlee, 10) wydruku ze strony
internetowej firmy MKJ Radiologia Sp. z o.o. z ofertąlamp rtg, 11) wydruku ze strony
internetowej firmy Creator-Comm Sp. z o.o. z ofertąlamp rtg do tomografów
komputerowych), pisma Zamawiającego z dnia 28.01.2011 r. zawierającego odpowiedź
na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na wspólnych charakter Izba rozpatrzyła łącznie zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 66 i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp - przez przyjęcie,że jedynym wykonawcązdolnym do
wykonania zamówienia jest firma GE Medical System Polska Sp. z o.o.;
2)
art. 10 ust. 1 Pzp - poprzez niezastosowanie jednego z dwóch podstawowych trybów
udzielania zamówieńpublicznych, tj. przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób, który nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W konsekwencji uznając,że niniejsze zarzuty sązasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutów:
W dniu 17.01.2011 r. Zamawiający zaprosił do udziału w negocjacjach w trybie
zamówienia z wolnej ręki GE Medical System Polska Sp. z o.o. W dniu 18.01.2011 r.
przeprowadzono negocjacje w wyniku których uzgodniono ostatecznątreśćumowy, która
została zawarta w dniu 19.01.2011 r. Wysokośćwynagrodzenia wynikająca z umowy –
125.000,00 zł brutto. Dostawca zobowiązał siędo dostarczenia i zamontowania urządzenia,
tj. lampy RTG do tomografu komputerowego HiSpeed CT/E produkcji General Electric
w terminie 19.01.2011 r., jak równieżdoświadczenia usługi gwarancyjnej przez okres 7
miesięcy. Zamawiający potwierdził na rozprawie powyższe okoliczności. Stwierdził także,że
umowa została zrealizowana, nie dotarła do niego jedynie umowa parafowana przez drugą
stronęumowy.
Ponadto wskazał,że od początku użytkowania przez niego (tj. od 2003 r.) tomografu
komputerowego, serwis w jego zakresie miał miejsce na bazie części oryginalnych, zaś
zakupy dokonywane były w ramach zamówienia z wolnej ręki. Potwierdzi także,że nie
wiązały go jużżadne umowy gwarancyjne odnośnie przedmiotowego tomografu
komputerowego.
Jednocześnie Izba ustaliła na podstawie dowodów załączonych do odwołania, iż
w dniu 17.01.2011 r. przedstawiciele Zamawiającego zwrócili siędrogąemaliową
o przesłanie oferty cenowej na zakup, leasing, dzierżawęz testami lampy RTG. W dniu
18.01.2011 r. Odwołujące przesłał (emailem i faxem) 2 oferty cenowe (jednąna zakup, drugą
na dzierżawęlampy RTG na 9 miesięcy). Powyższe okoliczności były podstawądalszych
działańOdwołującego w dniu 21.01.2011 r., 24.01.2011 r. oraz 26.01.2011 r. Zamawiający
nie negował powyższych okoliczności.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że stosownie do: „Wytycznych przyjętych przez Komitet
Stały Rady Ministrów w dniu 18 listopada 2010 r. dotyczących interpretacji przesłanek
pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” zwanych dalej: „Wytycznymi", podstawą
stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przesłanki określonej w art. 67 ust.
1 pkt 1 lit a) (przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze), są:
a) szczególny charakter danego zamówienia powodujący,że może zostaćono zrealizowane
tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające,że dany wykonawca jest
w stanie zrealizowaćzamówienie najlepiej bądźw najszerszym zakresie, musi byćon
wykonawcą, który jest - jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego;
b) względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności
przeprowadzenia procedury konkurencyjnej musząmiećcharakter zasadniczy – tak aby
można było wykazać,że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów
technicznych rzeczywiście niemożliwe iże ta okolicznośćma charakter nieprzezwyciężalny
- istnienie jednego wykonawcy musi byćoczywiste i wynikaćz obiektywnych, nie budzących
wątpliwości faktów, nie zaśtylko subiektywnego przekonania Zamawiającego.
Ponadto, należy braćpod uwagętakże wykonawców pochodzących z innych państw
członkowskich UE. Nie wystarcza także okolicznośćtego rodzaju,że przedmiotem
zamówienia sąurządzenia o specyficznych cechach lub o specyficznych cechach ich
montażu. Jeżeli na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących
wykonaćzamówienie, wystarczy aby możliwośćzastosowania przedmiotowego trybu
z przyczyn technicznych była wyłączona. Dla zastosowania art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp
konieczne jest istnienie trwałego i nieprzezwyciężalnego monopolu, który ma charakter
obiektywny.
Po drugie, z dokumentacji, z wyjaśnieńZamawiającego zawartych w piśmie z dnia
28.01.2011 r. oraz udzielonych na rozprawie wynika,że uznał zaistnienie: „możliwości
wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze", tj. koniecznośćzakupu oryginalnej lampy RTG z uwagi na
zalecenie producenta aparatu CT. W konsekwencji udzielił zamówienia polskiemu
przedstawicielowi producenta, tj. GE Medical System Polska Sp. z o.o. Izba po analizie
całokształtu okoliczności oraz zgromadzonego materiału dowodowego nie uznała
powyższych okoliczności za uzasadniających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki
na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp. Należy bowiem wskazać,że Odwołujący wykazałże istniejąco najmniej trzej dostawcy nie licząc GE Medical System Polska Sp. z o.o. -
lampy RTG do tomografu komputerowego użytkowanego przez Zamawiającego. Na tą
okolicznośćOdwołujący przedłożył: 1) wydruk e-maila do Zamawiającego z dnia
18.01.2011 r. wraz z załącznikami potwierdzeniem nadania faksu do Zamawiającego;
2) wyciąg z katalogu producenta lamp Dunlee, 3) wydruk ze strony internetowej firmy MKJ
Radiologia Sp. z o.o. z ofertąlamp rtg, 4) wydruk ze strony internetowej firmy Creator-
Comm Sp. z o.o. z ofertąlamp rtg do tomografów komputerowych. Wynika z nich,że sąto
lampy RTG do tomografu komputerowego HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare, takiego
jak użytkowany przez Zamawiającego. Wynika z nich także,że Zamawiający dysponował
wiedząw tym zakresie z uwagi na ofertę, jakąotrzymał na swój wniosek z dnia 17.01.2011 r.
od Odwołującego w dniu 18.01.2011 r. Izba wskazuje,że Zamawiający mimo,że powoływał
sięna zalecenia producenta nie przedłożył na powyższąokolicznośćżadnego dowody, czyli
ani instrukcji obsługi, użytkowania, tudzieżwyciągu z niej.
Po trzecie, Izba rozumie argumentacje Zamawiającego odnośnie konieczności
zakupu oryginalnej części od autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce
(stosowne oświadczenia w tym zakresie zostały przedłożone przez GE Medical System
Polska Sp. z o.o. w ramach przeprowadzonych negocjacji w dniu 18.01.2011 r.), jednakże
konieczne jest podkreślenie,że Zamawiający nie był jużzwiązany umowągwarancyjną
z producentem tomografu komputerowego (powyższa okolicznośćpotwierdził na rozprawie
Zamawiający) była więc to zamówienie pogwarancyjne - dostawa połączona z montażem
oraz nowym okresem gwarancyjnym.
Po czwarte, Izba podkreśla,że wnikliwa analiza dowodów złożonych przez
Odwołującego wskazuje,że oferowane przez niego lampy RTG produkcji firmy Dunlee do
tomografów komputerowych HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare mającertyfikat
zgodności CE, w którym stwierdza się,że sąto: „zamienniki zespołu kołpaka lampy
rentgenowskiej DA 135 CTe GE”. Wynika wiec wprost,że jest to lampa rentgenowska do
tomografów komputerowych CT/ GE, czyli produkcji GE Healthcare. W konsekwencji obawy
o utratęcertyfikatu zgodności CE dla jednego całego produktu jakim jest tomograf
komputerowy użytkowany przez Zamawiającego z uwagi na zamontowanie lampy RTG
Odwołującego sąnieuprawnione skoro certyfikat zgodności dla lamy RTG wprost dedykuje
ich przeznaczenie do tomografów komputerowych produkcji GE Healthcare (dowód kopiaŚwiadectwa Zgodności CE w języku angielskim wraz z kopiątłumaczenia przysięgłego na
język polski). Należy także wskazaćna oświadczenie firmy Dunlee z której wynika,że:
„Zespoły Medycznych Lamp Rentgenowskich Dunlee są zgodne z systemami skanerów do
tomografii komputerowej (CT) General Elektric (..)” (..)„każdy Zespół Kołpaka Lampy
Rentgenowskiej Dunlee, wyprodukowany jako oryginalna część zamienna OEM została
zaprojektowana i poddana testom pod katem wykorzystania w tych systemach. Systemy
wytwarzane przez producenta oryginalnego sprzętu (OEM) obejmują skanery do tomografii
komputerowej produkowane przez G.E. (…)” (dowód kopia oświadczenia Dunlee w języku
angielskim wraz z kopiątłumaczenia przysięgłego na język polski). Ponadto, lampa RTG
oferowana przez Odwołującego jest wyrobem medycznym zarejestrowanym przez Urząd
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produkcji Biobójczych – dane
wyrobu: PL/DR 020456 (dowód kopia informacji o dokonaniu wpisu Zespołu lampy
rentgenowskiej MX 135CTe do Rejestru Wyrobów Medycznych). W konsekwencji
Odwołujący gwarantuje,że w efekcie jego działańnie dojdzie do utraty zgodności wyrobu
z wymaganiami zasadniczymi, które sąpodstawąuzyskania certyfikatu zgodności CE
(
http://oznaczenie-ce.pl/ceguide.php?&sessionID=484f71c5955e9d045f1118db9385c901&mId=19
).
Na marginesie Izba wskazuje,że Zamawiający w toku rozprawy powoływał sięna
ustne oświadczenie GE Medical System Polska Sp. z o.o., które wżaden sposób nie zostało
potwierdzone, także z uwagi na okolicznośćtego rodzaju,że GE Medical System Polska Sp.
z o.o. wycofało złożone do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego. Izba wżaden sposób nie ocenia powyższej decyzji, uznając je za
suwerenne prawo każdego Wykonawcy. Pragnie jedynie wskazaćw tym kontekście,że
każda lampa RTG każdorazowo przy montażu przechodzi testy akceptacyjne, które są
powtarzane w toku dalszej eksploatacji. W razie jakichkolwiek niezgodności Zamawiający
ma prawo zakwestionowaćzrealizowane zamówienie tak przy montażu, jak i na dalszym
etapie zważywszy na usługęgwarancyjna (w tym wypadku – 7 miesięcy, powyższe wynikało
tak z wzoru umowy, jak i umowy końcowej). Ponadto, Odwołujący wskazał teżw toku
rozprawy, iżw wypadku zamontowania jego lamy RTG przyjmuje całąodpowiedzialnośćza
serwisowanie tomografu komputerowego.
Po piąte, twierdzenia Odwołującego o realizacji tego rodzaju zamówieńdla innych
Zamawiających znajdująpotwierdzenie w złożonych listach referencyjnych (dowody:
1- kopia referencji od Wielospecjalistycznego Szpitala - Samodzielnego Publicznego
Zespołu Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu z dnia 12.04.2010 r., 2 - kopia referencji od
Wojewódzkiego Samodzielnego Szpitala Psychiatrycznego Zespołu Publicznych Zakładów
Opieki Zdrowotnej im. Prof. dr Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z dnia 08.04.2010 r.,
3 - kopia referencji od Ekolex Sp. z o.o. z siedzibąw Białymstoku z dnia 31.03.2010 r.).
Przytoczone w odwołaniu przykłady postępowańprzetargowych o wskazanych numerach
w stosownym publikatorze także potwierdzająmożliwośćskutecznego przeprowadzenia
postępowania konkurencyjnego. Twierdzenia przeciwne Zamawiającego nie zostały wżaden
sposób udokumentowane. Izba wskazuje także,że w przedmiotowym stanie faktycznym
kierowała sięw szczególności zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania.
Dodatkowo, Izba wskazuje,że przeanalizowała argumentacje Zamawiającego także
w kontekście przepisów nowej ustawy z dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 107, poz. 679), a w szczególności art. 11, 90, jak równieżart. 96 oraz art. 98.
W ocenie Izby nie wynika z nich utrata certyfikatu zgodności CE dla całego produktu
w wypadku użycia części zamiennej innej niżproducenta, zwłaszcza jeśli niniejsza częśćma
także certyfikat zgodności CE, do tego jest dedykowana dla tomografu komputerowego
danego producenta. Ponadto, art. 90 nie obowiązywał w całości na datęzaproszenia do
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, tudzieżzawarcia umowy, czy teżna data
rozpatrzenia odwołania, jego ust. 3-5 wchodzi wżycie od dnia 19.09.2011 r. Izba dostrzega
konsekwencje obowiązywania nowej ustawy o wyrobach medycznych, jak i sankcje
wynikające z art. 96 i 98 tej ustawy. Jednakże, władna jest jedynie rozstrzygaćw kontekście
naruszenia Pzp, a nie ustawy o wyrobach medycznych. Zaśkwestie mogące miećmiejsce
na „styku” Pzp i ustawy o wyrobach medycznych należy rozstrzygaćw zależności od
konkretnych okoliczności i danego stanu prawnego. Należy bowiem także zauważyć, iż
zgodnie z art. 138 w/w ustawy: „Wyroby wprowadzone do obrotu przed dniem wejścia
w życie ustawy spełniające wymagania określone w ustawie, o której mowa w art. 140
[ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896,
z 2005 r. Nr 64, poz. 565, z 2007 r. Nr 176, poz. 1238 oraz z 2008 r. Nr 157, poz. 976) -
dopisek autora], mogą pozostawać w obrocie i być wprowadzone do używania po tym
terminie”, zgodnie zaśz oświadczeniem Zamawiającego tomograf komputerowy do którego
zakupiono lampęRTG jest użytkowany od 2003 r. Niezależnie od powyższego, dowody
przedłożone przez Odwołującego dająrealnąpodstawędo uznania,że tomograf
komputerowy HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare serwisowany za pomocąlamy RTG
firmy Dunlee nie zagraża dobru i bezpieczeństwu pacjentów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W przypadku zawarcia umowy, co miało miejsce w niniejszej sprawie, Izba jest
uprawniona na podstawie art. 190 ust. 8 Pzp do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w celu ustalenia przesłanek jej unieważnienia, nałożenia kary finansowej
albo skrócenia okresu jej obowiązywania. Jednąz przesłanek podlegania przez umowę
unieważnieniu wskazanąw art. 146 ust. 1 Pzp jest zastosowanie przez Zamawiającego
z naruszeniem przepisów Pzp trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki.
Jednakże mimo naruszenia przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 lit. a Pzp, Izba na podstawie
art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp uznała,że utrzymanie w mocy tej umowy leży w interesie
publicznym i nie zaistniały okoliczności wyłączające jego zaistnienie wskazane w art. 192
ust. 5 Pzp. W tym przypadku Izba uznała,że działanie tomografu komputerowego, czyli
wykonywanie tomografii komputerowej wiąże siębezpośrednio z wykonywanymiświadczeniami medycznymi, a brak lampy RTG może powodowaćrealnie brak możliwości
wykonywania zabiegów iświadczeńmedycznych, co w konsekwencji stanowi zagrożenie dlażycia i zdrowia pacjentów (podobnie wyrok KIO z dnia 20.05.2010 r., sygn. akt: KIO 754/10).
Orzekając o karze finansowej Izba wskazuje,że nie jest związanażądaniami, lecz
zarzutami Odwołującego, zaśz urzędu jest zobowiązana orzekając na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 2 Pzp do kierowania sięart. 192 ust. 4 Pzp, tj. uwzględnienia wszystkich
okoliczności, w tym powagi naruszenia, zachowania Zamawiającego oraz konsekwencji
unieważnienia umowy. Z tych względów Izba biorąc pod uwagę,że Zamawiający jak
wskazywał w piśmie z dnia 28.01.2011 r. kierował siędobrem i zdrowiem pacjentów uznała,że niecelowe byłoby skrócenie okresu obowiązywania umowy. W rezultacie nakładając kare
finansowąw wysokości 1 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej
umowie, za które kara jest orzekana. Zgodnie z § 2 ust. 1 wartośćbrutto umowy stanowi
kwotę125.000,00 zł.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a Pzp przez udzielenie zamówienia z wolnej ręki GE Medical System
Polska Sp. z o.o. miało wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp – orzekła jak w sentencji. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż
zgodnie z art. 195 ust. 1 Pzp karęfinansowąuiszcza sięw ciągu 30 dni od dnia
uprawomocnienia sięorzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary na rachunek bankowy Urzędu
ZamówieńPublicznych. Zaśorzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c
Pzp staje sięprawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub
z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku
oddalającego skargę(art. 195 ust. 3 Pzp).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.598,98 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakłada na Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Pabianickie Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice karę finansową
w wysokości 1 250 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście pięćdziesiąt zł zero groszy),
2. Kosztami postępowania obciąża Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie
Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice i nakazuje
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczony
przez MVS Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów stanowiący koszty
postępowania odwoławczego;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 11.098 zł 98 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) przez
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie Centrum Medyczne,
ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice na rzecz MVS Sp. z o.o.,
ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/153/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie
zamówienia z wolnej ręki na dostawa oryginalnej, zgodnej z zaleceniami producenta aparatu
CT lampy RTG do tomografu komputerowego wraz z montażem, nr postępowania
1/TZ/2011, zostało wszczęte przez Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie
Centrum Medyczne, ul. Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice zwany dalej: „Zamawiającym”.
Zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie art. 66 ust.2
Pzp, ani ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w Biuletynie ZamówieńPublicznych. Umowa
została zawarta w dniu 19.01.2011 r.
W dniu 21.01.2011 r. Zamawiający ustnie przekazał przedstawicielowi MVS Sp.
z o.o., ul. Wyzwolenia 27, 43-190 Mikołów zwanego dalej: „MVS Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” informacjęo udzielnie zamówienia w trybie z wolnej ręki GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o. na dostawęlampy rtg do przedmiotowego tomografu. W dniu
24.01.2011 r. Zamawiający udostępnił MVS Sp. z o.o. w swojej siedzibie dokumentacje
postępowania, w tym protokół z postępowania.
W dniu 26.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180
ust.2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp
”
MVS, wniosło odwołanie od czynności
Zamawiającego, polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w dniu 26.01.2011 r. (faxem).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,że dokonując zaskarżonych czynności naruszył:
1) art. 66 i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp -
przez przyjęcie,że jedynym wykonawcązdolnym do wykonania zamówienia jest firma GE
Medical System Polska Sp. z o.o.;
2)
art. 10 ust. 1 Pzp - poprzez niezastosowanie jednego
z dwóch podstawowych trybów udzielania zamówieńpublicznych, tj. przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego; 3)
art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący
wnosił o uznanie odwołania za zasadne i nakazanie:
1)
Zamawiającemu unieważnienia
postępowania przeprowadzonego w trybie z wolnej ręki oraz nakazanie Zamawiającemu
wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym, 2)
w przypadku zawarcia przez
Zamawiającego umowy:
a) o unieważnienie zawartej umowy, albo
b) unieważnienie umowy w zakresie zobowiązańniewykonanych i nałożenie kary finansowej
w maksymalnej możliwej wysokości w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie
jest możliwy zwrotświadczeńspełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu;
albo
c) o nałożenie kary finansowej w maksymalnej możliwej wysokości albo orzeczenie
o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia,że utrzymanie umowy
w mocy leży w ważnym interesie publicznym; albo
d) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach
dopuszczonych w Pzp - stwierdzićnaruszenie przepisów Pzp. Ponadto, Odwołujący wnosił
o zasądzenie kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał,że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem w sytuacji
potwierdzenia sięzarzutów Odwołującego, po ogłoszeniu postępowania w jednym
z podstawowych trybów (przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego),
Odwołujący miałby możliwośćubiegania sięo zamówienie. Ponadto wskazał,że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, Odwołujący
może ponieśćszkodę, nie uzyskując możliwości uzyskania konkretnego zamówienia
publicznego. Odwołujący wskazał także,że prowadzi działalnośćw zakresie sprzedaży,
montażu, jak równieżnaprawy i serwisu urządzeńmedycznych przeznaczonych do
diagnostyki obrazowej oraz terapii z zastosowaniem promieniowania jonizującego.Świadczy
usługi równieżdla podmiotów publicznych stosujących procedury zamówieńpublicznych.
Odwołujący
dysponuje
również
referencjami
potwierdzającymi
wykonanie
przez
Odwołującego dostawy lampy rtg do tomografu komputerowego HiSpeed CT/E produkcji
General Electric, tj. tomografu tego samego rodzaju co posiadany przez Zamawiającego, do
którego Zamawiający zamawiał lampęrtg w kwestionowanym w niniejszym odwołaniu trybie
zamówienia z wolnej ręki. Ponadto, Odwołujący podniósł,że oferowane przez niego lampy
rtg to lampy produkowane przez koncern Dunlee, Oddział Philips Medical System,
wiodącego dostawcęlamp do urządzeńrentgenodiagnostycznych naświecie. Odwołujący
jest autoryzowanym partnerem firmy Dunlee. Lampy rtg znajdujące sięw ofercie
Odwołującego sązamiennikami dla lamp rtg oferowanych przez producentów tomografów.
Wszystkie oferowane lampy rtg sązarejestrowane w Polsce jako wyrób medyczny.
Odwołujący wskazuje,że w odpowiedzi na zapytanie ze strony Zamawiającego
w dniu 18.01.2011 r. przesłał faksem oraz na adres poczty elektronicznej Zamawiającego
ofertęna lampęrtg do tomografu komputerowego HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare
w dwóch opcjach - zakup nowej lampy lub dzierżawa na 9 miesięcy nowej lampy. Z uwagi
na brak odpowiedzi w związku ze złożonymi ofertami, w dniu 21.01.2011 r. przedstawiciel
Odwołującego spotkał sięz przedstawicielem Zamawiającego. Uzyskał informację,że:
„W związku z brakiem dokumentacji w dn. 21.01.2011 r. w Dziale Zam. Publicznych,
dotyczącej postępowania na zakup lampy rtg do tomografu komputerowego, proponuję
przekazanie kopii dokumentacji przetargowej w dn. 24.01.2011 r.". W dniu 24.01.2011 r.
Zamawiający umożliwił Odwołującemu zapoznanie sięz dokumentacjądotyczącą
zamówienia na dostawęlampy rtg do tomografu komputerowego. Z dokumentacji tej wynika,
że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone w trybie z wolnej ręki,
a do negocjacji zaproszono jednego wykonawcęfirmęGE Medical System Polska Sp. z o.o.
Ponadto, z pkt 3: „Protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki"
zatytułowanego: „Uzasadnienie wyboru trybu postępowania" wynika,że: „Powody
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki (podać uzasadnienie faktyczne i prawne):
Uszkodzenie lampy RTG (karta pracy). Konieczność zakupu oryginalnej lampy RTG,
zgodnej z zaleceniami producenta aparatu CT celem wykonywania badań we własnej
placówce. Zastosowanie art. 66 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo Zamówień
Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 (tekst jednolity Dz. U z dn. 25 czerwca 2010 r. Nr 113
poz. 759 z późn. zm.) - dostawa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę
z uwagi na przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze."
Odwołujący kwestionuje prawidłowośćzastosowania przez Zamawiającego trybu
zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazuje,że zgodnie z art. 10 Pzp podstawowymi
sposobami udzielania zamówieńpublicznych sąprzetarg nieograniczony lub przetarg
ograniczony. Pozostałe przewidziane w ustawie tryby udzielania zamówień, w szczególności
zamówienia z wolnej ręki dopuszczalne sątylko i wyłącznie w przypadkach określonych
w ustawie. Zgodnie z art. 66 ust. 1 Pzp, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielania
zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym
wykonawcą. Przepisy określająprzesłanki, których wystąpienie uzasadnia zastosowanie
przez zamawiającego tego trybu udzielania zamówień, w szczególności art. 67 ust. 1 pkt 1) lit
a Pzp - dostawy, usługi lub roboty budowlane mogąbyćświadczone tylko przez jednego
wykonawcęz przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.
Przywołał - Wytyczne przyjęte przez Komitet Stały Rady Ministrów w dniu 18
listopada 2010 r. dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę.
Analogiczne zasady interpretacji wynikająrównież, w jego ocenie, z orzecznictwa
w sprawach zamówieńpublicznych. Przytoczył wyrok NSA z dnia 11.09.2000 r., sygn. akt: II
SA 2074/00 (Wokanda 2001/1/39), wyroku ZA z dnia 13.12.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-
2897/06, uchwałęKIO z dnia 08.07.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 49/10, wyrok WSA
w Warszawie z dnia 29.07.2010 r., sygn. akt: V SA/Wa 875/10, uchwałęKIO z dnia
07.04.2009 r., sygn. akt: KIO/KD 8/2009, czy teżuchwałęKIO z dnia 12.03.2009 r., sygn.
akt: KIO/KD 5/2009
Z powyższego wynika,że w sytuacji kiedy na rynku dostępne sąrozwiązania
techniczne analogiczne lub równoważne do rozwiązania oferowanego przez producenta
urządzenia lub podmiot przez niego autoryzowany przesłanka: „przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze" nie jest spełniona. Innymi słowy, Zamawiający chcąc
zastosowaćprzesłankęz art. 67 ust.1 pkt 1 lit a) Pzp w przypadku dostawy części
zamiennych do posiadanego urządzenia powinien oprócz stwierdzenia,że istniejąoryginalne
części zamienne oferowane przez producenta lub podmiot autoryzowany przez producenta
do dostawy i wymiany takich części zamiennych, powinien zbadaćczy na rynku nie są
oferowane części zamienne do tego urządzenia produkowane przez inne podmioty, a wynik
takiego badania powinien byćnegatywny.
Wobec powyższego Odwołujący wskazał,że w przesłanka: „możliwości wykonania
zamówienia tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym
charakterze" nie jest spełniona w przypadku wymiany lampy rtg w tomografie
komputerowym HiSpeed Ct/e produkcji General Electric, jak równieżw innych
w przypadkach wymiany lamp rtg w tomografach komputerowych tego producenta.
Odwołujący wskazuje,że na rynku dostępne sąlampy rtg produkcji Dunlee przeznaczone do
stosowania w tomografach komputerowych firmy General Electric. Do stosowania
w tomografie komputerowym HiSpeed CT/e i CT/e Dual przeznaczona jest lampa rtg
MX135CTe firmy Dunlee. Odwołujący ponownie wskazał,że lampa ta zarejestrowana jest
w Polsce jako wyrób medyczny, jak równieżposiada odpowiednieświadectwo zgodności
CE. Lampa rtg MX135 firmy Dunlee jest zgodna z parametrami technicznymi wymaganymi
dla lamp rtg stosowanych w tomografach komputerowego HiSpeed CT/e, określonymi
w instrukcji obsługi tego tomografu, w szczególnościśrednica anody, kąt anody,
charakterystyka mocy, rozmiar ogniska, prędkośćrotacji. Spełnia więc wymagania
producenta tomografu komputerowego co do posiadania określonych parametrów
technicznych. Ponadto lampa rtg MX 135CTe jest dedykowana przez producenta tej lampy
do pracy właśnie w tomografie komputerowym HiSpeed CT/e produkcji General Electric.
Odwołujący dysponuje oświadczeniem producenta lampy rtg MX135CTe firmy Dunlee,
zgodnie z którym Zespoły Medycznych Lamp Rentgenowskich Dunlee sązgodne
z systemami skanerów do tomografii komputerowej (CT) General Electric, Philips, Siemens,
Toshiba, Shimadzu i Hitachi, zostały zaprojektowane i wyprodukowane pod kątem
wykorzystania w tych systemach. Firma Dunlee, Oddział Philips Medical System posiada
certyfikat zgodnie z EN ISO 13485:2003, potwierdzający ustanowienie i stosowanie przez tę
firmęsystemu zarządzania jakościądla wyrobów medycznych, ponadto firma Dunlee,
Oddział Philips Medical System posiada certyfikat dla Dyrektywy Rady 93/42/EWG
Załącznik II Artykuł 3, zatwierdzający System Całkowitego Zapewnienia Jakości dla
Wyrobów Medycznych, pozwalający na umieszczenie „Oznaczenia CE".
Odwołujący podkreślił,że złożone przez GE Medical Systems Polska Sp. z o.o.
oświadczenie,że podmiot ten jest jedynym podmiotem autoryzowanym przez producenta
tomografu komputerowego Hispeed CT/e - General Electric - do przeprowadzania serwisu,
jak równieżdostawcąoryginalnych części zamiennych, nie jest wystarczające do
stwierdzenia,że spełniona jest przesłanka przyczyn „technicznych o obiektywnym
charakterze”. Jak to było wyżej wskazane na rynku dostępna jest co najmniej jedna inna
lampa rtg spełniająca parametry techniczne do stosowania w tomografie komputerowym
HiSpeed CT/e.
Wskazane wyżej lampy rtg MX135CTe firmy Dunlee były wielokrotnie montowane
w tomografach HiSpeed Ct/e produkcji General Electric. Po każdym montażu lampy rtg
tomograf przechodzi testy akceptacyjne wykonywane zgodnie z normąPN-EN 61223-2
-6:2002, które potwierdzająprawidłowe parametry techniczne pracy tomografu. Jak to
zostało wyżej wskazane Odwołujący dysponuje referencjami potwierdzającymi fakt
zainstalowania i prawidłowego działania przedmiotowych lamp w wyżej wskazanych
tomografach komputerowych.
Ponadto, Odwołujący wskazał,że aparatura rentgenowska, w tym tomografy
komputerowe, podlega obowiązkowym, przeprowadzanym raz do roku, testom
specjalistycznym pod kątem prawidłowości pracy, w szczególności w zakresie wysokiego
napięcia, całkowitej filtracji warstwy półchłonnej, wydajności lampy, poziomu szumu,
wartości HU, indeksu dawki.
O możliwości zainstalowania lampy rtg MX135CTe firmy Dunlee Zamawiający
powziął wiadomośćz oferty przedłożonej przez Odwołującego w dniu 18.01.2011 r. Do
oferty Odwołujący załączył referencje potwierdzające fakt instalowania przedmiotowej lampy
w tomografach komputerowych HiSpeed Ct/e produkcji General Electric.
Odwołujący zauważył,że Zamawiający wykorzystał przesłane przez Odwołującego
oferty tylko i wyłącznie do wzmocnienia swojej pozycji negocjacyjnej względem firmy GE
Medical System Polska Sp. z o.o. Wskazująna to zbieżnośćdaty prowadzenia negocjacji
z p. Michałem R. (w dniu 18.01.2011 r.) z konsultacjami telefonicznymi jakie były w
tym dniu prowadzone z Odwołującym, a także dośćznaczny obiektywnie upust cenowy który
uzyskał Zamawiający w toku negocjacji.
Ponadto, Odwołujący wskazuje,że według jego wiedzy lampy rtg przeznaczone do
tomografu HiSpeed CT/e znajdująsięrównieżw ofercie firmy MKJ Radiologia Sp. z o.o.
z siedzibąw Baninie (lampa rtg marki Varian typ MV135CT-H1) oraz w ofercie firmy Creator-
Comm Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie (lampa rtg marki IAE typ RTC135).
Podkreślił,że w sprawach dotyczących dostawy lampy rtg do tomografu
komputerowego HiSpeed CT/e lub CT/e Dual przez innych zamawiających prowadzone były
postępowania z zachowaniem konkurencji w trybie przetargu nieograniczonego:
1) przetarg nieograniczony na dostawęi wymianęlampy RTG i nagrywarki do tomografu
komputerowego CT Hispeed CT/e ESR produkcji General Electric, Zamawiający –
Wojewódzki Samodzielny Szpital Psychiatryczny Zespół Publicznych Zakładów Opieki
Zdrowotnej im. Prof. Dr Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie, numer ogłoszenia: 112835-2009,
data zamieszczenia 16.07.2009 r. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty, co wynika
z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia nr 293496 -2009; data zamieszczenia: 26.08.2009,
przetarg wygrała firma MVS Sp. z o.o.;
2) przetarg nieograniczony na dostawęlampy do tomografu komputerowego He Speed CT/e
Dual dla ZOZ MSWiA w Lublinie, numer ogłoszenia: 247901-2008, data zamieszczenia
02.10.2008 r. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty, co wynika z ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia nr 338579 -2008; data zamieszczenia: 28.11.2008, przetarg wygrała firma KIE
Sp. z o.o. z siedzibąw Niepruszewie.
Ponadto, Odwołujący wskazał,że w ostatnim czasie były przeprowadzane przetargi
nieograniczone
dotyczące
wymiany
lampy
rtg
w
tomografach
komputerowych,
w szczególności:
1. ogłoszenia z dnia 13.08.2010 r. nr 250496-2010, przetarg nieograniczony na zakup
i dostawa lampy rtg do tomografu komputerowego Bright Speed Elitęfirmy GE wraz
z montażem i przeprowadzeniem testów akceptacyjnych, Zamawiający: Centralny Szpital
Kliniczny MSWiA w Warszawie;
2. ogłoszenie z dnia 03.09.2010 r. nr 240133-2010, przetarg nieograniczony na dostawę
lampy RTG do tomografu komputerowego, Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej w Sandomierzu;
3. ogłoszenie z dnia 05.11.2010 r. nr 313811-2010 przetarg nieograniczony na dostawę
i montażlampy do TK do SP ZOZ Szpitala Wielospecjalistycznego w Jaworznie;
4. ogłoszenie z dnia 24.11.2010 r. nr 382020-2010, przetarg nieograniczony na dostawę
fabrycznie nowej, nieużywanej, nie rekondycjonowanej lampy do tomografu Hi Speed Nx/i
produkcji GE Medical Systems, Zamawiający Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów
Opieki Zdrowotnej w Biłgoraju;
5. ogłoszenie z dnia 28.12.2010 r., nr 372489-2010, przetarg nieograniczony na dostawę
lampy rtg do tomografu komputerowego LightSpeed Advantage Plus firmy GE wraz
z montażem i przeprowadzeniem testów akceptacyjnych, Zamawiający Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Szamotułach. Zauważył,że w powyższych
przypadkach w postępowaniach były składane ważne oferty przez więcej niżjednego
wykonawcę. Ponadto, w wyniku tych postępowańzamówienie były udzielane także
podmiotom oferującym lampy rtg innych podmiotów niżproducent tomografu.
Odwołujący wskazał ponadto, na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez to,że
Zamawiający zastosował jako tryb udzielania zamówienia tryb zamówienia z wolnej ręki, tj.
tryb który z założenia jest trybem ograniczającym konkurencjęz uwagi na prowadzenie
negocjacji tylko z jednym wykonawcą. Odwołujący podkreślił,że zgodnie z Pzp
podstawowymi trybami udzielania zamówieńpublicznych sąprzetarg nieograniczony oraz
przetarg ograniczony, a pozostałe tryby udzielania zamówieńpublicznych, w tym tryb
zamówienia z wolnej ręki powinien byćstosowany wyjątkowo, tylko w okolicznościach
wskazanych w Pzp.
Zamawiający w dniu 28.01.2011 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników
postępowania
przetargowego
do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym. W dniu 31.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa zwana dalej: „GE Medical
Systems Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu tego samego dnia
faxem. W dniu 07.02.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. przedłożyło pismo, w którym złożyło pisemne oświadczenie,że wycofuje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Kopia wycofania
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu tego samego dnia faxem.
W konsekwencji Izba uznała,żeżadne przystąpienia w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym nie miały miejsca.
W dniu 28.01.2011 r. faxem, a 31.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)
Odwołujący na wezwanie Prezesa KIO z dnia 27.01.2011 r. przesłał pismo dotyczące
wniesionego odwołania.
W dniu 31.01.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający na
wezwanie Prezesa KIO z dnia 27.01.2011 r. przesłał pismo dotyczące wniesionego
odwołania. Po pierwsze, wskazał,że wartośćzamówienia na dostawęoryginalnej, zgodnej
z zaleceniami producenta aparatu CT lampy RTG do tomografu komputerowego wraz
z montażem została określona w dniu 17.01.2011 r. na kwotę148 148,15 zł, co stanowi
równowartość38 590,30 euro. Wartośćzamówienia zatem nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ustosunkowując siędo odpowiedzi,
Zamawiający wyjaśnia. Postępowanie prowadzono w trybie art. 66 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt
1a Pzp. Zamawiający nie przekazywał publicznie informacji o zamiarze zawarcia umowy na
ww. przedmiot zamówienia. Dnia 17.01.2011 r. Wykonawca firma GE Medical System
Polska Sp. z o. o. została zaproszona na negocjacje. Odbyły sięone w siedzibie
Zamawiającego w dniu 18.01.2011 r. W wyniku przeprowadzonych negocjacji sporządzony
został protokół wraz z ostatecznym wzorem umowy (w załączeniu). Umowa została
podpisana dnia 19.01.2011 r. Zamawiający otrzymał zapewnienie telefoniczne o jej
podpisaniu. Do dnia 28.01.2011 r. nie dotarł jeszcze do Zamawiającego oryginał podpisanej
umowy, stąd brak informacji o udzielonym zamówieniu.
Po drugie, Zamawiający wyjaśnił jakimi przesłankami kierował sięprzy wyborze trybu
„wolna ręka" w celu udzielenia zamówienia Wykonawcy GE Medical System Polska Sp. z o.
o. Wyjaśnił,że zgodnie z dyrektywą93/42/EWG oraz ustawąo Wyrobach medycznych
z 20.05. 2010 o wyrobach medycznych, w szczególności art. 11 ust. 1 i 4, certyfikat CE na
wyroby medyczne w tym przypadku tomograf komputerowy Hispeed CT/e wystawiany jest
w oparciu o przeprowadzonądla wyrobu proceduręoceny zgodności wszystkich części
wyrobu medycznego jako jednego produktu. W przypadku, gdy użytkownik/właściciel
decyduje sięna użycie części nie wytwarzanych przez producenta urządzenia, np. lampy
RTG, walidacja wyrobu medycznego, a zatem także oznaczenie CE umieszczone na nim
przez producenta, tracąważność. W takim przypadku Zamawiający przejmuje całą
odpowiedzialnośćza prawidłowąwalidacjęi funkcjonowanie wyrobu medycznego, tj.
tomografu Hispeed Ct/e. Producent zmuszony jest odmówićprzyjęcia jakiejkolwiek
odpowiedzialności za jego awarie i problemy powstałe na skutek użycia części nie poddanej
procesowi walidacji. Dodatkowo z „nowej” ustawy o wyrobach medycznych: art. 94 ust.1,
art. 96 oraz art. 2 ust. 1 pkt 14a), Zamawiający powinien kierowaćsiędobrem
i bezpieczeństwem pacjentów. Odpowiedzialnośćza wadliwe funkcjonowanie sprzętu
medycznego ponosi zakład opieki zdrowotnej. W wyroku SN z 11.05.1983 r., sygn. akt: IV
CR 118/83 wskazano,że: „(...) dopuszczenie do użycia sprzętu medycznego (operacyjnego)
niesprawnego, narażającego pacjentów na możliwość uszkodzenia ciała lub rozstroju
zdrowia, musi być uważane za zawinione zaniedbanie funkcjonariuszy zakładu leczniczego,
w którym dokonano zabiegu”. Zamawiający ma więc obowiązek, kierując siędobrem
pacjentów dokonaćtakiego wyboru trybu i warunków postępowania, aby ryzyko uszczerbku
na zdrowiu pacjenta było jak najmniejsze. Zamawiający kierując siębezpieczeństwem
pacjenta możeżądaćlampy oryginalnej tj. zgodnej z fabrycznąkonfiguracjąurządzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, wnioskiem z dnia 17.01.2011 r. o rozpoczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz Kartą Pracy, zaproszeniem do udziału w negocjacjach
w trybie zamówienia z wolnej ręki z dnia 17.01.2011 r. wraz z załącznikiem, protokołem
z przeprowadzonych negocjacji z dnia 18.01.2011 r., oświadczeniami i dokumentami
dostarczonym w ramach negocjacji, a w szczególności oświadczeniem GE Healthcare
(GE Medical Systems S.C.S.) z dnia 05.03.2009 r. wraz z tłumaczeniem poświadczonym
przez tłumacza przysięgłego oraz oświadczeniem GE Medical Systems Polska Sp.
z o.o., protokołem DRUK ZP-WR, odwołaniem wraz z załącznikami, pismem
Zamawiającego z dnia 28.01.2011 r. zawierającym odpowiedź na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia sięzarzutów.
W ocenie Izby Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia udzielonego przez Zamawiającego innemu
wykonawcy, gdyżoferuje lampy RTG do tomografu komputerowego użytkowanego przez
Zamawiającego. Natomiast udzielenie tego zamówienia przez Zamawiającego w trybie
zamówienia z wolnej ręki mogło spowodowaćpowstanie po stronie Odwołującego szkody
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, o którego uzyskanie mógłby
sięrealnie ubiegać.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym
w szczególności wniosku z dnia 17.01.2011 r. o rozpoczęcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz Karty Pracy, zaproszenia do udziału w negocjacjach w trybie
zamówienia z wolnej ręki z dnia 17.01.2011 r. wraz z załącznikiem, protokołu
z przeprowadzonych negocjacji z dnia 18.01.2011 r., oświadczeńi dokumentów
dostarczonych w ramach negocjacji, w tym oświadczenia GE Healthcare (GE Medical
Systems S.C.S.) z dnia 05.03.2009 r. wraz z tłumaczeniem poświadczonym przez tłumacza
przysięgłego oraz oświadczenia GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., protokołu DRUK
ZP-WR, odwołania wraz z załącznikami (1) kopii referencji od Wielospecjalistycznego
Szpitala - Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu z dnia
12.04.2010
r.,
2) kopii
referencji
od Wojewódzkiego
Samodzielnego
Szpitala
Psychiatrycznego Zespołu Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Prof. dr Jana
Mazurkiewicza w Pruszkowie z dnia 08.04.2010 r., 3) kopii referencji od Ekolex Sp. z o.o.
z siedzibąw Białymstoku z dnia 31.03.2010 r., 4) wydruku e-maila do Zamawiającego z dnia
18.01.2011 r. wraz z załącznikami potwierdzeniem nadania faksu do Zamawiającego,
5) kopii pisma od Zamawiającego podpisanego przez Specjalistęds. ZamówieńPublicznych
Pana Krzysztofa Madaja, 6) kopii informacji o dokonaniu wpisu Zespołu lampy
rentgenowskiej MX 135CTe do Rejestru Wyrobów Medycznych; 7) kopiiŚwiadectwa
Zgodności CE w języku angielskim wraz z kopiątłumaczenia przysięgłego na język polski,
8) kopii oświadczenia Dunlee w języku angielskim wraz z kopiątłumaczenia przysięgłego na
język polski, 9) wyciągu z katalogu producenta lamp Dunlee, 10) wydruku ze strony
internetowej firmy MKJ Radiologia Sp. z o.o. z ofertąlamp rtg, 11) wydruku ze strony
internetowej firmy Creator-Comm Sp. z o.o. z ofertąlamp rtg do tomografów
komputerowych), pisma Zamawiającego z dnia 28.01.2011 r. zawierającego odpowiedź
na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc siędo podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzićnależy,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na wspólnych charakter Izba rozpatrzyła łącznie zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1) art. 66 i art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) Pzp - przez przyjęcie,że jedynym wykonawcązdolnym do
wykonania zamówienia jest firma GE Medical System Polska Sp. z o.o.;
2)
art. 10 ust. 1 Pzp - poprzez niezastosowanie jednego z dwóch podstawowych trybów
udzielania zamówieńpublicznych, tj. przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego;
3)
art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób, który nie zapewnia zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W konsekwencji uznając,że niniejsze zarzuty sązasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie zarzutów:
W dniu 17.01.2011 r. Zamawiający zaprosił do udziału w negocjacjach w trybie
zamówienia z wolnej ręki GE Medical System Polska Sp. z o.o. W dniu 18.01.2011 r.
przeprowadzono negocjacje w wyniku których uzgodniono ostatecznątreśćumowy, która
została zawarta w dniu 19.01.2011 r. Wysokośćwynagrodzenia wynikająca z umowy –
125.000,00 zł brutto. Dostawca zobowiązał siędo dostarczenia i zamontowania urządzenia,
tj. lampy RTG do tomografu komputerowego HiSpeed CT/E produkcji General Electric
w terminie 19.01.2011 r., jak równieżdoświadczenia usługi gwarancyjnej przez okres 7
miesięcy. Zamawiający potwierdził na rozprawie powyższe okoliczności. Stwierdził także,że
umowa została zrealizowana, nie dotarła do niego jedynie umowa parafowana przez drugą
stronęumowy.
Ponadto wskazał,że od początku użytkowania przez niego (tj. od 2003 r.) tomografu
komputerowego, serwis w jego zakresie miał miejsce na bazie części oryginalnych, zaś
zakupy dokonywane były w ramach zamówienia z wolnej ręki. Potwierdzi także,że nie
wiązały go jużżadne umowy gwarancyjne odnośnie przedmiotowego tomografu
komputerowego.
Jednocześnie Izba ustaliła na podstawie dowodów załączonych do odwołania, iż
w dniu 17.01.2011 r. przedstawiciele Zamawiającego zwrócili siędrogąemaliową
o przesłanie oferty cenowej na zakup, leasing, dzierżawęz testami lampy RTG. W dniu
18.01.2011 r. Odwołujące przesłał (emailem i faxem) 2 oferty cenowe (jednąna zakup, drugą
na dzierżawęlampy RTG na 9 miesięcy). Powyższe okoliczności były podstawądalszych
działańOdwołującego w dniu 21.01.2011 r., 24.01.2011 r. oraz 26.01.2011 r. Zamawiający
nie negował powyższych okoliczności.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że stosownie do: „Wytycznych przyjętych przez Komitet
Stały Rady Ministrów w dniu 18 listopada 2010 r. dotyczących interpretacji przesłanek
pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” zwanych dalej: „Wytycznymi", podstawą
stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przesłanki określonej w art. 67 ust.
1 pkt 1 lit a) (przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze), są:
a) szczególny charakter danego zamówienia powodujący,że może zostaćono zrealizowane
tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające,że dany wykonawca jest
w stanie zrealizowaćzamówienie najlepiej bądźw najszerszym zakresie, musi byćon
wykonawcą, który jest - jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego;
b) względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności
przeprowadzenia procedury konkurencyjnej musząmiećcharakter zasadniczy – tak aby
można było wykazać,że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów
technicznych rzeczywiście niemożliwe iże ta okolicznośćma charakter nieprzezwyciężalny
- istnienie jednego wykonawcy musi byćoczywiste i wynikaćz obiektywnych, nie budzących
wątpliwości faktów, nie zaśtylko subiektywnego przekonania Zamawiającego.
Ponadto, należy braćpod uwagętakże wykonawców pochodzących z innych państw
członkowskich UE. Nie wystarcza także okolicznośćtego rodzaju,że przedmiotem
zamówienia sąurządzenia o specyficznych cechach lub o specyficznych cechach ich
montażu. Jeżeli na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących
wykonaćzamówienie, wystarczy aby możliwośćzastosowania przedmiotowego trybu
z przyczyn technicznych była wyłączona. Dla zastosowania art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp
konieczne jest istnienie trwałego i nieprzezwyciężalnego monopolu, który ma charakter
obiektywny.
Po drugie, z dokumentacji, z wyjaśnieńZamawiającego zawartych w piśmie z dnia
28.01.2011 r. oraz udzielonych na rozprawie wynika,że uznał zaistnienie: „możliwości
wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych
o obiektywnym charakterze", tj. koniecznośćzakupu oryginalnej lampy RTG z uwagi na
zalecenie producenta aparatu CT. W konsekwencji udzielił zamówienia polskiemu
przedstawicielowi producenta, tj. GE Medical System Polska Sp. z o.o. Izba po analizie
całokształtu okoliczności oraz zgromadzonego materiału dowodowego nie uznała
powyższych okoliczności za uzasadniających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki
na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a Pzp. Należy bowiem wskazać,że Odwołujący wykazałże istniejąco najmniej trzej dostawcy nie licząc GE Medical System Polska Sp. z o.o. -
lampy RTG do tomografu komputerowego użytkowanego przez Zamawiającego. Na tą
okolicznośćOdwołujący przedłożył: 1) wydruk e-maila do Zamawiającego z dnia
18.01.2011 r. wraz z załącznikami potwierdzeniem nadania faksu do Zamawiającego;
2) wyciąg z katalogu producenta lamp Dunlee, 3) wydruk ze strony internetowej firmy MKJ
Radiologia Sp. z o.o. z ofertąlamp rtg, 4) wydruk ze strony internetowej firmy Creator-
Comm Sp. z o.o. z ofertąlamp rtg do tomografów komputerowych. Wynika z nich,że sąto
lampy RTG do tomografu komputerowego HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare, takiego
jak użytkowany przez Zamawiającego. Wynika z nich także,że Zamawiający dysponował
wiedząw tym zakresie z uwagi na ofertę, jakąotrzymał na swój wniosek z dnia 17.01.2011 r.
od Odwołującego w dniu 18.01.2011 r. Izba wskazuje,że Zamawiający mimo,że powoływał
sięna zalecenia producenta nie przedłożył na powyższąokolicznośćżadnego dowody, czyli
ani instrukcji obsługi, użytkowania, tudzieżwyciągu z niej.
Po trzecie, Izba rozumie argumentacje Zamawiającego odnośnie konieczności
zakupu oryginalnej części od autoryzowanego przedstawiciela producenta w Polsce
(stosowne oświadczenia w tym zakresie zostały przedłożone przez GE Medical System
Polska Sp. z o.o. w ramach przeprowadzonych negocjacji w dniu 18.01.2011 r.), jednakże
konieczne jest podkreślenie,że Zamawiający nie był jużzwiązany umowągwarancyjną
z producentem tomografu komputerowego (powyższa okolicznośćpotwierdził na rozprawie
Zamawiający) była więc to zamówienie pogwarancyjne - dostawa połączona z montażem
oraz nowym okresem gwarancyjnym.
Po czwarte, Izba podkreśla,że wnikliwa analiza dowodów złożonych przez
Odwołującego wskazuje,że oferowane przez niego lampy RTG produkcji firmy Dunlee do
tomografów komputerowych HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare mającertyfikat
zgodności CE, w którym stwierdza się,że sąto: „zamienniki zespołu kołpaka lampy
rentgenowskiej DA 135 CTe GE”. Wynika wiec wprost,że jest to lampa rentgenowska do
tomografów komputerowych CT/ GE, czyli produkcji GE Healthcare. W konsekwencji obawy
o utratęcertyfikatu zgodności CE dla jednego całego produktu jakim jest tomograf
komputerowy użytkowany przez Zamawiającego z uwagi na zamontowanie lampy RTG
Odwołującego sąnieuprawnione skoro certyfikat zgodności dla lamy RTG wprost dedykuje
ich przeznaczenie do tomografów komputerowych produkcji GE Healthcare (dowód kopiaŚwiadectwa Zgodności CE w języku angielskim wraz z kopiątłumaczenia przysięgłego na
język polski). Należy także wskazaćna oświadczenie firmy Dunlee z której wynika,że:
„Zespoły Medycznych Lamp Rentgenowskich Dunlee są zgodne z systemami skanerów do
tomografii komputerowej (CT) General Elektric (..)” (..)„każdy Zespół Kołpaka Lampy
Rentgenowskiej Dunlee, wyprodukowany jako oryginalna część zamienna OEM została
zaprojektowana i poddana testom pod katem wykorzystania w tych systemach. Systemy
wytwarzane przez producenta oryginalnego sprzętu (OEM) obejmują skanery do tomografii
komputerowej produkowane przez G.E. (…)” (dowód kopia oświadczenia Dunlee w języku
angielskim wraz z kopiątłumaczenia przysięgłego na język polski). Ponadto, lampa RTG
oferowana przez Odwołującego jest wyrobem medycznym zarejestrowanym przez Urząd
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produkcji Biobójczych – dane
wyrobu: PL/DR 020456 (dowód kopia informacji o dokonaniu wpisu Zespołu lampy
rentgenowskiej MX 135CTe do Rejestru Wyrobów Medycznych). W konsekwencji
Odwołujący gwarantuje,że w efekcie jego działańnie dojdzie do utraty zgodności wyrobu
z wymaganiami zasadniczymi, które sąpodstawąuzyskania certyfikatu zgodności CE
(
http://oznaczenie-ce.pl/ceguide.php?&sessionID=484f71c5955e9d045f1118db9385c901&mId=19
).
Na marginesie Izba wskazuje,że Zamawiający w toku rozprawy powoływał sięna
ustne oświadczenie GE Medical System Polska Sp. z o.o., które wżaden sposób nie zostało
potwierdzone, także z uwagi na okolicznośćtego rodzaju,że GE Medical System Polska Sp.
z o.o. wycofało złożone do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego. Izba wżaden sposób nie ocenia powyższej decyzji, uznając je za
suwerenne prawo każdego Wykonawcy. Pragnie jedynie wskazaćw tym kontekście,że
każda lampa RTG każdorazowo przy montażu przechodzi testy akceptacyjne, które są
powtarzane w toku dalszej eksploatacji. W razie jakichkolwiek niezgodności Zamawiający
ma prawo zakwestionowaćzrealizowane zamówienie tak przy montażu, jak i na dalszym
etapie zważywszy na usługęgwarancyjna (w tym wypadku – 7 miesięcy, powyższe wynikało
tak z wzoru umowy, jak i umowy końcowej). Ponadto, Odwołujący wskazał teżw toku
rozprawy, iżw wypadku zamontowania jego lamy RTG przyjmuje całąodpowiedzialnośćza
serwisowanie tomografu komputerowego.
Po piąte, twierdzenia Odwołującego o realizacji tego rodzaju zamówieńdla innych
Zamawiających znajdująpotwierdzenie w złożonych listach referencyjnych (dowody:
1- kopia referencji od Wielospecjalistycznego Szpitala - Samodzielnego Publicznego
Zespołu Opieki Zdrowotnej w Zgorzelcu z dnia 12.04.2010 r., 2 - kopia referencji od
Wojewódzkiego Samodzielnego Szpitala Psychiatrycznego Zespołu Publicznych Zakładów
Opieki Zdrowotnej im. Prof. dr Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie z dnia 08.04.2010 r.,
3 - kopia referencji od Ekolex Sp. z o.o. z siedzibąw Białymstoku z dnia 31.03.2010 r.).
Przytoczone w odwołaniu przykłady postępowańprzetargowych o wskazanych numerach
w stosownym publikatorze także potwierdzająmożliwośćskutecznego przeprowadzenia
postępowania konkurencyjnego. Twierdzenia przeciwne Zamawiającego nie zostały wżaden
sposób udokumentowane. Izba wskazuje także,że w przedmiotowym stanie faktycznym
kierowała sięw szczególności zasadąuczciwej konkurencji i równego traktowania.
Dodatkowo, Izba wskazuje,że przeanalizowała argumentacje Zamawiającego także
w kontekście przepisów nowej ustawy z dnia 20.05.2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 107, poz. 679), a w szczególności art. 11, 90, jak równieżart. 96 oraz art. 98.
W ocenie Izby nie wynika z nich utrata certyfikatu zgodności CE dla całego produktu
w wypadku użycia części zamiennej innej niżproducenta, zwłaszcza jeśli niniejsza częśćma
także certyfikat zgodności CE, do tego jest dedykowana dla tomografu komputerowego
danego producenta. Ponadto, art. 90 nie obowiązywał w całości na datęzaproszenia do
negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, tudzieżzawarcia umowy, czy teżna data
rozpatrzenia odwołania, jego ust. 3-5 wchodzi wżycie od dnia 19.09.2011 r. Izba dostrzega
konsekwencje obowiązywania nowej ustawy o wyrobach medycznych, jak i sankcje
wynikające z art. 96 i 98 tej ustawy. Jednakże, władna jest jedynie rozstrzygaćw kontekście
naruszenia Pzp, a nie ustawy o wyrobach medycznych. Zaśkwestie mogące miećmiejsce
na „styku” Pzp i ustawy o wyrobach medycznych należy rozstrzygaćw zależności od
konkretnych okoliczności i danego stanu prawnego. Należy bowiem także zauważyć, iż
zgodnie z art. 138 w/w ustawy: „Wyroby wprowadzone do obrotu przed dniem wejścia
w życie ustawy spełniające wymagania określone w ustawie, o której mowa w art. 140
[ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896,
z 2005 r. Nr 64, poz. 565, z 2007 r. Nr 176, poz. 1238 oraz z 2008 r. Nr 157, poz. 976) -
dopisek autora], mogą pozostawać w obrocie i być wprowadzone do używania po tym
terminie”, zgodnie zaśz oświadczeniem Zamawiającego tomograf komputerowy do którego
zakupiono lampęRTG jest użytkowany od 2003 r. Niezależnie od powyższego, dowody
przedłożone przez Odwołującego dająrealnąpodstawędo uznania,że tomograf
komputerowy HiSpeed CT/e produkcji GE Healthcare serwisowany za pomocąlamy RTG
firmy Dunlee nie zagraża dobru i bezpieczeństwu pacjentów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W przypadku zawarcia umowy, co miało miejsce w niniejszej sprawie, Izba jest
uprawniona na podstawie art. 190 ust. 8 Pzp do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w celu ustalenia przesłanek jej unieważnienia, nałożenia kary finansowej
albo skrócenia okresu jej obowiązywania. Jednąz przesłanek podlegania przez umowę
unieważnieniu wskazanąw art. 146 ust. 1 Pzp jest zastosowanie przez Zamawiającego
z naruszeniem przepisów Pzp trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki.
Jednakże mimo naruszenia przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 lit. a Pzp, Izba na podstawie
art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp uznała,że utrzymanie w mocy tej umowy leży w interesie
publicznym i nie zaistniały okoliczności wyłączające jego zaistnienie wskazane w art. 192
ust. 5 Pzp. W tym przypadku Izba uznała,że działanie tomografu komputerowego, czyli
wykonywanie tomografii komputerowej wiąże siębezpośrednio z wykonywanymiświadczeniami medycznymi, a brak lampy RTG może powodowaćrealnie brak możliwości
wykonywania zabiegów iświadczeńmedycznych, co w konsekwencji stanowi zagrożenie dlażycia i zdrowia pacjentów (podobnie wyrok KIO z dnia 20.05.2010 r., sygn. akt: KIO 754/10).
Orzekając o karze finansowej Izba wskazuje,że nie jest związanażądaniami, lecz
zarzutami Odwołującego, zaśz urzędu jest zobowiązana orzekając na podstawie art. 192
ust. 3 pkt 2 Pzp do kierowania sięart. 192 ust. 4 Pzp, tj. uwzględnienia wszystkich
okoliczności, w tym powagi naruszenia, zachowania Zamawiającego oraz konsekwencji
unieważnienia umowy. Z tych względów Izba biorąc pod uwagę,że Zamawiający jak
wskazywał w piśmie z dnia 28.01.2011 r. kierował siędobrem i zdrowiem pacjentów uznała,że niecelowe byłoby skrócenie okresu obowiązywania umowy. W rezultacie nakładając kare
finansowąw wysokości 1 % wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej
umowie, za które kara jest orzekana. Zgodnie z § 2 ust. 1 wartośćbrutto umowy stanowi
kwotę125.000,00 zł.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła,że naruszenie przez Zamawiającego
art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a Pzp przez udzielenie zamówienia z wolnej ręki GE Medical System
Polska Sp. z o.o. miało wpływ na wynik postępowania, i działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp – orzekła jak w sentencji. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż
zgodnie z art. 195 ust. 1 Pzp karęfinansowąuiszcza sięw ciągu 30 dni od dnia
uprawomocnienia sięorzeczenia Izby lub sądu o nałożeniu kary na rachunek bankowy Urzędu
ZamówieńPublicznych. Zaśorzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 192 ust.3 pkt 2 lit. c
Pzp staje sięprawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub
z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku
oddalającego skargę(art. 195 ust. 3 Pzp).
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.598,98 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2
lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
