rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-15
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 214/11
KIO 214/11
KIO 215/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2011 r. w Warszawie odwołańwniesionych w
dniu 2 lutego 2011 r. przez wykonawców:
1. Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa,
2. Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o., ul. Racławicka 56, 30-017
Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Wyższa Szkoła Policji w Szczytnie, ul.
Marszałka Józefa Piłsudskiego 111, 12-100 Szczytno (pełnomocnik zamawiającego: Krajowa
Agencja Informacyjna INFO Sp. z o.o. Warkały 18, 11-041 Olsztyn),
przy udziale wykonawców, którzy zgłosili przystąpienia:
1.W odwołaniu Lumena S.A. w Warszawie sygn. akt KIO 214/11:
1) po stronie odwołującego - wykonawca Helica Sp. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033
Warszawa,
2) po stronie zamawiającego – wykonawca Makronet Sp. z o.o., ul. Okrężna 56, 02-
925 Warszawa;.
2. W odwołaniu Biura Informatyczno-Wdrożeniowego „Koncept” Sp. z o.o. w Krakowie sygn.
akt KIO 215/11:
1) po stronie odwołującego – wykonawcy:
a) Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa,
b) Helica Sp. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033 Warszawa,
dniu 2 lutego 2011 r. przez wykonawców:
1. Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa,
2. Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o., ul. Racławicka 56, 30-017
Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Wyższa Szkoła Policji w Szczytnie, ul.
Marszałka Józefa Piłsudskiego 111, 12-100 Szczytno (pełnomocnik zamawiającego: Krajowa
Agencja Informacyjna INFO Sp. z o.o. Warkały 18, 11-041 Olsztyn),
przy udziale wykonawców, którzy zgłosili przystąpienia:
1.W odwołaniu Lumena S.A. w Warszawie sygn. akt KIO 214/11:
1) po stronie odwołującego - wykonawca Helica Sp. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033
Warszawa,
2) po stronie zamawiającego – wykonawca Makronet Sp. z o.o., ul. Okrężna 56, 02-
925 Warszawa;.
2. W odwołaniu Biura Informatyczno-Wdrożeniowego „Koncept” Sp. z o.o. w Krakowie sygn.
akt KIO 215/11:
1) po stronie odwołującego – wykonawcy:
a) Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa,
b) Helica Sp. z o.o., ul. Raszyńska 25, 02-033 Warszawa,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego –
dostawa sprzętu komputerowego na potrzeby realizacji projektu pod nazwą ”Budowa
i wyposażenie Policyjnego Centrum Dydaktyczno-Badawczego w Wyższej Szkole
Policji w Szczytnie dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju”.
2. Kosztami postępowania obciąża WyższąSzkołęPolicji w Szczytnie, ul. Marszałka
Józefa Piłsudskiego 111, 12-100 Szczytno (pełnomocnik zamawiającego: Krajowa
Agencja Informacyjna INFO Sp. z o.o. Warkały 18, 11-041 Olsztyn) i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 30 000
zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących, w tym:
A
koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053
Warszawa,
B
koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
„Koncept” Sp. z o.o., ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez WyższąSzkołęPolicji w Szczytnie, ul. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 111, 12-100 Szczytno (pełnomocnik zamawiającego: Krajowa
Agencja Informacyjna INFO Sp. z o.o. Warkały 18, 11-041 Olsztyn) na rzecz
Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez WyższąSzkołęPolicji w Szczytnie, ul. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 111, 12-100 Szczytno (pełnomocnik zamawiającego: Krajowa
Agencja Informacyjna INFO Sp. z o.o. Warkały 18, 11-041 Olsztyn) na rzecz
Biura Informatyczno-Wdrożeniowego „Koncept” Sp. z o.o., ul. Racławicka 56,
30-017 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Lumena S.A. w Warszawie i Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z
o.o. w Krakowie wnieśli odwołania od czynności zamawiającego - Wyższej Szkoły Policji w
Szczytnie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu komputerowego na
potrzeby realizacji projektu pt. „Budowa i wyposażenie Policyjnego Centrum Dydaktyczno-
Badawczego w Wyższej Szkole Policji w Szczytnie dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju”.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 20.11.2010 r. nr 2010/S
226-345617.
Lumena S.A. sygn. akt KIO 214/11.
Odwołujący wniósł odwołanie zaskarżając, jako bezpodstawnączynnośćzamawiającego
polegającąna unieważnieniu postępowania.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.146 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie ustawąPzp przez
ich nadużycie.
Określiłżądanie - unieważnienie czynności zamawiającego unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu podał,że czynnośćzamawiającego nie znajduje oparcia w aktualnym stanie
prawnym i przez to jest bezpodstawna, godzi bezpośrednio w interes wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia.
O czynności zamawiającego odwołujący powziął wiadomośćw dniu 27 stycznia 2011 r. z
przesłanego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, odwołanie wniósł z zachowaniem
terminu - 2 lutego 2011 r.
Podniósł,że w dniu 26 stycznia 2011 r. zamawiający podjął czynnośćunieważnienia
postępowania wskazując podstawęunieważnienia - okoliczność, iżpostępowanie obarczone
jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako wadęwskazał opisane w ogłoszeniu o
zamówieniu kryteria, na podstawie których będzie weryfikował wnioski wykonawców o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Za błędnie ustalone zasady przyznawania punktacji
zamawiający uznał kryteria opisane w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4 ogłoszenia. Przyznał,że w
opisach nie podał jakie wartości, netto czy brutto powinny byćwskazane we wnioskach
wykonawców oraz jaka wartośćzostanie przyjęta do oceny punktowej. To, zdaniem
zamawiającego, miałoby wpływaćw sposób oczywisty wypaczając wynik postępowania.
Odwołujący stwierdził, co następuje:
1) w pierwszej kolejności podkreślił,że zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności nie
wykazał,że liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu opisane w
sekcji III.2) ogłoszenia jest większa niż5. Podał jedynie,że przeprowadzał ocenęwniosków 21
wykonawców, przy czym nie wskazał ilu z nich spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) po drugie, w zakresie oceny ważności (braku wadliwości) opisu warunków udziału w
postępowaniu, wskazanych przez zamawiającego jako wadliwe, majązastosowanie
odpowiednie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.1817), w szczególności § 1 ust.1
pkt 3, który określa,że zamawiający możeżądać, aby wykaz wykonanych dostaw zawierał
informacjęco do ich wartości. Niewątpliwie warunki sformułowane w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4
ogłoszenia sązgodne z przepisami rozporządzenia, stąd nie ma podstaw do uznania ich za
wadliwe, bowiem ocena taka może jedynie dotyczyćzgodności z dyspozycjąaktualnie
obowiązujących przepisów prawa;
3) w dalszej kolejności, odwołujący odnosząc siędo podniesionej przez zamawiającego kwestii
braku podania, czy w zakresie warunków opisanych w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4 ogłoszenia,
chodzi o wartośćzamówienia netto czy brutto, wskazał,że przepisy ustawy i aktów
wykonawczych, w tym rozporządzenia, odnosząsiędo definicji ceny w rozumieniu art. 3 ust.1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), według
której jest to wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych (...); w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym.
Stąd sformułowanie warunków ogłoszenia w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4 nie powinno pozostawiać
wątpliwości co do tego,że zamawiający w zakresie przyjęcia do oceny wartości zamówień
będzie brał pod uwagęwartości brutto przedstawionych dostaw. W powyższym zakresie,
wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, powinni miećtakże na uwadze przepisy ustawy i
rozporządzenia, a w razie jakichkolwiek wątpliwości, uprawnieni byli do zadania pytańco do
treści ogłoszenia lub wniesieniaśrodka ochrony prawnej prowadzącego do zaskarżenia
postanowieńzawartych w ogłoszeniu;
4) w ocenie odwołującego, zasady opisane w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4 ogłoszenia sąważne i
czytelne i łącznie z obowiązującymi przepisami prawa, pozwalająna ustalenie ich właściwej
wykładni, pozwalająrównieżzamawiającemu na uzyskanie wiarygodnego wyniku w
postępowaniu, zwłaszcza biorąc pod uwagęznaczącądysproporcjępomiędzy wartościami
zrealizowanych zamówieńwskazanych przez poszczególnych wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, w szczególności brak wykazania przez zamawiającego,że
podniesione przez niego okoliczności stanowiąnieusuwalnąwadępostępowania oraz,że
faktycznie okoliczności te wystąpiły postępowaniu, odwołujący wniósł jak w odwołaniu.
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z o.o. sygn. akt KIO 215/11.
Odwołujący otrzymał w dniu 27 stycznia 2011 r. zawiadomienie przesłane drogąfaksowąz
adresu nadawczego KAI INFO Sp. z o.o. Warkały (oznaczone L.dz. KAI/59/ZP/2011 i
podpisane przez Komendanta - Rektora Wyższej Szkoły Policji w Szczytnie), która - działając
jako pełnomocnik zamawiającego - wskazała podstawęprawnąunieważnienia postępowania
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Po zapoznaniu sięz treściązawiadomienia odwołujący stwierdził naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, a
mianowicie: art. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 2, art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7, art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 146
ust.1.
Naruszenia przywołanych przepisów wynikały z czynności i zaniechania zamawiającego
polegających na:
1) bezzasadnym i bezpodstawnym unieważnieniu postępowania z przywołaniem podstawy
prawnej art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wobec bezspornego braku wystąpienia którejkolwiek z
przesłanek określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl których umowa podlegałaby
unieważnieniu;
2) zaniechaniu zastosowania przez zamawiającego - do oceny złożonych wniosków o udział
w postępowaniu - wskazanych i opisanych warunków udziału i informacji mających
potwierdzaćspełnienie warunków zawartych w ogłoszeniu, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7
ustawy Pzp;
3) zaniechaniu zastosowania przy ocenie postanowieńzawartych w ogłoszeniu, jak teżocenie
informacji zawartych we wnioskach wykonawców, ustawy o cenach przywołanej w art. 2 pkt 1
ustawy Pzp;
4) nierównym traktowaniu wykonawców przez zrównanie i uznanie za niewłaściwe zarówno
wnioski złożone zgodnie z postanowieniami ogłoszenia oraz innych przepisów, w tym
wykonawczych do ustawy Pzp, jak teżwnioski, nieodpowiadające w pełni treścią
oczekiwaniom zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący podał.
1. Zamawiający unieważniając postępowanie powołał sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 stwierdzając
cyt.: „ponieważobarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W uzasadnianiu
decyzji zamawiający wskazał, iżza wadęuznaje brak sprecyzowania znaczenia/określenia
wyrażenia „wartośćdostawy” zamieszczonego w ogłoszeniu poprzez niewskazanie czy jest to
wartość„netto” czy „brutto”. Stwierdzając, iżpowyższe pozbawia go możliwości wyboru 5
wykonawców i uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, nie wskazał w jakikolwiek sposób na
faktyczne a zarazem obiektywne uwarunkowania i/lub przesłanki, które stanowiły podstawę
takich twierdzeń.
Zamawiający nie podał z jakich przyczyn ewentualnie zawarta umowa mogłaby byćuznawana
za nieważnąlub podlegającąunieważnieniu, a tym bardziej nie wskazał na jakikolwiek przepis
art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek i przyczyn przy
zaistnieniu, których umowa podlega unieważnieniu.śadna z wymienionych w pkt 1, 2 oraz 4,
5 i 6 ustępu 1 art. 146 ustawy Pzp przyczyn nie zachodzi ani nie może zajśćw przedmiotowej
sprawie. Jedynąprzyczyną, która mogłaby zaistnieć, jest określona w pkt 3 - polegająca na
zawarciu umowy z naruszeniem art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, ale przyczyna
ta mogłoby nastąpićdopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, co jest
niemożliwe na obecnym etapie postępowania.
Równocześnie zamawiający uznając, iżwskazywana przez niego wada ma charakter
nieusuwalny, nie podał i nie określił - w sposób gwarantujący zachowanie i przestrzeganie
zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - na czym miałaby polegaćwedług niego
ewentualna nieusuwalność. Zamawiający „wzmacniając” swojąargumentacjęstwierdził, iż
cyt.: „zaistniała wada ma dodatkowo charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na przyszłą
umowę, w sposób rzeczywisty wypaczający wynik postępowania”.
Odwołujący podał,że nie znajduje jakiejkolwiek argumentacji czy teżuzasadnienia użytych
stwierdzeńw zakresie wpływu „wady” na umowę, a tym bardziej sposobu i trybu wpływu
„wady” na wypaczenie wyniku postępowania.
Argumentacja zamawiającego, w ocenie odwołującego, jest całkowicie chybiona,
bezpodstawna i bezzasadna i ma na celu wyłącznie „wzmocnienie brzmienia uzasadnienia
swej decyzji”, która nie znajduje oparcia w istniejącym stanie prawnym, a w szczególności w
przepisach ustawy Pzp.
2. Odwołujący, na potwierdzenie swego stanowiska i zasadności zarzutów zawartych w
odwołaniu, a w szczególności dotyczących braku jakichkolwiek podstaw do zastosowania art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dla czynności unieważnienia postępowania wskazał, iżzgodnie z
ugruntowanym stanowiskiem judykatury i doktryny, aby została wypełniona przesłanka
określona w przywołanym przepisie, wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie i wada
ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, uniemożliwiający zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanki unieważnienia postępowania, będące podstawądecyzji
znoszącej postępowanie od początku, powodującej daleko idące skutki, zarówno dla
zamawiającego, jak wykonawców uczestniczących w postępowaniu, stanowiązamknięty
katalog i nie mogąbyćinterpretowane rozszerzająco. Postanowienia art. 93 ust. 1 pkt 7
wskazująna przesłankęskładającąsięz koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne
wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze, musi wystąpićnaruszenie
przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu
od wady, którąmożna przypisaćumowie. A po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma
skutkowaćniemożliwościązawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Naruszenia
przepisów, dotyczących postępowania, które skutkująnieważnościąumowy zostały
enumeratywnie wymienione w pkt od 1 do 7 ust. 1 art. 146 ustawy Pzp. Innych wad
postępowania skutkujących niemożnościązawarcia ważnej umowy ustawa nie przewiduje.
Odwołujący wskazał wybrane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające w
pełni bezpodstawnośćunieważnienia postępowania a wręcz jego unieważnienie z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, do którego zaliczył, między innymi wyroki o sygn. akt
KIO 2789/10, KIO 2294/10, KIO 1581/09, KIO 333/09, KIO 1431/08, KIO 431/08.
3. Odwołujący wskazał ponadto na całkowite pominięcie przez zamawiającego:
3.1 postanowieńustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, której przywołanie do stosowania
przy udzielaniu zamówieńpublicznych wynika z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Jak stanowi art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach wartością, którąkupujący jest zobowiązany
zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługęjest cena uwzględniająca podatek od towarów i
usług oraz podatek akcyzowy;
3.2 postanowieńrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Jak stanowiąpostanowienia § 1 ust. 1 pkt 3 przepisu, wykaz
wykonanych dostaw lub usług powinien byćsporządzony „z podaniem ich wartości”.
Pominięcie przez zamawiającego przywołanych przepisówświadczy o zastosowaniu swoistej
nadinterpretacji przepisów - dla uzyskania przez zamawiającego celu, jakim było
unieważnienie postępowania - po uprzednim (na podstawie złożonych wniosków) dokonaniu
rozpoznania rynku wykonawców zainteresowanych postępowaniem oraz ich zdolności i
doświadczenia w zakresie ekonomiczno - technicznym.
4.Równocześnie zamawiający pominął całkowicie ustalenia zawarte w ogłoszeniu, z których
jednoznacznie wynika, iżwartościami dostaw usług sąi mogąbyćwyłącznie całkowite
wartości umów, kontraktów ujętych w wykazach wykonawców.Świadcząo tym między innymi zapisy pkt III.1.1, III.1.2, a w szczególności III.2.3, w których
zamawiający w sposób jednoznaczny podał, iżcyt.: „W przypadku podania wartości danej
dostawy w walucie obcej, zamawiający dokona przeliczenia tej wartości na wartośćw złotych
wedługśredniego kursu NBP dla danej waluty ...”. Określenia te jednoznacznie potwierdzają,
iżwartościami dostaw miały byćwartości zobowiązańkontrahentów (kupującego i
sprzedającego), które powodująokreślone skutki finansowe wzajemnych rozliczeń
uwzględniających wszystkie części składowe wartości dostawy. Ze skutków tych nie można
bowiem wżadnej mierze wyłączaćskładnika jakim może byćpodatek VAT, którego stawkęi
zasadnośćstosowania określająodrębne przepisy.
5.Zamawiający całkowicie pominął w swych rozważaniach równieżfakty, iż:
5.1. niejednokrotnie w wartości dostawy udział podatku VAT jest różny w zależności między
innymi od charakteru i rodzaju nabywanego towaru, jak teżcharakteru i rodzaju sprzedawcy i
odbiorcy. Jednakże w każdej z tych „operacji” gospodarczych wartościądostawy będzie cena
sprzedażna - uwzględniająca wszelkie obciążenia o charakterze podatkowym a będąca
jednocześnie wielkościąwzajemnego zobowiązania finansowego między stronami;
5.2. to w interesie wykonawców było wykazanie najszerszego zakresu i największych wartości
lub ilości zrealizowanych dostaw, przy równoczesnym ich potwierdzeniu stosownymi
dokumentami. Wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu - na tych samych
zasadach i tych samych warunkach - powzięli informacje o danym postępowaniu i warunkach
udziału, jak teżo kryteriach oceny spełnienia tych warunków i zasadach przyznawania
punktów za poszczególne elementy wniosków.
Niedopuszczalnym jest aby zamawiający występował w interesie wykonawców, którzy
poprzez swoje zaniedbanie, niewiedzęczy teżbrak podjęcia działańmających na celu
wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości, złożyli wnioski, które w ocenie zamawiającego nie są
zgodne z rzeczywistym stanem.
Niedopuszczalnym jest działanie zamawiającego mające polegaćna poprawieniu wniosków
wykonawców, w których interesie - a nie zamawiającego - było złożenie wniosku
przedstawiającego jego faktycznąi rzeczywistąsytuacjętechniczno - ekonomiczną
umożliwiającąuzyskanie punktacji na poziomie pozwalającym zaprosićwykonawcędo
dalszego udziału w postępowaniu - w ramach określonej liczby 5 wykonawców.
W dalszej treści uzasadnienia odwołujący podniósł,że czynności zamawiającego polegające
na unieważnieniu postępowania naruszyły w sposób bezsporny interes odwołującego
uniemożliwiając mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym w pełni
zgodny z wymogami ustawy i postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu.
Uwzględniając złożone przez odwołującego dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału, jak teżkryteria oceny wniosków określone przez zamawiającego, wniosek
odwołującego pozwoliłby na dalsze uczestnictwo w postępowaniu przez zaproszenie
wykonawcy do złożenia oferty.
Stwierdził zatem, iżdziałanie zamawiającego spowodowało uniemożliwienie uzyskania
przedmiotowego
zamówienia.
Równocześnie
działanie
takie
przyczyniło
się
do
bezprecedensowego „ujawnienia” danych podlegających ocenie zamawiającego - jako
kryterium wyboru określonej i zamkniętej liczby wykonawców biorących udział w przetargu
ograniczonym.
Po uwzględnieniu faktu naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu
postanowieńustawy Pzp, odwołujący wniósł o:
1) zmianędecyzji przez unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania;
2) dokonanie czynności oceny złożonych wniosków zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i
przepisami ustawy Pzp oraz ustawy o cenach;
3) zaproszenie do przetargu ograniczonego 5 wykonawców, których oferty uzyskają
największąliczbępunktów, zgodnie z określonymi kryteriami.
Zamawiający
wniósł
o
oddalenie
odwołania
uzasadniając
swoje
stanowisko
niedoprecyzowaniem w ogłoszeniu pojęcia wartośćwykonanych dostaw, co przyczyniło siędo
niemożności oceny wniosków w zakresie punktacji opisanej w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4
ogłoszenia, tj. w zakresie wartości zrealizowanych dostaw.
Jednocześnie stwierdził,że z 21 wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w przetargu ograniczonym, 16 wykonawców było wzywanych do uzupełnienia
wniosków o wykazy wykonanych dostaw z podaniem ich wartości, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Dokonując oceny w zakresie spełnienia wymogów opisanych w sekcji III ogłoszenia uznał,że
wszyscy wykonawcy spełnili minimalne wymagania opisane w tej części ogłoszenia. Podniósł,że postępowanie obarczone jest błędem w zakresie sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4 ogłoszenia, co
stanowi wadępostępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie
zamawiającego, skoro przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane nie precyzująo jakąwartośćchodzi, zamawiający powinien był doprecyzowaćten
wymóg,żądając wykazu wykonanych dostaw o wartości brutto lub netto. Stwierdził,że
kontynuowanie postępowania prowadziłoby do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
- zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i art. 22
ust. 1 pkt 2 dotyczącego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający powołał sięna orzecznictwo i piśmiennictwo w sprawie unieważnienia
postępowania.
Wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego z zachowaniem
terminu na dokonanie tej czynności, określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (przekazanie
kopii odwołania przez zamawiającego nastąpiło w dniu 4 lutego 2011 r.), podtrzymali
stanowiska co do braku uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania (po stronie
odwołujących), gdyżich zdaniem nie występuje przesłanka naruszenia przepisów ustawy
Pzp, a ponadto czynnośćoceniana przez zamawiającego jako błąd nie ma przymiotu
nieusuwalności.
Wykonawca Trans Rege Sp. z o.o. przystępujący po stronie odwołującego w sprawie sygn.
akt KIO 215/11 nie wykazał potwierdzenia przesłania zamawiającemu kopii zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Wobec przystąpienia wykonawcy Makronet Sp. z o.o. po stronie zamawiającego w sprawie
sygn. akt KIO 215/11 została uwzględniona opozycja zgłoszona przez BIW „Koncept” Sp. z
o.o.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez
ComArch S.A. (w obu sprawach) dokonane zostało z uchybieniem terminu określonego w
art.185 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wykazał,że w dniu 4 lutego 2011 r. przesłał
wykonawcy kopie odwołańwraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym na adres podany we wniosku, jako adres do korespondencji wraz z numerami
telefonu i faksu (numery kontaktowe), tj. ComArch S.A. Oddział Gdańsk, ul. Strzelecka 7b, 80-
803 Gdańsk, telefon 58 326 45 50 i faks 58 326 45 63. Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy
doręczone zostało Prezesowi Izby w dniu 11 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego. Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp. Z opisu zawartego w sekcji IV.1.2) ogłoszenia wynika
ograniczenie ilości wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert.
Przewidywana liczba wykonawców wynosi 5. W pkt 1 i 4 wskazanej sekcji zamawiający określił
kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców. Punkty miały byćprzyznawane za wartość
zamówienia, na podstawie wykazu wykonanych dostaw z podaniem wartości dostaw,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
dostawy zostały wykonane należycie (sekcja IV.1.2) pkt 4). W postępowaniu wzięło udział 21
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do przetargu ograniczonego. Zamawiający
wezwał 16 wykonawców do uzupełnienia wniosków przez złożenie wykazu dostaw
zawierającego m.in. wartośćdostaw, zgodnie z brzmieniem opisanym w ogłoszeniu o
zamówieniu. Następnie dokonał oceny wniosków w zakresie potwierdzenia spełniania
minimalnych wymogów m.in. w zakresie zdolności technicznej (sekcja III.2.3) pkt 1.1. i 1.2.).
Odstąpił jednakże od wykonania dalszych czynności, gdyżstwierdził,że wartośćdostaw
wykazanych przez wykonawców w wykazach została przedstawiona jako wartośćbrutto i
wartośćnetto. Zamawiający uznał,że przy takim określeniu wartości nie może dokonaćoceny
wniosków i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. W dalszej części pisma oraz na rozprawie zamawiający podtrzymał
twierdzenie,że zasady przyznawania punktacji zostały ustalone błędnie, gdyżnie wskazywały
wartości netto czy brutto, na podstawie której powinna byćdokonana ocena wniosków oraz,że
wada postępowania ma charakter nieusuwalny.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Wykonawcy wnoszący odwołania sąuprawnieni do korzystania ześrodków ochrony prawnej,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem złożyli wnioski w postępowaniu i oczekiwali ich
oceny. Unieważnienie postępowania niweczy możliwośćuzyskania przez nich zamówienia.
Odwołania podlegająuwzględnieniu z następujących powodów.
Przedmiotem odwołańjest czynnośćunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego podjęta przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Z treści przepisu wynika,że zamawiający jest zobowiązany unieważnićpostępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone wadąniemożliwądo usunięcia
i uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przywołany przepis jako
podstawęunieważniania postępowania wskazuje okoliczności, w których doszłoby do
naruszenia przepisów ustawy i które skutkowałoby na podstawie przepisów ustawy Pzp
koniecznościąunieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli umowa
zostałaby zawarta. Zakres przesłanek unieważnienia umowy wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp nie stanowi podstaw stwierdzenia, iżkażde naruszenie przepisów ustawy
mogące miećwpływ na wynik postępowania, zobowiązuje zamawiającego do unieważnienia
postępowania. Przepis stanowi,że wada, poza wpływem na wynik postępowania, musi mieć
także charakter nieusuwalny.
Wskazany przepis art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp nie odwołuje siębezpośrednio do art. 146.
Zatem, nie tylko przesłanki z ust.1 tego artykułu, jako kwalifikowane wady (nieprawidłowości)
dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia umowy, mogą
stanowićpodstawędo zastosowania art. 93 ust.1 pkt 7. Równieżpodstawy wskazane w art.
146 ust. 6 ustawy Pzp powinny byćuwzględniane przy podejmowaniu decyzji o
unieważnieniu postępowania. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp prowadzi do wniosku,że uwzględniając odpowiednio przepis art. 146 ust. 6, wszelkie
niedające sięusunąćwady, które mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania,
stanowiąprzesłankęjego unieważnienia.
W ocenie Izby,żadna z przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy, wświetle przyczyn
podanych przez zamawiającego, nie wystąpiła. Zamawiający nie wykazał naruszenia
przepisów ustawy, o którym mowa w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.śądanie wykazu
wykonanych dostaw z podaniem ich wartości bez określenia brutto/netto nie narusza
przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mająbyćskładane.
Przepisy ustawy i wskazanego rozporządzenia nie definiująpojęcia wartości wykonanych
dostaw podawanych w wykazach sporządzanych przez wykonawców, a w szczególności nie
wprowadzająpojęcia wartośćbrutto czy netto, co w ocenie zamawiającego doprowadziło do
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania.
Określenie wartośćzawarte jest m.in. w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach stosowanej w
związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i zostało przywołane do zdefiniowania ceny, która odnosi
siędo ceny ofert składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne. W art. 32 ust. 1
ustawy Pzp zdefiniowano pojęcie wartości zamówienia (ustalanego przez zamawiającego w
celu stosowania właściwych procedur) podając,że jest to wynagrodzenie wykonawcy bez
podatku od towarów i usług. Z kolei w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 25 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o
udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz. U. Nr 155, poz.
1110, z późn. zm.) mowa jest o wartości zawartych umów bez podatku od towarów i usług.
Z powyższego można wywieśćwniosek,że powoływanie sięna wartość, w tym przypadku
wykonanych dostaw, bez wyłączenia podatku od towarów i usług, jak ma to miejsce w
przywołanych przepisach, oznacza wartośćzawierającątakże podatek od towarów i usług,
zwłaszcza,że zamawiający równieżten fakt potwierdził w dopisku „uwaga” zamieszczonym
w końcowej części opisu w sekcji IV.1.2) ogłoszenia, podając określenie nieformalne ale
powszechnie używane „wartośćbrutto”, które w ostateczności będzie decydujące w razie
wyboru wykonawcy spośród wykonawców zajmujących równorzędne ostatnie miejsce w
rankingu.
Zamawiający powinien był podjąćpróbęoceny w zakresie kryterium wartości dostaw i gdyby
okazało się,że wartości wykazane przez wykonawców uniemożliwiajądokonanie właściwej
oceny zweryfikowanej także na podstawie np. załączonych referencji, wówczas miał
możliwośćwykorzystania instrumentów, do których jest zobowiązany na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp. KIO nie kwestionuje stanowiska zamawiającego,że wezwanie
wykonawcy w zakresie złożenia dokumentu jest jednorazowe, chociażw orzecznictwie
pojawiająsięrównieżodmienne poglądy. Rzeczywiście, zgodnie z przyjętąoficjalną
interpretacjąwezwanie jest jednorazowe ale w przedmiocieżądania wskazanego przez
zamawiającego zakresu. Podnieśćnależy,że w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiającyżąda złożenia dokumentów wyłącznie takich, których wymagał w ogłoszeniu, o ile nie zostały
w ogóle złożone lub złożone zawierająbłędy. W szczególności na uwagęzasługuje fakt,że
zamawiający zobowiązany jest równieżwykorzystaćinstytucjęwezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnieńw zakresie jużzłożonych dokumentów (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp).
Jeżeli wykonawcy złożyli wykazy wskazujące wartości wykonanych dostaw, jak wymagał
tego zamawiający, wnioski powinny byćw tym zakresie ocenione (podobne stanowisko zajął
Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. akt
IV Ca 831/10, w którym orzekł,że jeżeli wykonawca złożył ofertęzgodnąz wymaganiami
siwz, brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, nawet w sytuacji, gdy zamawiający
przyznał,że wadliwie opisał przedmiot zamówienia z uwagi na brak odpowiedniej wiedzy w
dacie formułowania siwz. Sąd uznał,że okolicznośćta nie może działaćna niekorzyść
wykonawców, a kryteria unieważnienia przetargu wynikająz przepisów ustawy Pzp, a nie z
uznania zamawiającego).
Zamawiający nie podjął czynności oceny, nie przedstawiłżadnej symulacji ewentualnego
rankingu wykonawców i trudności w weryfikacji wniosków, lecz bezpośrednio po
stwierdzeniu, iżw wykazach zawarto opisy wartości brutto, netto, unieważnił postępowanie
uznając, iżwystąpiła nieusuwalna wada powodująca niemożnośćzawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Co do opisu kryterium kwalifikacji wykonawców, w ocenie Izby, zamawiający nie wykazał
naruszenia przepisów ustawy, o którym mowa w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, skutkującego
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jest nieodzowne do zastosowania art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że nie można przyjąć, iżczynnośćzamawiającego
polegająca na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jest
zasadna. Wobec powyższego potwierdził siętakże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zatem, Izba uwzględniła odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp i
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego –
dostawa sprzętu komputerowego na potrzeby realizacji projektu pod nazwą ”Budowa
i wyposażenie Policyjnego Centrum Dydaktyczno-Badawczego w Wyższej Szkole
Policji w Szczytnie dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju”.
2. Kosztami postępowania obciąża WyższąSzkołęPolicji w Szczytnie, ul. Marszałka
Józefa Piłsudskiego 111, 12-100 Szczytno (pełnomocnik zamawiającego: Krajowa
Agencja Informacyjna INFO Sp. z o.o. Warkały 18, 11-041 Olsztyn) i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 30 000
zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisów
uiszczonych przez odwołujących, w tym:
A
koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053
Warszawa,
B
koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe
„Koncept” Sp. z o.o., ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dwieście złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron, w tym:
A
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez WyższąSzkołęPolicji w Szczytnie, ul. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 111, 12-100 Szczytno (pełnomocnik zamawiającego: Krajowa
Agencja Informacyjna INFO Sp. z o.o. Warkały 18, 11-041 Olsztyn) na rzecz
Lumena S.A., ul. Reja 6, 02-053 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B
kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) przez WyższąSzkołęPolicji w Szczytnie, ul. Marszałka Józefa
Piłsudskiego 111, 12-100 Szczytno (pełnomocnik zamawiającego: Krajowa
Agencja Informacyjna INFO Sp. z o.o. Warkały 18, 11-041 Olsztyn) na rzecz
Biura Informatyczno-Wdrożeniowego „Koncept” Sp. z o.o., ul. Racławicka 56,
30-017 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - Lumena S.A. w Warszawie i Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z
o.o. w Krakowie wnieśli odwołania od czynności zamawiającego - Wyższej Szkoły Policji w
Szczytnie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu komputerowego na
potrzeby realizacji projektu pt. „Budowa i wyposażenie Policyjnego Centrum Dydaktyczno-
Badawczego w Wyższej Szkole Policji w Szczytnie dla wzmocnienia bezpieczeństwa kraju”.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 20.11.2010 r. nr 2010/S
226-345617.
Lumena S.A. sygn. akt KIO 214/11.
Odwołujący wniósł odwołanie zaskarżając, jako bezpodstawnączynnośćzamawiającego
polegającąna unieważnieniu postępowania.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art.146 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie ustawąPzp przez
ich nadużycie.
Określiłżądanie - unieważnienie czynności zamawiającego unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu podał,że czynnośćzamawiającego nie znajduje oparcia w aktualnym stanie
prawnym i przez to jest bezpodstawna, godzi bezpośrednio w interes wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia.
O czynności zamawiającego odwołujący powziął wiadomośćw dniu 27 stycznia 2011 r. z
przesłanego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, odwołanie wniósł z zachowaniem
terminu - 2 lutego 2011 r.
Podniósł,że w dniu 26 stycznia 2011 r. zamawiający podjął czynnośćunieważnienia
postępowania wskazując podstawęunieważnienia - okoliczność, iżpostępowanie obarczone
jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako wadęwskazał opisane w ogłoszeniu o
zamówieniu kryteria, na podstawie których będzie weryfikował wnioski wykonawców o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Za błędnie ustalone zasady przyznawania punktacji
zamawiający uznał kryteria opisane w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4 ogłoszenia. Przyznał,że w
opisach nie podał jakie wartości, netto czy brutto powinny byćwskazane we wnioskach
wykonawców oraz jaka wartośćzostanie przyjęta do oceny punktowej. To, zdaniem
zamawiającego, miałoby wpływaćw sposób oczywisty wypaczając wynik postępowania.
Odwołujący stwierdził, co następuje:
1) w pierwszej kolejności podkreślił,że zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności nie
wykazał,że liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu opisane w
sekcji III.2) ogłoszenia jest większa niż5. Podał jedynie,że przeprowadzał ocenęwniosków 21
wykonawców, przy czym nie wskazał ilu z nich spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) po drugie, w zakresie oceny ważności (braku wadliwości) opisu warunków udziału w
postępowaniu, wskazanych przez zamawiającego jako wadliwe, majązastosowanie
odpowiednie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz.1817), w szczególności § 1 ust.1
pkt 3, który określa,że zamawiający możeżądać, aby wykaz wykonanych dostaw zawierał
informacjęco do ich wartości. Niewątpliwie warunki sformułowane w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4
ogłoszenia sązgodne z przepisami rozporządzenia, stąd nie ma podstaw do uznania ich za
wadliwe, bowiem ocena taka może jedynie dotyczyćzgodności z dyspozycjąaktualnie
obowiązujących przepisów prawa;
3) w dalszej kolejności, odwołujący odnosząc siędo podniesionej przez zamawiającego kwestii
braku podania, czy w zakresie warunków opisanych w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4 ogłoszenia,
chodzi o wartośćzamówienia netto czy brutto, wskazał,że przepisy ustawy i aktów
wykonawczych, w tym rozporządzenia, odnosząsiędo definicji ceny w rozumieniu art. 3 ust.1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.), według
której jest to wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych (...); w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym.
Stąd sformułowanie warunków ogłoszenia w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4 nie powinno pozostawiać
wątpliwości co do tego,że zamawiający w zakresie przyjęcia do oceny wartości zamówień
będzie brał pod uwagęwartości brutto przedstawionych dostaw. W powyższym zakresie,
wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, powinni miećtakże na uwadze przepisy ustawy i
rozporządzenia, a w razie jakichkolwiek wątpliwości, uprawnieni byli do zadania pytańco do
treści ogłoszenia lub wniesieniaśrodka ochrony prawnej prowadzącego do zaskarżenia
postanowieńzawartych w ogłoszeniu;
4) w ocenie odwołującego, zasady opisane w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4 ogłoszenia sąważne i
czytelne i łącznie z obowiązującymi przepisami prawa, pozwalająna ustalenie ich właściwej
wykładni, pozwalająrównieżzamawiającemu na uzyskanie wiarygodnego wyniku w
postępowaniu, zwłaszcza biorąc pod uwagęznaczącądysproporcjępomiędzy wartościami
zrealizowanych zamówieńwskazanych przez poszczególnych wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, w szczególności brak wykazania przez zamawiającego,że
podniesione przez niego okoliczności stanowiąnieusuwalnąwadępostępowania oraz,że
faktycznie okoliczności te wystąpiły postępowaniu, odwołujący wniósł jak w odwołaniu.
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe „Koncept" Sp. z o.o. sygn. akt KIO 215/11.
Odwołujący otrzymał w dniu 27 stycznia 2011 r. zawiadomienie przesłane drogąfaksowąz
adresu nadawczego KAI INFO Sp. z o.o. Warkały (oznaczone L.dz. KAI/59/ZP/2011 i
podpisane przez Komendanta - Rektora Wyższej Szkoły Policji w Szczytnie), która - działając
jako pełnomocnik zamawiającego - wskazała podstawęprawnąunieważnienia postępowania
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Po zapoznaniu sięz treściązawiadomienia odwołujący stwierdził naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, a
mianowicie: art. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 i 2, art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7, art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 146
ust.1.
Naruszenia przywołanych przepisów wynikały z czynności i zaniechania zamawiającego
polegających na:
1) bezzasadnym i bezpodstawnym unieważnieniu postępowania z przywołaniem podstawy
prawnej art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wobec bezspornego braku wystąpienia którejkolwiek z
przesłanek określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl których umowa podlegałaby
unieważnieniu;
2) zaniechaniu zastosowania przez zamawiającego - do oceny złożonych wniosków o udział
w postępowaniu - wskazanych i opisanych warunków udziału i informacji mających
potwierdzaćspełnienie warunków zawartych w ogłoszeniu, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7
ustawy Pzp;
3) zaniechaniu zastosowania przy ocenie postanowieńzawartych w ogłoszeniu, jak teżocenie
informacji zawartych we wnioskach wykonawców, ustawy o cenach przywołanej w art. 2 pkt 1
ustawy Pzp;
4) nierównym traktowaniu wykonawców przez zrównanie i uznanie za niewłaściwe zarówno
wnioski złożone zgodnie z postanowieniami ogłoszenia oraz innych przepisów, w tym
wykonawczych do ustawy Pzp, jak teżwnioski, nieodpowiadające w pełni treścią
oczekiwaniom zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący podał.
1. Zamawiający unieważniając postępowanie powołał sięna art. 93 ust. 1 pkt 7 stwierdzając
cyt.: „ponieważobarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W uzasadnianiu
decyzji zamawiający wskazał, iżza wadęuznaje brak sprecyzowania znaczenia/określenia
wyrażenia „wartośćdostawy” zamieszczonego w ogłoszeniu poprzez niewskazanie czy jest to
wartość„netto” czy „brutto”. Stwierdzając, iżpowyższe pozbawia go możliwości wyboru 5
wykonawców i uniemożliwia zawarcie ważnej umowy, nie wskazał w jakikolwiek sposób na
faktyczne a zarazem obiektywne uwarunkowania i/lub przesłanki, które stanowiły podstawę
takich twierdzeń.
Zamawiający nie podał z jakich przyczyn ewentualnie zawarta umowa mogłaby byćuznawana
za nieważnąlub podlegającąunieważnieniu, a tym bardziej nie wskazał na jakikolwiek przepis
art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek i przyczyn przy
zaistnieniu, których umowa podlega unieważnieniu.śadna z wymienionych w pkt 1, 2 oraz 4,
5 i 6 ustępu 1 art. 146 ustawy Pzp przyczyn nie zachodzi ani nie może zajśćw przedmiotowej
sprawie. Jedynąprzyczyną, która mogłaby zaistnieć, jest określona w pkt 3 - polegająca na
zawarciu umowy z naruszeniem art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, ale przyczyna
ta mogłoby nastąpićdopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, co jest
niemożliwe na obecnym etapie postępowania.
Równocześnie zamawiający uznając, iżwskazywana przez niego wada ma charakter
nieusuwalny, nie podał i nie określił - w sposób gwarantujący zachowanie i przestrzeganie
zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - na czym miałaby polegaćwedług niego
ewentualna nieusuwalność. Zamawiający „wzmacniając” swojąargumentacjęstwierdził, iż
cyt.: „zaistniała wada ma dodatkowo charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na przyszłą
umowę, w sposób rzeczywisty wypaczający wynik postępowania”.
Odwołujący podał,że nie znajduje jakiejkolwiek argumentacji czy teżuzasadnienia użytych
stwierdzeńw zakresie wpływu „wady” na umowę, a tym bardziej sposobu i trybu wpływu
„wady” na wypaczenie wyniku postępowania.
Argumentacja zamawiającego, w ocenie odwołującego, jest całkowicie chybiona,
bezpodstawna i bezzasadna i ma na celu wyłącznie „wzmocnienie brzmienia uzasadnienia
swej decyzji”, która nie znajduje oparcia w istniejącym stanie prawnym, a w szczególności w
przepisach ustawy Pzp.
2. Odwołujący, na potwierdzenie swego stanowiska i zasadności zarzutów zawartych w
odwołaniu, a w szczególności dotyczących braku jakichkolwiek podstaw do zastosowania art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dla czynności unieważnienia postępowania wskazał, iżzgodnie z
ugruntowanym stanowiskiem judykatury i doktryny, aby została wypełniona przesłanka
określona w przywołanym przepisie, wadąmusi zostaćdotknięte samo postępowanie i wada
ta dodatkowo musi miećcharakter nieusuwalny, uniemożliwiający zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanki unieważnienia postępowania, będące podstawądecyzji
znoszącej postępowanie od początku, powodującej daleko idące skutki, zarówno dla
zamawiającego, jak wykonawców uczestniczących w postępowaniu, stanowiązamknięty
katalog i nie mogąbyćinterpretowane rozszerzająco. Postanowienia art. 93 ust. 1 pkt 7
wskazująna przesłankęskładającąsięz koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne
wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze, musi wystąpićnaruszenie
przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu
od wady, którąmożna przypisaćumowie. A po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma
skutkowaćniemożliwościązawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Naruszenia
przepisów, dotyczących postępowania, które skutkująnieważnościąumowy zostały
enumeratywnie wymienione w pkt od 1 do 7 ust. 1 art. 146 ustawy Pzp. Innych wad
postępowania skutkujących niemożnościązawarcia ważnej umowy ustawa nie przewiduje.
Odwołujący wskazał wybrane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające w
pełni bezpodstawnośćunieważnienia postępowania a wręcz jego unieważnienie z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, do którego zaliczył, między innymi wyroki o sygn. akt
KIO 2789/10, KIO 2294/10, KIO 1581/09, KIO 333/09, KIO 1431/08, KIO 431/08.
3. Odwołujący wskazał ponadto na całkowite pominięcie przez zamawiającego:
3.1 postanowieńustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, której przywołanie do stosowania
przy udzielaniu zamówieńpublicznych wynika z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Jak stanowi art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach wartością, którąkupujący jest zobowiązany
zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługęjest cena uwzględniająca podatek od towarów i
usług oraz podatek akcyzowy;
3.2 postanowieńrozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane. Jak stanowiąpostanowienia § 1 ust. 1 pkt 3 przepisu, wykaz
wykonanych dostaw lub usług powinien byćsporządzony „z podaniem ich wartości”.
Pominięcie przez zamawiającego przywołanych przepisówświadczy o zastosowaniu swoistej
nadinterpretacji przepisów - dla uzyskania przez zamawiającego celu, jakim było
unieważnienie postępowania - po uprzednim (na podstawie złożonych wniosków) dokonaniu
rozpoznania rynku wykonawców zainteresowanych postępowaniem oraz ich zdolności i
doświadczenia w zakresie ekonomiczno - technicznym.
4.Równocześnie zamawiający pominął całkowicie ustalenia zawarte w ogłoszeniu, z których
jednoznacznie wynika, iżwartościami dostaw usług sąi mogąbyćwyłącznie całkowite
wartości umów, kontraktów ujętych w wykazach wykonawców.Świadcząo tym między innymi zapisy pkt III.1.1, III.1.2, a w szczególności III.2.3, w których
zamawiający w sposób jednoznaczny podał, iżcyt.: „W przypadku podania wartości danej
dostawy w walucie obcej, zamawiający dokona przeliczenia tej wartości na wartośćw złotych
wedługśredniego kursu NBP dla danej waluty ...”. Określenia te jednoznacznie potwierdzają,
iżwartościami dostaw miały byćwartości zobowiązańkontrahentów (kupującego i
sprzedającego), które powodująokreślone skutki finansowe wzajemnych rozliczeń
uwzględniających wszystkie części składowe wartości dostawy. Ze skutków tych nie można
bowiem wżadnej mierze wyłączaćskładnika jakim może byćpodatek VAT, którego stawkęi
zasadnośćstosowania określająodrębne przepisy.
5.Zamawiający całkowicie pominął w swych rozważaniach równieżfakty, iż:
5.1. niejednokrotnie w wartości dostawy udział podatku VAT jest różny w zależności między
innymi od charakteru i rodzaju nabywanego towaru, jak teżcharakteru i rodzaju sprzedawcy i
odbiorcy. Jednakże w każdej z tych „operacji” gospodarczych wartościądostawy będzie cena
sprzedażna - uwzględniająca wszelkie obciążenia o charakterze podatkowym a będąca
jednocześnie wielkościąwzajemnego zobowiązania finansowego między stronami;
5.2. to w interesie wykonawców było wykazanie najszerszego zakresu i największych wartości
lub ilości zrealizowanych dostaw, przy równoczesnym ich potwierdzeniu stosownymi
dokumentami. Wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu - na tych samych
zasadach i tych samych warunkach - powzięli informacje o danym postępowaniu i warunkach
udziału, jak teżo kryteriach oceny spełnienia tych warunków i zasadach przyznawania
punktów za poszczególne elementy wniosków.
Niedopuszczalnym jest aby zamawiający występował w interesie wykonawców, którzy
poprzez swoje zaniedbanie, niewiedzęczy teżbrak podjęcia działańmających na celu
wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości, złożyli wnioski, które w ocenie zamawiającego nie są
zgodne z rzeczywistym stanem.
Niedopuszczalnym jest działanie zamawiającego mające polegaćna poprawieniu wniosków
wykonawców, w których interesie - a nie zamawiającego - było złożenie wniosku
przedstawiającego jego faktycznąi rzeczywistąsytuacjętechniczno - ekonomiczną
umożliwiającąuzyskanie punktacji na poziomie pozwalającym zaprosićwykonawcędo
dalszego udziału w postępowaniu - w ramach określonej liczby 5 wykonawców.
W dalszej treści uzasadnienia odwołujący podniósł,że czynności zamawiającego polegające
na unieważnieniu postępowania naruszyły w sposób bezsporny interes odwołującego
uniemożliwiając mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym w pełni
zgodny z wymogami ustawy i postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu.
Uwzględniając złożone przez odwołującego dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
udziału, jak teżkryteria oceny wniosków określone przez zamawiającego, wniosek
odwołującego pozwoliłby na dalsze uczestnictwo w postępowaniu przez zaproszenie
wykonawcy do złożenia oferty.
Stwierdził zatem, iżdziałanie zamawiającego spowodowało uniemożliwienie uzyskania
przedmiotowego
zamówienia.
Równocześnie
działanie
takie
przyczyniło
się
do
bezprecedensowego „ujawnienia” danych podlegających ocenie zamawiającego - jako
kryterium wyboru określonej i zamkniętej liczby wykonawców biorących udział w przetargu
ograniczonym.
Po uwzględnieniu faktu naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu
postanowieńustawy Pzp, odwołujący wniósł o:
1) zmianędecyzji przez unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania;
2) dokonanie czynności oceny złożonych wniosków zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i
przepisami ustawy Pzp oraz ustawy o cenach;
3) zaproszenie do przetargu ograniczonego 5 wykonawców, których oferty uzyskają
największąliczbępunktów, zgodnie z określonymi kryteriami.
Zamawiający
wniósł
o
oddalenie
odwołania
uzasadniając
swoje
stanowisko
niedoprecyzowaniem w ogłoszeniu pojęcia wartośćwykonanych dostaw, co przyczyniło siędo
niemożności oceny wniosków w zakresie punktacji opisanej w sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4
ogłoszenia, tj. w zakresie wartości zrealizowanych dostaw.
Jednocześnie stwierdził,że z 21 wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w przetargu ograniczonym, 16 wykonawców było wzywanych do uzupełnienia
wniosków o wykazy wykonanych dostaw z podaniem ich wartości, na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Dokonując oceny w zakresie spełnienia wymogów opisanych w sekcji III ogłoszenia uznał,że
wszyscy wykonawcy spełnili minimalne wymagania opisane w tej części ogłoszenia. Podniósł,że postępowanie obarczone jest błędem w zakresie sekcji IV.1.2) pkt 1 i 4 ogłoszenia, co
stanowi wadępostępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie
zamawiającego, skoro przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane nie precyzująo jakąwartośćchodzi, zamawiający powinien był doprecyzowaćten
wymóg,żądając wykazu wykonanych dostaw o wartości brutto lub netto. Stwierdził,że
kontynuowanie postępowania prowadziłoby do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
- zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i art. 22
ust. 1 pkt 2 dotyczącego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia. W odpowiedzi na
odwołanie zamawiający powołał sięna orzecznictwo i piśmiennictwo w sprawie unieważnienia
postępowania.
Wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego z zachowaniem
terminu na dokonanie tej czynności, określonego w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (przekazanie
kopii odwołania przez zamawiającego nastąpiło w dniu 4 lutego 2011 r.), podtrzymali
stanowiska co do braku uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania (po stronie
odwołujących), gdyżich zdaniem nie występuje przesłanka naruszenia przepisów ustawy
Pzp, a ponadto czynnośćoceniana przez zamawiającego jako błąd nie ma przymiotu
nieusuwalności.
Wykonawca Trans Rege Sp. z o.o. przystępujący po stronie odwołującego w sprawie sygn.
akt KIO 215/11 nie wykazał potwierdzenia przesłania zamawiającemu kopii zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Wobec przystąpienia wykonawcy Makronet Sp. z o.o. po stronie zamawiającego w sprawie
sygn. akt KIO 215/11 została uwzględniona opozycja zgłoszona przez BIW „Koncept” Sp. z
o.o.
Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez
ComArch S.A. (w obu sprawach) dokonane zostało z uchybieniem terminu określonego w
art.185 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wykazał,że w dniu 4 lutego 2011 r. przesłał
wykonawcy kopie odwołańwraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym na adres podany we wniosku, jako adres do korespondencji wraz z numerami
telefonu i faksu (numery kontaktowe), tj. ComArch S.A. Oddział Gdańsk, ul. Strzelecka 7b, 80-
803 Gdańsk, telefon 58 326 45 50 i faks 58 326 45 63. Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy
doręczone zostało Prezesowi Izby w dniu 11 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
ograniczonego. Wartośćzamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp. Z opisu zawartego w sekcji IV.1.2) ogłoszenia wynika
ograniczenie ilości wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert.
Przewidywana liczba wykonawców wynosi 5. W pkt 1 i 4 wskazanej sekcji zamawiający określił
kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców. Punkty miały byćprzyznawane za wartość
zamówienia, na podstawie wykazu wykonanych dostaw z podaniem wartości dostaw,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że
dostawy zostały wykonane należycie (sekcja IV.1.2) pkt 4). W postępowaniu wzięło udział 21
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do przetargu ograniczonego. Zamawiający
wezwał 16 wykonawców do uzupełnienia wniosków przez złożenie wykazu dostaw
zawierającego m.in. wartośćdostaw, zgodnie z brzmieniem opisanym w ogłoszeniu o
zamówieniu. Następnie dokonał oceny wniosków w zakresie potwierdzenia spełniania
minimalnych wymogów m.in. w zakresie zdolności technicznej (sekcja III.2.3) pkt 1.1. i 1.2.).
Odstąpił jednakże od wykonania dalszych czynności, gdyżstwierdził,że wartośćdostaw
wykazanych przez wykonawców w wykazach została przedstawiona jako wartośćbrutto i
wartośćnetto. Zamawiający uznał,że przy takim określeniu wartości nie może dokonaćoceny
wniosków i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. W dalszej części pisma oraz na rozprawie zamawiający podtrzymał
twierdzenie,że zasady przyznawania punktacji zostały ustalone błędnie, gdyżnie wskazywały
wartości netto czy brutto, na podstawie której powinna byćdokonana ocena wniosków oraz,że
wada postępowania ma charakter nieusuwalny.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Wykonawcy wnoszący odwołania sąuprawnieni do korzystania ześrodków ochrony prawnej,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem złożyli wnioski w postępowaniu i oczekiwali ich
oceny. Unieważnienie postępowania niweczy możliwośćuzyskania przez nich zamówienia.
Odwołania podlegająuwzględnieniu z następujących powodów.
Przedmiotem odwołańjest czynnośćunieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego podjęta przez zamawiającego na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.
Z treści przepisu wynika,że zamawiający jest zobowiązany unieważnićpostępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone wadąniemożliwądo usunięcia
i uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przywołany przepis jako
podstawęunieważniania postępowania wskazuje okoliczności, w których doszłoby do
naruszenia przepisów ustawy i które skutkowałoby na podstawie przepisów ustawy Pzp
koniecznościąunieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeśli umowa
zostałaby zawarta. Zakres przesłanek unieważnienia umowy wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp nie stanowi podstaw stwierdzenia, iżkażde naruszenie przepisów ustawy
mogące miećwpływ na wynik postępowania, zobowiązuje zamawiającego do unieważnienia
postępowania. Przepis stanowi,że wada, poza wpływem na wynik postępowania, musi mieć
także charakter nieusuwalny.
Wskazany przepis art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp nie odwołuje siębezpośrednio do art. 146.
Zatem, nie tylko przesłanki z ust.1 tego artykułu, jako kwalifikowane wady (nieprawidłowości)
dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcia umowy, mogą
stanowićpodstawędo zastosowania art. 93 ust.1 pkt 7. Równieżpodstawy wskazane w art.
146 ust. 6 ustawy Pzp powinny byćuwzględniane przy podejmowaniu decyzji o
unieważnieniu postępowania. Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy
Pzp prowadzi do wniosku,że uwzględniając odpowiednio przepis art. 146 ust. 6, wszelkie
niedające sięusunąćwady, które mająlub mogąmiećwpływ na wynik postępowania,
stanowiąprzesłankęjego unieważnienia.
W ocenie Izby,żadna z przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy, wświetle przyczyn
podanych przez zamawiającego, nie wystąpiła. Zamawiający nie wykazał naruszenia
przepisów ustawy, o którym mowa w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.śądanie wykazu
wykonanych dostaw z podaniem ich wartości bez określenia brutto/netto nie narusza
przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mająbyćskładane.
Przepisy ustawy i wskazanego rozporządzenia nie definiująpojęcia wartości wykonanych
dostaw podawanych w wykazach sporządzanych przez wykonawców, a w szczególności nie
wprowadzająpojęcia wartośćbrutto czy netto, co w ocenie zamawiającego doprowadziło do
podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania.
Określenie wartośćzawarte jest m.in. w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach stosowanej w
związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp i zostało przywołane do zdefiniowania ceny, która odnosi
siędo ceny ofert składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne. W art. 32 ust. 1
ustawy Pzp zdefiniowano pojęcie wartości zamówienia (ustalanego przez zamawiającego w
celu stosowania właściwych procedur) podając,że jest to wynagrodzenie wykonawcy bez
podatku od towarów i usług. Z kolei w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 25 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o
udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz. U. Nr 155, poz.
1110, z późn. zm.) mowa jest o wartości zawartych umów bez podatku od towarów i usług.
Z powyższego można wywieśćwniosek,że powoływanie sięna wartość, w tym przypadku
wykonanych dostaw, bez wyłączenia podatku od towarów i usług, jak ma to miejsce w
przywołanych przepisach, oznacza wartośćzawierającątakże podatek od towarów i usług,
zwłaszcza,że zamawiający równieżten fakt potwierdził w dopisku „uwaga” zamieszczonym
w końcowej części opisu w sekcji IV.1.2) ogłoszenia, podając określenie nieformalne ale
powszechnie używane „wartośćbrutto”, które w ostateczności będzie decydujące w razie
wyboru wykonawcy spośród wykonawców zajmujących równorzędne ostatnie miejsce w
rankingu.
Zamawiający powinien był podjąćpróbęoceny w zakresie kryterium wartości dostaw i gdyby
okazało się,że wartości wykazane przez wykonawców uniemożliwiajądokonanie właściwej
oceny zweryfikowanej także na podstawie np. załączonych referencji, wówczas miał
możliwośćwykorzystania instrumentów, do których jest zobowiązany na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp. KIO nie kwestionuje stanowiska zamawiającego,że wezwanie
wykonawcy w zakresie złożenia dokumentu jest jednorazowe, chociażw orzecznictwie
pojawiająsięrównieżodmienne poglądy. Rzeczywiście, zgodnie z przyjętąoficjalną
interpretacjąwezwanie jest jednorazowe ale w przedmiocieżądania wskazanego przez
zamawiającego zakresu. Podnieśćnależy,że w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiającyżąda złożenia dokumentów wyłącznie takich, których wymagał w ogłoszeniu, o ile nie zostały
w ogóle złożone lub złożone zawierająbłędy. W szczególności na uwagęzasługuje fakt,że
zamawiający zobowiązany jest równieżwykorzystaćinstytucjęwezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnieńw zakresie jużzłożonych dokumentów (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp).
Jeżeli wykonawcy złożyli wykazy wskazujące wartości wykonanych dostaw, jak wymagał
tego zamawiający, wnioski powinny byćw tym zakresie ocenione (podobne stanowisko zajął
Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. akt
IV Ca 831/10, w którym orzekł,że jeżeli wykonawca złożył ofertęzgodnąz wymaganiami
siwz, brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, nawet w sytuacji, gdy zamawiający
przyznał,że wadliwie opisał przedmiot zamówienia z uwagi na brak odpowiedniej wiedzy w
dacie formułowania siwz. Sąd uznał,że okolicznośćta nie może działaćna niekorzyść
wykonawców, a kryteria unieważnienia przetargu wynikająz przepisów ustawy Pzp, a nie z
uznania zamawiającego).
Zamawiający nie podjął czynności oceny, nie przedstawiłżadnej symulacji ewentualnego
rankingu wykonawców i trudności w weryfikacji wniosków, lecz bezpośrednio po
stwierdzeniu, iżw wykazach zawarto opisy wartości brutto, netto, unieważnił postępowanie
uznając, iżwystąpiła nieusuwalna wada powodująca niemożnośćzawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
Co do opisu kryterium kwalifikacji wykonawców, w ocenie Izby, zamawiający nie wykazał
naruszenia przepisów ustawy, o którym mowa w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, skutkującego
niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jest nieodzowne do zastosowania art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała,że nie można przyjąć, iżczynnośćzamawiającego
polegająca na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jest
zasadna. Wobec powyższego potwierdził siętakże zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zatem, Izba uwzględniła odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp i
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
