rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-16
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-16
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 205/11
KIO 205/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 31 stycznia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: SENER Sp. z o.o., SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A.,
DURO FELGUERA S.A., 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28, w postępowaniu prowadzonym
przez Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A., 37-450 Stalowa Wola, ul. Energetyków 13,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o., Warbud S.A., 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 39A, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
w dniu 31 stycznia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: SENER Sp. z o.o., SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A.,
DURO FELGUERA S.A., 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28, w postępowaniu prowadzonym
przez Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A., 37-450 Stalowa Wola, ul. Energetyków 13,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego: SNC-LAVALIN Polska Sp. z o.o., Warbud S.A., 02-672 Warszawa,
ul. Domaniewska 39A, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: SENER Sp. z o.o., SENER INGENIERIA
Y SISTEMAS S.A., DURO FELGUERA S.A. i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Sener Sp. z o.o., Sener SENER Sp. z o.o.,
SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A., DURO FELGUERA S.A. tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnobrzegu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO 205/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Elektrociepłownia Stalowa Wola S.A. – prowadzi postępowanie
w trybie negocjacji z ogłoszeniem na Budowę bloku gazowo - parowego o mocy około 400
MWe z członem ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A.
W dniu 31 stycznia 2011 r. konsorcjum SENER Sp. z o.o., SENER INGENIERIA
Y SISTEMAS S.A. oraz DURO FELGUERA S.A. i DURO FELGUERA S.A. wniosło
odwołanie wobec czynności wykluczenia z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
1. art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp,
poprzez nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego wyrażające
sięw bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania, mimo braku
podstawy
prawnej
uzasadniającej
wykluczenie
z
postępowania
z
powodu
nieprzedłożenia pełnomocnictw;
2. art. 65 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp, poprzez błędne dokonanie wykładni
oświadczenia woli (treści pełnomocnictwa);
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie;
4. z ostrożności procesowej – art. 26 ust. 3 ustawy, Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictw w oryginale lub notarialnie poświadczonej
kopii, jak równieżbezpodstawnego wzywania Odwołującego do uzupełnienia
pełnomocnictw pismem z 19 listopada 2010 r.
Odwołujący wskazał,że w dniu 19 listopada 2010 r. został wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienie dokumentów, w tym pełnomocnictwa dla Lope S. G.
wystawionego przez Jose B. M., bowiem z treści dołączonego do oferty dokumentu wynikało,że nie odnosi sięono do prawidłowego trybu (w treści pełnomocnictwa wskazano przetarg
nieograniczony, natomiast postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z
ogłoszeniem). Zamawiający zwrócił sięrównieżdo Odwołującego o uzupełnienie
pełnomocnictwa dla spółki SENER Sp. z o.o. – jako Lidera konsorcjum bowiem, jak
stwierdził, spółka ta jest liderem i w związku z tym tej właśnie spółce powinno byćudzielone
pełnomocnictwo.
Odwołujący uzupełnił na wezwanie Zamawiającego wymagane pełnomocnictwa
pismem z 8 grudnia 2010 r. Następnie, 20 stycznia 2011 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu z postępowania ze względu na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu, wskazując,że wykluczenie nastąpiło z powodu wadliwych pełnomocnictw.
Zamawiający wskazał,że zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu wszystkie
pełnomocnictwa winny byćdołączane do wniosku w oryginale lub poświadczonej przez
notariusza kopii. Tymczasem przedstawione przez Odwołującego pełnomocnictwa są
kopiami poświadczonymi przez Odwołującego.
W ocenie Odwołującego czynnośćwykluczenia go z postępowania była
bezpodstawna.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający w piśmie z 19 listopada 2010 r. nie
kwestionował ani formy złożonych dokumentów, ani tym bardziej tego, kto poświadczał
pełnomocnictwa za zgodnośćz oryginałem. Treśćwezwania ograniczała siędo
sprostowania
treści
dokumentu
pełnomocnictwa
oraz
uzupełnienia
wniosku
o pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum. W wezwaniu nie pojawiła siężadna wzmianka
dotycząca ewentualnych zastrzeżeńco do formy przedłożonych pełnomocnictw lub sposobu
poświadczania ich za zgodnośćz oryginałem. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał
obowiązek w sposób precyzyjny i jednoznaczny wskazaćna braki lub wady złożonych
dokumentów, określając przy tym precyzyjnie swojeżądanie, co pozwoliłoby wykonawcy
podjąćoptymalne działania zabezpieczające go przed wykluczeniem z postępowania.
PonieważZamawiający tego nie uczynił, powinien był wezwaćponownie Odwołującego do
przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, iżocena pełnomocnictw
załączonych do wniosku była błędna, a wezwanie do ich uzupełnienia bezpodstawne.
Fakt,że w treści dołączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
dokumencie pełnomocnictwa wskazano przetarg nieograniczony zamiast negocjacji
z ogłoszeniem nie uzasadniał – w ocenie Odwołującego – tezy o wadliwym pełnomocnictwie.
Literalna wykładnia zawartego w dokumencie oświadczenia woli ujawnia cel wystawienia
tego dokumentu oraz fakt umocowania pełnomocnika do działania w imieniu swojego
mocodawcy właśnie w tym, a nie innym postępowaniu. Odwołujący powołał sięna uchwałę
Sądu Najwyższego z 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95 (OSNC z 1995 r. Nr 12, poz. 168),
w której stwierdzono,że: reguły interpretacyjne grupują się wokół dwóch respektowanych
przez prawo cywilne wartości. Są nimi z jednej strony wola (intencja) osoby dokonującej
czynności prawnej, z drugiej natomiast zaufanie, jakie budzi złożone oświadczenie woli
u innych osób. (...) sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste
ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje się za wiążący sens
oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to
oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron.(...). W razie ustalenia, że były
to te same treści myślowe, pojmowany zgodnie sens oświadczenia woli trzeba uznać za
wiążący. Jeżeli chodzi o oświadczenia woli ujęte w formie pisemnej, czyli wyrażone
w dokumencie, to sens tych oświadczeń ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede
wszystkim tekst dokumentu. (...) Uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich
oświadczenie woli zostało złożone, o ile dokument obejmuje takie informacje, a także cel
oświadczenia woli wskazany w tekście bądź zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim
postanowień.
Odwołujący podniósł,że pełnomocnictwo zostało udzielone pomiędzy terminem
opublikowania ogłoszenia o zamówieniu oraz terminem składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, wskazano w nim nazwępostępowania, a pełnomocnictwo
obejmowało umocowanie do podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie od udziału
w postępowaniu. Wobec powyższego zamieszczenie w treści pełnomocnictwa wyrazów
przetarg nieograniczony należało uznaćza zwykłąomyłkępisarską, która pozostaje bez
wypływu na skutecznośći ważnośćpełnomocnictwa.
Zdaniem Odwołującego równieżwezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw dla
SENER Sp. z o.o., jako lidera konsorcjum było bezpodstawne. Odwołujący podniósł,że
Zamawiający bezpodstawnie utożsamił pełnomocnika wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia z liderem konsorcjum. Wskazał,że ustawa Pzp nie
posługuje siępojęciem lider ani nie wprowadza obowiązku ustanawiania lidera konsorcjum
pełnomocnikiem. Ponieważdo pełnomocnictwa stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego,
tylko i wyłączenie ograniczenia płynące z przepisów w nim zawartych mogąograniczać
wykonawców, co do wyboru pełnomocnika. Tym samym pełnomocnikiem w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego może byćosoba fizyczna lub osoba prawna, jednostka
wchodząca w skład organizacyjny wykonawcy, jak i wywodząca sięspoza tego składu.
W związku z powyższym wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw było – zdaniem
Odwołującego – bezpodstawne, chybaże Zamawiający chciałby zakwestionowaćsposób
poświadczania przez Wykonawcępełnomocnictw – w takim wypadku musiałby jednak
przedstawićOdwołującemu swojeżądanie. Nieprawidłowe jest ograniczenie wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa z powodu jego rzekomo błędnej treści, a następnie, po
przedstawieniu dokumentu w identycznej formie, wykluczenie z postępowania z powodu
błędnego poświadczenia za zgodnośćz oryginałem dokumentu pełnomocnictwa.
Odwołujący podniósł ponadto,że niezależnie od kwestii prawidłowości wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictw i prawidłowości uzupełnionych dokumentów, niedopuszczalne
było wykluczenie Odwołującego ze względu na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp zawierajązamknięty katalog podstaw wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a stosowanie wykładni
rozszerzającej tych podstaw, a tym bardziej stosowanie przesłanek nieprzewidzianych
w ustawie, jest nieuprawnione.śaden przepis ustawy Pzp (w tym art. 24 ust. 2 pkt 4) nie daje
bowiem podstawy do wykluczenia wykonawcy z powodu błędów w przedłożonych
pełnomocnictwach – legitymowanie siępełnomocnictwem i jego dołączenie do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty nie jest warunkiem udziału
w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, przedłożone przez niego pełnomocnictwa sąobarczone
jedynie błędem formalnym, który nie może skutkowaćwykluczenie go z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny
spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem VI.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy zobowiązani byli do
złożenia
wraz
z
wnioskiem
wszystkich niezbędnych
pełnomocnictw.
Wszystkie
pełnomocnictwa składane we wniosku powinny być złożone w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. W punkcie VI.3.7 ogłoszenia
Zamawiający zapisał,że dokumenty wymagane wraz z wnioskiem mogąbyćskładane
w formie oryginału lub kopii. Kopia musi byćpoświadczona przez Wykonawcęza zgodność
z oryginałem (z wyjątkiem pełnomocnictw, które powinny byćwystawione w oryginale,
zgodnie punktem VI.3.4 ogłoszenia.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako członków konsorcjum
ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia wskazano: SENER Sp. z o.o., SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. oraz DURO FELGUERA S.A. z siedzibąw Oviedo. Wg
informacji we wniosku liderem konsorcjum jest SENER Sp. z o.o.
Do wniosku załączone zostały dokumenty potwierdzające niepodleganie wykluczeniu
z postępowania przez poszczególne spółki wchodzące w skład konsorcjum, w tym przez
DURO FELGUERA S.A.
Ponadto przedłożono pełnomocnictwa mające potwierdzićumocowanie pana Lope S.
G. reprezentującego spółkęSENER Sp. z o.o. do złożenia w imieniu konsorcjum wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj.:
1) pełnomocnictwo z 14 października 2010 r. udzielone w imieniu SENER INGENIERIA Y
SISTEMSAS S.A. W treści pełnomocnictwa wskazano,że obejmuje ono umocowanie do
działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na udzielenie przez Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A.
zamówienia na Budowę bliku gazowo-parowego o mocy około 400 MWe z członem
ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A. (…) – str. 152-153 wniosku;
2) pełnomocnictwo z 14 października 2010 r. udzielone w imieniu DURO FELGUERO
ENERGIA z siedzibąw Gijón, do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na udzielenie przez Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A.
zamówienia na Budowę bliku gazowo-parowego o mocy około 400 MWe z członem
ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A. (…) str. 181-182 wniosku;
Powyższe pełnomocnictwa zostały przedłożone w formie oryginałów (które zostały
okazane przez Zamawiającego podczas rozprawy).
W dniu 19 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp do złożenia dokumentów i wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający wskazał,
w odniesieniu do pełnomocnictw,że:
1) Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem, natomiast
pełnomocnictwo na str. 152-153 wniosku odnosi siędo przetargu nieograniczonego –
pkt 1.1. wezwania;
2) Odwołujący nie załączył do wniosku dokumentu potwierdzającego informację,że
SENER Sp. z o.o. jest liderem konsorcjum, tj. umocowania do działania wystawionego
przez SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. oraz DURO FELGUERA S.A. – pkt 1.6
wezwania;
3) W pełnomocnictwie na str. 151-152 wniosku jako członek konsorcjum występuje DURO
FELGUERO ENERGIA z siedzibąw Gijón, pełnomocnictwo na str. 181-182 wniosku
udzielone jest w imieniu DURO FELGUERO ENERGIA z siedzibąw Gijón, natomiast we
wszystkich dokumentach wniosku jako członek konsorcjum wskazana jest spółka DURO
FELGUERA S.A. z siedzibąw Oviedo – pkt 1.9 wezwania.
Zamawiający zamieścił w wezwaniu pouczenie o treści: powyższe uzupełnienie
i wyjaśnienie do wniosku z dnia 14.10.2010 r. musi być podpisane zgodnie z zasadą
reprezentacji albo przez osobę/osoby prawidłowo upoważnione posiadające stosowne
pełnomocnictwo oraz złożone zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt VI.3.6 i VI.3.7
ogłoszenia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył:
1) Pełnomocnictwo z 14 października 2010 r. wystawione w imieniu SENER INGENIERIA
Y SISTEMAS S.A. dla lidera konsorcjum – SENER Sp. z o.o.;
2) Pełnomocnictwo z 14 października 2010 r. wystawione w imieniu DURO FELGUERA
S.A. z siedzibąw Oviedo dla lidera konsorcjum – SENER Sp. z o.o.
Powyższe pełnomocnictwa zostały złożone w formie kopii potwierdzonych za
zgodnośćz oryginałem przez osobęuprawnionądo reprezentacji lidera konsorcjum.
Ponadto, w przekazanym Zamawiającemu piśmie Odwołujący potwierdził,że
załączone pełnomocnictwa, jak równieżpozostałe dokumenty i oświadczenia znajdujące się
we wniosku wskazuję,że członkiem konsorcjum jest spółka DURO FELGUERA S.A.
z siedzibąw Oviedo.
W dniu 20 stycznia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania, w uzasadnieniu tej czynności wskazując,że uzupełnione
pełnomocnictwa zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez Lope S. G.,
jednakże to poświadczenie jest również kopią. Ponieważ (…) pełnomocnictwa te nie zostały
złożone w oryginale ani też w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem prze
notariusza, Wykonawca nie spełnił wymagania podanego w ogłoszeniu, w związku z czym
Zamawiający wyklucza wykonawcę (…) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z
faktem, że Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Oceniając prawidłowośćczynności Zamawiającego Izba uwzględniła całokształt
okoliczności, które wpłynęły na decyzjęo wykluczeniu Odwołującego, nie pomijając kwestii
prawidłowości pełnomocnictw załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, bowiem stanowisko Zamawiającego wobec tych właśnie pełnomocnictw
uruchomiło proceduręwezwania do uzupełnienia i wywołało ciąg zdarzeń, które skutkowały
wykluczeniem z postępowania. Ograniczenie rozpoznania sprawy jedynie do prawidłowości
pełnomocnictw uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ze względu na fakt
niezaskarżenia czynności wezwania (co podnosił Przystępujący) byłoby nieuzasadnione.
Izba stanęła na stanowisku, iżz faktu,że wykonawca uzupełnił na wezwanie zamawiającego
dokumenty, nie można wywodzić,że przyznał on Zamawiającemu racjęco do oceny
pierwszego pełnomocnictwa. Zrozumiałe jest,że wykonawca, kierując sięwzględami
racjonalności i ekonomiki postępowania, uzupełnia dokumenty w kwestionowanym przez
Zamawiającego zakresie bez zaskarżania czynności wezwania, licząc na zakończenie
w korzystny dla siebie sposób sporu co do poprawności dokumentów (czy teżna
niedopuszczenie do takiego sporu). To dopiero ocena uzupełnionych dokumentów, jako
bezpośrednio wpływająca na sytuacjęwykonawcy w postępowaniu i na wynik tego
postępowania, jest tączynnością, wobec której wykonawcy – kierując sięwzględami
racjonalnego działania – korzystająześrodków ochrony prawnej.
W odniesieniu do pełnomocnictw przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu Izba zważyła, co następuje:
Pełnomocnictwa udzielonego w imieniu SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. nie
można uznaćza wadliwe z tego powodu,że wskazano w nim przetarg nieograniczony jako
tryb, w którym prowadzone jest postępowanie. Pełna treśćpełnomocnictwa jednoznacznie
wskazuje,że obejmuje ono umocowanie do działania w przedmiotowym postępowaniu.
W treści pełnomocnictwa prawidłowo wskazano Zamawiającego i nazwępostępowania,
nieuzasadnione były więc wątpliwości co do tego, czy pełnomocnictwo upoważnia do
występowania w tym, czy w innym postępowaniu.
Niezasadne było równieżwezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw z uwagi na to,że
Odwołujący nie przedłożył dokumentu potwierdzającego umocowanie spółki SENER jako
lidera konsorcjum. Z treści załączonych do wniosku pełnomocnictw wynikało bowiem
ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania wykonawców, co było realizacjąobowiązku
wynikającego z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp (pełnomocnictwa te nie były prawidłowe z powodów
opisanych w dalszej części uzasadnienia). Izba podziela stanowisko Odwołującego,że brak
jest podstaw do utożsamienia pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia z liderem konsorcjum.
Izba nie podzieliła jednak tezy Odwołującego,że brak było podstaw do wezwania go
do uzupełnienia pełnomocnictw. Odwołujący całkowicie pominął fakt,że podstawąwezwania
było (obok okoliczności opisanych powyżej) wskazanie w pełnomocnictwach jako członka
konsorcjum innej spółki niżwykazana we wniosku. Zgodnie z treściąwniosku członkiem
konsorcjum jest spółka DURO FELGUERA S.A. z siedzibąw Oviedo i tej spółki dotyczą
wszystkie dokumenty przedłożone na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia.
Natomiast w pełnomocnictwach jako członek konsorcjum została wskazana spółka DURO
FELGUERO ENERGIA z siedzibąw Gijón. O ile w pełnomocnictwie udzielonym przez
SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. wskazanie to można potraktowaćjako jedynie
informacyjne, to drugie z pełnomocnictw z całąpewnościąnie mogło byćzaakceptowane
przez Zamawiającego – zostało ono wystawione przez osobędziałającąw imieniu DURO
FELGUERO ENERGIA z siedzibąw Gijón, a więc innej spółki niżbędąca członkiem
konsorcjum. W związku z powyższym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw było uzasadnione.
Następnie
Izba
ustaliła,że
uzupełnione
na
wezwanie
Zamawiającego
pełnomocnictwa, mimoże prawidłowo wskazywały skład konsorcjum i umocowanie do
działania w jego imieniu, nie spełniały wymogów w zakresie formy. Wbrew zapisom
ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący przedstawił poświadczone przez siebie kopie
pełnomocnictw, tymczasem zgodnie z ogłoszeniem jedynądopuszczalnąkopiąbyła kopia
poświadczona notarialnie.
PonieważOdwołujący był jużraz wezwany do uzupełnienia dokumentów,
a w wezwaniu tym Zamawiający nie pominąłżadnych istotnych elementów i wytycznych, to
niemożliwie jest wezwanie powtórne. Wświetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem, niemożliwe jest dwukrotne zastosowanie
procedury określonej w ww. przepisie. Wady dokumentów przedstawionych na wezwanie
zamawiającego ostatecznie przesądzająkwestiędalszego udziału w postępowaniu.
Ponowne wezwanie należy uznaćza dopuszczalne (a nawet konieczne) wyłącznie
w sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu Zamawiający nie wskazał precyzyjnie braków
w złożonych dokumentach, co jednak w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Bezpodstawne było twierdzenie Odwołującego,że wezwanie z 19 listopada 2010 r.
było wadliwe i powinno zostaćpowtórzone ze względu na fakt,że Zamawiający zaniechał
wskazania na niewłaściwąformępełnomocnictw. Zamawiający nie miał jakichkolwiek
podstaw odnosićsięw wezwaniu do formy pełnomocnictw, gdyżzostały one przedłożone
w oryginale (Zamawiający okazał na rozprawie oryginały dokumentów), czyli zgodnie
z wymaganiem określonym w ogłoszeniu. Niczym nieuzasadnione jest więc czynienie
Zamawiającemu zarzutu z faktu niewskazania nieistniejącego błędu. Zauważyćrównież
należy,że w treści wezwania zawarte zostało pouczenie o konieczności przedstawienia
dokumentów w formie zgodnej ze stosownymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu.
W związku z powyższym dokonana przez Zamawiającego ocena, iżOdwołujący na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie uzupełnił prawidłowych pełnomocnictw, była
uzasadniona. Niemniej jednak brak było podstaw do dokonania czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Zamawiający błędnie utożsamił wadliwe pełnomocnictwa
z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, tymczasem sąto dwie odrębne kwestie
wywołujące różne skutki. Warunki udziału w postępowaniu określa art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
pełnomocnictwo natomiast przesądza o skuteczności złożenia oferty czy wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oferta złożona bez należytego umocowania
podlega odrzuceniu, ustawa Pzp nie przewiduje jednak takiej instytucji w odniesieniu do
wniosków. W związku z powyższym należy uznać,że wniosek złożony bez prawidłowego
umocowania jest prawnie bezskuteczny, co uniemożliwia dalszy udział w postępowaniu.
Wykonawca, który złożył taki wniosek, nie powinien byćzaproszony do złożenia oferty.
Mimoże wady pełnomocnictwa nie uzasadniały wykluczenia wykonawcy
z postępowania, ale – jak wskazano powyżej – niezaproszenie do złożenia oferty, to ten błąd
Zamawiającego, jako niemający wpływu na wynik postępowania, nie mógł stanowić
podstawy uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Skład orzekający Izby:
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: SENER Sp. z o.o., SENER INGENIERIA
Y SISTEMAS S.A., DURO FELGUERA S.A. i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych kwotę20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczonąprzez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego: Sener Sp. z o.o., Sener SENER Sp. z o.o.,
SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A., DURO FELGUERA S.A. tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Tarnobrzegu.
Skład orzekający Izby:
………………………………
Sygn. akt KIO 205/11
UZASADNIENIE
Zamawiający – Elektrociepłownia Stalowa Wola S.A. – prowadzi postępowanie
w trybie negocjacji z ogłoszeniem na Budowę bloku gazowo - parowego o mocy około 400
MWe z członem ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A.
W dniu 31 stycznia 2011 r. konsorcjum SENER Sp. z o.o., SENER INGENIERIA
Y SISTEMAS S.A. oraz DURO FELGUERA S.A. i DURO FELGUERA S.A. wniosło
odwołanie wobec czynności wykluczenia z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
1. art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp,
poprzez nadużycie przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego wyrażające
sięw bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania, mimo braku
podstawy
prawnej
uzasadniającej
wykluczenie
z
postępowania
z
powodu
nieprzedłożenia pełnomocnictw;
2. art. 65 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp, poprzez błędne dokonanie wykładni
oświadczenia woli (treści pełnomocnictwa);
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie;
4. z ostrożności procesowej – art. 26 ust. 3 ustawy, Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictw w oryginale lub notarialnie poświadczonej
kopii, jak równieżbezpodstawnego wzywania Odwołującego do uzupełnienia
pełnomocnictw pismem z 19 listopada 2010 r.
Odwołujący wskazał,że w dniu 19 listopada 2010 r. został wezwany przez
Zamawiającego do uzupełnienie dokumentów, w tym pełnomocnictwa dla Lope S. G.
wystawionego przez Jose B. M., bowiem z treści dołączonego do oferty dokumentu wynikało,że nie odnosi sięono do prawidłowego trybu (w treści pełnomocnictwa wskazano przetarg
nieograniczony, natomiast postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z
ogłoszeniem). Zamawiający zwrócił sięrównieżdo Odwołującego o uzupełnienie
pełnomocnictwa dla spółki SENER Sp. z o.o. – jako Lidera konsorcjum bowiem, jak
stwierdził, spółka ta jest liderem i w związku z tym tej właśnie spółce powinno byćudzielone
pełnomocnictwo.
Odwołujący uzupełnił na wezwanie Zamawiającego wymagane pełnomocnictwa
pismem z 8 grudnia 2010 r. Następnie, 20 stycznia 2011 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wykluczeniu z postępowania ze względu na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu, wskazując,że wykluczenie nastąpiło z powodu wadliwych pełnomocnictw.
Zamawiający wskazał,że zgodnie z treściąogłoszenia o zamówieniu wszystkie
pełnomocnictwa winny byćdołączane do wniosku w oryginale lub poświadczonej przez
notariusza kopii. Tymczasem przedstawione przez Odwołującego pełnomocnictwa są
kopiami poświadczonymi przez Odwołującego.
W ocenie Odwołującego czynnośćwykluczenia go z postępowania była
bezpodstawna.
Odwołujący podniósł,że Zamawiający w piśmie z 19 listopada 2010 r. nie
kwestionował ani formy złożonych dokumentów, ani tym bardziej tego, kto poświadczał
pełnomocnictwa za zgodnośćz oryginałem. Treśćwezwania ograniczała siędo
sprostowania
treści
dokumentu
pełnomocnictwa
oraz
uzupełnienia
wniosku
o pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum. W wezwaniu nie pojawiła siężadna wzmianka
dotycząca ewentualnych zastrzeżeńco do formy przedłożonych pełnomocnictw lub sposobu
poświadczania ich za zgodnośćz oryginałem. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał
obowiązek w sposób precyzyjny i jednoznaczny wskazaćna braki lub wady złożonych
dokumentów, określając przy tym precyzyjnie swojeżądanie, co pozwoliłoby wykonawcy
podjąćoptymalne działania zabezpieczające go przed wykluczeniem z postępowania.
PonieważZamawiający tego nie uczynił, powinien był wezwaćponownie Odwołującego do
przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, iżocena pełnomocnictw
załączonych do wniosku była błędna, a wezwanie do ich uzupełnienia bezpodstawne.
Fakt,że w treści dołączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
dokumencie pełnomocnictwa wskazano przetarg nieograniczony zamiast negocjacji
z ogłoszeniem nie uzasadniał – w ocenie Odwołującego – tezy o wadliwym pełnomocnictwie.
Literalna wykładnia zawartego w dokumencie oświadczenia woli ujawnia cel wystawienia
tego dokumentu oraz fakt umocowania pełnomocnika do działania w imieniu swojego
mocodawcy właśnie w tym, a nie innym postępowaniu. Odwołujący powołał sięna uchwałę
Sądu Najwyższego z 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95 (OSNC z 1995 r. Nr 12, poz. 168),
w której stwierdzono,że: reguły interpretacyjne grupują się wokół dwóch respektowanych
przez prawo cywilne wartości. Są nimi z jednej strony wola (intencja) osoby dokonującej
czynności prawnej, z drugiej natomiast zaufanie, jakie budzi złożone oświadczenie woli
u innych osób. (...) sens oświadczenia woli ustala się mając na uwadze rzeczywiste
ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Oznacza to, że uznaje się za wiążący sens
oświadczenia woli, w jakim zrozumiała go zarówno osoba składająca, jak i odbierająca to
oświadczenie. Decydująca jest zatem rzeczywista wola stron.(...). W razie ustalenia, że były
to te same treści myślowe, pojmowany zgodnie sens oświadczenia woli trzeba uznać za
wiążący. Jeżeli chodzi o oświadczenia woli ujęte w formie pisemnej, czyli wyrażone
w dokumencie, to sens tych oświadczeń ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede
wszystkim tekst dokumentu. (...) Uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w jakich
oświadczenie woli zostało złożone, o ile dokument obejmuje takie informacje, a także cel
oświadczenia woli wskazany w tekście bądź zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim
postanowień.
Odwołujący podniósł,że pełnomocnictwo zostało udzielone pomiędzy terminem
opublikowania ogłoszenia o zamówieniu oraz terminem składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, wskazano w nim nazwępostępowania, a pełnomocnictwo
obejmowało umocowanie do podpisania i złożenia wniosku o dopuszczenie od udziału
w postępowaniu. Wobec powyższego zamieszczenie w treści pełnomocnictwa wyrazów
przetarg nieograniczony należało uznaćza zwykłąomyłkępisarską, która pozostaje bez
wypływu na skutecznośći ważnośćpełnomocnictwa.
Zdaniem Odwołującego równieżwezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw dla
SENER Sp. z o.o., jako lidera konsorcjum było bezpodstawne. Odwołujący podniósł,że
Zamawiający bezpodstawnie utożsamił pełnomocnika wykonawców ubiegających się
wspólnie o udzielenie zamówienia z liderem konsorcjum. Wskazał,że ustawa Pzp nie
posługuje siępojęciem lider ani nie wprowadza obowiązku ustanawiania lidera konsorcjum
pełnomocnikiem. Ponieważdo pełnomocnictwa stosuje sięprzepisy Kodeksu cywilnego,
tylko i wyłączenie ograniczenia płynące z przepisów w nim zawartych mogąograniczać
wykonawców, co do wyboru pełnomocnika. Tym samym pełnomocnikiem w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego może byćosoba fizyczna lub osoba prawna, jednostka
wchodząca w skład organizacyjny wykonawcy, jak i wywodząca sięspoza tego składu.
W związku z powyższym wezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw było – zdaniem
Odwołującego – bezpodstawne, chybaże Zamawiający chciałby zakwestionowaćsposób
poświadczania przez Wykonawcępełnomocnictw – w takim wypadku musiałby jednak
przedstawićOdwołującemu swojeżądanie. Nieprawidłowe jest ograniczenie wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa z powodu jego rzekomo błędnej treści, a następnie, po
przedstawieniu dokumentu w identycznej formie, wykluczenie z postępowania z powodu
błędnego poświadczenia za zgodnośćz oryginałem dokumentu pełnomocnictwa.
Odwołujący podniósł ponadto,że niezależnie od kwestii prawidłowości wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictw i prawidłowości uzupełnionych dokumentów, niedopuszczalne
było wykluczenie Odwołującego ze względu na niespełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp zawierajązamknięty katalog podstaw wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a stosowanie wykładni
rozszerzającej tych podstaw, a tym bardziej stosowanie przesłanek nieprzewidzianych
w ustawie, jest nieuprawnione.śaden przepis ustawy Pzp (w tym art. 24 ust. 2 pkt 4) nie daje
bowiem podstawy do wykluczenia wykonawcy z powodu błędów w przedłożonych
pełnomocnictwach – legitymowanie siępełnomocnictwem i jego dołączenie do wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty nie jest warunkiem udziału
w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, przedłożone przez niego pełnomocnictwa sąobarczone
jedynie błędem formalnym, który nie może skutkowaćwykluczenie go z postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny
spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem VI.3.4 ogłoszenia o zamówieniu, wykonawcy zobowiązani byli do
złożenia
wraz
z
wnioskiem
wszystkich niezbędnych
pełnomocnictw.
Wszystkie
pełnomocnictwa składane we wniosku powinny być złożone w formie oryginału lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. W punkcie VI.3.7 ogłoszenia
Zamawiający zapisał,że dokumenty wymagane wraz z wnioskiem mogąbyćskładane
w formie oryginału lub kopii. Kopia musi byćpoświadczona przez Wykonawcęza zgodność
z oryginałem (z wyjątkiem pełnomocnictw, które powinny byćwystawione w oryginale,
zgodnie punktem VI.3.4 ogłoszenia.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jako członków konsorcjum
ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia wskazano: SENER Sp. z o.o., SENER
INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. oraz DURO FELGUERA S.A. z siedzibąw Oviedo. Wg
informacji we wniosku liderem konsorcjum jest SENER Sp. z o.o.
Do wniosku załączone zostały dokumenty potwierdzające niepodleganie wykluczeniu
z postępowania przez poszczególne spółki wchodzące w skład konsorcjum, w tym przez
DURO FELGUERA S.A.
Ponadto przedłożono pełnomocnictwa mające potwierdzićumocowanie pana Lope S.
G. reprezentującego spółkęSENER Sp. z o.o. do złożenia w imieniu konsorcjum wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj.:
1) pełnomocnictwo z 14 października 2010 r. udzielone w imieniu SENER INGENIERIA Y
SISTEMSAS S.A. W treści pełnomocnictwa wskazano,że obejmuje ono umocowanie do
działania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na udzielenie przez Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A.
zamówienia na Budowę bliku gazowo-parowego o mocy około 400 MWe z członem
ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A. (…) – str. 152-153 wniosku;
2) pełnomocnictwo z 14 października 2010 r. udzielone w imieniu DURO FELGUERO
ENERGIA z siedzibąw Gijón, do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na udzielenie przez Elektrociepłownię Stalowa Wola S.A.
zamówienia na Budowę bliku gazowo-parowego o mocy około 400 MWe z członem
ciepłowniczym w Elektrociepłowni Stalowa Wola S.A. (…) str. 181-182 wniosku;
Powyższe pełnomocnictwa zostały przedłożone w formie oryginałów (które zostały
okazane przez Zamawiającego podczas rozprawy).
W dniu 19 listopada 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp do złożenia dokumentów i wyjaśnień. W wezwaniu Zamawiający wskazał,
w odniesieniu do pełnomocnictw,że:
1) Postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem, natomiast
pełnomocnictwo na str. 152-153 wniosku odnosi siędo przetargu nieograniczonego –
pkt 1.1. wezwania;
2) Odwołujący nie załączył do wniosku dokumentu potwierdzającego informację,że
SENER Sp. z o.o. jest liderem konsorcjum, tj. umocowania do działania wystawionego
przez SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. oraz DURO FELGUERA S.A. – pkt 1.6
wezwania;
3) W pełnomocnictwie na str. 151-152 wniosku jako członek konsorcjum występuje DURO
FELGUERO ENERGIA z siedzibąw Gijón, pełnomocnictwo na str. 181-182 wniosku
udzielone jest w imieniu DURO FELGUERO ENERGIA z siedzibąw Gijón, natomiast we
wszystkich dokumentach wniosku jako członek konsorcjum wskazana jest spółka DURO
FELGUERA S.A. z siedzibąw Oviedo – pkt 1.9 wezwania.
Zamawiający zamieścił w wezwaniu pouczenie o treści: powyższe uzupełnienie
i wyjaśnienie do wniosku z dnia 14.10.2010 r. musi być podpisane zgodnie z zasadą
reprezentacji albo przez osobę/osoby prawidłowo upoważnione posiadające stosowne
pełnomocnictwo oraz złożone zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt VI.3.6 i VI.3.7
ogłoszenia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przedłożył:
1) Pełnomocnictwo z 14 października 2010 r. wystawione w imieniu SENER INGENIERIA
Y SISTEMAS S.A. dla lidera konsorcjum – SENER Sp. z o.o.;
2) Pełnomocnictwo z 14 października 2010 r. wystawione w imieniu DURO FELGUERA
S.A. z siedzibąw Oviedo dla lidera konsorcjum – SENER Sp. z o.o.
Powyższe pełnomocnictwa zostały złożone w formie kopii potwierdzonych za
zgodnośćz oryginałem przez osobęuprawnionądo reprezentacji lidera konsorcjum.
Ponadto, w przekazanym Zamawiającemu piśmie Odwołujący potwierdził,że
załączone pełnomocnictwa, jak równieżpozostałe dokumenty i oświadczenia znajdujące się
we wniosku wskazuję,że członkiem konsorcjum jest spółka DURO FELGUERA S.A.
z siedzibąw Oviedo.
W dniu 20 stycznia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania, w uzasadnieniu tej czynności wskazując,że uzupełnione
pełnomocnictwa zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez Lope S. G.,
jednakże to poświadczenie jest również kopią. Ponieważ (…) pełnomocnictwa te nie zostały
złożone w oryginale ani też w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem prze
notariusza, Wykonawca nie spełnił wymagania podanego w ogłoszeniu, w związku z czym
Zamawiający wyklucza wykonawcę (…) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z
faktem, że Wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodowaćponiesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Oceniając prawidłowośćczynności Zamawiającego Izba uwzględniła całokształt
okoliczności, które wpłynęły na decyzjęo wykluczeniu Odwołującego, nie pomijając kwestii
prawidłowości pełnomocnictw załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, bowiem stanowisko Zamawiającego wobec tych właśnie pełnomocnictw
uruchomiło proceduręwezwania do uzupełnienia i wywołało ciąg zdarzeń, które skutkowały
wykluczeniem z postępowania. Ograniczenie rozpoznania sprawy jedynie do prawidłowości
pełnomocnictw uzupełnionych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ze względu na fakt
niezaskarżenia czynności wezwania (co podnosił Przystępujący) byłoby nieuzasadnione.
Izba stanęła na stanowisku, iżz faktu,że wykonawca uzupełnił na wezwanie zamawiającego
dokumenty, nie można wywodzić,że przyznał on Zamawiającemu racjęco do oceny
pierwszego pełnomocnictwa. Zrozumiałe jest,że wykonawca, kierując sięwzględami
racjonalności i ekonomiki postępowania, uzupełnia dokumenty w kwestionowanym przez
Zamawiającego zakresie bez zaskarżania czynności wezwania, licząc na zakończenie
w korzystny dla siebie sposób sporu co do poprawności dokumentów (czy teżna
niedopuszczenie do takiego sporu). To dopiero ocena uzupełnionych dokumentów, jako
bezpośrednio wpływająca na sytuacjęwykonawcy w postępowaniu i na wynik tego
postępowania, jest tączynnością, wobec której wykonawcy – kierując sięwzględami
racjonalnego działania – korzystająześrodków ochrony prawnej.
W odniesieniu do pełnomocnictw przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu Izba zważyła, co następuje:
Pełnomocnictwa udzielonego w imieniu SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. nie
można uznaćza wadliwe z tego powodu,że wskazano w nim przetarg nieograniczony jako
tryb, w którym prowadzone jest postępowanie. Pełna treśćpełnomocnictwa jednoznacznie
wskazuje,że obejmuje ono umocowanie do działania w przedmiotowym postępowaniu.
W treści pełnomocnictwa prawidłowo wskazano Zamawiającego i nazwępostępowania,
nieuzasadnione były więc wątpliwości co do tego, czy pełnomocnictwo upoważnia do
występowania w tym, czy w innym postępowaniu.
Niezasadne było równieżwezwanie do uzupełnienia pełnomocnictw z uwagi na to,że
Odwołujący nie przedłożył dokumentu potwierdzającego umocowanie spółki SENER jako
lidera konsorcjum. Z treści załączonych do wniosku pełnomocnictw wynikało bowiem
ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania wykonawców, co było realizacjąobowiązku
wynikającego z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp (pełnomocnictwa te nie były prawidłowe z powodów
opisanych w dalszej części uzasadnienia). Izba podziela stanowisko Odwołującego,że brak
jest podstaw do utożsamienia pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia z liderem konsorcjum.
Izba nie podzieliła jednak tezy Odwołującego,że brak było podstaw do wezwania go
do uzupełnienia pełnomocnictw. Odwołujący całkowicie pominął fakt,że podstawąwezwania
było (obok okoliczności opisanych powyżej) wskazanie w pełnomocnictwach jako członka
konsorcjum innej spółki niżwykazana we wniosku. Zgodnie z treściąwniosku członkiem
konsorcjum jest spółka DURO FELGUERA S.A. z siedzibąw Oviedo i tej spółki dotyczą
wszystkie dokumenty przedłożone na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia.
Natomiast w pełnomocnictwach jako członek konsorcjum została wskazana spółka DURO
FELGUERO ENERGIA z siedzibąw Gijón. O ile w pełnomocnictwie udzielonym przez
SENER INGENIERIA Y SISTEMAS S.A. wskazanie to można potraktowaćjako jedynie
informacyjne, to drugie z pełnomocnictw z całąpewnościąnie mogło byćzaakceptowane
przez Zamawiającego – zostało ono wystawione przez osobędziałającąw imieniu DURO
FELGUERO ENERGIA z siedzibąw Gijón, a więc innej spółki niżbędąca członkiem
konsorcjum. W związku z powyższym wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw było uzasadnione.
Następnie
Izba
ustaliła,że
uzupełnione
na
wezwanie
Zamawiającego
pełnomocnictwa, mimoże prawidłowo wskazywały skład konsorcjum i umocowanie do
działania w jego imieniu, nie spełniały wymogów w zakresie formy. Wbrew zapisom
ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący przedstawił poświadczone przez siebie kopie
pełnomocnictw, tymczasem zgodnie z ogłoszeniem jedynądopuszczalnąkopiąbyła kopia
poświadczona notarialnie.
PonieważOdwołujący był jużraz wezwany do uzupełnienia dokumentów,
a w wezwaniu tym Zamawiający nie pominąłżadnych istotnych elementów i wytycznych, to
niemożliwie jest wezwanie powtórne. Wświetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie
z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem, niemożliwe jest dwukrotne zastosowanie
procedury określonej w ww. przepisie. Wady dokumentów przedstawionych na wezwanie
zamawiającego ostatecznie przesądzająkwestiędalszego udziału w postępowaniu.
Ponowne wezwanie należy uznaćza dopuszczalne (a nawet konieczne) wyłącznie
w sytuacji, gdy w pierwotnym wezwaniu Zamawiający nie wskazał precyzyjnie braków
w złożonych dokumentach, co jednak w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Bezpodstawne było twierdzenie Odwołującego,że wezwanie z 19 listopada 2010 r.
było wadliwe i powinno zostaćpowtórzone ze względu na fakt,że Zamawiający zaniechał
wskazania na niewłaściwąformępełnomocnictw. Zamawiający nie miał jakichkolwiek
podstaw odnosićsięw wezwaniu do formy pełnomocnictw, gdyżzostały one przedłożone
w oryginale (Zamawiający okazał na rozprawie oryginały dokumentów), czyli zgodnie
z wymaganiem określonym w ogłoszeniu. Niczym nieuzasadnione jest więc czynienie
Zamawiającemu zarzutu z faktu niewskazania nieistniejącego błędu. Zauważyćrównież
należy,że w treści wezwania zawarte zostało pouczenie o konieczności przedstawienia
dokumentów w formie zgodnej ze stosownymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu.
W związku z powyższym dokonana przez Zamawiającego ocena, iżOdwołujący na
wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie uzupełnił prawidłowych pełnomocnictw, była
uzasadniona. Niemniej jednak brak było podstaw do dokonania czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Zamawiający błędnie utożsamił wadliwe pełnomocnictwa
z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu, tymczasem sąto dwie odrębne kwestie
wywołujące różne skutki. Warunki udziału w postępowaniu określa art. 22 ust. 1 ustawy Pzp,
pełnomocnictwo natomiast przesądza o skuteczności złożenia oferty czy wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oferta złożona bez należytego umocowania
podlega odrzuceniu, ustawa Pzp nie przewiduje jednak takiej instytucji w odniesieniu do
wniosków. W związku z powyższym należy uznać,że wniosek złożony bez prawidłowego
umocowania jest prawnie bezskuteczny, co uniemożliwia dalszy udział w postępowaniu.
Wykonawca, który złożył taki wniosek, nie powinien byćzaproszony do złożenia oferty.
Mimoże wady pełnomocnictwa nie uzasadniały wykluczenia wykonawcy
z postępowania, ale – jak wskazano powyżej – niezaproszenie do złożenia oferty, to ten błąd
Zamawiającego, jako niemający wpływu na wynik postępowania, nie mógł stanowić
podstawy uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Skład orzekający Izby:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
