rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-15
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-15
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO/222/11
KIO/222/11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, Al.
Sosnowa 8 od czynności zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115.
przy udziale IMED Poland Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 314 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A., 30-224 Kraków, Al.
Sosnowa 8 od czynności zamawiającego Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie 155/115.
przy udziale IMED Poland Sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 314 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
BIOMED S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED
S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED
S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8 na rzecz Zakładu Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie
155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326
Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawęszczepionki Td-tężcowo-błoniczej-adsorbowanej na wodorotlenku
glinu inj. 0,5 ml w liczbie 700 000 dawek – znak sprawy: ZZP – 04/11.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 3 lutego 2011 roku wykonawca Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
BIOMED Spółka Akcyjna, 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8 (dalej: odwołujący się) wniósł
odwołanie
wobec
czynności
zamawiającego
polegających
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy Imed Poland Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie i zaniechania odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
zaniechanie wykluczenia wykonawcy - Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie pomimo,że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp;
2.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie pomimo,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy Pzp;
3.
naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nakazujących przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez uznanie za najkorzystniejszą
ofertęzłożonej przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z postępowania, którego oferta
podlega odrzuceniu;
4.
nieuprawnione przyznanie wykonawcy Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie 40 pkt w kryterium „jakość", co stanowi naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
2.
nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Imed Poland Sp. z o.o. i
odrzucenia jego oferty, względnie dokonanie ponownej oceny ofert;
3.
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego J.S. Hamilton Poland LTD. Sp. z o.o. ul.
Indyjska 13, 81-336 Gdynia na okolicznośćzawartości związków rtęci w szczepionce Td-pur
produkcji Novartis Vaccines and Diagnostics GmbH & Co KG 0,5 ml w wraz ze
zobowiązaniem Imed Poland Sp. z o.o. do dostarczenia ww. szczepionki w liczbie dawek 12
na potrzeby dokonania badania oraz pozostałych dowodów powołanych w treści
uzasadnienia;
4.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania przed KIO.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w dniu 10 listopada 2010 roku na stronie
internetowej Zamawiającego ukazało sięogłoszenie o przetargu nieograniczonym na
dostawęszczepionki Td - tężcowo-błoniczej adsorbowanej na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml
w łącznej liczbie 700 000 dawek w ramach realizacji Programu SzczepieńOchronnych na
rok 2011, znak sprawy: ZZP-04/11 poz. 1-4. W rozdziale VI ust. 1 Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Zasady oceny ofert" - „Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie",
określono kryteria oceny ofert w następujący sposób:
1.
Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - ranga 60%
2.
Szczepionka nie zawierająca zawiązków rtęci (np. Tiomersalu) - ranga 40%
Wartośćpunktowa w/w kryterium nr 2 została opisana: Szczepionka zawierająca
związki rtęci (np. Tiomersal) - 0 pkt Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np.
Tiomersalu) - 40 pkt.
W dniu 16 listopada 2010 roku odwołujący sięprzesłał zamawiającemu wniosek o
wyjaśnienie treści specyfikacji i zmianęzapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w rozdziale VI ust. 1 pkt. 2 w następujący sposób:
„Szczepionka niezawierająca zawiązków rtęci (np. Tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. Tiomersalu)- ranga 40%”
W piśmie odwołujący sięwskazał, iżwnioskowana zmiana zgodna jest z wytycznymi
European Medicines Agency (EMA)1 i World Health Organization (WHO)2, które zalecają
usunięcie tiomersalu lub jego redukcjędo możliwie najniższej zawartości, co zmniejsza do
minimum ryzyko reakcji nadwrażliwości.Śladowe ilości tiomersalu -stanowiące pozostałość
po procesie produkcyjnym - nie odgrywająroli konserwującej. Mając na uwadze potencjalny
wpływ usunięcia tiomersalu na jakośćszczepionki powyższe wytyczne zalecają, aby
całkowite usunięcie tiomersalu ze składu produktu przeprowadzane było dwustopniowo. W
pierwszym etapie tiomersal nie jest dodawany w procesie formulacji produktu końcowego, w
efekcie czego uzyskuje sięprodukt zawierający jedynieśladowe ilości tiomersalu
pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania, a nie odgrywające roliśrodka
konserwującego. Odwołujący siępoinformował zamawiającego,że różnica pomiędzy
szczepionkąbez tiomersalu i szczepionkązawierającąjegośladowe ilości, nie jest na tyle
znacząca, aby mogła stanowićpodstawędo dyskryminacji tej drugiej w obecnie ogłoszonym
postępowaniu. Kryterium oceny zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
uwzględniało różnic pomiędzy standardowymi szczepionkami konserwowanymi tiomersalem
a szczepionkami zawierającymi jedynie jegośladowe ilości.
Odwołujący sięwskazał także,że zaproponowany sposób sformułowania kryterium
zapewni ocenęofert zgodnie z zasadązachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowana wykonawców (art. 7 ust. 1 Ustawy). Zastąpienie braku tiomersalu kryterium braku
tiomersalu lub zawartościąśladowej ilości tiomersalu w przypadku szczepionki tężcowo-
błoniczej jest uzasadnione i stanowi gwarancjęzachowania zasad, o których mowa w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, ponieważumożliwi dostęp do realizacji zamówienia publicznego znak:
ZZP - 04/11 bez ograniczania szans potencjalnym wykonawcom. Na dowód w piśmie
odwołujący siępowołał sięna aktualny Wykaz produktów leczniczych dopuszczonych do
obrotu prowadzonego przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego. W Polsce jest tylko
jedna szczepionka tężcowo-błonicza, która nie zawiera tiomersalu (obecnie dystrybuowana
w Polsce przez spółkęImed Poland). Zamawiający uwzględniając w kryteriach oceny - brak
tiomersalu, może doprowadzićdo sytuacji, w którejżaden wykonawca nie będzie mógł
uczciwie i na równych zasadach konkurowaćz tąszczepionką. Odwołujący poinformował
zamawiającego,że tylko jedna zarejestrowana szczepionka spełnia obecnie wszystkie
wymagania zamawiającego i ma realne szanse na wygraną.
W odpowiedzi na zapytanie Odwołującego, w dniu 25 listopada 2010 roku,
zamawiający zmienił kryteria oceny ofert w następujący sposób:
1.
Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - ranga 60%
2.
Szczepionka nie zawierająca zawiązków rtęci (np. Tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. Tiomersalu) do 1 pg/dawkęszczepionki - ranga 40%
2.2. Wartośćpunktowa w/w kryterium nr 2 [Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np.
Tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. Tiomersalu) do 1 pg/dawkę
szczepionki]:
2.2.1. Szczepionka zawierająca związki rtęci (np. Tiomersal) – 0 pkt
2.2.2. Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. Tiomersalu) do 1 pg/dawkęszczepionki - 40 pkt.
Zamawiający opublikował zmianęna swojej stronie internetowej.
W dniu 6 grudnia 2010 roku wpłynęło do zamawiającego odwołanie spółki Imed
Poland z siedzibąw Warszawie, ul. Puławskiej 314 (jedynego w Polsce dystrybutora
szczepionki tężcowo-błoniczej bez tiomersalu), w związku z czynnościązamawiającego
polegającąna dokonaniu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących zasady oceny ofert. Imed Poland wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości
2)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającego na zmianie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w Rozdziale VI ust. 1 i 2 w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego znak: ZZP-04/11
Na wypadek nieuwzględnieniażądania z pkt. 2 powyżej
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie rozdziału VI ust. 1 i 2 poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w
sposób następujący:
1.
Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - ranga 60%
2.
Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) - ranga 40%
wartośćpunktowa ww. kryterium nr 2: szczepionka zawierająca związki rtęci (np. Tiomersal)
- 0 pkt; szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) - 40 pkt.
W odwołaniu, podobnie jak w pismach kierowanych do zamawiającego z dnia 29
grudnia 2010 r. oraz 4 stycznia 2011 r. Imed Poland zawarł m. in. następujące stwierdzenia:
Jeden z tych produktów [dotyczy szczepionki produkcji Novartis Vaccines and
Diagnostics GmbH & Co KG dystrybuowanej przez IMED Poland Sp. z o.o.] jest
bezsprzecznie lepszy i bezpieczniejszy dla zdrowia, jako nieposiadający związków rtęci",
oraz,że produkt Instytutu Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A. zawierającyśladowe ilości tiomersalu (do 1 ug/dawkęszczepionki) jest „mniej korzystny i przyjazny dla
organizmu człowieka" w domyśle od produktu dystrybuowanego przez IMED Poland Sp. z
o.o. Na uzasadnienie powyższych tez IMED Poland Sp. z o.o. przywołuje wydruki z portali
internetowych zawierające pobieżne i nieudowodnione rzetelnymi badaniami naukowymi
wnioski.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający w dniu 7 grudnia 2010 roku opublikował na
swojej stronie internetowej pismo, w którym wyjaśnił, m.in.,że: Zalecenia European
Medicines Agency (EMEA) iŚwiatowej Organizacji Zdrowia (WHO) z roku 2001,
podtrzymane w latach 2004 i 2008 wskazująna koniecznośćusunięcia tiomersalu lub jego
redukcjędo możliwie najniższej wartości, co znacząco zmniejsza ryzyko reakcji alergicznych
i ewentualnej nadwrażliwości.
Konieczne stało sięwprowadzenie właściwego kryterium oceny, które nie
wykluczałobyżadnego z producentów z wzięcia udziału w postępowaniach przetargowych,
ale klasyfikowałoby w sposób jasny oczekiwania zamawiającego.
Zapis kryterium dot. szczepionki nie zawierającej związków rtęci (np. tiomersalu):
„Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości
związków rtęci (np. tiomersalu) do 1 pg/dawkęszczepionki", miał doprecyzowywaćkwestie
niestosowania tiomersalu jako konserwantu w szczepionce ze wskazaniem górnej granicy
przyjętej dla substancji chemicznych pojawiających sięw ilościachśladowych w leku.
Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawców,że przywracając wyjściowe
kryterium oceny, zmienia kryteria oceny ofert w następujący sposób:
1.
Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - 60%
2.
Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) - 40%
2.2. Wartośćpunktowa w/w kryterium nr 2 [Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np.
Tiomersalu)]:
2.2.1. Szczepionka zawierająca związki rtęci (np. Tiomersal) - 0 pkt
2.2.2. Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) – 40 pkt
Wobec kolejnej zmiany treści SIWZ odwołujący sięzwrócił siędo zamawiającego z
wnioskiem o wyjaśnienie i w dniu 17 grudnia 2010 r. do odwołującego sięwpłynęła
odpowiedźzamawiającego, w której poinformował odwołującego się,że „szczepionka
zawierająca ilośćtiomersalu do 1 ug/ml w dawce zostanie zakwalifikowana jako zawierająca
związki rtęci." Sformułowana przez zamawiającego informacja zawiera nadto dopisek o
treści: Zamawiający przez prostąklasyfikację(zawiera/nie zawiera) chce utrzymaćjasną
interpretacjęzapisów kryteriów oceny, która nie naruszałaby wżaden sposób zasad uczciwej
konkurencji bez względu na stężenie tiomersalu (konserwant czy ilośćśladowa). Wyjaśnienie
zamawiającego, a także zmiana SIWZ, spowodowana została odwołaniem wniesionym przez
Imed Poland Sp. z o.o.
Wobec wyjaśnienia treści SIWZ, odwołujący się- IBSS BIOMED S.A. wniósł
odwołanie, które zostało odrzucone postanowieniem KIO z dnia 5 stycznia 2011 r. jako
wniesione po terminie. Na postanowienie KIO IBSS BIOMED wniósł skargędo Sądu
Okręgowego w Warszawie.
W dniu 10 stycznia 2011 r. odwołujący sięprzesłał wykonawcy - Imed Poland Sp. z
o.o. wezwanie do zaniechania czynów nieuczciwej konkurencji polegających na
rozpowszechnianiu nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji sugerujących,że
szczepionka produkowana przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A.
Td-Szczepionka tężcowo-błonicza adsorbowana przeznaczona zgodnie z programem
szczepieńochronnych dla młodzieży oraz osób dorosłych (zawierająca do 1 ug tiomersalu w
dawce szczepionki) jest bardziej niebezpieczna i szkodliwa dla zdrowia oraz „bezsprzecznie"
gorsza od dystrybuowanej przez IMED Poland Sp. z o.o. oraz złożenia stosownego
oświadczenia w tym zakresie. Kopia wezwania została przekazana zamawiającego.
W dniu 25 stycznia 2011 r. odwołujący sięotrzymał zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez Imed Poland Sp. z o.o.
W dniu 28 stycznia 2011 r. IMED Poland Sp. z o.o. odpowiedziała na pismo IBSS
BIOMED S.A. z dnia 10 stycznia 2011 r.
W ocenie odwołującego sięopisany stan faktyczny jednoznacznie wskazuje,że
wykonawca Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie:
a) złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania co
jest zagrożone sankcjąwykluczenia z postępowania na podstawie dyspozycji art. 24 ust 2
pkt 3 ustawy Pzp;
b) dopuścił sięczynu nieuczciwej konkurencji, co stanowi podstawęodrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że w toku przedmiotowego postępowania Imed Poland Sp.
z o.o. wniosła odwołanie z dnia 3 grudnia 2010 r., w którym podniosła m. in.,że: Jeden z
tych produktów [dotyczy szczepionki produkcji Novartis Vaccines and Diagnostics GmbH &
Co KG dystrybuowanej przez IMED Poland Sp. z o.o.] jest bezsprzecznie lepszy i
bezpieczniejszy dla zdrowia, jako nieposiadający związków rtęci"' oraz produkt Instytutu
Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A. zawierającyśladowe ilości tiomersalu
(do 1 ug/dawkęszczepionki) jest „mniej korzystny i przyjazny dla organizmu człowieka" w
domyśle od produktu dystrybuowanego przez IMED Poland Sp. z o.o.
Na potwierdzenie powyższych tez IMED Poland Sp. z o.o. przywołała wydruki z portali
internetowych zawierające pobieżne i nieudowodnione rzetelnymi badaniami naukowymi
wnioski.
Odwołujący siępodkreślił,że powyższe stwierdzenia, które spowodowały dokonaną
przez zamawiającego w dniu 7 grudnia 2010 r. zmianęrozumienia kryteriów oceny ofert, a w
efekcie wybór oferty IMED Poland Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej sąnieprawdziwe.
Odwołujący dysponuje opiniami Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii pana prof.
Andrzeja Z. oraz pani prof. Bożenny B. Kierownika Zakładu Badania Surowic PZH, które
jednoznacznie wskazują,że stwierdzenia Imed Poland Sp. z o.o., które spowodowały zmianę
treści SIWZ i zadecydowały o wyborze jej oferty nie polegająna prawdzie. Stanowisko to
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt
KIO/2803/10), gdzie Izba stwierdziła: „Mając na względzie powyższe, Izba wzięła pod
rozwagęargumentacjęOdwołującego oraz przedłożone przez niego opinie, tj. opinięz dnia 3
stycznia 2011 r. pana prof. Dr hab. n. med. Andrzeja Z.F - Krajowego Konsultanta ds.
Epidemiologii Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego - Państwowego Zakładu Higieny,
Zakładu Epidemiologii a także opinięp. prof. nadzw. dr hab. Bożeny B. Kierownika Zakładu
Badania Surowic Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego -Państwowego Zakładu
Higieny. Wświetle powyższych opinii: „nie ma uzasadnienia traktowania zawartości
tiomersalu w ilościachśladowych do jednego mikrograma na dawkęna równi ze
szczepionkami zawierającymi tiomersal jako konserwant" (opinia z dnia 3 stycznia 2011 r.),
zaś„szczepionka zawierającaśladowe ilości tiomersalu może byćtraktowana na równi ze
szczepionkąwolnąod tiomersalu (...)".
Powyższe jednoznacznie wskazuje,że wykonawca Imed Poland Sp. z o.o. w toku
przedmiotowego postępowania złożył nieprawdziwe informacje. Podkreślićnależy,że miały
one bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty bowiem, gdyby pod wpływem
nieprawdziwych stwierdzeńImed Poland Sp. z o.o. Zamawiający nie zmienił sposobu oceny
ofert - to oferta odwołującego sięuznana zostałaby za najkorzystniejszą.
Dodatkowo odwołujący siępodniósł,że także w innych dokumentach i pismach
przesyłanych przez Imed Poland Sp. z o.o. w toku postępowania znalazły sięnieprawdziwe
stwierdzenia, które mogły miećwpływ na jego wynik. I tak, w odpowiedzi na opozycjęz dnia
4 stycznia 2011 r. znalazły sięstwierdzenia:
a)
„O ile oferta przystępującego do odwołania będzie identycznie punktowana w
zakresie kryterium nr 2 z ofertąodwołującego się, w konsekwencji stwarza to uzasadnioną
obawę,że oferta przystępującego do odwołania nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza,
pomimo oferowania produktu jakościowo lepszego, co wykazane zostało w przystąpieniu do
odwołania wniesionym 29 grudnia 2010 r. w niniejszym postępowaniu."
b)
„... w sytuacji gdy oczywistym jest, iżjeden z tych produktów jest bezsprzecznie
lepszy i bezpieczniejszy dla zdrowia jako nieposiadający związków rtęci".
c)
„.gdy podkreślam raz jeszcze szczepionki te sąnieporównywalne i nie mogąbyć
uznawane za produkty równoważne".
d)
„.pomimo istnienia znacznych odmienności tychże szczepionek pod względem ich
jakości".
e)
„podczas gdy jego oferta ze względu na skład szczepionki jest bezsprzecznie lepsza."
Twierdzenia Imed Poland Sp. z o.o. miały na celu wywołanie u zamawiającego nie
popartego dowodami wrażenia,że oferowana przez IBSS BIOMED SA szczepionka jest
niebezpieczna i doprowadzićdo zmiany zapisu SIWZ, który de facto wyeliminował możliwość
konkurowania z IBSS BIOMED na równych zasadach w niniejszym postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie IBSS BIOMED do zaniechania czynów nieuczciwej
konkurencji IMED wyraźnie stwierdza,że w swoich oświadczeniach kierowanych w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie formułowała wypowiedzi „o
szczepionce Td, produkowanej przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED
SA, z której to szczepionki usunięto substancjępomocnicząTiomersal", ani „Tym bardziej
[...] w przedmiocie szczepionki zawierającej do 1 ug Tiomersalu na dawkęszczepionki, co
zarzuca Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED SA" (por. str. 2 pisma IMED
Poland Sp. z o.o. Stanowisko powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z wypowiedziami
formułowanymi przez IMED w trakcie postępowania. Przykładowo na stronie 8 przystąpienia
do odwołania złożonego przez IMED z dnia 29 grudnia 2010 r. szczegółowo spółka ta
opisuje kwestie szczepionek zawierających do 1 ug Tiomersalu wyraźnie je dezawuując -
„założona przez odwołującego równoważnośćdwóch różnych produktów leczniczych
(szczepionki nie zawierającej związków rtęci i szczepionki do 1 pg/dawkęszczepionki ilości
rtęci), prowadzi równieżdo nieuprawnionego uprzywilejowania jednego z Wykonawców,
który oferując produkt mniej korzystny i przyjazny dla organizmu człowieka, jest stawiany na
równi z Wykonawcami, oferującymi produkty mniej szkodliwe dla człowieka i spełniające
wymóg dążenia do eliminacji z obrotu szczepionek zawierających rtęć."
Podnoszony w piśmie z dnia 28 stycznia 2011 r. fakt brakuświadomości IMEDu
produkowania przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A.
szczepionek o zawartości do 1 |jg Tiomersalu na dawkęszczepionki jest tym bardziej
zdumiewający, jeżeli zauważymy,że w toku postępowania o udzielenie zamówienia na
dostawęszczepionek, znak ZZP-04/11, IBSS BIOMED dążył we wszystkich czynnościach
podejmowanych do zrównania kryteriów oceny szczepionek do 1 ug Tiomersalu na dawkę
szczepionki (jako ilościśladowej) oraz szczepionek w ogóle pozbawionych związków rtęci.
Byłoby całkowicie nielogicznym zakładanie,że czynności te były podejmowane w sytuacji,
gdyby IBSS BIOMED zaoferował szczepionkęzawierającąTiomersal jakośrodek
konserwujący (w ilościach znacznie większych niżdo 1 ug Tiomersalu na dawkę).
Zamawiający dokonał wyboru oferty Imed, pomimo,że znał zarówno przytoczone
wyżej opinie, a także dysponuje wyrokiem KIO z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt:
KIO/2803/10, gdzie w wyniku odwołania wniesionego przez Skarżącąprzeciwko Zakładowi
ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia, którego przedmiotem były także szczepionki,
KIO stwierdza: „Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
oświadczenia i stanowiska stron podczas rozprawy, Izba uznała,że zarzuty odwołania są
zasadne, jednakże biorąc pod uwagęokoliczność, iżw niniejszym postępowaniu ofertę
złożył jedynie odwołujący, Izba uznała,że odwołanie podlega oddaleniu, w oparciu o art. 192
ust 2 ustawy Pzp, ze względu na brak wpływu na wynik postępowania. (...) Ponadto należy
równieżpamiętać, iżkryteria oceny ofert nie mogąbyćsprzeczne z podstawowymi zasadami
zamówieńpublicznych, nie mogąone ograniczaćkonkurencji a tym bardziej nie mogą
wprowadzaćnieuzasadnionych preferencji określonych wykonawców." Dalej Izba stwierdziła,
iżw wyniku „przyjęcia przez Zamawiającego zapisów SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert
mogło dojśćdo naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp, a tym samym do naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 91 ust 1 i
2 ustawy Pzp."
Dodatkowo odwołujący sięstwierdził,że posiada uzasadnionąwątpliwość, czy Td-pur
szczepionka produkcji Novartis Vaccines and Diagnostics GmbH & Co KG rzeczywiście nie
zawiera wykrywalnych związków rtęci. Zważyćnależy,że wobec szczepionek, w których
procesie wytwarzania tiomersal jest stosowany, ale w produkcie gotowym jego stężenie jest
niewykrywalne lub tiomersal występuje w ilościach do 40 nanogramow nie zaleca się
podawaniażadnych ostrzeżeńw informacji o produkcie. W sytuacji więc, gdyby szczepionka
Td-pur oferowana przez IMED posiadała związki rtęci w ilości do 40 nanogramow na dawkę
okolicznośćta nie musiałaby byćujawniona w Charakterystyce Produktu Leczniczego tej
szczpionki, niemniej jednak według jednoznacznego (przynajmniej dla Zamawiającego)
kryterium taka szczepionka byłaby zakwalifikowana jako zawierająca związki rtęci. Wedle
wiedzy IBSS BIOMED J.S. Hamilton Poland LTD. Sp. z o.o. wnioskowana w petitum pisma
na biegłego w niniejszej sprawy posiada jedyne certyfikowane laboratorium w Polsce,
dysponujące aparaturązdolnądo wykrywania związków rtęci na tak niskim poziomie. W
przypadku potwierdzenia,że szczepionki produkcji Novartis Vaccines and Diagnostics
GmbH & Co KG zawierajątiomersal w ilościach do 40 nanogramow wystąpiłaby dodatkowa
okolicznośćskutkująca unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty oraz konieczność
dokonania ponownej oceny złożonych ofert.
Ponadto dotychczasowe wypowiedzi IMEDu dotyczące niezawierania przez
szczepionkęTd-pur związków rtęci na jakimkolwiek poziomie mogły byćuzasadnione
brakiem odpowiedniej adnotacji w Charakterystyce Produktu Leczniczego. Dalsze
zaprzeczenie tej okoliczności musi, z uwagi na wiążącąsięz tym odpowiedzialność
wykonawcy składającego oświadczenia w ramach postępowańo udzielenie zamówień
publicznych, miećpodstawęw rzeczywistej znajomości składu szczepionki Td-pur.
Zdaniem odwołującego siędziałanie Imed Poland Sp. z o.o. stanowi nadto czyn
nieuczciwej
konkurencji
polegający
na
rozpowszechnianiu
nieprawdziwych
i
wprowadzających w błąd informacji sugerujących,że szczepionka produkowana przez
Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A. Td-Szczepionka tężcowo-
błonicza adsorbowana przeznaczona zgodnie z programem szczepieńochronnych dla
młodzieży oraz osób dorosłych (zawierająca do 1 ug tiomersalu w dawce szczepionki) jest
bardziej niebezpieczna i szkodliwa dla zdrowia oraz „bezsprzecznie" gorsza od
dystrybuowanej przez IMED Poland Sp. z o.o. co miało bezpośredni wpływ na treść
złożonej przez Imed oferty. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do twierdzenia,że
szczepionka produkowana przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A.
Td-szczepionka tężcowo-błonicza adsorbowana przeznaczona dla młodzieży oraz osób
dorosłych (zawierająca do 1 ug tiomersalu w dawce szczepionki) jest bardziej szkodliwa od
szczepionki Td-pur.
Po pierwsze, szczepionka produkowana przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A. Td-szczepionka tężcowo-błonicza adsorbowana (zawierająca do
1 ug tiomersalu w dawce szczepionki), zgodnie z Programem SzczepieńOchronnych jest
przeznaczona dla młodzieży oraz osób dorosłych i została dopuszczona do obrotu, zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. Nadto, w przypadku
szczepionek skierowanych do niemowląt i dzieci w wieku przedszkolnym wytyczne European
Medicines Agency (Points to consider on the reduction, eliminiation or substitution of
thiomersal in vaccines. Doc. Ref: CPMP/BWP/2517/00. London: Commitee for Proprietary
Medicinal Products (CPMP), 26 April 2001.) i World Health Organization (Guidelines on
regulatory expectations related to the elimination, reduction or reduction or replacement of
thiomersal in vaccines. No. 926. WHO Technical Report Series, 2004) wskazująże „obawy
co do bezpieczeństwa stosowania tiomersalu w szczepionkach nie zostały potwierdzoneżadnymi naukowymi dowodami" (WHO) oraz „w przypadku szczepienia niemowląt i małych
dzieci, komitet CPMP doszedł do wniosku,że pomimo braku dowodów [podkr. wł.]
szkodliwości związanej z ekspozycjąna szczepionki rozważnym krokiem jest promowanie
powszechnego zastosowania szczepionek nie zawierających tiomersalu czy innych
konserwantów z rtęciąorganiczną, szczególnie w jednodawkowych szczepionkach" (EMA).
W Polsce bezpieczeństwo stosowania tiomersalu potwierdzająoświadczenie Narodowego
Instytutu Zdrowia Publicznego-Państwowego Zakładu Higieny w sprawie tiomersalu z 2009 r.
a także opinia Krajowego Konsultanta ds. epidemiologii prof. dr hab. n. med. Andrzeja Z. z
dnia 3 stycznia 2011 r.
Nie ulega wątpliwości,że oferta Imed Poland Sp. z o.o. posiadałaby odmiennątreść
w swojej najistotniejszej części (cenie) gdyby nie to,że uprzednio, sugerując szkodliwość
szczepionek zawierających do 1 ug tiomersalu w dawce szczepionki, ten wykonawca uzyskał
przewagękonkurencyjnąnad Odwołującym w postaci 40 pkt., co zresztąImed wywodził
uzasadniając interes w przystąpieniu do poprzedniego odwołania IBSS BIOMED S.A. W
sytuacji gdy w obrocie na terenie RP występuje tylko jedna szczepionka nie zawierająca
tiomersalu, Imed uniemożliwił przeprowadzenie przedmiotowego postępowania z
zachowaniem zasad ustawowych (tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców). W toku rozpoznawania przed KrajowąIzbąOdwoławcząodwołania IBSS
BIOMED SA od czynności odpowiedzi na odwołanie zamawiającego zamawiający wprost
przyznał,że zmiana kryteriów nastąpiła na skutek odwołania Imed Poland Sp. z o.o. Złożenie
oferty w toku postępowania było bezpośrednio konsekwencjączynności - wypowiedzi
godzących w dobre obyczaje kupieckie dokonywanych przez Imed Poland Sp. z o.o. w toku
całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na skutek tych wypowiedzi
doszło do wprowadzenia do treści SIWZ kryteriów warunków ocen sprzecznych z zasadą
uczciwej konkurencji. Można stwierdzić,że działanie zamawiającego jest skutkiem działania
wykonawcy, co jednakże nie stanowi usprawiedliwienia dla czynności zamawiającego.
Ponadto, ważnym w sprawie jest fakt,że wszystkie okoliczności podnoszone w
niniejszym odwołaniu były zamawiającemu doskonale znane, zaniechał on jednak ich
wyjaśnienia, czym naruszył co najmniej zasadęprzeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
zasadęudzielania zamówieńpublicznych wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, tj. art. 7 ust 1 i 3 ustawy.
W dniu 7 lutego 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił IMED Poland Sp. z o.o.
Na rozprawie w dniu 14 lutego 2011 roku odwołujący sięcofnął zarzut dotyczący
możliwości wystąpienia zawartości rtęci w szczepionkach oferowanych przez wykonawcę
Imed Poland Sp. z o.o. i wnioski dowodowe z nim związane.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
oświadczenia stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
mający polegaćna bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Dyspozycja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp określa sytuację, kiedy wykonawca
składa nieprawdziwe informacje i informacje te mająlub mogąmiećwpływ na wynik
postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp wymaga zatem ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie ma wpływ na wynik
postępowania.
Treśćwskazanego przepisu nie może byćrozważana w oderwaniu od treści
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Rozporządzenie określa
dokumenty, jakie składane sąw postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w
celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz w celu
potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Na podstawie przepisów rozporządzenia
zamawiający określa dokumenty, jakie wraz z ofertąwinni złożyćwykonawcy w danym
postępowaniu i informacje zawarte w tych dokumentach podlegająreżimowi art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Należy zaznaczyć, iżobowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zaistnieje równieżwówczas, gdy nieprawdziwe informacje
zawarte będąw dokumentach i oświadczeniach uzupełnionych przez wykonawcęw wyniku
wezwania przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz w
wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Niemniej jednak chodzi jedynie
o informacje zawarte w dokumentach, które winny byćzłożone wraz z ofertąlub w
wyjaśnieniach ich dotyczących. Brak jest podstaw do uznania,że wykonawca podlega
wykluczeniu wówczas, gdy zawarł nieprawdziwe informacje w jakichkolwiek innych
dokumentach i oświadczeniach, a tym bardziej takich, do złożenia których nie był
obowiązany, czy dokumentach adresowanych do kogokolwiek innego niżzamawiający.
W ocenie Izby nie mażadnych wątpliwości co do tego,że nieprawdziwe informacje
tylko wówczas mogąstanowićpodstawęwykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy
zawarte sąw dokumentach wymaganych przez zamawiającego i do niego skierowanych (a
przecieżza takie należy uznaćdokumenty składane wraz z ofertąlub teżw wyniku
wezwania do ich uzupełnienia czy wyjaśnienia) i dotycząstricte tego wykonawcy, który
dokumenty te złożył. Nie chodzi tu bowiem o informacje ogólnie dostępne, mogące być
zweryfikowane przez każdego, kto posiada wiedzęw zakresie dotyczącym przedmiotu
zamówienia, nawet wówczas, gdy znajomośćzagadnieńzwiązanych z przedmiotem
zamówienia wymaga wiedzy specjalistycznej. Dyspozycja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp odnosi siędo informacji subiektywnych, niemożliwych do zweryfikowania
wyłącznie na podstawie znajomości tematyki, której zamówienie dotyczy. Informacje te
musządotyczyćkonkretnego wykonawcy i byćprzekazane przez niego samego.
Warunku tego nie spełniająrównieżinformacje zawarte w dokumentach skierowanych
do jakiegokolwiek innego podmiotu niżzamawiający, w tym przypadku – do Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący siędomagał sięwykluczenia przystępującego z powodu rzekomo
nieprawdziwych informacji zawartych w złożonym przez przystępującego odwołaniu oraz
odpowiedzi na opozycję, czyli dokumentach, które nie były adresowane do zamawiającego.
Przyjęcie tak szerokiej interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jakąprezentuje
odwołujący sięmogłaby prowadzićdo sytuacji,że z postępowania wykluczałoby się
wykonawcę, który upublicznił nieprawdziwe informacje dotyczące swego przeciwnika w
postępowaniu np. wśrodkach masowego przekazu. Interpretacja taka jest zatem nie do
przyjęcia.
Izba nie badała, czy informacje dotyczące produktu odwołującego sięistotnie są
nieprawdziwe. W ocenie Izby nie ma to znaczenia w sytuacji, gdy informacje te nie mogą
uzasadniaćwykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący sięw celu ochrony swych interesów zagrożonych rozpowszechnianiem
nieprawdziwych informacji o jego produkcie może skorzystaćz ochrony prawnej
przewidzianej w innych aktach prawnych, w tym w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku Nr 153, poz. 1503 ze zmianami).
Ochrona interesów odwołującego sięw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinna polegaćna skutecznym zaskarżeniu w drodze odwołania
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej w dniu 7 grudnia 2010
roku.
Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę,że odwołujący sięnie wykazał,że
pomiędzy złożeniem nieprawdziwych informacji a zmianątreści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zaistniał związek przyczynowo-skutkowy. W szczególności nie
potwierdziła sięinformacja zawarta na stronie 7 pkt 6 odwołania, z której wynika, iżpismo
zamawiającego, które odwołujący sięotrzymał w dniu 17 grudnia 2010 roku zawierało
dopisek o treści: Wyjaśnienie Zamawiającego, a także zmiana SIWZ, spowodowana została
odwołaniem wniesionym przez Imed Poland Sp. z o.o. Po zapoznaniu sięz treścią
wzmiankowanego pisma Izba stwierdziła,że dopisku takiego tam zwyczajnie nie ma.
Wniosek taki nie wynika równieżz uzasadnienia postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 5 stycznia 2011 roku sygn. akt KIO 2755/10. Na stronie 4 postanowienia widnieje co
prawda sformułowanie: W odpowiedzi na odwołanie zamawiający w dniu 7 grudnia 2010
roku… niemniej jednak ta częśćuzasadnienia, która zawiera owo sformułowanie nie
obejmuje ustaleńIzby, które rozpoczynająsiędopiero od następnej strony. Związku takiego
nie potwierdził zamawiający ani podczas posiedzenia w dniu 5 stycznia 2011 roku (co
wynika z treści protokołu), ani teżna rozprawie w dniu 14 lutego 2011 roku
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimoże jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Sam odwołujący się, mimoże zarzucił, iżzłożenie oferty przez
przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w treści uzasadnienia odwołania
stwierdza,że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie i wprowadzanie w
błąd informacji sugerujących,że szczepionka produkowana przez odwołującego sięjest
bardziej niebezpieczna i szkodliwa dla zdrowia oraz „bezsprzecznie” gorsza od szczepionki
przystępującego. Dalsza argumentacja odwołującego sięopiera sięna dowodzeniu,że jego
szczepionka nie jest gorsza od szczepionki przystępującego orazże na skutek wypowiedzi
przystępującego doszło do wprowadzenia do treści SIWZ kryteriów warunków ocen
sprzecznych z zasadąuczciwej konkurencji. Argumentacja odwołującego sięodnosi siędo
oferty przystępującego tylko w stwierdzeniu,że oferta Imed Poland Sp. z o.o. posiadałaby
odmiennątreśćw swojej najistotniejszej części (cenie) gdyby nie to,że uprzednio, sugerując
szkodliwośćszczepionek zawierających do 1 µg tiomersalu w dawce szczepionki, ten
wykonawca uzyskał przewagękonkurencyjnąnad odwołującym w postaci 40 pkt, co zresztą
Imed wywodził uzasadniając interes w przystąpieniu do poprzedniego odwołania IBSS
BIOMED SA.
W ocenie Izby powyższe nie uzasadnia, iżzłożenie przez przystępującego oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustęp 2 przytoczonego przepisu wskazuje, iżczynami takimi sąw szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie
towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub
niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,
utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjępubliczną, a także
nieuczciwa lub zakazana reklama oraz organizowanie systemu sprzedaży lawinowej. W art.
5-17d ustawy zostały doprecyzowane i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które
wyczerpująznamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie dopatrzyła sięw złożeniu oferty przez przystępującego czynów nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sąnimi z całą
pewnościąokoliczności wskazane w odwołaniu, chociażby z tego względu,że w
przeważającej mierze nie odnosząsięone do czynności złożenia oferty przez
przystępującego, ale do działańprzystępującego polegających na rozpowszechnianiu
nieprawdziwych informacji o produkcie odwołującego się. Jedyny argument odnoszący się
do oferty polega na tym, iżoferta przystępującego zawierałaby na pewno innącenę, gdyby
nie fakt wyeliminowania produktów konkurencyjnych. Odwołujący sięco prawda nie
wyartykułował tego wprost, ale należy siędomyślać,że w jego ocenie cena ofertowa
przystępującego byłaby wówczas niższa. Izba stwierdza zatem,że fakt zaoferowania
wysokiej ceny nie należy do czynów nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
BIOMED S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED
S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED
S.A., 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8 na rzecz Zakładu Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326 Warszawa, Al. Jerozolimskie
155/115 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Uzasadnienie
Zamawiający – Zakład ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia, 02-326
Warszawa, Al. Jerozolimskie 155 – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawęszczepionki Td-tężcowo-błoniczej-adsorbowanej na wodorotlenku
glinu inj. 0,5 ml w liczbie 700 000 dawek – znak sprawy: ZZP – 04/11.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 3 lutego 2011 roku wykonawca Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek
BIOMED Spółka Akcyjna, 30-224 Kraków, Al. Sosnowa 8 (dalej: odwołujący się) wniósł
odwołanie
wobec
czynności
zamawiającego
polegających
na
wyborze
oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy Imed Poland Sp. z o.o. z
siedzibąw Warszawie i zaniechania odrzucenia jego oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1.
zaniechanie wykluczenia wykonawcy - Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie pomimo,że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp;
2.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie pomimo,że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy Pzp;
3.
naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nakazujących przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez uznanie za najkorzystniejszą
ofertęzłożonej przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z postępowania, którego oferta
podlega odrzuceniu;
4.
nieuprawnione przyznanie wykonawcy Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie 40 pkt w kryterium „jakość", co stanowi naruszenie art. 91 ust 1 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej;
2.
nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy Imed Poland Sp. z o.o. i
odrzucenia jego oferty, względnie dokonanie ponownej oceny ofert;
3.
dopuszczenie dowodu z opinii biegłego J.S. Hamilton Poland LTD. Sp. z o.o. ul.
Indyjska 13, 81-336 Gdynia na okolicznośćzawartości związków rtęci w szczepionce Td-pur
produkcji Novartis Vaccines and Diagnostics GmbH & Co KG 0,5 ml w wraz ze
zobowiązaniem Imed Poland Sp. z o.o. do dostarczenia ww. szczepionki w liczbie dawek 12
na potrzeby dokonania badania oraz pozostałych dowodów powołanych w treści
uzasadnienia;
4.
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania przed KIO.
W uzasadnieniu odwołujący siępodniósł,że w dniu 10 listopada 2010 roku na stronie
internetowej Zamawiającego ukazało sięogłoszenie o przetargu nieograniczonym na
dostawęszczepionki Td - tężcowo-błoniczej adsorbowanej na wodorotlenku glinu inj. 0,5 ml
w łącznej liczbie 700 000 dawek w ramach realizacji Programu SzczepieńOchronnych na
rok 2011, znak sprawy: ZZP-04/11 poz. 1-4. W rozdziale VI ust. 1 Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia „Zasady oceny ofert" - „Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie",
określono kryteria oceny ofert w następujący sposób:
1.
Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - ranga 60%
2.
Szczepionka nie zawierająca zawiązków rtęci (np. Tiomersalu) - ranga 40%
Wartośćpunktowa w/w kryterium nr 2 została opisana: Szczepionka zawierająca
związki rtęci (np. Tiomersal) - 0 pkt Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np.
Tiomersalu) - 40 pkt.
W dniu 16 listopada 2010 roku odwołujący sięprzesłał zamawiającemu wniosek o
wyjaśnienie treści specyfikacji i zmianęzapisu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w rozdziale VI ust. 1 pkt. 2 w następujący sposób:
„Szczepionka niezawierająca zawiązków rtęci (np. Tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. Tiomersalu)- ranga 40%”
W piśmie odwołujący sięwskazał, iżwnioskowana zmiana zgodna jest z wytycznymi
European Medicines Agency (EMA)1 i World Health Organization (WHO)2, które zalecają
usunięcie tiomersalu lub jego redukcjędo możliwie najniższej zawartości, co zmniejsza do
minimum ryzyko reakcji nadwrażliwości.Śladowe ilości tiomersalu -stanowiące pozostałość
po procesie produkcyjnym - nie odgrywająroli konserwującej. Mając na uwadze potencjalny
wpływ usunięcia tiomersalu na jakośćszczepionki powyższe wytyczne zalecają, aby
całkowite usunięcie tiomersalu ze składu produktu przeprowadzane było dwustopniowo. W
pierwszym etapie tiomersal nie jest dodawany w procesie formulacji produktu końcowego, w
efekcie czego uzyskuje sięprodukt zawierający jedynieśladowe ilości tiomersalu
pochodzące z wcześniejszych etapów wytwarzania, a nie odgrywające roliśrodka
konserwującego. Odwołujący siępoinformował zamawiającego,że różnica pomiędzy
szczepionkąbez tiomersalu i szczepionkązawierającąjegośladowe ilości, nie jest na tyle
znacząca, aby mogła stanowićpodstawędo dyskryminacji tej drugiej w obecnie ogłoszonym
postępowaniu. Kryterium oceny zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
uwzględniało różnic pomiędzy standardowymi szczepionkami konserwowanymi tiomersalem
a szczepionkami zawierającymi jedynie jegośladowe ilości.
Odwołujący sięwskazał także,że zaproponowany sposób sformułowania kryterium
zapewni ocenęofert zgodnie z zasadązachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowana wykonawców (art. 7 ust. 1 Ustawy). Zastąpienie braku tiomersalu kryterium braku
tiomersalu lub zawartościąśladowej ilości tiomersalu w przypadku szczepionki tężcowo-
błoniczej jest uzasadnione i stanowi gwarancjęzachowania zasad, o których mowa w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, ponieważumożliwi dostęp do realizacji zamówienia publicznego znak:
ZZP - 04/11 bez ograniczania szans potencjalnym wykonawcom. Na dowód w piśmie
odwołujący siępowołał sięna aktualny Wykaz produktów leczniczych dopuszczonych do
obrotu prowadzonego przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego. W Polsce jest tylko
jedna szczepionka tężcowo-błonicza, która nie zawiera tiomersalu (obecnie dystrybuowana
w Polsce przez spółkęImed Poland). Zamawiający uwzględniając w kryteriach oceny - brak
tiomersalu, może doprowadzićdo sytuacji, w którejżaden wykonawca nie będzie mógł
uczciwie i na równych zasadach konkurowaćz tąszczepionką. Odwołujący poinformował
zamawiającego,że tylko jedna zarejestrowana szczepionka spełnia obecnie wszystkie
wymagania zamawiającego i ma realne szanse na wygraną.
W odpowiedzi na zapytanie Odwołującego, w dniu 25 listopada 2010 roku,
zamawiający zmienił kryteria oceny ofert w następujący sposób:
1.
Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - ranga 60%
2.
Szczepionka nie zawierająca zawiązków rtęci (np. Tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. Tiomersalu) do 1 pg/dawkęszczepionki - ranga 40%
2.2. Wartośćpunktowa w/w kryterium nr 2 [Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np.
Tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. Tiomersalu) do 1 pg/dawkę
szczepionki]:
2.2.1. Szczepionka zawierająca związki rtęci (np. Tiomersal) – 0 pkt
2.2.2. Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości związków rtęci (np. Tiomersalu) do 1 pg/dawkęszczepionki - 40 pkt.
Zamawiający opublikował zmianęna swojej stronie internetowej.
W dniu 6 grudnia 2010 roku wpłynęło do zamawiającego odwołanie spółki Imed
Poland z siedzibąw Warszawie, ul. Puławskiej 314 (jedynego w Polsce dystrybutora
szczepionki tężcowo-błoniczej bez tiomersalu), w związku z czynnościązamawiającego
polegającąna dokonaniu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących zasady oceny ofert. Imed Poland wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości
2)
unieważnienie czynności zamawiającego polegającego na zmianie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w Rozdziale VI ust. 1 i 2 w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego znak: ZZP-04/11
Na wypadek nieuwzględnieniażądania z pkt. 2 powyżej
3)
nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie rozdziału VI ust. 1 i 2 poprzez ustalenie kryteriów oceny ofert w
sposób następujący:
1.
Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - ranga 60%
2.
Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) - ranga 40%
wartośćpunktowa ww. kryterium nr 2: szczepionka zawierająca związki rtęci (np. Tiomersal)
- 0 pkt; szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) - 40 pkt.
W odwołaniu, podobnie jak w pismach kierowanych do zamawiającego z dnia 29
grudnia 2010 r. oraz 4 stycznia 2011 r. Imed Poland zawarł m. in. następujące stwierdzenia:
Jeden z tych produktów [dotyczy szczepionki produkcji Novartis Vaccines and
Diagnostics GmbH & Co KG dystrybuowanej przez IMED Poland Sp. z o.o.] jest
bezsprzecznie lepszy i bezpieczniejszy dla zdrowia, jako nieposiadający związków rtęci",
oraz,że produkt Instytutu Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A. zawierającyśladowe ilości tiomersalu (do 1 ug/dawkęszczepionki) jest „mniej korzystny i przyjazny dla
organizmu człowieka" w domyśle od produktu dystrybuowanego przez IMED Poland Sp. z
o.o. Na uzasadnienie powyższych tez IMED Poland Sp. z o.o. przywołuje wydruki z portali
internetowych zawierające pobieżne i nieudowodnione rzetelnymi badaniami naukowymi
wnioski.
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający w dniu 7 grudnia 2010 roku opublikował na
swojej stronie internetowej pismo, w którym wyjaśnił, m.in.,że: Zalecenia European
Medicines Agency (EMEA) iŚwiatowej Organizacji Zdrowia (WHO) z roku 2001,
podtrzymane w latach 2004 i 2008 wskazująna koniecznośćusunięcia tiomersalu lub jego
redukcjędo możliwie najniższej wartości, co znacząco zmniejsza ryzyko reakcji alergicznych
i ewentualnej nadwrażliwości.
Konieczne stało sięwprowadzenie właściwego kryterium oceny, które nie
wykluczałobyżadnego z producentów z wzięcia udziału w postępowaniach przetargowych,
ale klasyfikowałoby w sposób jasny oczekiwania zamawiającego.
Zapis kryterium dot. szczepionki nie zawierającej związków rtęci (np. tiomersalu):
„Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. tiomersalu) lub zawierającaśladowe ilości
związków rtęci (np. tiomersalu) do 1 pg/dawkęszczepionki", miał doprecyzowywaćkwestie
niestosowania tiomersalu jako konserwantu w szczepionce ze wskazaniem górnej granicy
przyjętej dla substancji chemicznych pojawiających sięw ilościachśladowych w leku.
Jednocześnie zamawiający poinformował wykonawców,że przywracając wyjściowe
kryterium oceny, zmienia kryteria oceny ofert w następujący sposób:
1.
Oferowana cena całkowita brutto danej pozycji zamówienia - 60%
2.
Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) - 40%
2.2. Wartośćpunktowa w/w kryterium nr 2 [Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np.
Tiomersalu)]:
2.2.1. Szczepionka zawierająca związki rtęci (np. Tiomersal) - 0 pkt
2.2.2. Szczepionka nie zawierająca związków rtęci (np. Tiomersalu) – 40 pkt
Wobec kolejnej zmiany treści SIWZ odwołujący sięzwrócił siędo zamawiającego z
wnioskiem o wyjaśnienie i w dniu 17 grudnia 2010 r. do odwołującego sięwpłynęła
odpowiedźzamawiającego, w której poinformował odwołującego się,że „szczepionka
zawierająca ilośćtiomersalu do 1 ug/ml w dawce zostanie zakwalifikowana jako zawierająca
związki rtęci." Sformułowana przez zamawiającego informacja zawiera nadto dopisek o
treści: Zamawiający przez prostąklasyfikację(zawiera/nie zawiera) chce utrzymaćjasną
interpretacjęzapisów kryteriów oceny, która nie naruszałaby wżaden sposób zasad uczciwej
konkurencji bez względu na stężenie tiomersalu (konserwant czy ilośćśladowa). Wyjaśnienie
zamawiającego, a także zmiana SIWZ, spowodowana została odwołaniem wniesionym przez
Imed Poland Sp. z o.o.
Wobec wyjaśnienia treści SIWZ, odwołujący się- IBSS BIOMED S.A. wniósł
odwołanie, które zostało odrzucone postanowieniem KIO z dnia 5 stycznia 2011 r. jako
wniesione po terminie. Na postanowienie KIO IBSS BIOMED wniósł skargędo Sądu
Okręgowego w Warszawie.
W dniu 10 stycznia 2011 r. odwołujący sięprzesłał wykonawcy - Imed Poland Sp. z
o.o. wezwanie do zaniechania czynów nieuczciwej konkurencji polegających na
rozpowszechnianiu nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji sugerujących,że
szczepionka produkowana przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A.
Td-Szczepionka tężcowo-błonicza adsorbowana przeznaczona zgodnie z programem
szczepieńochronnych dla młodzieży oraz osób dorosłych (zawierająca do 1 ug tiomersalu w
dawce szczepionki) jest bardziej niebezpieczna i szkodliwa dla zdrowia oraz „bezsprzecznie"
gorsza od dystrybuowanej przez IMED Poland Sp. z o.o. oraz złożenia stosownego
oświadczenia w tym zakresie. Kopia wezwania została przekazana zamawiającego.
W dniu 25 stycznia 2011 r. odwołujący sięotrzymał zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez Imed Poland Sp. z o.o.
W dniu 28 stycznia 2011 r. IMED Poland Sp. z o.o. odpowiedziała na pismo IBSS
BIOMED S.A. z dnia 10 stycznia 2011 r.
W ocenie odwołującego sięopisany stan faktyczny jednoznacznie wskazuje,że
wykonawca Imed Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie:
a) złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania co
jest zagrożone sankcjąwykluczenia z postępowania na podstawie dyspozycji art. 24 ust 2
pkt 3 ustawy Pzp;
b) dopuścił sięczynu nieuczciwej konkurencji, co stanowi podstawęodrzucenia jego oferty
na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że w toku przedmiotowego postępowania Imed Poland Sp.
z o.o. wniosła odwołanie z dnia 3 grudnia 2010 r., w którym podniosła m. in.,że: Jeden z
tych produktów [dotyczy szczepionki produkcji Novartis Vaccines and Diagnostics GmbH &
Co KG dystrybuowanej przez IMED Poland Sp. z o.o.] jest bezsprzecznie lepszy i
bezpieczniejszy dla zdrowia, jako nieposiadający związków rtęci"' oraz produkt Instytutu
Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A. zawierającyśladowe ilości tiomersalu
(do 1 ug/dawkęszczepionki) jest „mniej korzystny i przyjazny dla organizmu człowieka" w
domyśle od produktu dystrybuowanego przez IMED Poland Sp. z o.o.
Na potwierdzenie powyższych tez IMED Poland Sp. z o.o. przywołała wydruki z portali
internetowych zawierające pobieżne i nieudowodnione rzetelnymi badaniami naukowymi
wnioski.
Odwołujący siępodkreślił,że powyższe stwierdzenia, które spowodowały dokonaną
przez zamawiającego w dniu 7 grudnia 2010 r. zmianęrozumienia kryteriów oceny ofert, a w
efekcie wybór oferty IMED Poland Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej sąnieprawdziwe.
Odwołujący dysponuje opiniami Krajowego Konsultanta ds. Epidemiologii pana prof.
Andrzeja Z. oraz pani prof. Bożenny B. Kierownika Zakładu Badania Surowic PZH, które
jednoznacznie wskazują,że stwierdzenia Imed Poland Sp. z o.o., które spowodowały zmianę
treści SIWZ i zadecydowały o wyborze jej oferty nie polegająna prawdzie. Stanowisko to
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 stycznia 2011 r. (sygn. akt
KIO/2803/10), gdzie Izba stwierdziła: „Mając na względzie powyższe, Izba wzięła pod
rozwagęargumentacjęOdwołującego oraz przedłożone przez niego opinie, tj. opinięz dnia 3
stycznia 2011 r. pana prof. Dr hab. n. med. Andrzeja Z.F - Krajowego Konsultanta ds.
Epidemiologii Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego - Państwowego Zakładu Higieny,
Zakładu Epidemiologii a także opinięp. prof. nadzw. dr hab. Bożeny B. Kierownika Zakładu
Badania Surowic Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego -Państwowego Zakładu
Higieny. Wświetle powyższych opinii: „nie ma uzasadnienia traktowania zawartości
tiomersalu w ilościachśladowych do jednego mikrograma na dawkęna równi ze
szczepionkami zawierającymi tiomersal jako konserwant" (opinia z dnia 3 stycznia 2011 r.),
zaś„szczepionka zawierającaśladowe ilości tiomersalu może byćtraktowana na równi ze
szczepionkąwolnąod tiomersalu (...)".
Powyższe jednoznacznie wskazuje,że wykonawca Imed Poland Sp. z o.o. w toku
przedmiotowego postępowania złożył nieprawdziwe informacje. Podkreślićnależy,że miały
one bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty bowiem, gdyby pod wpływem
nieprawdziwych stwierdzeńImed Poland Sp. z o.o. Zamawiający nie zmienił sposobu oceny
ofert - to oferta odwołującego sięuznana zostałaby za najkorzystniejszą.
Dodatkowo odwołujący siępodniósł,że także w innych dokumentach i pismach
przesyłanych przez Imed Poland Sp. z o.o. w toku postępowania znalazły sięnieprawdziwe
stwierdzenia, które mogły miećwpływ na jego wynik. I tak, w odpowiedzi na opozycjęz dnia
4 stycznia 2011 r. znalazły sięstwierdzenia:
a)
„O ile oferta przystępującego do odwołania będzie identycznie punktowana w
zakresie kryterium nr 2 z ofertąodwołującego się, w konsekwencji stwarza to uzasadnioną
obawę,że oferta przystępującego do odwołania nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza,
pomimo oferowania produktu jakościowo lepszego, co wykazane zostało w przystąpieniu do
odwołania wniesionym 29 grudnia 2010 r. w niniejszym postępowaniu."
b)
„... w sytuacji gdy oczywistym jest, iżjeden z tych produktów jest bezsprzecznie
lepszy i bezpieczniejszy dla zdrowia jako nieposiadający związków rtęci".
c)
„.gdy podkreślam raz jeszcze szczepionki te sąnieporównywalne i nie mogąbyć
uznawane za produkty równoważne".
d)
„.pomimo istnienia znacznych odmienności tychże szczepionek pod względem ich
jakości".
e)
„podczas gdy jego oferta ze względu na skład szczepionki jest bezsprzecznie lepsza."
Twierdzenia Imed Poland Sp. z o.o. miały na celu wywołanie u zamawiającego nie
popartego dowodami wrażenia,że oferowana przez IBSS BIOMED SA szczepionka jest
niebezpieczna i doprowadzićdo zmiany zapisu SIWZ, który de facto wyeliminował możliwość
konkurowania z IBSS BIOMED na równych zasadach w niniejszym postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie IBSS BIOMED do zaniechania czynów nieuczciwej
konkurencji IMED wyraźnie stwierdza,że w swoich oświadczeniach kierowanych w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie formułowała wypowiedzi „o
szczepionce Td, produkowanej przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED
SA, z której to szczepionki usunięto substancjępomocnicząTiomersal", ani „Tym bardziej
[...] w przedmiocie szczepionki zawierającej do 1 ug Tiomersalu na dawkęszczepionki, co
zarzuca Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED SA" (por. str. 2 pisma IMED
Poland Sp. z o.o. Stanowisko powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z wypowiedziami
formułowanymi przez IMED w trakcie postępowania. Przykładowo na stronie 8 przystąpienia
do odwołania złożonego przez IMED z dnia 29 grudnia 2010 r. szczegółowo spółka ta
opisuje kwestie szczepionek zawierających do 1 ug Tiomersalu wyraźnie je dezawuując -
„założona przez odwołującego równoważnośćdwóch różnych produktów leczniczych
(szczepionki nie zawierającej związków rtęci i szczepionki do 1 pg/dawkęszczepionki ilości
rtęci), prowadzi równieżdo nieuprawnionego uprzywilejowania jednego z Wykonawców,
który oferując produkt mniej korzystny i przyjazny dla organizmu człowieka, jest stawiany na
równi z Wykonawcami, oferującymi produkty mniej szkodliwe dla człowieka i spełniające
wymóg dążenia do eliminacji z obrotu szczepionek zawierających rtęć."
Podnoszony w piśmie z dnia 28 stycznia 2011 r. fakt brakuświadomości IMEDu
produkowania przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A.
szczepionek o zawartości do 1 |jg Tiomersalu na dawkęszczepionki jest tym bardziej
zdumiewający, jeżeli zauważymy,że w toku postępowania o udzielenie zamówienia na
dostawęszczepionek, znak ZZP-04/11, IBSS BIOMED dążył we wszystkich czynnościach
podejmowanych do zrównania kryteriów oceny szczepionek do 1 ug Tiomersalu na dawkę
szczepionki (jako ilościśladowej) oraz szczepionek w ogóle pozbawionych związków rtęci.
Byłoby całkowicie nielogicznym zakładanie,że czynności te były podejmowane w sytuacji,
gdyby IBSS BIOMED zaoferował szczepionkęzawierającąTiomersal jakośrodek
konserwujący (w ilościach znacznie większych niżdo 1 ug Tiomersalu na dawkę).
Zamawiający dokonał wyboru oferty Imed, pomimo,że znał zarówno przytoczone
wyżej opinie, a także dysponuje wyrokiem KIO z dnia 13 stycznia 2011 r., sygn. akt:
KIO/2803/10, gdzie w wyniku odwołania wniesionego przez Skarżącąprzeciwko Zakładowi
ZamówieńPublicznych przy Ministrze Zdrowia, którego przedmiotem były także szczepionki,
KIO stwierdza: „Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
oświadczenia i stanowiska stron podczas rozprawy, Izba uznała,że zarzuty odwołania są
zasadne, jednakże biorąc pod uwagęokoliczność, iżw niniejszym postępowaniu ofertę
złożył jedynie odwołujący, Izba uznała,że odwołanie podlega oddaleniu, w oparciu o art. 192
ust 2 ustawy Pzp, ze względu na brak wpływu na wynik postępowania. (...) Ponadto należy
równieżpamiętać, iżkryteria oceny ofert nie mogąbyćsprzeczne z podstawowymi zasadami
zamówieńpublicznych, nie mogąone ograniczaćkonkurencji a tym bardziej nie mogą
wprowadzaćnieuzasadnionych preferencji określonych wykonawców." Dalej Izba stwierdziła,
iżw wyniku „przyjęcia przez Zamawiającego zapisów SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert
mogło dojśćdo naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp, a tym samym do naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 91 ust 1 i
2 ustawy Pzp."
Dodatkowo odwołujący sięstwierdził,że posiada uzasadnionąwątpliwość, czy Td-pur
szczepionka produkcji Novartis Vaccines and Diagnostics GmbH & Co KG rzeczywiście nie
zawiera wykrywalnych związków rtęci. Zważyćnależy,że wobec szczepionek, w których
procesie wytwarzania tiomersal jest stosowany, ale w produkcie gotowym jego stężenie jest
niewykrywalne lub tiomersal występuje w ilościach do 40 nanogramow nie zaleca się
podawaniażadnych ostrzeżeńw informacji o produkcie. W sytuacji więc, gdyby szczepionka
Td-pur oferowana przez IMED posiadała związki rtęci w ilości do 40 nanogramow na dawkę
okolicznośćta nie musiałaby byćujawniona w Charakterystyce Produktu Leczniczego tej
szczpionki, niemniej jednak według jednoznacznego (przynajmniej dla Zamawiającego)
kryterium taka szczepionka byłaby zakwalifikowana jako zawierająca związki rtęci. Wedle
wiedzy IBSS BIOMED J.S. Hamilton Poland LTD. Sp. z o.o. wnioskowana w petitum pisma
na biegłego w niniejszej sprawy posiada jedyne certyfikowane laboratorium w Polsce,
dysponujące aparaturązdolnądo wykrywania związków rtęci na tak niskim poziomie. W
przypadku potwierdzenia,że szczepionki produkcji Novartis Vaccines and Diagnostics
GmbH & Co KG zawierajątiomersal w ilościach do 40 nanogramow wystąpiłaby dodatkowa
okolicznośćskutkująca unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty oraz konieczność
dokonania ponownej oceny złożonych ofert.
Ponadto dotychczasowe wypowiedzi IMEDu dotyczące niezawierania przez
szczepionkęTd-pur związków rtęci na jakimkolwiek poziomie mogły byćuzasadnione
brakiem odpowiedniej adnotacji w Charakterystyce Produktu Leczniczego. Dalsze
zaprzeczenie tej okoliczności musi, z uwagi na wiążącąsięz tym odpowiedzialność
wykonawcy składającego oświadczenia w ramach postępowańo udzielenie zamówień
publicznych, miećpodstawęw rzeczywistej znajomości składu szczepionki Td-pur.
Zdaniem odwołującego siędziałanie Imed Poland Sp. z o.o. stanowi nadto czyn
nieuczciwej
konkurencji
polegający
na
rozpowszechnianiu
nieprawdziwych
i
wprowadzających w błąd informacji sugerujących,że szczepionka produkowana przez
Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A. Td-Szczepionka tężcowo-
błonicza adsorbowana przeznaczona zgodnie z programem szczepieńochronnych dla
młodzieży oraz osób dorosłych (zawierająca do 1 ug tiomersalu w dawce szczepionki) jest
bardziej niebezpieczna i szkodliwa dla zdrowia oraz „bezsprzecznie" gorsza od
dystrybuowanej przez IMED Poland Sp. z o.o. co miało bezpośredni wpływ na treść
złożonej przez Imed oferty. Brak jest bowiem jakichkolwiek podstaw do twierdzenia,że
szczepionka produkowana przez Instytut Biotechnologii Surowic i Szczepionek BIOMED S.A.
Td-szczepionka tężcowo-błonicza adsorbowana przeznaczona dla młodzieży oraz osób
dorosłych (zawierająca do 1 ug tiomersalu w dawce szczepionki) jest bardziej szkodliwa od
szczepionki Td-pur.
Po pierwsze, szczepionka produkowana przez Instytut Biotechnologii Surowic i
Szczepionek BIOMED S.A. Td-szczepionka tężcowo-błonicza adsorbowana (zawierająca do
1 ug tiomersalu w dawce szczepionki), zgodnie z Programem SzczepieńOchronnych jest
przeznaczona dla młodzieży oraz osób dorosłych i została dopuszczona do obrotu, zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. Nadto, w przypadku
szczepionek skierowanych do niemowląt i dzieci w wieku przedszkolnym wytyczne European
Medicines Agency (Points to consider on the reduction, eliminiation or substitution of
thiomersal in vaccines. Doc. Ref: CPMP/BWP/2517/00. London: Commitee for Proprietary
Medicinal Products (CPMP), 26 April 2001.) i World Health Organization (Guidelines on
regulatory expectations related to the elimination, reduction or reduction or replacement of
thiomersal in vaccines. No. 926. WHO Technical Report Series, 2004) wskazująże „obawy
co do bezpieczeństwa stosowania tiomersalu w szczepionkach nie zostały potwierdzoneżadnymi naukowymi dowodami" (WHO) oraz „w przypadku szczepienia niemowląt i małych
dzieci, komitet CPMP doszedł do wniosku,że pomimo braku dowodów [podkr. wł.]
szkodliwości związanej z ekspozycjąna szczepionki rozważnym krokiem jest promowanie
powszechnego zastosowania szczepionek nie zawierających tiomersalu czy innych
konserwantów z rtęciąorganiczną, szczególnie w jednodawkowych szczepionkach" (EMA).
W Polsce bezpieczeństwo stosowania tiomersalu potwierdzająoświadczenie Narodowego
Instytutu Zdrowia Publicznego-Państwowego Zakładu Higieny w sprawie tiomersalu z 2009 r.
a także opinia Krajowego Konsultanta ds. epidemiologii prof. dr hab. n. med. Andrzeja Z. z
dnia 3 stycznia 2011 r.
Nie ulega wątpliwości,że oferta Imed Poland Sp. z o.o. posiadałaby odmiennątreść
w swojej najistotniejszej części (cenie) gdyby nie to,że uprzednio, sugerując szkodliwość
szczepionek zawierających do 1 ug tiomersalu w dawce szczepionki, ten wykonawca uzyskał
przewagękonkurencyjnąnad Odwołującym w postaci 40 pkt., co zresztąImed wywodził
uzasadniając interes w przystąpieniu do poprzedniego odwołania IBSS BIOMED S.A. W
sytuacji gdy w obrocie na terenie RP występuje tylko jedna szczepionka nie zawierająca
tiomersalu, Imed uniemożliwił przeprowadzenie przedmiotowego postępowania z
zachowaniem zasad ustawowych (tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców). W toku rozpoznawania przed KrajowąIzbąOdwoławcząodwołania IBSS
BIOMED SA od czynności odpowiedzi na odwołanie zamawiającego zamawiający wprost
przyznał,że zmiana kryteriów nastąpiła na skutek odwołania Imed Poland Sp. z o.o. Złożenie
oferty w toku postępowania było bezpośrednio konsekwencjączynności - wypowiedzi
godzących w dobre obyczaje kupieckie dokonywanych przez Imed Poland Sp. z o.o. w toku
całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na skutek tych wypowiedzi
doszło do wprowadzenia do treści SIWZ kryteriów warunków ocen sprzecznych z zasadą
uczciwej konkurencji. Można stwierdzić,że działanie zamawiającego jest skutkiem działania
wykonawcy, co jednakże nie stanowi usprawiedliwienia dla czynności zamawiającego.
Ponadto, ważnym w sprawie jest fakt,że wszystkie okoliczności podnoszone w
niniejszym odwołaniu były zamawiającemu doskonale znane, zaniechał on jednak ich
wyjaśnienia, czym naruszył co najmniej zasadęprzeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
zasadęudzielania zamówieńpublicznych wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, tj. art. 7 ust 1 i 3 ustawy.
W dniu 7 lutego 2011 roku do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił IMED Poland Sp. z o.o.
Na rozprawie w dniu 14 lutego 2011 roku odwołujący sięcofnął zarzut dotyczący
możliwości wystąpienia zawartości rtęci w szczepionkach oferowanych przez wykonawcę
Imed Poland Sp. z o.o. i wnioski dowodowe z nim związane.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym w szczególności specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
oświadczenia stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
mający polegaćna bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia przystępującego z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Dyspozycja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp określa sytuację, kiedy wykonawca
składa nieprawdziwe informacje i informacje te mająlub mogąmiećwpływ na wynik
postępowania. Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp wymaga zatem ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iżwykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania,że ich złożenie ma wpływ na wynik
postępowania.
Treśćwskazanego przepisu nie może byćrozważana w oderwaniu od treści
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Rozporządzenie określa
dokumenty, jakie składane sąw postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w
celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp, braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp oraz w celu
potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Na podstawie przepisów rozporządzenia
zamawiający określa dokumenty, jakie wraz z ofertąwinni złożyćwykonawcy w danym
postępowaniu i informacje zawarte w tych dokumentach podlegająreżimowi art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Należy zaznaczyć, iżobowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zaistnieje równieżwówczas, gdy nieprawdziwe informacje
zawarte będąw dokumentach i oświadczeniach uzupełnionych przez wykonawcęw wyniku
wezwania przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz w
wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Niemniej jednak chodzi jedynie
o informacje zawarte w dokumentach, które winny byćzłożone wraz z ofertąlub w
wyjaśnieniach ich dotyczących. Brak jest podstaw do uznania,że wykonawca podlega
wykluczeniu wówczas, gdy zawarł nieprawdziwe informacje w jakichkolwiek innych
dokumentach i oświadczeniach, a tym bardziej takich, do złożenia których nie był
obowiązany, czy dokumentach adresowanych do kogokolwiek innego niżzamawiający.
W ocenie Izby nie mażadnych wątpliwości co do tego,że nieprawdziwe informacje
tylko wówczas mogąstanowićpodstawęwykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy
zawarte sąw dokumentach wymaganych przez zamawiającego i do niego skierowanych (a
przecieżza takie należy uznaćdokumenty składane wraz z ofertąlub teżw wyniku
wezwania do ich uzupełnienia czy wyjaśnienia) i dotycząstricte tego wykonawcy, który
dokumenty te złożył. Nie chodzi tu bowiem o informacje ogólnie dostępne, mogące być
zweryfikowane przez każdego, kto posiada wiedzęw zakresie dotyczącym przedmiotu
zamówienia, nawet wówczas, gdy znajomośćzagadnieńzwiązanych z przedmiotem
zamówienia wymaga wiedzy specjalistycznej. Dyspozycja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp odnosi siędo informacji subiektywnych, niemożliwych do zweryfikowania
wyłącznie na podstawie znajomości tematyki, której zamówienie dotyczy. Informacje te
musządotyczyćkonkretnego wykonawcy i byćprzekazane przez niego samego.
Warunku tego nie spełniająrównieżinformacje zawarte w dokumentach skierowanych
do jakiegokolwiek innego podmiotu niżzamawiający, w tym przypadku – do Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący siędomagał sięwykluczenia przystępującego z powodu rzekomo
nieprawdziwych informacji zawartych w złożonym przez przystępującego odwołaniu oraz
odpowiedzi na opozycję, czyli dokumentach, które nie były adresowane do zamawiającego.
Przyjęcie tak szerokiej interpretacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jakąprezentuje
odwołujący sięmogłaby prowadzićdo sytuacji,że z postępowania wykluczałoby się
wykonawcę, który upublicznił nieprawdziwe informacje dotyczące swego przeciwnika w
postępowaniu np. wśrodkach masowego przekazu. Interpretacja taka jest zatem nie do
przyjęcia.
Izba nie badała, czy informacje dotyczące produktu odwołującego sięistotnie są
nieprawdziwe. W ocenie Izby nie ma to znaczenia w sytuacji, gdy informacje te nie mogą
uzasadniaćwykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący sięw celu ochrony swych interesów zagrożonych rozpowszechnianiem
nieprawdziwych informacji o jego produkcie może skorzystaćz ochrony prawnej
przewidzianej w innych aktach prawnych, w tym w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku Nr 153, poz. 1503 ze zmianami).
Ochrona interesów odwołującego sięw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinna polegaćna skutecznym zaskarżeniu w drodze odwołania
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonanej w dniu 7 grudnia 2010
roku.
Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę,że odwołujący sięnie wykazał,że
pomiędzy złożeniem nieprawdziwych informacji a zmianątreści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zaistniał związek przyczynowo-skutkowy. W szczególności nie
potwierdziła sięinformacja zawarta na stronie 7 pkt 6 odwołania, z której wynika, iżpismo
zamawiającego, które odwołujący sięotrzymał w dniu 17 grudnia 2010 roku zawierało
dopisek o treści: Wyjaśnienie Zamawiającego, a także zmiana SIWZ, spowodowana została
odwołaniem wniesionym przez Imed Poland Sp. z o.o. Po zapoznaniu sięz treścią
wzmiankowanego pisma Izba stwierdziła,że dopisku takiego tam zwyczajnie nie ma.
Wniosek taki nie wynika równieżz uzasadnienia postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 5 stycznia 2011 roku sygn. akt KIO 2755/10. Na stronie 4 postanowienia widnieje co
prawda sformułowanie: W odpowiedzi na odwołanie zamawiający w dniu 7 grudnia 2010
roku… niemniej jednak ta częśćuzasadnienia, która zawiera owo sformułowanie nie
obejmuje ustaleńIzby, które rozpoczynająsiędopiero od następnej strony. Związku takiego
nie potwierdził zamawiający ani podczas posiedzenia w dniu 5 stycznia 2011 roku (co
wynika z treści protokołu), ani teżna rozprawie w dniu 14 lutego 2011 roku
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimoże jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Sam odwołujący się, mimoże zarzucił, iżzłożenie oferty przez
przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w treści uzasadnienia odwołania
stwierdza,że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie i wprowadzanie w
błąd informacji sugerujących,że szczepionka produkowana przez odwołującego sięjest
bardziej niebezpieczna i szkodliwa dla zdrowia oraz „bezsprzecznie” gorsza od szczepionki
przystępującego. Dalsza argumentacja odwołującego sięopiera sięna dowodzeniu,że jego
szczepionka nie jest gorsza od szczepionki przystępującego orazże na skutek wypowiedzi
przystępującego doszło do wprowadzenia do treści SIWZ kryteriów warunków ocen
sprzecznych z zasadąuczciwej konkurencji. Argumentacja odwołującego sięodnosi siędo
oferty przystępującego tylko w stwierdzeniu,że oferta Imed Poland Sp. z o.o. posiadałaby
odmiennątreśćw swojej najistotniejszej części (cenie) gdyby nie to,że uprzednio, sugerując
szkodliwośćszczepionek zawierających do 1 µg tiomersalu w dawce szczepionki, ten
wykonawca uzyskał przewagękonkurencyjnąnad odwołującym w postaci 40 pkt, co zresztą
Imed wywodził uzasadniając interes w przystąpieniu do poprzedniego odwołania IBSS
BIOMED SA.
W ocenie Izby powyższe nie uzasadnia, iżzłożenie przez przystępującego oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustęp 2 przytoczonego przepisu wskazuje, iżczynami takimi sąw szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie
towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub
niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,
utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcjępubliczną, a także
nieuczciwa lub zakazana reklama oraz organizowanie systemu sprzedaży lawinowej. W art.
5-17d ustawy zostały doprecyzowane i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które
wyczerpująznamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba nie dopatrzyła sięw złożeniu oferty przez przystępującego czynów nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sąnimi z całą
pewnościąokoliczności wskazane w odwołaniu, chociażby z tego względu,że w
przeważającej mierze nie odnosząsięone do czynności złożenia oferty przez
przystępującego, ale do działańprzystępującego polegających na rozpowszechnianiu
nieprawdziwych informacji o produkcie odwołującego się. Jedyny argument odnoszący się
do oferty polega na tym, iżoferta przystępującego zawierałaby na pewno innącenę, gdyby
nie fakt wyeliminowania produktów konkurencyjnych. Odwołujący sięco prawda nie
wyartykułował tego wprost, ale należy siędomyślać,że w jego ocenie cena ofertowa
przystępującego byłaby wówczas niższa. Izba stwierdza zatem,że fakt zaoferowania
wysokiej ceny nie należy do czynów nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagępowyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
