rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-18
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-18
rok: 2011
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 232/11
KIO 232/11
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kawa Członkowie: Marek Koleśnikow, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 4 lutego 2011 r. przez „Uzdrowisko Konstancin-Zdrój” Sp. z
o.o., ul. Wierzejewskiego 15, 05-510 Konstancin-Jeziorna w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Fundacja Rozwoju Systemu
Edukacji, ul. Mokotowska 43, 00-551 Warszawa,
przy udziale Agencji Rezerw Materiałowych, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
wniesionego w dniu 4 lutego 2011 r. przez „Uzdrowisko Konstancin-Zdrój” Sp. z
o.o., ul. Wierzejewskiego 15, 05-510 Konstancin-Jeziorna w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Fundacja Rozwoju Systemu
Edukacji, ul. Mokotowska 43, 00-551 Warszawa,
przy udziale Agencji Rezerw Materiałowych, ul. Nowy Świat 6/12, 00-400
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Uzdrowisko Konstancin-Zdrój” Sp. z o.o., ul.
Wierzejewskiego 15, 05-510 Konstancin-Jeziorna i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony
przez Uzdrowisko Konstancin-Zdrój” Sp. z o.o., ul.
Wierzejewskiego 15, 05-510 Konstancin-Jeziorna stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Uzdrowisko Konstancin-Zdrój” Sp. z o.o.,
ul. Wierzejewskiego 15, 05-510 Konstancin-Jeziorna na rzecz
Fundacji Rozwoju Systemu Edukacji, ul. Mokotowska 43, 00-551
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 232/11
UZASADNIENIE
Fundacja Rozwoju Systemu Edukacji 00-551 Warszawa, ul. Mokotowska 43
zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.” „Świadczenia usługi hotelarsko - gastronomicznej w tym wynajem
sal konferencyjnych z wyposażeniem podczas szkoleńdla młodzieży", numer
postępowania ZP-51/FRSE/2010.
W dniu 27 stycznia 2011 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wybierając do realizacji zamówienia wykonawcęAgencjęRezerw Materiałowych ul.
NowyŚwiat 6/12 00-400 Warszawa zwany dalej „Przystępującym”. Odwołanie od
wyboru wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia złożył wykonawca
„Uzdrowisko Konstancin - Zdrój" Sp.z o.o. 05-510 Konstancin - Jeziorna, ul.
Wierzejewskiego 15 zwany dalej „Odwołującym”.
W
złożonym
odwołaniu
odwołujący
zarzucił
zamawiającemu
naruszenie
następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 6 lub 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt. 1 Ustawy
prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001
roku o cenach poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Rezerw Materiałowych
oraz Polish Travel Quo Vadis Sp. z. 0.0. i WAKE UP - szkolenia, konferencje i
integracja Alicja Chylińska mimo, iżoferty te zawierały błędy w obliczeniu ceny,
2.
art. 22 ust. 1 pkt. 2 Ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez błędne
uznanie przez Zamawiającego,że Wykonawca Agencja Rezerw Materiałowych
spełnia warunki ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia
3. art. 87 ust. 2 pkt. 2 Ustawy prawo zamówieńpublicznych w zakresie poprawienia
w ofercie Odwołującego pozycji 16 Szkolenie F-PL poprzez przeliczenie wartości
brutto oferty na kwotę27.195 zł podczas, gdy prawidłowe przeliczenie oferty w tym
zakresie winno daćkwotę26235,00 zł.
W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podniósł ,że Wykonawca Agencja
Rezerw Materiałowych w formularzu oferty na stronie 4 w pkt. 7śniadania wraz z
napojami, pkt 10 - kolacja wraz z napojami, pkt 11 - uroczysta kolacja wraz z
napojami, oraz pkt 12 -grilli wraz z napojami do wyceny usługi zastosował
nieprawidłowąstawkę8% podatku VAT zamiast prawidłowej stawki w wysokości 8 %
i 23 % podatku VAT. Podobnie błędnąstawkępodatku VAT w swej ofercie
zastosował oferent WAKE UP - Szkolenia, Konferencje i Integracja Alicja Chylińska,
który do ceny w postaci serwowaniaśniadania wraz z napojami, kolacji wraz z
napojami, uroczystej kolacji wraz z napojami i zorganizowania grillu wraz z napojami
zastosowała stawkę8% podatku VAT zamiast prawidłowej stawki w wysokości 8% i
23 %. Oferta Polish Travel Quo Vadis Sp. z. o.o. równieżzawiera błędy w obliczeniu
ceny bowiem do w/w usług zastosowała jednąstawkępodatku VAT w wysokości
23% zamiast dwóch stawek 8% i 23%.Świadczenie usług jest opodatkowane stawkąpodstawowąw wysokości 23%
podatku VAT, chybaże przepis ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług (Dz. U. 04.54.535) lub Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22
grudnia 2010 roku w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku
od towarów i usług (Dz.U.10.246.1649) stanowi inaczej. Powyższy wyjątek dotyczy
usług gastronomicznych. Zgodnie bowiem z treścią§ 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2010 roku w sprawie wykonywania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, usługi związane z wyżywieniem
opodatkowane sąstawkąobniżonąpodatku VAT w wysokości 8 % z wyłączeniem
sprzedaży kawy i herbaty wraz z dodatkami do których należy stosowaćstawkę
podstawową23%. Przytoczył fragment decyzji w sprawie interpretacji prawa
podatkowego 1401/HT1/4407/14-120/05/AŁ Izba Skarbowa w Warszawie w której
wskazał ,że usługi gastronomiczneświadczone gościom w ramach restauracji
hotelowej stanowiąusługętowarzysząca, o ile sąświadczone jako częśćskładowa
wynajmu pomieszczenia (zakwaterowania) oraz wliczane do rachunku za hotel.
Natomiast gdy cena za pokoi nie obejmuje wyżywienia, tak lak w przedmiotowej
sprawie, a jedynie do rachunku za pobyt w hotelu, ti. za wynajem pomieszczenia
doliczana jest wartośćfaktycznie wyświadczonych na rzecz gości usług
gastronomicznych w restauracji hotelowej. Z analizy wymienionych wcześniej
rozstrzygnięćwskazał również,że w poprzednich postępowaniach Zamawiający
odrzucał oferty wykonawców w oparciu o błędy w obliczeniu ceny jakie w tym
postępowaniu popełnia Agencja Rezerw Materiałowych, Polish Travel Quo Vadis Sp.
z. o.o. oraz WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska. Stan
prawny w zakresie podatków w oparciu o który zamawiający odrzucał oferty nie uległ
zmianie. Brak jest zatem wytłumaczenia dlaczego w tym postępowaniu Zamawiający
nie dokonał odrzucenia ofert zawierających błędy w obliczeniu ceny w sytuacji kiedy
we wcześniejszych postępowaniach Zamawiający zgodnie z literąprawa odrzucał
oferty zawierające takowe błędy. Ponadto wskazał zarzut iżwskazana przez
zamawiającego cena jako cena ryczałtowa nie znajduje w pełni odzwierciedlenia w
ofercie odwołującego gdyżw formularzu ofertowym w tabeli nr 1 kolumna nr 3 znalazł
sięzapis dopisany przez wykonawcę, z którego wynika,że wysokośćpodatku oraz
kwoty brutto będzie wynikaćz przepisów obowiązujących w dacie powstania
obowiązku podatkowego. Wobec tego Odwołujący wskazuje,że jego zdaniem nie
mamy tutaj do czynienia z cenąryczałtowąw czystej postaci, określonąw SIWZ w
sposób jednoznaczny i bezwarunkowy. Podtrzymał takie same zarzuty w stosunku
do kolumny 4 zał. nr 1 do SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósłże zgodnie z Rozdziałem XVI
SIWZ Opis Sposobu Obliczania Ceny pkt 1 i pkt 2 Wykonawca wyceni wszystkie
elementy formularza oferty w formie ceny ryczałtowej za każdąjednostkęw Tabeli nr
1. Cena ta będzie zawierała koszt kompleksowej obsługi. Z kolei, W Tabeli nr 2
Wykonawca wyceni kompleksowąobsługękażdego szkolenia. Cena ta będzie
zawierała kompleksowy koszt szkolenia w tym noclegów, wyżywienia, przerw
kawowych i wynajmu sal konferencyjnych wraz z wyposażeniem - zgodnie z
Załącznikiem nr 2 do SIWZ. Następnie wykonawca zsumuje te wartości i będąone
stanowiły wartośćoferty odpowiednio netto i brutto.
Mając na uwadze ww. zapisy SIWZ należy podkreślić, iżZamawiający przyjął po
pierwsze, iżcena w Tabeli nr 1, jaka została zastosowana w przedmiotowym
postępowaniu, ma charakter ceny ryczałtowej cząstkowej, a po drugie, nie istnieją
podstawy do odrzucenia oferty w związku z błędnąstawkąpodatku od towarów i
usług (VAT) podanąw ofercie przez wykonawcę.
Fakt, iżZamawiający przyjął iżcena, jaka została zastosowana w przedmiotowym
postępowaniu, ma charakter ceny ryczałtowej znajduje potwierdzenie nie tylko w
Rozdział XVI SIWZ Opis Sposobu Obliczania Ceny, ale także w zapisach załącznika
nr 4 do SIWZ- Istotne Postanowienia Umowy - § 2 Wynagrodzenie i płatności.
Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 i ust. 2 Istotnych PostanowieńUmowy Wynagrodzenie
ustala sięwedług cen brutto określonych w formularzu ofertowym Wykonawcy,
stanowiącym załącznik nr 2 do umowy. Dodałże w wyniku doświadczeńdotyczących
z poprzednich przetargów gdzie wykonawcy proponowali wykonanie zamówienia za
różne stawki podatku VAT, a nadto wskazywali na poparcie swoich stanowisk
odmienne interpretacje organów podatkowych(l). Wykonawcy dysponując różnymi
interpretacjami organów skarbowych tych samych stanów faktycznych pozbawili
Zamawiającego możliwości weryfikacji w jakikolwiek sposób prawidłowości
zastosowanych stawek podatku VAT. Tym samym, Zamawiający przyjął, iżcena w
Tabeli nr 1, jaka została zastosowana w przedmiotowym postępowaniu, ma charakter
ceny ryczałtowej cząstkowej, co z punktu widzenia charakteru tej ceny nie wymaga
od niego weryfikacji podanych stawek podatku VAT. Z kolei, w formularzu oferty
Zamawiający przewidział kwoty netto i brutto oraz stawki VAT z uwagi na przepisy
regulujące treśćogłoszeńo udzieleniu zamówienia, gdzie konieczne jest wpisywanie
kwot netto. Przywołał na poparcie swoich twierdzeńszereg orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej i ponadto na rozprawie dodał ,że Zamawiający nie ma kompetencji
prawnych do dokonywania weryfikacji podatku VAT Uważa również, iżKIO nie jest
uprawniona do wydawania interpretacji podatkowych co do prawidłowości bądź
nieprawidłowości zastosowanej przez wykonawcęstawki podatku VAT. Podaje, iż
ceny jednostkowe zawarte w ofercie były cenami ryczałtowymi i dopiski pod tabelą
nie majążadnego znaczenia. W ofercie każdy z wykonawców podpisywał
oświadczenie, iżpo zapoznaniu sięz SIWZ, jak równieżwzorem umowy, iż
zamówienie wykona zgodnie z warunkami tam określonymi. W jedynym przypadku w
umowie jest mowa o możliwości zmiany ceny - zawarta ona jest w zał. nr 4 par. 5 pkt
2, w którym to Zamawiający dopuszcza zmianęceny w sytuacji ustawowej zmiany
stawki podatku VAT, tak więc zmiana stawki ryczałtowej jest tylko możliwa, kiedy
nastąpi zmiana podatku VAT dokonania w formie ustawowej. Wskazuje,że
Zamawiający nie weryfikował w ofertach wskazanych przez wykonawców stawek
podatku VAT, gdyżzaoferowane ceny przyjmował jako ceny brutto.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego oraz dodał, iżzarzut zmiany treści
oferty do treści formularza podniesiony przez Odwołującego nie był podniesiony w
odwołaniu, a tym samym nie może stanowićzarzutu i ponadto wskazuje,że dopisek
pod tabelądrobnym drukiem odpowiada dokładnie treści par. 5 pkt. 2 umowy
dotyczącej możliwości zmiany stawki podatku VAT w sytuacji zmiany ustawowej.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego uznania przez Zamawiającego,że
wykonawca Agencja Rezerw Materiałowych spełnia warunki ubiegania sięo
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia,
Odwołujący podał w uzasadnieniu zarzutuże zgodnie z Rozdziałem IX punktem 1
SIWZ o udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćWykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 Ustawy w zakresie spełnienia m.in. kryterium
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający doprecyzował,że aby spełnićten warunek
Wykonawca musi wykazać,że wykonywał co najmniej dwie usługi (szkolenia,
konferencje, seminaria itp.) trwające minimum 2 dni każde, w zakresie zapewnienia
minimum noclegów i wyżywienia każde, dla co najmniej 30 osób każde i o wartości
co najmniej 10.000,00 PLN brutto każde. Ocena spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu, według SIWZ, miała byćprzeprowadzona w oparciu o przedłożone
przez Wykonawcędokumenty i oświadczenia. Agencja Rezerw Materiałowych do
swej oferty załączyła wyłącznie wykaz usług, natomiast nie załączyła dokumentu
potwierdzającego,że usługi te zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Pismem z dnia 14 stycznia 2011 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
wezwał wykonawcę-AgencjęRezerw Materiałowych do uzupełnienia dokumentów
załączonych do oferty potwierdzających należyte wykonanie co najmniej dwóch usług
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na
w/w pismo, pismem z dnia 20 stycznia 2011 roku Agencja Rezerw Materiałowych
załączyła dwie rekomendacje potwierdzające należyte i zgodne z zapisami w SIWZ
wykonanie
usług
szkoleniowych
wystawione
Centrum
Konferencyjno
-
Szkoleniowemu z siedzibąw Konstancinie -Jeziornie (05-510) ul. Sienkiewicza 11/13
oraz wyjaśniła,że złożenie oferty w ramach prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania przetargowego mieści sięw czynnościach zwykłego zarządu, do
wykonania których ww pełnomocnictwo zostało udzielone. Dokumenty załączone
przez AgencjęRezerw Materiałowych potwierdzająnależyte wykonanie usług przez
inny podmiot, a mianowicie przez zlikwidowane Centrum Konferencyjno -
Szkoleniowe w Konstancinie. Dlatego też, aby uznaćte dokumenty za spełniające
wymogi SIWZ i przepisów prawa -art. 22 ust. 1 pkt. 2 Ustawy prawo zamówień
publicznych, Wykonawca Agencja Rezerw Materiałowych musi wykazać,że ma
prawo korzystaćz referencji tego podmiotu. Wskazałże Agencja Rezerw
Materiałowych nie wykazała,że oprócz majątku ruchomego nabyła równieżskładniki
niematerialne należące do podmiotu, którego referencje załączyła. Podniósłże
zgodnie z porozumieniem z 22 grudnia 2010 r. i aneksem nr 1 do tego porozumienia
z 31 grudnia 2010 r. w par. 1 ust. 1 do Agencji Rezerw Materiałowych przechodzi 25,
a nie 26 pracowników, co wskazuje, iż1 z pracowników nie stał siępracownikiem
Agencji, a więc nie przeszli wszyscy pracownicy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zarzucił stanowisku odwołującego
rozmijanie sięz prawdą,gdyżZdaniem Zamawiającego Agencja Rezerw
Materiałowych ma uprawnienia do powoływania sięna referencje wystawione dla
Centrum Konferencyjno-Szkoleniowego i w konsekwencji spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Centrum
Konferencyjno-Szkoleniowe, jako gospodarstwo pomocnicze przy Ministerstwie
Gospodarki, jak równieżAgencja Rezerw Materiałowych sąpodmiotami „prawa
publicznego" statio fisci Skarbu Państwa. Tym samym nie można do nich stosować
zasad określonych, chociażby w art. 55
kc.. Właściwymi do oceny przekształceńi
ciągłości podmiotu sązasady „prawa publicznego" określone m.in. w ustawie o
finansach publicznych, ustawie o gospodarce nieruchomościami i w innych
„publicznych" aktach prawnych (m.in.: art. 87 i 89 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
przepisy wprowadzające ustawęo finansach publicznych Dz. U. Nr 157 poz.1241 z
późn. zm.).
Kolejnośćzdarzeńi podejmowanych czynności, zdaniem Zamawiającego,
jednoznacznie wskazuje, iżw przypadku Centrum Konferencyjno-Szkoleniowego
nastąpiła tutaj, cośna podobieństwo znanej na gruncie prawa cywilnego, sukcesji
prawnomajątkowej, a co za tym idzie sukcesji wiedzy i doświadczenia. Z racji
specyfiki unormowańprawnych dotyczących mienia Skarbu Państwa nastąpiło to w
taki, a nie inny sposób. Jednakże zdaniem Zamawiającego Agencja Rezerw
Materiałowych w wystarczający sposób wyjaśniła i udowodniła przejecie Centrum
Konferencyjno-Szkoleniowego, w tym jego majątku, pracowników i in. składników
materialnych i niematerialnych, które razem dająwiedzęi doświadczenie niezbędne
do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odpierając zarzut Odwołującego, Zamawiający na rozprawie podał ,że powoływanie
sięprzez Odwołującego na fakt przekazania do Agencji RM 25 zamiast 26
pracowników nie mażadnego znaczenia dla powoływania sięna wiedzęi
doświadczenie. Wiedza i doświadczenie to zespół majątkowy – obiekty urządzenia i
ludzie, a cały ten konglomerat został z Centrum przekazany do ARM
Odnośnie zarzutu trzeciego dotyczącego nieprawidłowego poprawienia przez
Zamawiającego w ofercie Odwołującego, odwołujący podniósł zarzutże
Zamawiający dokonał błędnego poprawienia w ofercie Odwołującego pozycji 16
Szkolenie F-PL poprzez przeliczenie wartości brutto oferty na kwotę27.195 zł
podczas, gdy prawidłowe przeliczenie oferty w tym zakresie winno daćkwotę
26235,00 zł. Podał ,że w wyniku takiego poprawienia jego oferta jest droższa o około
900 złotych niżto by wynikało przy prawidłowej poprawie.
Zamawiający w zakresie wskazanego przez Odwołującego błędnego poprawienia
w trybie art. 87 ust. 1 kwoty wskazuje, iżjego zdaniem wyliczenia sąprawidłowe, a
ewentualna korekta nie może miećżadnego wpływu na wynik postępowania,
ponieważnajtańsza oferta była tańsza od oferty wykonawcy o ponad 25 tyśzł.
Wskazuje, iżzgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2 dokonał poprawy tej omyłki i informował
Odwołującego o dokonaniu tej poprawki. Odwołujący nie ustosunkował siędo tej
poprawki, lecz wniósł odwołanie i dopiero w odwołaniu wskazuje na nieprawidłowość
dokonanej poprawy w ofercie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony
prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stan faktyczny sprawy podany przez strony w pismach procesowych nie wymagał
zdaniem Izby czynienia dodatkowych ustaleń, gdyżstrony w tym zakresie
podtrzymały zaprezentowane stanowiska.
Izba stwierdza ,że zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na
uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 lub 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt. 1 Ustawy
prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001
roku o cenach, Izba wpierw ustaliła iżzamawiający w sposób błędny zapisał zarzut
naruszenia art. 89 ust 1 pkt. 6 lub 2 . Zamawiający wyjaśnił ,że w miejsce „lub” winno
byćwpisane „i”.
Zasadnicząkwestiądla rozstrzygnięcia tego zarzutu jest ustalenie, czy
uwzględniony w cenie ofertowej podatek od towarów i usług może stanowićbłąd w
obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp, a tym samym czy
złożona oferta podlega odrzuceniu, oraz czy podlega badaniu przez Izbę
prawidłowośćzastosowania przez wykonawców, o których odrzucenie ofert wnosił
Odwołujący, stawki podatku VAT.
Pojęcie błędu zgodnie z art. 84 kc wiąże sięz mylnym wyobrażeniem składającego
dane oświadczenie woli o prawdziwym stanie rzeczy. Dla wywołania określonych
skutków prawnych ma znaczenie fakt istotności błędu tj. przypuszczeniu ,że gdyby
składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu to oświadczenia woli o
konkretnej treści by nie złożył. Błąd w obliczeniu ceny nie jest błędem rachunkowym
gdyżte podlegająewentualnej poprawie w trybie art. 87 ust.2 ustawy pzp, lecz
błędem w nieprawidłowym założeniu zasadności zastosowania pewnych stanów
prawnych i na tej podstawie wyliczenia ceny. Ważnąkwestiąjest rozważenie czy
błąd w ustaleniu ceny w zakresie podatku VAT jest błędem o którym mowa w art. 89
ust.1 pkt. 6 ustawy pzp. Zdaniem Izby błąd w obliczeniu ceny winien odnosićsię
omyłek rachunkowych związanych ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia a
nie do wynikającej z przepisów prawa podatkowego stawki VAT.
Na etapie składania oferty, z perspektywy składającego, podatek od towarów i
usług jest elementem kalkulacyjnym ceny, który należy uwzględnićprzy ustalaniu
ceny za wykonanie zamówienia. Podatek ten jest zatem wkalkulowany z należytą,
wynikającąz profesjonalnego charakteru działalności starannością. Dlatego teżnie
ma wystarczających argumentów do wykazania ,że zastosowana stawka podatku
VAT jest błędem w obliczeniu ceny. Nie wynika to także wprost zżadnego przepisu
ustawy. Zdaniem Izby nie wynika to równieżz art. art. 2 pkt 1 ustawy pzp który w
zakresie ceny odsyła do definicji ceny, zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach. Według tej definicji – cena, to wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych,
którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie
uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Pojęcie "ceny" zgodnie z definicją
zawartąw pierwszym zdaniu powołanego przepisu oznacza wartośćwyrażonąw
jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za
towar lub usługę. Powyższa definicja w istocie powtarza regulacjęzawartąw
przepisach prawa podatkowego, które przewidują,że naliczenie i odprowadzenie
podatku VAT obciąża wykonawcęjako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną
odpowiedzialnośćz tego tytułu, w tym odpowiedzialnośćkarnoskarbową. Powyższe
wynika wprost z treści przepisu art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.)
Na wstępie dostrzec należy,że prawo zamówieńpublicznych służy
ukształtowaniu przyszłego stosunku cywilnoprawnego pomiędzy pomiotami, z
których przynajmniej jeden, jako jednostka sektora finansów publicznych jest
zobowiązany do stosowania ustawy: zgodnie z treściąart. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. Nr 157, poz. 1240 z późn.
zm.). W myśl natomiast przepisu art. 14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowiąinaczej. Dlatego teżpodstawowe kategorie pojęciowe takie jak oferta,
oświadczenie woli nie posiadająodmiennego znaczenia na gruncie ustawy pzp,
aniżeli nadaje im prawo cywilne. Podobnie, z uwagi na spornąw sprawie kwestię
odnoszącąsiędo podatku od towarów i usług uznano,że prawo zamówień
publicznych nie pozostaje w sprzeczności z zasadami i regulacjami odnoszącymi się
do sfery podatkowego.
Podkreślenia wymaga,że brak jest podstaw do utożsamiania realizacji
obowiązku podatkowego z treściąskładanej oferty. Oferta – jako oświadczenie woli w
rozumieniu prawa cywilnego zawiera istotne dla stron postanowienia, przy czym w
zakresie przedmiotu zamówienia stanowi ona wyraz odpowiednio uzewnętrznionej
woli wykonawcy wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami postawionymi w
siwz. Natomiast element oferty jakim jest cena składa sięna oświadczenie woli
wykonawcy podlegające jego wyłącznej dyspozycji. W wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 18 kwietnia 2002r. w sprawie o sygn. III RN 170/01,wskazane zostało ,że
zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny, a nie cywilnoprawny i
dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za zobowiązania
podatkowe nie można wyprowadzać z postanowień umowy cywilnoprawnej. Wobec
powyższego zdaniem Izby nie wydaje sięzasadnym utożsamianie wskazania w
ofercie stawki albo obliczonej wysokości podatku od towarów i usług z błędem w
obliczeniu ceny, skoro właściwa stawka podatku w sposób definitywny aktualizuje się
w ramach wykonania umowy -wystawienia faktury za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Czynnośćsprzedaży podlega opodatkowaniu a sprzedający ma obowiązek
wystawićfakturętj. dokument określający cenęnetto, kwotępodatku i cenębrutto.
Dlatego cena "do zapłaty" zawiera w sobie podatek, kształtujący jej wysokość.
Obowiązek zastosowania prawidłowej stawki tego podatku odnosi siędo momentu
powstania zobowiązania podatkowego, a nie złożenia oferty. Treśćart. 3 ust.1
ustawy o cenach zdaniem Izby wskazuje,że podanie stawki podatku VAT na etapie
tworzenia ceny, wyczerpuje warunek aby danąkwotęwyrażonąw jednostkach
pieniężnych uznaćza cenęktórąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy
za towar lub usługę. Jedynym uprawnionym do ustalenia stawki VAT na dany towar
lub usługęjest jej wystawca, decyzja w tym zakresie - podlega kontroli organów
skarbowych oraz sądów. Oznacza toże przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub
innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika -
wystawcy faktury – wykonawcy. Izba przychyla siędo stanowiska Zamawiającego iż
Krajowa Izba odwoławcza nie jest organem uprawnionym do interpretacji prawa
podatkowego.
Ponadto Izba wskazuje,że dokonywanie rozstrzygania o zastosowaniu
odpowiedniej lub nieodpowiedniej przez wykonawcęstawki VAT, może przynieść
wykonawcom szkodęmajątkową. Rozstrzygnięcia Izby w tym zakresie nie korzystają
z powagi rzeczy osądzonej, tym samym w trakcie kontroli danego wykonawcy przez
organ skarbowy może byćustalony podatek VAT w innej stawce niżto orzekła Izba.
W tej sytuacji podatnik nie tylko będzie zobowiązany zapłacićustalony przez organy
skarbowe podatek wraz z odsetkami, ale jeszcze może podlegaćodpowiedzialności
karno - skarbowej. Tym samym należy wskazać,że zgodnie z zasadąlegalizmu w
państwie prawa uprawnienie działania organów władzy publicznej wynika z ustawy
którątej władzy nadane sąuprawnienia i ich zakres. Oznacza to, iżorgany władzy
publicznej nie mogąpodejmowaćdziałańbez podstawy prawnej tych działań,
zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Za teząz uzasadnienia
wyroku KIO 125/11 Izba wskazuje „decyzje administracyjne wydawane przez organy
podatkowe podlegają kontroli, w ramach kontroli działalności administracji publicznej,
przez sądy administracyjne, która obejmuje m.in. rozpoznawanie skarg na decyzje
administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami
administracyjnymi)że ustawodawca nie przyznał zamawiającemu, ani wprost
Krajowej Izbie Odwoławczej kompetencji do rozstrzygania sporów w zakresie prawa
podatkowego. Stosowanie domniemania kompetencji przez organa państwowe, jest
niedopuszczalne. Ponadto Izba wskazuje,że nawet wyjaśnienia i opinie Ministra
Finansów oraz interpretacje organów skarbowych nie wiążąpodatnika co do
obowiązku zastosowania danej stawki podatku VAT, mająone charakter wyjaśnień
oraz stanowiąwskazanie dla podatnika jak w danym przypadku można
interpretowaćprzepisy prawa podatkowego. Tak więc nawet interpretacje organów
podatkowych nie mogąnarzucaćpodatnikowi obowiązku zastosowania konkretnej
stawki podatkowej. Kontrola prawidłowości, zastosowania właściwej stawki podatku
VAT jest możliwa i dopuszczalna dopiero od momentu wystawienia faktury VAT
przez wykonawcę, ma ona charakter następczy i dokonująjej wyłącznie organy
podatkowe i organy kontroli skarbowej oraz sąd. W takiej sytuacji Izba podnosi,że
wnioskowanie o prawie Krajowej Izby Odwoławczej w oparciu o przepis art. 1194 §1
kpc do orzekania co do wszystkich elementów stanu faktycznego mającego
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym równieżco do zaproponowanej przez
wykonawców stawki podatku VAT nie znajduje pełnego uzasadnienia.
W tym miejscu należy zdaniem Izby wskazaćna uchwałęSądu Najwyższego z dnia
21 lipca 2006r., w sprawie o sygn. III CZP 54/06, gdzie stwierdzono, „że podatek od
towarów i usług jest elementem ceny, tym samym zastosowanie właściwej stawki
podatku objęte jest sferą dyspozytywności wykonawcy” Dlatego teżżaden organ
państwa nie może narzucićwykonawcy, zastosowania konkretnej stawki podatku
VAT, a kontroli podlega dopiero prawidłowośćjej zastosowania.
W przedmiotowym zarzucie Izba podaje iżZamawiający wskazując, w
rozdziale XVI SIWZ Opis Sposobu Obliczania Ceny pkt. 1 i pkt. 2 „wykonawca
wyceni wszystkie elementy formularza oferty w formie ceny ryczałtowej za każdą
jednostkę. Tak ustalona cena będzie zawierała koszt kompleksowej obsługi”,
Zamawiający przyjął iżcena, jaka została zastosowana w przedmiotowym
postępowaniu, ma charakter ceny ryczałtowej co znajduje potwierdzenie równieżw
zapisach załącznika nr 4 do SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy - § 2
Wynagrodzenie i płatności.
Zgłaszanie przez Odwołującego zarzutów iżz formularza oferty nie wynika
wprost iżcena jest cenąryczałtową, gdyżstosunku do kolumny 3 i 4 zał. nr 1 do
SIWZ podano możliwośćzmiany zaoferowanej ceny Izba wskazujeże zarzut ten nie
może polegaćrozstrzyganiu gdyżnie został zawarty w odwołaniu a dopiero
podniesiony w trakcie rozprawy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił do oceny ofert, cenębrutto.
Dla ustalenia wpływu takiej ceny na cenęoferty nie ma znaczenia stawka podatku
VAT, zamawiający bierze pod uwagętylko końcowąwielkośćtej ceny. Fakt
uwzględnienia określonej stawki podatku przy wskazaniu w ofercie wysokości
podatku od towarów i usług nie ma wpływu na zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym nieuzasadnione jest
roztrząsanie prawidłowości zastosowania określonej stawki podatku VAT. Izba
stwierdza,że brak jest podstaw do przypisywania decydującego znaczenia stawce
zastosowanego podatku VAT, przy uwzględnieniu ceny brutto oferty i ryczałtowej
formy wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia
Równocześnie Zamawiający przyjmując formęrozliczenia ryczałtowego, wykluczył
możliwośćżądania przez wykonawcępodwyższenia należnego wynagrodzenia.
Tym samym Izba nie stwierdza naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp w zakresie podanym w zarzucie pierwszym odwołania.
Odnośnie zarzutu drugiego dotyczącego spełnia przez Przystępującego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba
stwierdzaże równieżten zarzut nie znalazł potwierdzenia. Warunek wykazania się
przez wykonawcęposiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia jest warunkiem
podmiotowym w realizacji którego, wykonawca winien wykazaćzdolnośćdo
wykonania zamówienia. Celem postawionego warunku udziału, jest zapewnienie
wyłonienia wykonawcy, mogącego zrealizowaćnależycie zamówienie, czyli takiego
który wykaże sięrealizacjązamówienia o podobnym co do złożoności, wielkości i
charakterze co przedmiot zamówienia - KIO/UZP 563/09. Odwołujący wskazał,że
Przystępujący przedłożył wymagane przez siwz dokumenty jednakże dotyczyły one
wykonania usług szkoleniowych wystawionych na Centrum Konferencyjno -
Szkoleniowe z siedzibąw Konstancinie -Jeziornie (05-510) ul. Sienkiewicza 11/13, a
nie na Przystępującego. Izba nie negując ustaleńfaktycznych podanych przez
odwołującego wskazała,że wświetle zgromadzonego materiału brak jest podstaw
do stwierdzenia ,że wybrany wykonawca nie posiada wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia pomimo iżprzedkłada
referencjęwystawione na inny podmiot. Pojęcie „wiedza" zawiera know-how, jak i
tajemnice firmy, natomiast przez „doświadczenie” należy natomiast rozumieć
wcześniejszeświadczenie usług na bazie firmy w znaczeniu przedmiotowym, które
pokrywająsięz usługami objętymi postępowaniem o zamówienie publiczne.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje formalizm, jednakże
formalizm stosowany przy ocenie i wyborze ofert, nie może on byćpodstawąwyboru
oferty jako najkorzystniejszej. Ofertąnajkorzystniejsząjest bowiem ta która przy
zachowaniu reguł uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest
najkorzystniejsza w sensie cenowym oraz w zakresie spełniania parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia opisanych w siwz, a nie ta która jest
najbardziej poprawna pod względem spełnienia wymogów formalnych / KIO 145/11/ .
Dlatego teżbiorąc pod uwagęspecyficzny fakt reorganizacji budżetowych
gospodarstw pomocniczych w wyniku którego dotychczasowa jednostka pn.
Centrum
Konferencyjno-
Szkoleniowe
w
Konstancinie
Jeziornie
zostało
przekształcone w Agencje Rezerw Materiałowych Izba stwierdza ,że występują
uzasadnione przesłanki zarówno merytoryczne jak i formalno – prawne aby uznaćiż
mamy de facto sytuację, kiedy nowo powstały podmiot wchłania podmiot
poprzednio istniejący i to zarówno w zakresie nieruchomości, ruchomości oraz
niemalże w 100% w zakresie zatrudnionych pracowników. Działalnośćgospodarcza
Przystępującego prowadzona obecnie - zgodnie z oświadczeniem, jest tożsama z
działalnościąprowadzonąpod poprzednim szyldem. Odwołujący w tym zakresie nie
wykazałżadnego dowodu przeciwnego. Działalnośćwykonawcy pod nazwąAgencja
Rezerw Materiałowych jest tożsamąz działalnościąprowadzonąpoprzednio tj.
Centrum Konferencyjno- Szkoleniowe w Konstancinie Jeziornie. Odbywa sięto na
bazie tego samego majątku oraz jest wykonywany przez ten sam personel. Należy
zauważyćże Odwołujący nie podniósł zarzutu iżPrzystępujący nie posiada wiedzy i
doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia , lecz podnosił tylko brak
spełniania przez Przystępującego warunku formalnego – legitymowania się
referencjami wystawionymi na jego rzecz.
Izba wskazujeże określone przez Zamawiającego warunki powinny miećna celu jedynie
ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia. Artykuł 22 ust. 1 pkt.
2 ustawy Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
m.in. spełniająwarunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. . Użyte przez
ustawodawcęsformułowanie oznacza,że dostęp do zamówienia powinni miećzapewniony
wszyscy wykonawcy, którzy spełniająpodstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego
wykonania zamówienia.
Zdaniem Izby powyższy przepis uprawnia Izbędo badania spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, a nie tylko do kontroli formalnej przedłożonych referencji czy wykazu
wykonanych dostaw, usług czy robót budowlanych. Celem tego badania winno byćustalenie
czy wybrany wykonawca niewykazujący sięw sposób formalny – za pomocą
wskazanych w siwz dokumentów daje rękojmi należytej realizacji zamówienia
publicznego.śądanie Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego z tego
powodu, równieżzdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z
ukształtowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej Zamawiający może
dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt .2 ustawy jedynie w
sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie
nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. Sprzecznośćtreści oferty z
treściąsiwz zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotycząistotnych elementów, KIO/UZP
1105/08, czego Izba w przedmiotowym postępowaniu nie stwierdziła biorąc pod
uwagępowyższe Izba stwierdza ,że w tej specyficznej sytuacji przekształcenia
przedsiębiorstwa wykonawcy zasadne jest uznanie złożonych przez niego referencji
jako uzasadniających potwierdzenie spełniania warunku o którym mowa w art. 22
ust.1 pkt.2 ustawy pzp.
W zakresie zarzutu trzeciego Izba stwierdza,że Odwołujący podniósł tylko zarzut
nieprawidłowej poprawy przez Zamawiającego jego oferty w zakresie pozycji 16 w
formularzu Szkolenie F-PL, nie wskazując na czym jego zdaniem polega błąd.
Zamawiający oświadczył ,że dokonał poprawy wartości oferty przy pomocy
formularza EXELA i dokonana poprawa jest prawidłowa, Odwołujący został o
poprawie jego wyliczeńpoinformowany przez Zamawiającego jednak fakt ten
podniósł dopiero w odwołaniu. Izba ustaliłaże ewentualna korekta ceny oferty
odwołującego nie mażadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
zamówienia gdyżkorekta dotyczyłaby kwoty około 900 zł ,a różnicąpomiędzy ceną
oferty odwołującego a ofertąwybranąwynosiła ponad dwadzieścia pięćtysięcy
złotych, tym samym zgodnie z treściąart. 192 ust.2 Izba stwierdza,że nie
uwzględnia przedmiotowego zarzutu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w całej niniejszej
sprawie nie miało miejsca, a tym samym skutkowało oddaleniem odwołania.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 p.pkt.b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Uzdrowisko Konstancin-Zdrój” Sp. z o.o., ul.
Wierzejewskiego 15, 05-510 Konstancin-Jeziorna i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony
przez Uzdrowisko Konstancin-Zdrój” Sp. z o.o., ul.
Wierzejewskiego 15, 05-510 Konstancin-Jeziorna stanowiący koszty
postępowania odwoławczego,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Uzdrowisko Konstancin-Zdrój” Sp. z o.o.,
ul. Wierzejewskiego 15, 05-510 Konstancin-Jeziorna na rzecz
Fundacji Rozwoju Systemu Edukacji, ul. Mokotowska 43, 00-551
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 232/11
UZASADNIENIE
Fundacja Rozwoju Systemu Edukacji 00-551 Warszawa, ul. Mokotowska 43
zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.” „Świadczenia usługi hotelarsko - gastronomicznej w tym wynajem
sal konferencyjnych z wyposażeniem podczas szkoleńdla młodzieży", numer
postępowania ZP-51/FRSE/2010.
W dniu 27 stycznia 2011 roku zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wybierając do realizacji zamówienia wykonawcęAgencjęRezerw Materiałowych ul.
NowyŚwiat 6/12 00-400 Warszawa zwany dalej „Przystępującym”. Odwołanie od
wyboru wykonawcy do realizacji przedmiotowego zamówienia złożył wykonawca
„Uzdrowisko Konstancin - Zdrój" Sp.z o.o. 05-510 Konstancin - Jeziorna, ul.
Wierzejewskiego 15 zwany dalej „Odwołującym”.
W
złożonym
odwołaniu
odwołujący
zarzucił
zamawiającemu
naruszenie
następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 6 lub 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt. 1 Ustawy
prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001
roku o cenach poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Agencji Rezerw Materiałowych
oraz Polish Travel Quo Vadis Sp. z. 0.0. i WAKE UP - szkolenia, konferencje i
integracja Alicja Chylińska mimo, iżoferty te zawierały błędy w obliczeniu ceny,
2.
art. 22 ust. 1 pkt. 2 Ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez błędne
uznanie przez Zamawiającego,że Wykonawca Agencja Rezerw Materiałowych
spełnia warunki ubiegania sięo udzielenie zamówienia publicznego w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia
3. art. 87 ust. 2 pkt. 2 Ustawy prawo zamówieńpublicznych w zakresie poprawienia
w ofercie Odwołującego pozycji 16 Szkolenie F-PL poprzez przeliczenie wartości
brutto oferty na kwotę27.195 zł podczas, gdy prawidłowe przeliczenie oferty w tym
zakresie winno daćkwotę26235,00 zł.
W zakresie zarzutu pierwszego Odwołujący podniósł ,że Wykonawca Agencja
Rezerw Materiałowych w formularzu oferty na stronie 4 w pkt. 7śniadania wraz z
napojami, pkt 10 - kolacja wraz z napojami, pkt 11 - uroczysta kolacja wraz z
napojami, oraz pkt 12 -grilli wraz z napojami do wyceny usługi zastosował
nieprawidłowąstawkę8% podatku VAT zamiast prawidłowej stawki w wysokości 8 %
i 23 % podatku VAT. Podobnie błędnąstawkępodatku VAT w swej ofercie
zastosował oferent WAKE UP - Szkolenia, Konferencje i Integracja Alicja Chylińska,
który do ceny w postaci serwowaniaśniadania wraz z napojami, kolacji wraz z
napojami, uroczystej kolacji wraz z napojami i zorganizowania grillu wraz z napojami
zastosowała stawkę8% podatku VAT zamiast prawidłowej stawki w wysokości 8% i
23 %. Oferta Polish Travel Quo Vadis Sp. z. o.o. równieżzawiera błędy w obliczeniu
ceny bowiem do w/w usług zastosowała jednąstawkępodatku VAT w wysokości
23% zamiast dwóch stawek 8% i 23%.Świadczenie usług jest opodatkowane stawkąpodstawowąw wysokości 23%
podatku VAT, chybaże przepis ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od
towarów i usług (Dz. U. 04.54.535) lub Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22
grudnia 2010 roku w sprawie wykonywania niektórych przepisów ustawy o podatku
od towarów i usług (Dz.U.10.246.1649) stanowi inaczej. Powyższy wyjątek dotyczy
usług gastronomicznych. Zgodnie bowiem z treścią§ 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2010 roku w sprawie wykonywania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, usługi związane z wyżywieniem
opodatkowane sąstawkąobniżonąpodatku VAT w wysokości 8 % z wyłączeniem
sprzedaży kawy i herbaty wraz z dodatkami do których należy stosowaćstawkę
podstawową23%. Przytoczył fragment decyzji w sprawie interpretacji prawa
podatkowego 1401/HT1/4407/14-120/05/AŁ Izba Skarbowa w Warszawie w której
wskazał ,że usługi gastronomiczneświadczone gościom w ramach restauracji
hotelowej stanowiąusługętowarzysząca, o ile sąświadczone jako częśćskładowa
wynajmu pomieszczenia (zakwaterowania) oraz wliczane do rachunku za hotel.
Natomiast gdy cena za pokoi nie obejmuje wyżywienia, tak lak w przedmiotowej
sprawie, a jedynie do rachunku za pobyt w hotelu, ti. za wynajem pomieszczenia
doliczana jest wartośćfaktycznie wyświadczonych na rzecz gości usług
gastronomicznych w restauracji hotelowej. Z analizy wymienionych wcześniej
rozstrzygnięćwskazał również,że w poprzednich postępowaniach Zamawiający
odrzucał oferty wykonawców w oparciu o błędy w obliczeniu ceny jakie w tym
postępowaniu popełnia Agencja Rezerw Materiałowych, Polish Travel Quo Vadis Sp.
z. o.o. oraz WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska. Stan
prawny w zakresie podatków w oparciu o który zamawiający odrzucał oferty nie uległ
zmianie. Brak jest zatem wytłumaczenia dlaczego w tym postępowaniu Zamawiający
nie dokonał odrzucenia ofert zawierających błędy w obliczeniu ceny w sytuacji kiedy
we wcześniejszych postępowaniach Zamawiający zgodnie z literąprawa odrzucał
oferty zawierające takowe błędy. Ponadto wskazał zarzut iżwskazana przez
zamawiającego cena jako cena ryczałtowa nie znajduje w pełni odzwierciedlenia w
ofercie odwołującego gdyżw formularzu ofertowym w tabeli nr 1 kolumna nr 3 znalazł
sięzapis dopisany przez wykonawcę, z którego wynika,że wysokośćpodatku oraz
kwoty brutto będzie wynikaćz przepisów obowiązujących w dacie powstania
obowiązku podatkowego. Wobec tego Odwołujący wskazuje,że jego zdaniem nie
mamy tutaj do czynienia z cenąryczałtowąw czystej postaci, określonąw SIWZ w
sposób jednoznaczny i bezwarunkowy. Podtrzymał takie same zarzuty w stosunku
do kolumny 4 zał. nr 1 do SIWZ.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósłże zgodnie z Rozdziałem XVI
SIWZ Opis Sposobu Obliczania Ceny pkt 1 i pkt 2 Wykonawca wyceni wszystkie
elementy formularza oferty w formie ceny ryczałtowej za każdąjednostkęw Tabeli nr
1. Cena ta będzie zawierała koszt kompleksowej obsługi. Z kolei, W Tabeli nr 2
Wykonawca wyceni kompleksowąobsługękażdego szkolenia. Cena ta będzie
zawierała kompleksowy koszt szkolenia w tym noclegów, wyżywienia, przerw
kawowych i wynajmu sal konferencyjnych wraz z wyposażeniem - zgodnie z
Załącznikiem nr 2 do SIWZ. Następnie wykonawca zsumuje te wartości i będąone
stanowiły wartośćoferty odpowiednio netto i brutto.
Mając na uwadze ww. zapisy SIWZ należy podkreślić, iżZamawiający przyjął po
pierwsze, iżcena w Tabeli nr 1, jaka została zastosowana w przedmiotowym
postępowaniu, ma charakter ceny ryczałtowej cząstkowej, a po drugie, nie istnieją
podstawy do odrzucenia oferty w związku z błędnąstawkąpodatku od towarów i
usług (VAT) podanąw ofercie przez wykonawcę.
Fakt, iżZamawiający przyjął iżcena, jaka została zastosowana w przedmiotowym
postępowaniu, ma charakter ceny ryczałtowej znajduje potwierdzenie nie tylko w
Rozdział XVI SIWZ Opis Sposobu Obliczania Ceny, ale także w zapisach załącznika
nr 4 do SIWZ- Istotne Postanowienia Umowy - § 2 Wynagrodzenie i płatności.
Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 i ust. 2 Istotnych PostanowieńUmowy Wynagrodzenie
ustala sięwedług cen brutto określonych w formularzu ofertowym Wykonawcy,
stanowiącym załącznik nr 2 do umowy. Dodałże w wyniku doświadczeńdotyczących
z poprzednich przetargów gdzie wykonawcy proponowali wykonanie zamówienia za
różne stawki podatku VAT, a nadto wskazywali na poparcie swoich stanowisk
odmienne interpretacje organów podatkowych(l). Wykonawcy dysponując różnymi
interpretacjami organów skarbowych tych samych stanów faktycznych pozbawili
Zamawiającego możliwości weryfikacji w jakikolwiek sposób prawidłowości
zastosowanych stawek podatku VAT. Tym samym, Zamawiający przyjął, iżcena w
Tabeli nr 1, jaka została zastosowana w przedmiotowym postępowaniu, ma charakter
ceny ryczałtowej cząstkowej, co z punktu widzenia charakteru tej ceny nie wymaga
od niego weryfikacji podanych stawek podatku VAT. Z kolei, w formularzu oferty
Zamawiający przewidział kwoty netto i brutto oraz stawki VAT z uwagi na przepisy
regulujące treśćogłoszeńo udzieleniu zamówienia, gdzie konieczne jest wpisywanie
kwot netto. Przywołał na poparcie swoich twierdzeńszereg orzeczeńKrajowej Izby
Odwoławczej i ponadto na rozprawie dodał ,że Zamawiający nie ma kompetencji
prawnych do dokonywania weryfikacji podatku VAT Uważa również, iżKIO nie jest
uprawniona do wydawania interpretacji podatkowych co do prawidłowości bądź
nieprawidłowości zastosowanej przez wykonawcęstawki podatku VAT. Podaje, iż
ceny jednostkowe zawarte w ofercie były cenami ryczałtowymi i dopiski pod tabelą
nie majążadnego znaczenia. W ofercie każdy z wykonawców podpisywał
oświadczenie, iżpo zapoznaniu sięz SIWZ, jak równieżwzorem umowy, iż
zamówienie wykona zgodnie z warunkami tam określonymi. W jedynym przypadku w
umowie jest mowa o możliwości zmiany ceny - zawarta ona jest w zał. nr 4 par. 5 pkt
2, w którym to Zamawiający dopuszcza zmianęceny w sytuacji ustawowej zmiany
stawki podatku VAT, tak więc zmiana stawki ryczałtowej jest tylko możliwa, kiedy
nastąpi zmiana podatku VAT dokonania w formie ustawowej. Wskazuje,że
Zamawiający nie weryfikował w ofertach wskazanych przez wykonawców stawek
podatku VAT, gdyżzaoferowane ceny przyjmował jako ceny brutto.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego oraz dodał, iżzarzut zmiany treści
oferty do treści formularza podniesiony przez Odwołującego nie był podniesiony w
odwołaniu, a tym samym nie może stanowićzarzutu i ponadto wskazuje,że dopisek
pod tabelądrobnym drukiem odpowiada dokładnie treści par. 5 pkt. 2 umowy
dotyczącej możliwości zmiany stawki podatku VAT w sytuacji zmiany ustawowej.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego uznania przez Zamawiającego,że
wykonawca Agencja Rezerw Materiałowych spełnia warunki ubiegania sięo
udzielenie zamówienia publicznego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia,
Odwołujący podał w uzasadnieniu zarzutuże zgodnie z Rozdziałem IX punktem 1
SIWZ o udzielenie zamówienia mogąsięubiegaćWykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 Ustawy w zakresie spełnienia m.in. kryterium
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający doprecyzował,że aby spełnićten warunek
Wykonawca musi wykazać,że wykonywał co najmniej dwie usługi (szkolenia,
konferencje, seminaria itp.) trwające minimum 2 dni każde, w zakresie zapewnienia
minimum noclegów i wyżywienia każde, dla co najmniej 30 osób każde i o wartości
co najmniej 10.000,00 PLN brutto każde. Ocena spełniania tego warunku udziału w
postępowaniu, według SIWZ, miała byćprzeprowadzona w oparciu o przedłożone
przez Wykonawcędokumenty i oświadczenia. Agencja Rezerw Materiałowych do
swej oferty załączyła wyłącznie wykaz usług, natomiast nie załączyła dokumentu
potwierdzającego,że usługi te zostały wykonane lub sąwykonywane należycie.
Pismem z dnia 14 stycznia 2011 roku Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy
wezwał wykonawcę-AgencjęRezerw Materiałowych do uzupełnienia dokumentów
załączonych do oferty potwierdzających należyte wykonanie co najmniej dwóch usług
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na
w/w pismo, pismem z dnia 20 stycznia 2011 roku Agencja Rezerw Materiałowych
załączyła dwie rekomendacje potwierdzające należyte i zgodne z zapisami w SIWZ
wykonanie
usług
szkoleniowych
wystawione
Centrum
Konferencyjno
-
Szkoleniowemu z siedzibąw Konstancinie -Jeziornie (05-510) ul. Sienkiewicza 11/13
oraz wyjaśniła,że złożenie oferty w ramach prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania przetargowego mieści sięw czynnościach zwykłego zarządu, do
wykonania których ww pełnomocnictwo zostało udzielone. Dokumenty załączone
przez AgencjęRezerw Materiałowych potwierdzająnależyte wykonanie usług przez
inny podmiot, a mianowicie przez zlikwidowane Centrum Konferencyjno -
Szkoleniowe w Konstancinie. Dlatego też, aby uznaćte dokumenty za spełniające
wymogi SIWZ i przepisów prawa -art. 22 ust. 1 pkt. 2 Ustawy prawo zamówień
publicznych, Wykonawca Agencja Rezerw Materiałowych musi wykazać,że ma
prawo korzystaćz referencji tego podmiotu. Wskazałże Agencja Rezerw
Materiałowych nie wykazała,że oprócz majątku ruchomego nabyła równieżskładniki
niematerialne należące do podmiotu, którego referencje załączyła. Podniósłże
zgodnie z porozumieniem z 22 grudnia 2010 r. i aneksem nr 1 do tego porozumienia
z 31 grudnia 2010 r. w par. 1 ust. 1 do Agencji Rezerw Materiałowych przechodzi 25,
a nie 26 pracowników, co wskazuje, iż1 z pracowników nie stał siępracownikiem
Agencji, a więc nie przeszli wszyscy pracownicy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zarzucił stanowisku odwołującego
rozmijanie sięz prawdą,gdyżZdaniem Zamawiającego Agencja Rezerw
Materiałowych ma uprawnienia do powoływania sięna referencje wystawione dla
Centrum Konferencyjno-Szkoleniowego i w konsekwencji spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Centrum
Konferencyjno-Szkoleniowe, jako gospodarstwo pomocnicze przy Ministerstwie
Gospodarki, jak równieżAgencja Rezerw Materiałowych sąpodmiotami „prawa
publicznego" statio fisci Skarbu Państwa. Tym samym nie można do nich stosować
zasad określonych, chociażby w art. 55
kc.. Właściwymi do oceny przekształceńi
ciągłości podmiotu sązasady „prawa publicznego" określone m.in. w ustawie o
finansach publicznych, ustawie o gospodarce nieruchomościami i w innych
„publicznych" aktach prawnych (m.in.: art. 87 i 89 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
przepisy wprowadzające ustawęo finansach publicznych Dz. U. Nr 157 poz.1241 z
późn. zm.).
Kolejnośćzdarzeńi podejmowanych czynności, zdaniem Zamawiającego,
jednoznacznie wskazuje, iżw przypadku Centrum Konferencyjno-Szkoleniowego
nastąpiła tutaj, cośna podobieństwo znanej na gruncie prawa cywilnego, sukcesji
prawnomajątkowej, a co za tym idzie sukcesji wiedzy i doświadczenia. Z racji
specyfiki unormowańprawnych dotyczących mienia Skarbu Państwa nastąpiło to w
taki, a nie inny sposób. Jednakże zdaniem Zamawiającego Agencja Rezerw
Materiałowych w wystarczający sposób wyjaśniła i udowodniła przejecie Centrum
Konferencyjno-Szkoleniowego, w tym jego majątku, pracowników i in. składników
materialnych i niematerialnych, które razem dająwiedzęi doświadczenie niezbędne
do wykonania przedmiotowego zamówienia.
Odpierając zarzut Odwołującego, Zamawiający na rozprawie podał ,że powoływanie
sięprzez Odwołującego na fakt przekazania do Agencji RM 25 zamiast 26
pracowników nie mażadnego znaczenia dla powoływania sięna wiedzęi
doświadczenie. Wiedza i doświadczenie to zespół majątkowy – obiekty urządzenia i
ludzie, a cały ten konglomerat został z Centrum przekazany do ARM
Odnośnie zarzutu trzeciego dotyczącego nieprawidłowego poprawienia przez
Zamawiającego w ofercie Odwołującego, odwołujący podniósł zarzutże
Zamawiający dokonał błędnego poprawienia w ofercie Odwołującego pozycji 16
Szkolenie F-PL poprzez przeliczenie wartości brutto oferty na kwotę27.195 zł
podczas, gdy prawidłowe przeliczenie oferty w tym zakresie winno daćkwotę
26235,00 zł. Podał ,że w wyniku takiego poprawienia jego oferta jest droższa o około
900 złotych niżto by wynikało przy prawidłowej poprawie.
Zamawiający w zakresie wskazanego przez Odwołującego błędnego poprawienia
w trybie art. 87 ust. 1 kwoty wskazuje, iżjego zdaniem wyliczenia sąprawidłowe, a
ewentualna korekta nie może miećżadnego wpływu na wynik postępowania,
ponieważnajtańsza oferta była tańsza od oferty wykonawcy o ponad 25 tyśzł.
Wskazuje, iżzgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2 dokonał poprawy tej omyłki i informował
Odwołującego o dokonaniu tej poprawki. Odwołujący nie ustosunkował siędo tej
poprawki, lecz wniósł odwołanie i dopiero w odwołaniu wskazuje na nieprawidłowość
dokonanej poprawy w ofercie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła,że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszegośrodka ochrony
prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Stan faktyczny sprawy podany przez strony w pismach procesowych nie wymagał
zdaniem Izby czynienia dodatkowych ustaleń, gdyżstrony w tym zakresie
podtrzymały zaprezentowane stanowiska.
Izba stwierdza ,że zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na
uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 lub 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt. 1 Ustawy
prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001
roku o cenach, Izba wpierw ustaliła iżzamawiający w sposób błędny zapisał zarzut
naruszenia art. 89 ust 1 pkt. 6 lub 2 . Zamawiający wyjaśnił ,że w miejsce „lub” winno
byćwpisane „i”.
Zasadnicząkwestiądla rozstrzygnięcia tego zarzutu jest ustalenie, czy
uwzględniony w cenie ofertowej podatek od towarów i usług może stanowićbłąd w
obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp, a tym samym czy
złożona oferta podlega odrzuceniu, oraz czy podlega badaniu przez Izbę
prawidłowośćzastosowania przez wykonawców, o których odrzucenie ofert wnosił
Odwołujący, stawki podatku VAT.
Pojęcie błędu zgodnie z art. 84 kc wiąże sięz mylnym wyobrażeniem składającego
dane oświadczenie woli o prawdziwym stanie rzeczy. Dla wywołania określonych
skutków prawnych ma znaczenie fakt istotności błędu tj. przypuszczeniu ,że gdyby
składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu to oświadczenia woli o
konkretnej treści by nie złożył. Błąd w obliczeniu ceny nie jest błędem rachunkowym
gdyżte podlegająewentualnej poprawie w trybie art. 87 ust.2 ustawy pzp, lecz
błędem w nieprawidłowym założeniu zasadności zastosowania pewnych stanów
prawnych i na tej podstawie wyliczenia ceny. Ważnąkwestiąjest rozważenie czy
błąd w ustaleniu ceny w zakresie podatku VAT jest błędem o którym mowa w art. 89
ust.1 pkt. 6 ustawy pzp. Zdaniem Izby błąd w obliczeniu ceny winien odnosićsię
omyłek rachunkowych związanych ze sposobem wyceny przedmiotuświadczenia a
nie do wynikającej z przepisów prawa podatkowego stawki VAT.
Na etapie składania oferty, z perspektywy składającego, podatek od towarów i
usług jest elementem kalkulacyjnym ceny, który należy uwzględnićprzy ustalaniu
ceny za wykonanie zamówienia. Podatek ten jest zatem wkalkulowany z należytą,
wynikającąz profesjonalnego charakteru działalności starannością. Dlatego teżnie
ma wystarczających argumentów do wykazania ,że zastosowana stawka podatku
VAT jest błędem w obliczeniu ceny. Nie wynika to także wprost zżadnego przepisu
ustawy. Zdaniem Izby nie wynika to równieżz art. art. 2 pkt 1 ustawy pzp który w
zakresie ceny odsyła do definicji ceny, zawartej w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach. Według tej definicji – cena, to wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych,
którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie
uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na
podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru podlega obciążeniu podatkiem od
towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Pojęcie "ceny" zgodnie z definicją
zawartąw pierwszym zdaniu powołanego przepisu oznacza wartośćwyrażonąw
jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za
towar lub usługę. Powyższa definicja w istocie powtarza regulacjęzawartąw
przepisach prawa podatkowego, które przewidują,że naliczenie i odprowadzenie
podatku VAT obciąża wykonawcęjako podatnika i to on ponosi ryzyko i pełną
odpowiedzialnośćz tego tytułu, w tym odpowiedzialnośćkarnoskarbową. Powyższe
wynika wprost z treści przepisu art. 103 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od
towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.)
Na wstępie dostrzec należy,że prawo zamówieńpublicznych służy
ukształtowaniu przyszłego stosunku cywilnoprawnego pomiędzy pomiotami, z
których przynajmniej jeden, jako jednostka sektora finansów publicznych jest
zobowiązany do stosowania ustawy: zgodnie z treściąart. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r. Nr 157, poz. 1240 z późn.
zm.). W myśl natomiast przepisu art. 14 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje sięprzepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowiąinaczej. Dlatego teżpodstawowe kategorie pojęciowe takie jak oferta,
oświadczenie woli nie posiadająodmiennego znaczenia na gruncie ustawy pzp,
aniżeli nadaje im prawo cywilne. Podobnie, z uwagi na spornąw sprawie kwestię
odnoszącąsiędo podatku od towarów i usług uznano,że prawo zamówień
publicznych nie pozostaje w sprzeczności z zasadami i regulacjami odnoszącymi się
do sfery podatkowego.
Podkreślenia wymaga,że brak jest podstaw do utożsamiania realizacji
obowiązku podatkowego z treściąskładanej oferty. Oferta – jako oświadczenie woli w
rozumieniu prawa cywilnego zawiera istotne dla stron postanowienia, przy czym w
zakresie przedmiotu zamówienia stanowi ona wyraz odpowiednio uzewnętrznionej
woli wykonawcy wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami postawionymi w
siwz. Natomiast element oferty jakim jest cena składa sięna oświadczenie woli
wykonawcy podlegające jego wyłącznej dyspozycji. W wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 18 kwietnia 2002r. w sprawie o sygn. III RN 170/01,wskazane zostało ,że
zobowiązanie podatkowe ma charakter publiczno-prawny, a nie cywilnoprawny i
dlatego zarówno obowiązku podatkowego, jak i odpowiedzialności za zobowiązania
podatkowe nie można wyprowadzać z postanowień umowy cywilnoprawnej. Wobec
powyższego zdaniem Izby nie wydaje sięzasadnym utożsamianie wskazania w
ofercie stawki albo obliczonej wysokości podatku od towarów i usług z błędem w
obliczeniu ceny, skoro właściwa stawka podatku w sposób definitywny aktualizuje się
w ramach wykonania umowy -wystawienia faktury za wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Czynnośćsprzedaży podlega opodatkowaniu a sprzedający ma obowiązek
wystawićfakturętj. dokument określający cenęnetto, kwotępodatku i cenębrutto.
Dlatego cena "do zapłaty" zawiera w sobie podatek, kształtujący jej wysokość.
Obowiązek zastosowania prawidłowej stawki tego podatku odnosi siędo momentu
powstania zobowiązania podatkowego, a nie złożenia oferty. Treśćart. 3 ust.1
ustawy o cenach zdaniem Izby wskazuje,że podanie stawki podatku VAT na etapie
tworzenia ceny, wyczerpuje warunek aby danąkwotęwyrażonąw jednostkach
pieniężnych uznaćza cenęktórąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy
za towar lub usługę. Jedynym uprawnionym do ustalenia stawki VAT na dany towar
lub usługęjest jej wystawca, decyzja w tym zakresie - podlega kontroli organów
skarbowych oraz sądów. Oznacza toże przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub
innej stawki podatku od towarów i usług jest wyłącznym uprawnieniem podatnika -
wystawcy faktury – wykonawcy. Izba przychyla siędo stanowiska Zamawiającego iż
Krajowa Izba odwoławcza nie jest organem uprawnionym do interpretacji prawa
podatkowego.
Ponadto Izba wskazuje,że dokonywanie rozstrzygania o zastosowaniu
odpowiedniej lub nieodpowiedniej przez wykonawcęstawki VAT, może przynieść
wykonawcom szkodęmajątkową. Rozstrzygnięcia Izby w tym zakresie nie korzystają
z powagi rzeczy osądzonej, tym samym w trakcie kontroli danego wykonawcy przez
organ skarbowy może byćustalony podatek VAT w innej stawce niżto orzekła Izba.
W tej sytuacji podatnik nie tylko będzie zobowiązany zapłacićustalony przez organy
skarbowe podatek wraz z odsetkami, ale jeszcze może podlegaćodpowiedzialności
karno - skarbowej. Tym samym należy wskazać,że zgodnie z zasadąlegalizmu w
państwie prawa uprawnienie działania organów władzy publicznej wynika z ustawy
którątej władzy nadane sąuprawnienia i ich zakres. Oznacza to, iżorgany władzy
publicznej nie mogąpodejmowaćdziałańbez podstawy prawnej tych działań,
zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Za teząz uzasadnienia
wyroku KIO 125/11 Izba wskazuje „decyzje administracyjne wydawane przez organy
podatkowe podlegają kontroli, w ramach kontroli działalności administracji publicznej,
przez sądy administracyjne, która obejmuje m.in. rozpoznawanie skarg na decyzje
administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami
administracyjnymi)że ustawodawca nie przyznał zamawiającemu, ani wprost
Krajowej Izbie Odwoławczej kompetencji do rozstrzygania sporów w zakresie prawa
podatkowego. Stosowanie domniemania kompetencji przez organa państwowe, jest
niedopuszczalne. Ponadto Izba wskazuje,że nawet wyjaśnienia i opinie Ministra
Finansów oraz interpretacje organów skarbowych nie wiążąpodatnika co do
obowiązku zastosowania danej stawki podatku VAT, mająone charakter wyjaśnień
oraz stanowiąwskazanie dla podatnika jak w danym przypadku można
interpretowaćprzepisy prawa podatkowego. Tak więc nawet interpretacje organów
podatkowych nie mogąnarzucaćpodatnikowi obowiązku zastosowania konkretnej
stawki podatkowej. Kontrola prawidłowości, zastosowania właściwej stawki podatku
VAT jest możliwa i dopuszczalna dopiero od momentu wystawienia faktury VAT
przez wykonawcę, ma ona charakter następczy i dokonująjej wyłącznie organy
podatkowe i organy kontroli skarbowej oraz sąd. W takiej sytuacji Izba podnosi,że
wnioskowanie o prawie Krajowej Izby Odwoławczej w oparciu o przepis art. 1194 §1
kpc do orzekania co do wszystkich elementów stanu faktycznego mającego
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym równieżco do zaproponowanej przez
wykonawców stawki podatku VAT nie znajduje pełnego uzasadnienia.
W tym miejscu należy zdaniem Izby wskazaćna uchwałęSądu Najwyższego z dnia
21 lipca 2006r., w sprawie o sygn. III CZP 54/06, gdzie stwierdzono, „że podatek od
towarów i usług jest elementem ceny, tym samym zastosowanie właściwej stawki
podatku objęte jest sferą dyspozytywności wykonawcy” Dlatego teżżaden organ
państwa nie może narzucićwykonawcy, zastosowania konkretnej stawki podatku
VAT, a kontroli podlega dopiero prawidłowośćjej zastosowania.
W przedmiotowym zarzucie Izba podaje iżZamawiający wskazując, w
rozdziale XVI SIWZ Opis Sposobu Obliczania Ceny pkt. 1 i pkt. 2 „wykonawca
wyceni wszystkie elementy formularza oferty w formie ceny ryczałtowej za każdą
jednostkę. Tak ustalona cena będzie zawierała koszt kompleksowej obsługi”,
Zamawiający przyjął iżcena, jaka została zastosowana w przedmiotowym
postępowaniu, ma charakter ceny ryczałtowej co znajduje potwierdzenie równieżw
zapisach załącznika nr 4 do SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy - § 2
Wynagrodzenie i płatności.
Zgłaszanie przez Odwołującego zarzutów iżz formularza oferty nie wynika
wprost iżcena jest cenąryczałtową, gdyżstosunku do kolumny 3 i 4 zał. nr 1 do
SIWZ podano możliwośćzmiany zaoferowanej ceny Izba wskazujeże zarzut ten nie
może polegaćrozstrzyganiu gdyżnie został zawarty w odwołaniu a dopiero
podniesiony w trakcie rozprawy.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił do oceny ofert, cenębrutto.
Dla ustalenia wpływu takiej ceny na cenęoferty nie ma znaczenia stawka podatku
VAT, zamawiający bierze pod uwagętylko końcowąwielkośćtej ceny. Fakt
uwzględnienia określonej stawki podatku przy wskazaniu w ofercie wysokości
podatku od towarów i usług nie ma wpływu na zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym nieuzasadnione jest
roztrząsanie prawidłowości zastosowania określonej stawki podatku VAT. Izba
stwierdza,że brak jest podstaw do przypisywania decydującego znaczenia stawce
zastosowanego podatku VAT, przy uwzględnieniu ceny brutto oferty i ryczałtowej
formy wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia
Równocześnie Zamawiający przyjmując formęrozliczenia ryczałtowego, wykluczył
możliwośćżądania przez wykonawcępodwyższenia należnego wynagrodzenia.
Tym samym Izba nie stwierdza naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
pzp w zakresie podanym w zarzucie pierwszym odwołania.
Odnośnie zarzutu drugiego dotyczącego spełnia przez Przystępującego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, Izba
stwierdzaże równieżten zarzut nie znalazł potwierdzenia. Warunek wykazania się
przez wykonawcęposiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia jest warunkiem
podmiotowym w realizacji którego, wykonawca winien wykazaćzdolnośćdo
wykonania zamówienia. Celem postawionego warunku udziału, jest zapewnienie
wyłonienia wykonawcy, mogącego zrealizowaćnależycie zamówienie, czyli takiego
który wykaże sięrealizacjązamówienia o podobnym co do złożoności, wielkości i
charakterze co przedmiot zamówienia - KIO/UZP 563/09. Odwołujący wskazał,że
Przystępujący przedłożył wymagane przez siwz dokumenty jednakże dotyczyły one
wykonania usług szkoleniowych wystawionych na Centrum Konferencyjno -
Szkoleniowe z siedzibąw Konstancinie -Jeziornie (05-510) ul. Sienkiewicza 11/13, a
nie na Przystępującego. Izba nie negując ustaleńfaktycznych podanych przez
odwołującego wskazała,że wświetle zgromadzonego materiału brak jest podstaw
do stwierdzenia ,że wybrany wykonawca nie posiada wiedzy i doświadczenia
niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia pomimo iżprzedkłada
referencjęwystawione na inny podmiot. Pojęcie „wiedza" zawiera know-how, jak i
tajemnice firmy, natomiast przez „doświadczenie” należy natomiast rozumieć
wcześniejszeświadczenie usług na bazie firmy w znaczeniu przedmiotowym, które
pokrywająsięz usługami objętymi postępowaniem o zamówienie publiczne.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje formalizm, jednakże
formalizm stosowany przy ocenie i wyborze ofert, nie może on byćpodstawąwyboru
oferty jako najkorzystniejszej. Ofertąnajkorzystniejsząjest bowiem ta która przy
zachowaniu reguł uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest
najkorzystniejsza w sensie cenowym oraz w zakresie spełniania parametrów
technicznych przedmiotu zamówienia opisanych w siwz, a nie ta która jest
najbardziej poprawna pod względem spełnienia wymogów formalnych / KIO 145/11/ .
Dlatego teżbiorąc pod uwagęspecyficzny fakt reorganizacji budżetowych
gospodarstw pomocniczych w wyniku którego dotychczasowa jednostka pn.
Centrum
Konferencyjno-
Szkoleniowe
w
Konstancinie
Jeziornie
zostało
przekształcone w Agencje Rezerw Materiałowych Izba stwierdza ,że występują
uzasadnione przesłanki zarówno merytoryczne jak i formalno – prawne aby uznaćiż
mamy de facto sytuację, kiedy nowo powstały podmiot wchłania podmiot
poprzednio istniejący i to zarówno w zakresie nieruchomości, ruchomości oraz
niemalże w 100% w zakresie zatrudnionych pracowników. Działalnośćgospodarcza
Przystępującego prowadzona obecnie - zgodnie z oświadczeniem, jest tożsama z
działalnościąprowadzonąpod poprzednim szyldem. Odwołujący w tym zakresie nie
wykazałżadnego dowodu przeciwnego. Działalnośćwykonawcy pod nazwąAgencja
Rezerw Materiałowych jest tożsamąz działalnościąprowadzonąpoprzednio tj.
Centrum Konferencyjno- Szkoleniowe w Konstancinie Jeziornie. Odbywa sięto na
bazie tego samego majątku oraz jest wykonywany przez ten sam personel. Należy
zauważyćże Odwołujący nie podniósł zarzutu iżPrzystępujący nie posiada wiedzy i
doświadczenia w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia , lecz podnosił tylko brak
spełniania przez Przystępującego warunku formalnego – legitymowania się
referencjami wystawionymi na jego rzecz.
Izba wskazujeże określone przez Zamawiającego warunki powinny miećna celu jedynie
ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia. Artykuł 22 ust. 1 pkt.
2 ustawy Pzp stanowi,że o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy
m.in. spełniająwarunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. . Użyte przez
ustawodawcęsformułowanie oznacza,że dostęp do zamówienia powinni miećzapewniony
wszyscy wykonawcy, którzy spełniająpodstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego
wykonania zamówienia.
Zdaniem Izby powyższy przepis uprawnia Izbędo badania spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, a nie tylko do kontroli formalnej przedłożonych referencji czy wykazu
wykonanych dostaw, usług czy robót budowlanych. Celem tego badania winno byćustalenie
czy wybrany wykonawca niewykazujący sięw sposób formalny – za pomocą
wskazanych w siwz dokumentów daje rękojmi należytej realizacji zamówienia
publicznego.śądanie Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego z tego
powodu, równieżzdaniem Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z
ukształtowanąliniąorzecznicząKrajowej Izby Odwoławczej Zamawiający może
dokonaćodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt .2 ustawy jedynie w
sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w siwz celu, a oferowaneświadczenie
nie odpowiada wyrażonym w treści siwz wymaganiom. Sprzecznośćtreści oferty z
treściąsiwz zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotycząistotnych elementów, KIO/UZP
1105/08, czego Izba w przedmiotowym postępowaniu nie stwierdziła biorąc pod
uwagępowyższe Izba stwierdza ,że w tej specyficznej sytuacji przekształcenia
przedsiębiorstwa wykonawcy zasadne jest uznanie złożonych przez niego referencji
jako uzasadniających potwierdzenie spełniania warunku o którym mowa w art. 22
ust.1 pkt.2 ustawy pzp.
W zakresie zarzutu trzeciego Izba stwierdza,że Odwołujący podniósł tylko zarzut
nieprawidłowej poprawy przez Zamawiającego jego oferty w zakresie pozycji 16 w
formularzu Szkolenie F-PL, nie wskazując na czym jego zdaniem polega błąd.
Zamawiający oświadczył ,że dokonał poprawy wartości oferty przy pomocy
formularza EXELA i dokonana poprawa jest prawidłowa, Odwołujący został o
poprawie jego wyliczeńpoinformowany przez Zamawiającego jednak fakt ten
podniósł dopiero w odwołaniu. Izba ustaliłaże ewentualna korekta ceny oferty
odwołującego nie mażadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego
zamówienia gdyżkorekta dotyczyłaby kwoty około 900 zł ,a różnicąpomiędzy ceną
oferty odwołującego a ofertąwybranąwynosiła ponad dwadzieścia pięćtysięcy
złotych, tym samym zgodnie z treściąart. 192 ust.2 Izba stwierdza,że nie
uwzględnia przedmiotowego zarzutu.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że
uwzględnienie odwołania może miećmiejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
takie naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w całej niniejszej
sprawie nie miało miejsca, a tym samym skutkowało oddaleniem odwołania.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i 2 p.pkt.b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
