rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2011-02-04
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-04
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 160/11
KIO 160/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Przewodniczący: Jolanta Markowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 lutego 2011 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego dnia 27 stycznia 2011 r. przez OTICON Polska Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży
4/6, 00-499 Warszawa, od czynności zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu,
ul. Zgrupowania AK „Kampinos” 1, 01-934 Warszawa,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego dnia 27 stycznia 2011 r. przez OTICON Polska Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży
4/6, 00-499 Warszawa, od czynności zamawiającego Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu,
ul. Zgrupowania AK „Kampinos” 1, 01-934 Warszawa,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.,
pl. Powstańców Śląskich 11/1, 53-329 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża OTICON Polska Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 4/6,
00-499 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez OTICON Polska
Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 160/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający; Instytut Fizjologii i patologii Słuchu z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawęsystemów implantów zakotwiczonych w Kości – 35 szt.”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2010/S
210-321093 w dniu 28 października 2010 r.
W dniu 18 stycznia 2011 r. zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia
i postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez jej zamieszczenie na
własnej stronie internetowej.
Wskazując, iżdokonana zmiana siwz, o której mowa powyżej, stanowi wyraz
zaniechania przez zamawiającego wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2549/10, odwołujący - OTION Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie - wniósł odwołanie. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 197
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zmianami), zwanej dalej Pzp, w związku z art. 1212 § 1 kodeksu
postępowania cywilnego w związku z art. 185 ust. 7 Pzp, przez ich nierespektowanie ze
względu na niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn.
akt KIO/2549/10 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, gdyżwykonanie wyroku KIO ewidentnie faworyzuje jednego
z wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o :
1. uwzględnienie odwołania i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego,
2. nakazanie zamawiającemu wykonania całości wyroku KIO z dnia 9 grudnia 2010 r.
sygn. akt KIO 2549/10, przez znaczące zmniejszenie rangi wprowadzonego kryterium
(np. do 10%),
3. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania
i nakazanym wyrokiem KIO.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący oświadczył, iżjego celem nie jest powtórne
rozpatrywanie przez Izbęzarzutów odnoszących siędo rozstrzygnięcia KIO 2549/10,
a wyłącznie nakazanie zamawiającemu wykonania wyroku, który jużzapadł. Wskazał,
iżpomimo uwzględnienia odwołania przez Krajowa IzbęOdwoławcząwyrokiem z dnia
9 grudnia 2010 r. o sygn. akt KIO/2549/10 i wydania przez Izbęorzeczenia nakazującego
zmianępostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zmniejszenia
punktacji przyznawanej za osiągnięcie przez zaoferowany przedmiot określonych,
ocenianych parametrów, zamawiający nie zastosował siędo dyspozycji wyroku i nie tylko nie
zmniejszył punktacji osiąganej przez osiągane parametry, ale co więcej – zwiększył
znaczenie pięciu spośród siedmiu parametrów w skali punktacji oferty o ponad 20% na
niekorzyśćodwołującego. Izba orzekła także, iżzamawiający nie wykazał,że w sposób
uzasadniony sformułował postanowienia dotyczące czterech z siedmiu parametrów
i w konsekwencji nakazał ich zmianę. W przypadku dwóch z zakwestionowanych
parametrów zamawiający wymaganej zmiany nie dokonał – parametr nr 3 i nr 5.
Odwołujący podkreślił, iżw wyniku dokonanej modyfikacji załącznika nr 3.1.
zamawiający zmniejszył ilośćprzyznanych punktów za spełnienie poszczególnych
parametrów, jednakże w dalszym ciągu pozostawił wagękryterium na poziomie 40%.
W konsekwencji wprowadzone zmiany, wbrew orzeczeniu Izby nie spowodowały
zmniejszenia osiąganej punktacji, a w niektórych parametrach kuriozalnie doprowadziły do
jej zwiększenia. Odwołujący podniósł, iżw zestawieniu parametrów punktowanych po
modyfikacji odwołujący spełnia jedynie jeden parametr – „zabezpieczenia mikrofonów przed
wodą/zachlapaniem, jak równieżpyłem i kurzem”. Odwołujący przyznał, iżfaktycznie
zamawiający zmniejszył punktacjęmaksymalnąparametrów technicznych z 70 do 29
punktów, obniżając tym samym o ponad połowęilośćmożliwych do uzyskania punktów
w ramach tego kryterium, jednak nie zbadał jak obniżenie punktacji parametrów, przy
zachowaniu wagi kryterium, będzie sięmiało do faktycznego udziału punktów w ramach
przyznanego kryterium do punktacji ogólnej całej oferty. Podkreślił, iżw istocie nominalne
wartości przyznawanych punktów sąbez znaczenia.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący podkreślił, iżwnosi o zmniejszenie
znaczenia poszczególnych parametrów, zgodnie z sentencjąwyroku z dnia 9 grudnia 2010 r.
Zdaniem odwołującego, wykonanie wyroku Izby jest możliwe wyłącznie przez zmniejszenie
rangi kryterium parametrów technicznych z 40% do np. 10% - dopiero wtedy będzie można
uznać,że zamawiający wykonał wyrok KIO.
Wykonawca MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibąwe Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w ustawowym terminie, wykazując swój interes w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyśćzamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów przedłożonych do akt sprawy
i dokumentacji postępowania ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na postawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, ponieważ
dotyczy czynności zmiany postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby.
Stosownie do art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zamawiający zobowiązany na
podstawie ustawy.
Wświetle brzmienia tego przepisu odwołanie przysługuje wobec czynności, która
została dokonana niezgodnie z wyrokiem Izby lub wobec zaniechania wykonania czynności
zgodnie z wyrokiem Izby. Odwołanie nie przysługuje natomiast na zaniechanie „czynności”
wykonania wyroku, jako takiej. Kwestie wykonalności orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej
reguluje art. 197 Pzp, zgodnie z którym orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego
wykonalności, ma moc prawnąna równi z wyrokiem sądu. Ponadto, o stwierdzeniu
wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. Sąd stwierdza wykonalność
orzeczenia Izby nadającego siędo wykonania w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu
klauzulęwykonalności.
W przedmiotowej nie budzi wątpliwości fakt, iżdokonana przez zamawiającego
w dniu 18 stycznia 2011 r. zmiana postanowieńsiwz w zakresie załącznika nr 3.1 stanowi
czynność, którązamawiający wykonał w wyniku orzeczenia wydanego przez Izbę– tj.
wyroku KIO z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/2549/10.
Wświetle art. 180 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, wobec powyższej
czynności przysługuje wykonawcy odwołanie, jeśli czynnośćta została dokonana odmiennie
niżKrajowa Izba Odwoławcza nakazała w wydanym orzeczeniu. Zgodnie bowiem z art. 189
ust. 2 pkt 5 Pzp, Izba jest zobowiązana odrzucićodwołanie, dotyczące czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby (lub sądu, lub w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym
w odwołaniu). Powyższa przesłanka odrzucenia odwołania oznacza,że dana czynność
zamawiającego nie może byćdwukrotnie zaskarżana przez wykonawcę. Czynność
wykonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu okręgowego
rozpoznającego skargęnie może byćjużprzedmiotem odwołania. Wyłącznie w przypadku,
gdy dana czynnośćzostała dokonana odmienne (tj. niezgodnie z wyrokiem Izby), to podlega
ona zaskarżeniu odwołaniem bezżadnych ograniczeń.
Izba ustaliła, iżw wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. o sygn. akt KIO/2549/10 KIO
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu „zmianępostanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zmniejszenia punktacji przyznawanej za
osiągnięcie przez zaoferowany przedmiot określonych, ocenianych parametrów”.
Jednocześnie wśród podniesionych w odwołaniu wówczas zarzutów naruszenia przepisów:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez opisanie kryteriów,
którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwąkonkurencję, uniemożliwiając odwołującemu wzięcie udziału
w postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp – przez wprowadzenie kryteriów oceny
ofert i ich rang na wygórowanym i nieadekwatnym poziomie i tym samym
wymuszenie na odwołującym zaoferowania przedmiotu zamówienia w rażąco niskiej
cenie.
Izba uwzględniła zarzut nr 1 i 2, natomiast zarzut nr 3 „skład orzekający Izby pozostawił […]
bez rozpoznania”.
Odnosząc siędo postanowieńzałącznika 3.1, dotyczących poszczególnych
parametrów, kwestionowanych przez odwołującego, w ww. wyroku Izba uznała,że „zamawiający nie wykazał,że w sposób uzasadniony sformułował postanowienie
dotyczące ocenianych parametrów 3-5 i 7”. I tak:
- odnośnie parametru 3 – „Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak
równieżpyłem i kurzem (wymienićzastosowane zabezpieczenia minimum 2) – tak – 10
punktów; nie – 0 punktów” - Izba stwierdziła,że „zamawiający powinien zmienić
kwestionowany parametr kładąc nacisk na właściwości aparatu, a nie na jego wyposażenie
w poszczególne zabezpieczenia”.
- odnośnie parametru 4 – „Możliwośćsamodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz
z uszczelnieniami – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów” - Izba stwierdziła: „skład orzekający
Izby zaleca zmianęopisu kwestionowanego parametru, aby w sposób nieuzasadniony nie
mogła byćpromowana cecha urządzenia mogąca wpływaćna bezpieczeństwo pacjenta”.
- odnośnie parametru 5 – „Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 10 punktów; nie
– 0 punktów” - Izba stwierdziła,że „nie ma takiej konieczności, aby preferowaćdokonywanie
manualnego regulowania aparatu a dyskryminowaćmożliwośćelektronicznego ustawiania
pożądanych parametrów wzmocnienia w urządzeniu. Efekt możliwości zmian ustawień
aparatu w punktach protetycznych, można osiągnąćprzewidując możliwośćręcznej
regulacji, a także regulacji komputerowej z zastosowaniem nieodpłatnego dodatkowo
oprogramowania, które wykonawca będzie zobowiązany przekazaćzamawiającemu i do
punktów protetycznych, co zdaniem odwołującego nie będzie stanowićżadnego problemu.
Dlatego zamawiający powinien zmodyfikowaćpostanowienie dotyczące parametru 5, aby
w sposób nieuzasadniony nie utrudniaćuczciwej konkurencji”.
- odnośnie parametru 7 – „Nasadka na wspornik umieszczana na czas gojenia rany o
min. 2 wielkościachśrednicy zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z
materiału łatwego do utrzymania w czystości (podaćrozmiary) – tak – 10 punktów; nie – 0
punktów” - Izba stwierdziła: „Parametr ograniczający siędo dwóch rodzajów nasadek nie jest
uzasadniony potrzebami zamawiającego, a zamawiający nie uzasadnił z czego treśćtego
parametru wynika. Dlatego zamawiający powinien zmienićpostanowienie dotyczące
określenia parametru i jego oceny zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami, a nie
formułowaćgo w sposób arbitralny bez uzasadnienia, gdyżzostanie to poczytane jako
działanie utrudniające uczciwąkonkurencję”.
Zamawiający w dniu 18 stycznia 2011 r. wprowadził do siwz zmieniony załącznik nr
3.1. do siwz, w którym parametry, o których mowa powyżej otrzymały brzmienie:
- parametr 3 – „Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również
pyłem i kurzem – tak – 2 pkt; nie – 0 pkt”
- parametr 4 – „Zabezpieczenie przed łatwym wyjęciem (wypadnięciem) baterii – tak – 5
pkt; nie – 0 pkt”.
- parametr 5 – „Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 2 pkt; nie – 0
pkt”.
- parametr 7 – „Liczba nasadek o różnych rozmiarach na wspornik, umieszczana na czas
gojenia rany zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z materiału łatwego do
utrzymania w czystości (podaćrozmiar) – min. 1 nasadka – 2 pkt.- min. 2 nasadki o różnych
rozmiarach – 5 pkt.”
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Izba stwierdziła,że z treści sentencji, jak
równieżz treści uzasadnienia wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. wynika jednoznacznie,że Izba
uwzględniła odwołanie wyłącznie co do części zarzutów, podniesionych w odwołaniu
i wskazanych powyżej. Izba uwzględniła przy tym jedno zżądańodwołującego - wyłącznieżądanie „nakazania zamawiającemu zmniejszenia punktacji przyznawanej za poszczególne
oceniane parametry”.
Powyższa czynnośćzmniejszenia punktacji została faktycznie dokonana przez
zamawiającego, co przyznał sam odwołujący w treści odwołania. W ramach wykonanej
czynności zamawiający zmienił, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 grudnia
2010 r., punktacjękryteriów w zakresie parametrów technicznych, poprzez jej zmniejszenie,
tj. przyznanie mniejszej ilości punktów w ramach poszczególnych parametrów technicznych.
Podkreślićnależy w tym miejscu,że Izba nie określiła w treści wyroku szczegółowo w jakim
stopniu oraz w jakim zakresie zmiana punktacji powinna byćdokonana. Decyzja w tym
względzie została zatem pozostawiona zamawiającemu.
Zarówno z treści sentencji jak i uzasadnienia ww. orzeczenia wynika również,że Izba
w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. nie nakazała zamawiającemu „zmniejszenia rangi
wprowadzonego kryterium”, ani też„wprowadzenia w ramach kryterium innych parametrów
ocenianych, właściwych równieżdla urządzeńoferowanych przez odwołującego”. Obecne
twierdzenie dowołującego, iżzamawiający był zobowiązany na mocy ww. wyroku zmniejszyć
wagękryterium „parametry techniczne” z 40 % np. do 10% nie znajdujeżadnego oparcia
w treści omawianego wyroku.
Skoro odwołujący twierdzi, iżsamo zmniejszenie punktacji nie ma w tym przypadku
znaczenia, a istotązmiany w ramach kryterium „parametry techniczne” powinno być
zmniejszenie wagi tego kryterium, a nie zmniejszenie punktacji w odniesieniu do
poszczególnych parametrów, to korzystając z dostępnej instytucji skargi, powinien był
w zakresie nieuwzględnionych przez Izbęw wyrokużądańi zarzutów, złożyćskargęna
wyrok KIO do sądu okręgowego, stosownie do art. 198a ust. 1 Pzp.
Oceniając zmiany dokonane przez zamawiającego w zakresie poszczególnych
parametrów Izba uznała,że parametry wskazane w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 grudnia
2010 r. (parametr 3-5 i 7) zostały przez zamawiającego odpowiednio przeformułowane.
W zakresie kwestionowanym przez odwołującego w przedmiotowej sprawie - odnośnie
parametru 3 – zamawiający zrezygnował z oznaczenia wartości minimum w liczbie 2 dla tego
parametru, punktowanego jako „10 pkt” oraz zmniejszył punktacjęza zabezpieczenie do 2
pkt. Natomiast odnośnie parametru 5 zauważyćnależy,że w treści uzasadnienia wyroku
Izba nie wskazała sposobu zmiany opisu tego parametru lecz podała, iżpostanowienie
dotyczące parametru 5 zamawiający powinien zmodyfikowaćtak, aby w sposób
nieuzasadniony nie utrudniaćuczciwej konkurencji. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Izba
uwzględniając zarzut miała na uwadze brak „konieczności do preferowania manualnego
regulowania aparatu oraz dyskryminowania możliwości elektronicznego ustawiania
pożądanych parametrów wzmocnienia w dostarczanym urządzeniu”. Stosownie do
powyższego, w zakresie tego parametru zamawiający dokonał zmniejszenia punktacji z 10
pkt. do 2 pkt – za spełnienie parametru. Jest to w ocenie Izby adekwatne do brzmienia
„zalecenia” Izby w powyższym zakresie wynikającego z uzasadnienia wyroku, a także treści
czynności nakazanej zamawiającemu w wyroku tj. zmniejszenia punktacji przyznawanej za
osiągnięcie przez zaoferowany przedmiot określonych, ocenianych parametrów.
Wskazaćnależy, iżtreśćwyroku powinna byćinterpretowana za pomocąwykładni
gramatycznej oraz raczej zawężająco niżrozszerzająco. Wobec powyższego, interpretacja
treści wyroku KIO z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO/2549/10), prezentowana przez
odwołującego w odwołaniu, nie znajduje oparcia w treści tego wyroku ani w treści jego
uzasadnienia.
Z uwagi na powyższe, Izba orzekła jak w sentencji, stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 5
oraz ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża OTICON Polska Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 4/6,
00-499 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez OTICON Polska
Sp. z o.o., Pl. Trzech Krzyży 4/6, 00-499 Warszawa stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 160/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający; Instytut Fizjologii i patologii Słuchu z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Dostawęsystemów implantów zakotwiczonych w Kości – 35 szt.”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2010/S
210-321093 w dniu 28 października 2010 r.
W dniu 18 stycznia 2011 r. zamawiający dokonał zmiany treści ogłoszenia
i postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez jej zamieszczenie na
własnej stronie internetowej.
Wskazując, iżdokonana zmiana siwz, o której mowa powyżej, stanowi wyraz
zaniechania przez zamawiającego wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO 2549/10, odwołujący - OTION Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie - wniósł odwołanie. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 197
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr
113, poz. 759 z późn. zmianami), zwanej dalej Pzp, w związku z art. 1212 § 1 kodeksu
postępowania cywilnego w związku z art. 185 ust. 7 Pzp, przez ich nierespektowanie ze
względu na niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn.
akt KIO/2549/10 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
sięo udzielenie zamówienia, gdyżwykonanie wyroku KIO ewidentnie faworyzuje jednego
z wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o :
1. uwzględnienie odwołania i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego,
2. nakazanie zamawiającemu wykonania całości wyroku KIO z dnia 9 grudnia 2010 r.
sygn. akt KIO 2549/10, przez znaczące zmniejszenie rangi wprowadzonego kryterium
(np. do 10%),
3. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania
i nakazanym wyrokiem KIO.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący oświadczył, iżjego celem nie jest powtórne
rozpatrywanie przez Izbęzarzutów odnoszących siędo rozstrzygnięcia KIO 2549/10,
a wyłącznie nakazanie zamawiającemu wykonania wyroku, który jużzapadł. Wskazał,
iżpomimo uwzględnienia odwołania przez Krajowa IzbęOdwoławcząwyrokiem z dnia
9 grudnia 2010 r. o sygn. akt KIO/2549/10 i wydania przez Izbęorzeczenia nakazującego
zmianępostanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie zmniejszenia
punktacji przyznawanej za osiągnięcie przez zaoferowany przedmiot określonych,
ocenianych parametrów, zamawiający nie zastosował siędo dyspozycji wyroku i nie tylko nie
zmniejszył punktacji osiąganej przez osiągane parametry, ale co więcej – zwiększył
znaczenie pięciu spośród siedmiu parametrów w skali punktacji oferty o ponad 20% na
niekorzyśćodwołującego. Izba orzekła także, iżzamawiający nie wykazał,że w sposób
uzasadniony sformułował postanowienia dotyczące czterech z siedmiu parametrów
i w konsekwencji nakazał ich zmianę. W przypadku dwóch z zakwestionowanych
parametrów zamawiający wymaganej zmiany nie dokonał – parametr nr 3 i nr 5.
Odwołujący podkreślił, iżw wyniku dokonanej modyfikacji załącznika nr 3.1.
zamawiający zmniejszył ilośćprzyznanych punktów za spełnienie poszczególnych
parametrów, jednakże w dalszym ciągu pozostawił wagękryterium na poziomie 40%.
W konsekwencji wprowadzone zmiany, wbrew orzeczeniu Izby nie spowodowały
zmniejszenia osiąganej punktacji, a w niektórych parametrach kuriozalnie doprowadziły do
jej zwiększenia. Odwołujący podniósł, iżw zestawieniu parametrów punktowanych po
modyfikacji odwołujący spełnia jedynie jeden parametr – „zabezpieczenia mikrofonów przed
wodą/zachlapaniem, jak równieżpyłem i kurzem”. Odwołujący przyznał, iżfaktycznie
zamawiający zmniejszył punktacjęmaksymalnąparametrów technicznych z 70 do 29
punktów, obniżając tym samym o ponad połowęilośćmożliwych do uzyskania punktów
w ramach tego kryterium, jednak nie zbadał jak obniżenie punktacji parametrów, przy
zachowaniu wagi kryterium, będzie sięmiało do faktycznego udziału punktów w ramach
przyznanego kryterium do punktacji ogólnej całej oferty. Podkreślił, iżw istocie nominalne
wartości przyznawanych punktów sąbez znaczenia.
Mając powyższe na uwadze, odwołujący podkreślił, iżwnosi o zmniejszenie
znaczenia poszczególnych parametrów, zgodnie z sentencjąwyroku z dnia 9 grudnia 2010 r.
Zdaniem odwołującego, wykonanie wyroku Izby jest możliwe wyłącznie przez zmniejszenie
rangi kryterium parametrów technicznych z 40% do np. 10% - dopiero wtedy będzie można
uznać,że zamawiający wykonał wyrok KIO.
Wykonawca MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Sp. z o.o. S.K.A.
z siedzibąwe Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w ustawowym terminie, wykazując swój interes w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyśćzamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dokumentów przedłożonych do akt sprawy
i dokumentacji postępowania ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na postawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, ponieważ
dotyczy czynności zmiany postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby.
Stosownie do art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zamawiający zobowiązany na
podstawie ustawy.
Wświetle brzmienia tego przepisu odwołanie przysługuje wobec czynności, która
została dokonana niezgodnie z wyrokiem Izby lub wobec zaniechania wykonania czynności
zgodnie z wyrokiem Izby. Odwołanie nie przysługuje natomiast na zaniechanie „czynności”
wykonania wyroku, jako takiej. Kwestie wykonalności orzeczeńKrajowej Izby Odwoławczej
reguluje art. 197 Pzp, zgodnie z którym orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego
wykonalności, ma moc prawnąna równi z wyrokiem sądu. Ponadto, o stwierdzeniu
wykonalności orzeczenia Izby sąd orzeka na wniosek strony. Sąd stwierdza wykonalność
orzeczenia Izby nadającego siędo wykonania w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu
klauzulęwykonalności.
W przedmiotowej nie budzi wątpliwości fakt, iżdokonana przez zamawiającego
w dniu 18 stycznia 2011 r. zmiana postanowieńsiwz w zakresie załącznika nr 3.1 stanowi
czynność, którązamawiający wykonał w wyniku orzeczenia wydanego przez Izbę– tj.
wyroku KIO z dnia 9 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO/2549/10.
Wświetle art. 180 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, wobec powyższej
czynności przysługuje wykonawcy odwołanie, jeśli czynnośćta została dokonana odmiennie
niżKrajowa Izba Odwoławcza nakazała w wydanym orzeczeniu. Zgodnie bowiem z art. 189
ust. 2 pkt 5 Pzp, Izba jest zobowiązana odrzucićodwołanie, dotyczące czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treściąwyroku Izby (lub sądu, lub w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którąwykonał zgodnie zżądaniem zawartym
w odwołaniu). Powyższa przesłanka odrzucenia odwołania oznacza,że dana czynność
zamawiającego nie może byćdwukrotnie zaskarżana przez wykonawcę. Czynność
wykonana zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu okręgowego
rozpoznającego skargęnie może byćjużprzedmiotem odwołania. Wyłącznie w przypadku,
gdy dana czynnośćzostała dokonana odmienne (tj. niezgodnie z wyrokiem Izby), to podlega
ona zaskarżeniu odwołaniem bezżadnych ograniczeń.
Izba ustaliła, iżw wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. o sygn. akt KIO/2549/10 KIO
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu „zmianępostanowieńspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie zmniejszenia punktacji przyznawanej za
osiągnięcie przez zaoferowany przedmiot określonych, ocenianych parametrów”.
Jednocześnie wśród podniesionych w odwołaniu wówczas zarzutów naruszenia przepisów:
1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 3 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez opisanie kryteriów,
którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty oraz ich znaczenia na
przesadnie wysokim poziomie, co w konsekwencji w nieuzasadniony sposób
utrudnia uczciwąkonkurencję, uniemożliwiając odwołującemu wzięcie udziału
w postępowaniu;
2) art. 7 ust. 1 Pzp – przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających sięo
udzielenie zamówienia;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp – przez wprowadzenie kryteriów oceny
ofert i ich rang na wygórowanym i nieadekwatnym poziomie i tym samym
wymuszenie na odwołującym zaoferowania przedmiotu zamówienia w rażąco niskiej
cenie.
Izba uwzględniła zarzut nr 1 i 2, natomiast zarzut nr 3 „skład orzekający Izby pozostawił […]
bez rozpoznania”.
Odnosząc siędo postanowieńzałącznika 3.1, dotyczących poszczególnych
parametrów, kwestionowanych przez odwołującego, w ww. wyroku Izba uznała,że „zamawiający nie wykazał,że w sposób uzasadniony sformułował postanowienie
dotyczące ocenianych parametrów 3-5 i 7”. I tak:
- odnośnie parametru 3 – „Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak
równieżpyłem i kurzem (wymienićzastosowane zabezpieczenia minimum 2) – tak – 10
punktów; nie – 0 punktów” - Izba stwierdziła,że „zamawiający powinien zmienić
kwestionowany parametr kładąc nacisk na właściwości aparatu, a nie na jego wyposażenie
w poszczególne zabezpieczenia”.
- odnośnie parametru 4 – „Możliwośćsamodzielnej zmiany pokrywy baterii wraz
z uszczelnieniami – tak – 10 punktów; nie – 0 punktów” - Izba stwierdziła: „skład orzekający
Izby zaleca zmianęopisu kwestionowanego parametru, aby w sposób nieuzasadniony nie
mogła byćpromowana cecha urządzenia mogąca wpływaćna bezpieczeństwo pacjenta”.
- odnośnie parametru 5 – „Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 10 punktów; nie
– 0 punktów” - Izba stwierdziła,że „nie ma takiej konieczności, aby preferowaćdokonywanie
manualnego regulowania aparatu a dyskryminowaćmożliwośćelektronicznego ustawiania
pożądanych parametrów wzmocnienia w urządzeniu. Efekt możliwości zmian ustawień
aparatu w punktach protetycznych, można osiągnąćprzewidując możliwośćręcznej
regulacji, a także regulacji komputerowej z zastosowaniem nieodpłatnego dodatkowo
oprogramowania, które wykonawca będzie zobowiązany przekazaćzamawiającemu i do
punktów protetycznych, co zdaniem odwołującego nie będzie stanowićżadnego problemu.
Dlatego zamawiający powinien zmodyfikowaćpostanowienie dotyczące parametru 5, aby
w sposób nieuzasadniony nie utrudniaćuczciwej konkurencji”.
- odnośnie parametru 7 – „Nasadka na wspornik umieszczana na czas gojenia rany o
min. 2 wielkościachśrednicy zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z
materiału łatwego do utrzymania w czystości (podaćrozmiary) – tak – 10 punktów; nie – 0
punktów” - Izba stwierdziła: „Parametr ograniczający siędo dwóch rodzajów nasadek nie jest
uzasadniony potrzebami zamawiającego, a zamawiający nie uzasadnił z czego treśćtego
parametru wynika. Dlatego zamawiający powinien zmienićpostanowienie dotyczące
określenia parametru i jego oceny zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami, a nie
formułowaćgo w sposób arbitralny bez uzasadnienia, gdyżzostanie to poczytane jako
działanie utrudniające uczciwąkonkurencję”.
Zamawiający w dniu 18 stycznia 2011 r. wprowadził do siwz zmieniony załącznik nr
3.1. do siwz, w którym parametry, o których mowa powyżej otrzymały brzmienie:
- parametr 3 – „Zabezpieczenia mikrofonów przed wodą/zachlapaniem, jak również
pyłem i kurzem – tak – 2 pkt; nie – 0 pkt”
- parametr 4 – „Zabezpieczenie przed łatwym wyjęciem (wypadnięciem) baterii – tak – 5
pkt; nie – 0 pkt”.
- parametr 5 – „Możliwośćzmiany fabrycznych parametrów wzmocnienia bez
konieczności podłączenia procesora do stanowiska komputerowego – tak – 2 pkt; nie – 0
pkt”.
- parametr 7 – „Liczba nasadek o różnych rozmiarach na wspornik, umieszczana na czas
gojenia rany zabezpieczająca przed zabrudzeniem rany, wykonana z materiału łatwego do
utrzymania w czystości (podaćrozmiar) – min. 1 nasadka – 2 pkt.- min. 2 nasadki o różnych
rozmiarach – 5 pkt.”
Biorąc pod uwagępowyższe okoliczności Izba stwierdziła,że z treści sentencji, jak
równieżz treści uzasadnienia wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. wynika jednoznacznie,że Izba
uwzględniła odwołanie wyłącznie co do części zarzutów, podniesionych w odwołaniu
i wskazanych powyżej. Izba uwzględniła przy tym jedno zżądańodwołującego - wyłącznieżądanie „nakazania zamawiającemu zmniejszenia punktacji przyznawanej za poszczególne
oceniane parametry”.
Powyższa czynnośćzmniejszenia punktacji została faktycznie dokonana przez
zamawiającego, co przyznał sam odwołujący w treści odwołania. W ramach wykonanej
czynności zamawiający zmienił, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 grudnia
2010 r., punktacjękryteriów w zakresie parametrów technicznych, poprzez jej zmniejszenie,
tj. przyznanie mniejszej ilości punktów w ramach poszczególnych parametrów technicznych.
Podkreślićnależy w tym miejscu,że Izba nie określiła w treści wyroku szczegółowo w jakim
stopniu oraz w jakim zakresie zmiana punktacji powinna byćdokonana. Decyzja w tym
względzie została zatem pozostawiona zamawiającemu.
Zarówno z treści sentencji jak i uzasadnienia ww. orzeczenia wynika również,że Izba
w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. nie nakazała zamawiającemu „zmniejszenia rangi
wprowadzonego kryterium”, ani też„wprowadzenia w ramach kryterium innych parametrów
ocenianych, właściwych równieżdla urządzeńoferowanych przez odwołującego”. Obecne
twierdzenie dowołującego, iżzamawiający był zobowiązany na mocy ww. wyroku zmniejszyć
wagękryterium „parametry techniczne” z 40 % np. do 10% nie znajdujeżadnego oparcia
w treści omawianego wyroku.
Skoro odwołujący twierdzi, iżsamo zmniejszenie punktacji nie ma w tym przypadku
znaczenia, a istotązmiany w ramach kryterium „parametry techniczne” powinno być
zmniejszenie wagi tego kryterium, a nie zmniejszenie punktacji w odniesieniu do
poszczególnych parametrów, to korzystając z dostępnej instytucji skargi, powinien był
w zakresie nieuwzględnionych przez Izbęw wyrokużądańi zarzutów, złożyćskargęna
wyrok KIO do sądu okręgowego, stosownie do art. 198a ust. 1 Pzp.
Oceniając zmiany dokonane przez zamawiającego w zakresie poszczególnych
parametrów Izba uznała,że parametry wskazane w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 grudnia
2010 r. (parametr 3-5 i 7) zostały przez zamawiającego odpowiednio przeformułowane.
W zakresie kwestionowanym przez odwołującego w przedmiotowej sprawie - odnośnie
parametru 3 – zamawiający zrezygnował z oznaczenia wartości minimum w liczbie 2 dla tego
parametru, punktowanego jako „10 pkt” oraz zmniejszył punktacjęza zabezpieczenie do 2
pkt. Natomiast odnośnie parametru 5 zauważyćnależy,że w treści uzasadnienia wyroku
Izba nie wskazała sposobu zmiany opisu tego parametru lecz podała, iżpostanowienie
dotyczące parametru 5 zamawiający powinien zmodyfikowaćtak, aby w sposób
nieuzasadniony nie utrudniaćuczciwej konkurencji. Jak wynika z uzasadnienia wyroku Izba
uwzględniając zarzut miała na uwadze brak „konieczności do preferowania manualnego
regulowania aparatu oraz dyskryminowania możliwości elektronicznego ustawiania
pożądanych parametrów wzmocnienia w dostarczanym urządzeniu”. Stosownie do
powyższego, w zakresie tego parametru zamawiający dokonał zmniejszenia punktacji z 10
pkt. do 2 pkt – za spełnienie parametru. Jest to w ocenie Izby adekwatne do brzmienia
„zalecenia” Izby w powyższym zakresie wynikającego z uzasadnienia wyroku, a także treści
czynności nakazanej zamawiającemu w wyroku tj. zmniejszenia punktacji przyznawanej za
osiągnięcie przez zaoferowany przedmiot określonych, ocenianych parametrów.
Wskazaćnależy, iżtreśćwyroku powinna byćinterpretowana za pomocąwykładni
gramatycznej oraz raczej zawężająco niżrozszerzająco. Wobec powyższego, interpretacja
treści wyroku KIO z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt KIO/2549/10), prezentowana przez
odwołującego w odwołaniu, nie znajduje oparcia w treści tego wyroku ani w treści jego
uzasadnienia.
Z uwagi na powyższe, Izba orzekła jak w sentencji, stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 5
oraz ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
