rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2011-02-22
rok: 2011
data dokumentu: 2011-02-22
rok: 2011
sygnatury akt.:
KIO 235 /11
KIO 235 /11
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 4 lutego 2011 r. przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., Halcrow Group
Limited, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział
w Katowicach, 41-200 Sosnowiec, ul. 3 Maja 16
przy udziale Konsorcjum Centrum w składzie: Firma Menadżersko-Konsultingowa
Kolmen Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych Expol S.A.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Hurtkol Sp. z o.o., 20-270 Lublin, ul. M. Rataja
15b zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w dniu 4 lutego 2011 r. przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., Halcrow Group
Limited, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział
w Katowicach, 41-200 Sosnowiec, ul. 3 Maja 16
przy udziale Konsorcjum Centrum w składzie: Firma Menadżersko-Konsultingowa
Kolmen Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Komunikacyjnych Expol S.A.,
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Hurtkol Sp. z o.o., 20-270 Lublin, ul. M. Rataja
15b zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., Halcrow
Group Limited, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 gr) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., Halcrow Group Limited, 02-
670 Warszawa, ul. Puławska 182.
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „nadzór nad modernizacjąlinii
E 30 na odcinku Sosnowiec Jęzor - Jaworzno Szczakowa-Kraków Główny Towarowy od km
6,847 do km 0,000 linii kolejowej nr 134 i od km 15,810 do km 67,200 linii kolejowej nr 133 w
ramach Projektu POliŚ7.1-11.1 Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II, odcinek Zabrze -
Katowice – Kraków." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 września 2010r., pod nr 2010/S 177-270374.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec: zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Centrum: KOLMEN Sp. z o.o., EXPOL S.A., HURTKOL Sp. z o.o. (zwane dalej:
Konsorcjum KOLMEN lub Przystępujący) i wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej,
zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum: ARCADIS Sp. z o.o. oraz KOLTECH
Inwestor Sp. z o.o. (zwane dalej: Konsorcjum ARCADIS) i odrzucenia jego oferty. Wobec
powyższego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawąPzp”:
1. art. 90 ust. 3 poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum KOLMEN, chociaż
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które pozwoliłby Zamawiającemu dokonać
oceny, czy jego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. art. 90 ust. 2 poprzez błędnąocenęwyjaśnieńKonsorcjum KOLMEN składanych w
trybie art. 90 ust. 1 i co za tym idzie poprzez założenie,że Konsorcjum KOLMEN
złożyło (wyczerpujące i wystarczające) wyjaśnienia oraz wskazało w swoich
wyjaśnieniach obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćzaproponowanej
ceny,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 poprzez przyjęcie przez Zamawiającego,
iżcena zaoferowana przez Konsorcjum KOLMEN nie jest cenąrażąco niską,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum KOLMEN jako
oferty, której treśćjest niezgodna z treściąSIWZ,
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 poprzez zaniechania wykluczenia Konsorcjum ARCADIS, jako
zawierającej nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania,
względnie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ARCADIS jako nie spełniającego
warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum KOLMEN jako najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum KOLMEN w konsekwencji
uznania,że Konsorcjum KOLMEN nie złożyło wyjaśnień, względnie,że złożone przez
Konsorcjum KOLMEN wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdzają,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum ARCADIS oraz odrzucenia jego
oferty, jako zawierającej nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na
wynik postępowania;
4. nakazanie
Zamawiającemu
wykluczenia
Konsorcjum
ARCADIS,
jako
nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu;
5. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a następnie
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
I. W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum KOLMEN:
Dnia 10 stycznia 2011r. Zamawiający wezwał wybranych Wykonawców (w tym
Konsorcjum KOLMEN) do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokośćceny. W wezwaniu do wyjaśnieńceny Zamawiający podkreślił,że
wyjaśnienia powinny „osadzaćsięna konkretnych uwarunkowaniach i obiektywnych
czynnikach, jakie towarzyszyćbędąrealizacji danego zamówienia oraz wskazywaćich
wpływ na wysokośćceny". Co więcej, jeżeli z wyjaśnieńwynikaćbędzie,że jednąz przyczyn
zaoferowania takiej a nie innej ceny była oszczędność, to Zamawiający wymagał, aby
wykonawca w wyjaśnieniach podał, na jakim etapie realizacji zaistniejąoszczędności i jaki
jest ich wpływ na cenęoferty.
Tymczasem z wyjaśnieńKonsorcjum KOLMEN (pismo z dnia 14 stycznia 2011 r.) nie
sposób wywieśćw sposób jednoznaczny przyczyn różnicy pomiędzy cenąoferty Konsorcjum
KOLMEN, a kwotą, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
(cena oferty Konsorcjum KOLMEN stanowi zaledwie 13% wartości zamówienia + VAT) oraz
rozbieżności w stosunku do cen zaproponowanych przez innych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu (cena oferty Konsorcjum KOLMEN jest o prawie 1 mln zł niższa niż
cena kolejnej oferty, i ażo 5.686.651,80 zł niższa niżcena oferty Odwołującego). Z
wyjaśnieńtych nie wynika również,że Konsorcjum KOLMEN jest w stanie wykonaćza
zaoferowanącenęprzedmiot zamówienia w sposób prawidłowy i odpowiadający SIWZ, co
winno skutkowaćodrzuceniem jego oferty.
Odwołujący jest zdania,że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum KOLMEN w toku
postępowania wyjaśniającego, prowadzonego w trybie art. 90 ustawy Pzp, nie eliminują
wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji ceny oferty, a wręcz przeciwnie, wątpliwości te
potęgują.
W pierwszej kolejności zauważa, iżwyjaśnienia Konsorcjum KOLMEN sąogólnikowe
i w rzeczywistości ograniczyły sięone jedynie do rozbicia ceny ofertowej na koszt i czas
zaangażowania personelu na poszczególnych konraktach, ale jużbez podawania przez
Wykonawcę, w jaki sposób określił on czas niezbędnej pracy personelu, czy teżwskazane w
zestawieniu koszty pracy personelu (np. poprzez odwołanie siędo wynagrodzenia
wypłacanego przez Wykonawcęjużzatrudnionym członkom personelu). Konsorcjum
KOLMEN nie wyjaśniło przy tym również, posługując sięprzytoczonymi tabelami i
wyliczeniami, jaki związek (jaki wpływ) mająopisane przez niego „hasłowo" czynniki
cenotwórcze, na skalkulowanie na tak niskim poziomie ceny, w odniesieniu do
poszczególnych elementów tabel. Podanie matematycznego wyliczenia ceny nie jest,
zdaniem Odwołującego, wystarczające do obalenia domniemania ceny rażąco niskiej oraz
nie wypełnia przesłanek art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Innymi słowy, w trybie art. 90 ust. 2
ustawy Pzp Konsorcjum KOLMEN było zobligowane do udowodnienia istnienia obiektywnych
czynników, wskazujących na prawidłowąkalkulacjęceny jego oferty. W niniejszej sprawie
dowód taki nie powiódł się, Konsorcjum KOLMEN nie wskazało na takie czynniki.
Odwołujący podnosi, iżokoliczności (wyjaśnienia ceny) wskazane przez Konsorcjum
KOLMEN w piśmie z dnia 14 stycznia 2011 r. nie mogąbyćuznane za obiektywne czynniki,
podobne choćby rodzajowo do czynników przykładowo wymienionych przez ustawodawcęw
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, takich jak: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
Uzasadniając twierdzenie, iżwskazane przez Konsorcjum KOLMEN czynniki nie
mającharakteru obiektywnego, Odwołujący przywołuje stosowne orzecznictwo, w tym wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r. (sygn. akt X Ga 294/06), gdzie w
odniesieniu do identycznych, jak w przypadku Konsorcjum KOLMEN wyjaśnień, sąd
wskazał: „Posiadanie na terenie budowy dobrze prosperującego biura, dysponowanie
szerokopasmowąsieciąteleinformatycznąz wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi
informatycznych,
dysponowanie
zapleczem
techniczno-organizacyjno-logistycznym,
dysponowanie kadrąwykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie
związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowiąw ocenie Sądu
Okręgowego obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogły mieć
istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty." Sąd w ww. wyroku słusznie uznał, iż
powyższe czynniki powinny byćuwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, bowiem
trudno sobie wyobrazić, aby duże i kosztowne przedsięwzięcie było realizowane bez
dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym, siecią
informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem w realizowaniu
podobnych kontraktów. Skoro wszyscy wykonawcy brali lub powinni braćpod uwagęte
same czynniki kształtujące poziom ich ceny, to istotąwyjaśnieńwysokości zaoferowanych
cen jest odpowiedźna pytanie, dlaczego przy podobnych założeniach uzyskali dość
znacznie różniące sięceny, a tym samym samo wskazanie tych czynników jest
niewystarczające.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie także w wyroku Sadu Okręgowego w
Warszawie z dnia 1 grudnia 2008 r., sygn. akt V Ca 1784/08, gdzie stwierdza sięwprost, iż
wyjaśnienia wykonawcy ograniczające siędo rozbicia ceny ofertowej na poszczególne
części składowe, bez wskazania przyczyn, które umożliwiły skalkulowanie ceny na takim
poziomie, jest nieskuteczne.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy konsorcjum KOLMEN, poza wskazaniem w
wyjaśnieniach, w jaki sposób ustaliło na potrzeby wyliczenia swojej ceny ofertowej koszty
zatrudnienia personelu, powinno było więc wyjaśnićprzykładowo także, dlaczego jest w
stanie zaoferowaćświadczenie usług przez ekspertów po kosztach zbliżonych do kosztów
zatrudnienia pracownika za najniższąpensjękrajową(pracownika niewykwalifikowanego),
skoro faktem oczywistym jest, iżeksperci z zakresu projektowania, z doświadczeniem
wymaganym w SIWZ, zarabiająznacznie więcej na rynku. Takiego wyjaśnienia brakuje w
piśmie Konsorcjum, a same oświadczenia konsorcjum w tym zakresie nie niosąze sobążadnej treści merytorycznej.
Tymczasem Zamawiający w sposób bezkrytyczny uznał wyjaśnienia Konsorcjum
KOLMEN za wystarczające, mimo, iżbez analizy złożonych wyjaśnieńoraz ich weryfikacji
pod kątem chociażby okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, nie powinien
przyjąć,że udzielone wyjaśnienia sąwystarczające, a tym samym, iżoferta Konsorcjum
KOLMEN nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum KOLMEN,
dotyczące ceny, zawierająjedynie informacje zdawkowe, o wysokim stopniu uogólnienia, a
zatem nie mogły one zostaćprzyjęte przez Zamawiającego za zasadne i wystarczające. W
opinii Odwołującego, można wręcz uznać,że Konsorcjum KOLMEN w ogóle nie złożyło
wyjaśnień. W konsekwencji oferta Konsorcjum KOLMEN winna zostaćodrzucona, gdyżart.
90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje odrzucićofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeśli
w wyniku badania ofert zamawiający uzna,że oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. W przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazująna
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysokośćzaoferowanej ceny, należy uznać,że wyjaśniania spełniające wymagania ustawy
Pzp, w ogóle nie zostały złożone.
W praktyce i w orzecznictwie duże znaczenie ma pogląd, zgodnie z którym skutek
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp zachodzi nie tylko wtedy, gdy
wykonawca w ogóle nie złoży wyjaśnień, ale także wówczas, gdy złoży w wyznaczonym
terminie wyjaśnienia, ale sąone niedostateczne, ogólnikowe do tego stopnia,że nie
umożliwiająone zamawiającemu oceny, w szczególności, gdy ograniczająsiędo
gołosłownych zapewnień,że cena skalkulowana jest prawidłowo. Wyjaśnienia majązatem
miećcharakter materialny, a nie formalny, w postaci złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.
Przesłanie jakiegokolwiek pisma o nazwie „ wyjaśnienia" nie jest wystarczające. Po stronie
wezwanego wykonawcy ciąży nie tylko koniecznośćdostarczenia zamawiającemu
jakiejkolwiek odpowiedzi w sensie formalnym, lecz powinien on przedstawićswoje
wyjaśnienia w sposób przekonujący i szczegółowy, musząone zawieraćumotywowane i
rzeczowe argumenty lub kalkulacje, a także dowody na poparcie twierdzeń, zaistnienie
obiektywnych czynników, wpływających na obniżenie ceny ofertowej, co powinno zostać
udowodnione. Złożenie wyjaśnieńnie uzasadniających zaoferowanej ceny jest więc
równoważne w skutkach prawnych z niezłożeniem wyjaśnieńw ogóle. Podobnie, udzielenie
przez wykonawcęwyjaśnień, których nie można ocenićz uwzględnieniem art. 90 ust. 2
ustawy Pzp prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie
zostały udzielone (por. wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1066/09).
Niedostateczne wyjaśnienia stanowiąpodstawęodrzucenia oferty, gdyżsame wyjaśnienia
można uznaćza niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia
12 sierpnia 2005 r, sygn. akt VI Ca 464/05), gdyżto właśnie na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień.
Ponadto Odwołujący wskazuje, iżstosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Celem bowiemżądania wyjaśnieńjest
stworzenie
wykonawcy
możliwości
obrony
jego
oferty
poprzez
udowodnienie
Zamawiającemu,że jednak istniejąobiektywne czynniki związane z przedmiotem
zamówienia dostępne wykonawcy, uzasadniające, iżrażąco niska cena oferty nie jest
wyłącznie skutkiem czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
ograniczył sięw niniejszym postępowaniu jedynie do wypełnienia dyspozycji art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, zapominając o obowiązku ocenienia otrzymanych wyjaśnień, na podstawie
dyspozycji zawartej w art. 90 ust. 2 i 3. W tym miejscu przytacza wyrok SO w Warszawie z 5
stycznia 2007 r.,(sygn. akt V Ca 2214/06): „na zamawiającego nałożono obowiązek
dokonania odpowiednio wnikliwej oceny wyjaśnień- innymi słowy, dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny."
W tym miejscu Odwołujący powołuje siętakże na stanowisko KIO, wyrażone w
wyroku z dnia 31 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1066/09,że „w związku z
ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy, na którego ustawodawca nałożył obowiązek złożenia wyjaśnieńpozwalających
zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest rażąco niska". Podobne
stanowisko wyrażone zostało w wyroku KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1000/09, gdzie czytamy: „skoro Zamawiający wszczął procedurę, bo wątpił w rzetelność
ceny, to wykonawca miał tęrzetelnośćudowodnić. Postępowanie takie powinno mieć
charakter dowodzenia, a nie wymiany korespondencji".
Odwołujący podkreśla,że Konsorcjum KOLMEN nie przedstawiło w wyjaśnieniachżadnych dowodów na poparcie swoich „szacunków". Nie wiadomo tak naprawdę, z czego
wynika przyjęta, taka a nie inna liczba dniówek dla personelu, nie wiadomo, gdzie w
kalkulacji ceny zostały ujęte koszty gwarancji, ubezpieczenia, koszty kredytowania
inwestycji, ochrony, mediów itp. Konsorcjum KOLMEN na początku swoich wyjaśnieńtylko
ogólnikowo stwierdziło,że „złożona oferta uwzględnia wszystkie niezbędne czynniki, które
miały wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny" - czyli rodzaj nadzorowanych robót, czas ich
trwania, ilośćniezbędnego odpowiednio wykwalifikowanego personelu.
Konsorcjum KOLMEN wyceniając swojąusługęna poziomie 13% budżetu, jaki
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia + VAT, powinno było w
swoich wyjaśnieniach zaproponowanej ceny przedstawićjak najwięcej dowodów w celu
udowodnienia Zamawiającemu,że jego cena nie jest rażąco niska. Mimo to, Konsorcjum
KOLMEN nie wskazało ani jednego dowodu ani obiektywnego czynnika, który mógł wpłynąć
na przedstawienie tak niskiej ceny. Zamawiający wymagał,żeby Wykonawcy w cenie
ofertowej ujęli wszystkie elementy wskazane w SIWZ, niezbędne do należytego wykonania
zamówienia. Fakt, iżcena ma charakter ryczałtowy, nie przesądza ostatecznie, iżwyliczona
ona została w sposób prawidłowy i rzetelny. Na stanowisku takim stanął równieżZespół
Arbitrów, który w wyroku z dnia 20 października 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1733/04)
podkreślił,że ryczałtowy charakter ceny nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iżjest ona
wyliczona w sposób błędny i przez co może zostaćzakwestionowana.
Konsorcjum KOLMEN nie przedstawiając dokumentów, ani innych dowodów na
potwierdzenie,że jego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia nie
obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, Zamawiający zobligowany był
przepisami ustawy Pzp do odrzucenia jego oferty.
Po drugie, na wyjaśnienia należy patrzyći oceniaćje równieżpod względem
zgodności z zapisami SIWZ, a SIWZ w pkt. 8.4.2 IDW stanowi,że „osoby wymienione w
Stałym Zespole Inżyniera będądo pełnej dyspozycji Zamawiającego z dniem podpisania
umowy na roboty budowlane." Zamawiający wymagał przedstawienia Stałego Zespołu
składającego sięz Inżyniera Projektu, 4 Rezydentów, Inżyniera ds. Zaopatrzenia i Jakości
Materiałów, Specjalisty odpowiedzialnego za raporty, 4 Specjalistów Obmiarowo-
Rozliczeniowych, Koordynatora dostępu do torów oraz Kierownika Przeglądu Dokumentacji.
Zgodnie z SIWZ realizacja usługi ma sięzakończyć30 czerwca 2014 r., na który to okres
składa sięokres projektowania i realizacji robót trwający 45 miesięcy, okres zgłaszania wad
12 miesięcy i czas na ostateczne rozliczenie kontraktu 2 miesiące, co daje w sumie 56
miesięcy. W wyjaśnieniach, Konsorcjum KOLMEN przyjęło dla wymaganych w pełnym
zaangażowaniu 4 Specjalistów Obmiarowo-Rozliczeniowychśredniąilośćdniówek 490 dni,
co po podzieleniu przez 22 (przeciętna liczba dni roboczych w miesiącu) dajeśrednio po 22
miesiące zaangażowania każdego z tych kluczowych specjalistów. Nawet przy założeniu,że
roboty rozpocznąsiędopiero w kwietniu 2011 r., to będąone trwały około 38 miesięcy, tak
więc nie uwzględniono w ofercie Konsorcjum KOLMEN zaangażowania tych specjalistów
przez okres 16 miesięcy robót. Biorąc pod uwagępowyższe, cena zaproponowana przez
Konsorcjum
KOLMEN
nie
obejmuje
wszystkich
elementów
wymaganych
przez
Zamawiającego do prawidłowej realizacji zamówienia, a tym samym nie jest zgodna z
zapisami SIWZ.
Odwołujący zwraca uwagęna fakt, iżKonsorcjum KOLMEN w wyjaśnieniach swojej
ceny wyraźnie wskazało,że zamierza 4 pracowników zatrudnićna podstawie umowy
cywilnoprawnej, a pozostałych na podstawie umowy o pracę. W rzeczywistości przy
obliczaniu ceny ofertowej Konsorcjum KOLMEN w swoich rachunkach wzięło pod uwagę
wynagrodzenie eksperta, nie biorąc pod uwagęcałkowitego kosztu, jaki ponosi pracodawca
(Wykonawca) zatrudniając takąosobę- koszt takiego zatrudnienia jest wyższy o 17,74% od
kwoty brutto przewidzianej na wynagrodzenia pracowników. W opinii Odwołującego, oznacza
to,że Konsorcjum KOLMEN nie jest w stanie zapewnićwłaściwej jakości realizacji usługi, a
tym samym oferta Konsorcjum KOLMEN nie jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia,
zawartym w SIWZ. Wątpliwym argumentem jest równieżodnoszenie przyjętego
wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów do wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę. Konsorcjum KOLMEN wyliczyło,że zgodnie z minimalnym wynagrodzeniem jeden
dzieńpracy wyniósłby 66 zł, zapomniało jednak,że po pierwsze, dla pracodawcy koszt
takiego wynagrodzenia jest wyższy - jak wyjaśniono powyżej, a po drugie,że w branży usług
inżynieryjnych - szczególnie dla ekspertów, o wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniu - wynagrodzenia kształtująsięna poziome wyższym niżminimalne krajowe, a
nawet przewyższającymśredniąkrajową. I tak, wartośćprzeciętnego wynagrodzenia
krajowego w sektorze przedsiębiorstw wyniosła we wrześniu 2010 r. 3.403,68 zł
(Obwieszczenie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 18 października 2010 r. w
sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw we wrześniu
2010 r.), aśrednie wynagrodzenie inżynierów w listopadzie 2010 r. wynosiło 5.300,00 zł
(źródło: Bank Danych o Inżynierach- www.bdi.com.pl).
Dodatkowo podkreślenia wymaga równieżfakt,że dla wymaganego w zespole o
zmiennej liczebności Inspektora Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej przyjęto tylko
160 dniówek, co oznacza,że osoba ta jest przewidziana na jedynie 8 pełnych miesięcy i to w
dodatku do obsługi wszystkich 4 kontraktów na roboty, co jest zdaniem Odwołującego,
niewystarczające.
Co więcej, brak jest wyjaśnieńodnośnie wynagrodzenia w okresie zgłaszania wad.
Wydatki dotyczące pełnienia nadzoru w okresie gwarancji konsorcjum KOLMEN przyjęło w
wysokości poniżej 5% wartości wydatków z okresu robót, bez absolutnieżadnego
odniesienia siędo realnego, rzeczywistego poziomu kosztów w tym 12-miesięcznym okresie
gwarancyjnym. Takie podejście jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. SIWZ określa jedynie
podział wynagrodzenia wykonawcy (przyjęty na potrzeby rozliczeńZamawiającego z
Wykonawcą) na okres nadzoru nad robotami i nadzoru w okresie gwarancji, przy czym
wskazuje,że wynagrodzenie za nadzór w okresie gwarancyjnym ma stanowićmniej niż5%
wynagrodzenia w okresie nadzoru nad robotami. Nie oznacza to jednak,że Zamawiający
sam arbitralnie narzucił,że wykonawcy musząponieśćtylko taki maksymalny koszt nadzoru
w okresie gwarancyjnym. Czym innym jest przyjęcie, jaki procent należnego wynagrodzenie
będzie wypłacony Wykonawcy po okresie zgłaszania wad, a czym innym sąkoszty (wydatki),
jakie Wykonawca rzeczywiście poniesie w tym okresie. Nieodniesienie sięzatem wżaden
sposób do wyjaśnienia przyjętej ceny w okresie zgłaszania wad jest absolutną
niefrasobliwościąze strony konsorcjum KOLMEN,świadczącąjedynie o niezgodności oferty
z SIWZ. Konsorcjum KOLMEN stwierdziło bowiem,że na wydatki, dotyczące pełnienia
nadzoru w okresie gwarancji, przewidziało łącznie dla 4 kontraktów kwotę352.114,56 zł. O
ile zostały w jakiśsposób, tabelarycznie ujęte, rozbicie kosztów ekspertów w okresie robót, o
tyle w okresie zgłaszania wad, Konsorcjum KOLMEN nawet nie zadało sobie trudu podjęcia
jakiejkolwiek próby wyjaśnienia kwot, jakie podało dla tegożokresu. Tym bardziej
zadziwiającym w tym stanie rzeczy jest fakt,że Zamawiający zadowolił sięabsolutnie nie
merytorycznym i nieprofesjonalnym przyjęciem konkretnej kwoty za okres zgłaszania wad,
bez jakiegokolwiek uzasadnienia tej kwestii. Przyjęta zatem kwota 352.114,56 zł nie znajduje
widaćżadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości, szczególnie,że okres gwarancji wynosi
12 miesięcy dla każdego z czterech kontraktów i w okresie tym wykonawca musiświadczyć
swoje usługi i zapewnićniezbędny personel oraz zaplecze biurowe.
Równieżkalkulacja kosztów zapewnienia pojazdów samochodowych dla personelu
Inżyniera w ilości szt. 3 obarczona jest błędem w oszacowaniu przebiegu dziennego.
Odcinek linii kolejowej, będący przedmiotem usługi nadzoru, ma długośćok. 60 km, przyjęte
zostało założenie, iżbiura znajdowaćsiębędąna obu końcach przedmiotowego odcinka.
Wziąćnależy równieżpod uwagę, ze istniejąca siećdrogowa nie pokrywa sięidealnie z
przebiegiem linii kolejowej i przebycie drogami publicznymi odcinka wzdłuż60 km linii
kolejowej wiąże sięz przejechaniem, zdaniem Odwołującego, min. 90 km. Przy takich
założeniach łączny min. dzienny przebieg dla 3 szt. samochodów winien wynosić
3x90=270km. Daje to niedoszacowanie kosztów paliwa na poziomie [(150x20x40)/100]x7x5
zł/litr = 42.000 zł netto.
Konsorcjum KOLMEN zatem nie uwzględniło wszystkich elementów wymaganych
przez Zamawiającego i niezbędnych do prawidłowego i rzetelnego wykonania zamówienia.
W konsekwencji oferta Konsorcjum KOLMEN winna byćodrzucona nie tylko z tego powodu,
iżwykonawca nie złożył wyjaśnieńco do rażąco niskiej ceny, ani nie wykazał, iżjego cena
nie ma takiego charakteru, ale i z tego względu,że treśćjego oferty (w zakresie
zaangażowania personelu) nie odpowiada treści SIWZ.
II. W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum ARCADIS:
Konsorcjum ARCADIS powinno było zostaćwykluczone przez Zamawiającego,
ponieważpodało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali siędysponowaniem
Inżynierem Projektu posiadającym m.in. 5-letnie doświadczenie na stanowiskach
kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi. Konsorcjum
ARCADIS na stanowisko to zaproponowało jako kandydata p. Andrzeja N. Jednak
proponowany przez Konsorcjum ARCADIS do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu, w istocie
nie zarządzał ani nie pełnił funkcji związanej z zarządzaniem kontraktem, podczas realizacji
przedsięwzięcia pn: "Przebudowa bocznicy kolejowej oraz wewnętrznych dróg dojazdowych
w elektrowni Rybnik", ponieważprzetarg na roboty nie został do dnia dzisiejszego
rozstrzygnięty. Tak więc wykonawca wybrany w przetargu na pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu, mającego zarządzaći nadzorowaćroboty budowlane, de facto nie mógł
rozpocząćdziałańzarządzania i nadzoru nad projektem inwestycyjnym (gdyżnie wyłoniono
jeszcze wykonawcy robót, a więc roboty jeszcze sięnie rozpoczęły). Na dowód powyższego
Odwołujący załącza ogłoszenie o zamówieniu z czerwca 2010 r. na wybór wykonawcy robót
dla tego zadania. Ewentualne działania Inżyniera Kontraktu mogły sprowadzaćsiędo prac
związanych z doradztwem przy procedurze wyłaniania wykonawcy robót. Poza tym
podpisanie umowy na Inżyniera Kontraktu dla wskazanego przedsięwzięcia miało miejsce w
dniu 4 stycznia 2010 r., tak więc podane w pierwszej pozycji wykazu doświadczenia p. N.
daty od października 2009 do września 2010 r. sąniezgodne z prawdą. Pozostałe
doświadczenie, wykazane w pozycjach od 3 do ,8 równieżnie spełnia wymagań
Zamawiającego, ponieważnie obejmowały stanowisk kierowniczych (projektem E30 kierował
dyrektor projektu za pośrednictwem Terenowego Wydziału Realizacji Inwestycji we
Wrocławiu a nie p. Andrzej N. jako Główny Specjalista w zespole), albo byłyściśle związane
z eksploatacjąi utrzymaniem infrastruktury (oddział Automatyki). Z powyższego wynika,że
osoba p. Andrzeja N. nie spełnia wymagańna stanowisko Inżyniera Projektu, gdyżnie
posiada on 5-letniego doświadczenia na stanowiskach kierowniczych związanych z
zarządzaniem projektami inwestycyjnymi. Złożenie zaśnieprawdziwych informacji mających
lub mogących miećwpływ na wynik postępowania powinno spowodowaćwykluczenie
konsorcjum ARCADIS z niniejszego postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, przy czym zgodnie z ukształtowanąliniąorzeczniczą, w takim przypadku Zamawiający
nie jest uprawniony do kierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp do uzupełnienia oferty, bądźzłożenia wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło przystąpienie
Konsorcjum Centrum.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz dokumentów zawartych w
aktach sprawy, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest nadzór nad modernizacjąlinii kolejowej.
Rzeczona usługa obejmuje nadzór, administrowanie i koordynacjęrealizacji umów, jakie
będąpodpisane z wykonawcami robót i polega na: pełnieniu funkcji Inżyniera zgodnie z
„Warunkami kontraktu na urządzenia i budowęz projektowaniem dla urządzeńelektrycznych
i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
wykonawcę” (FIDICżółty) oraz z Warunkami Szczególnymi, stanowiącymi załącznik do
umowy na roboty budowlane, sprawowanie nadzoru inwestorskiego zgodnie z ustawąPrawo
budowlane i rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy, koordynacji realizacji umów,
zawartych na wykonanie prac projektowych i robót objętych zakresem czterech przetargów,
dotyczących modernizacji określonych odcinków linii kolejowej, współpracy z Dyrektorem
Projektu i Kierownikami Kontraktów (pkt 2 SIWZ).
Wykonawca zobowiązany jest zapewnićdostępnośćodpowiedniego personelu,
gwarantującego sprawny nadzór nad umowami zawartymi w ramach projektu. Na zespół ten
składa siępersonel stały, obejmujący zgodnie z wymaganiami Zamawiającego: Inżyniera
Projektu, czterech Inżynierów Rezydentów, Inżyniera Zaopatrzenia i Jakości Materiałów,
SpecjalistęOdpowiedzialnego za Przygotowanie Wymaganych Raportów Okresowych,
czterech Specjalistów ds. Obmiarowo-Rozliczeniowych, Koordynatora Dostępu do Torów,
Kierownika Przeglądu Dokumentacji. Personel wykonawcy ma stanowićrównieżzespół o
zmiennej liczebności obejmujący: inspektora nadzoru w specjalności kolejowej, inspektora
nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, inspektora nadzoru w specjalności
mostowej, inspektora nadzoru w specjalności drogowej, inspektora nadzoru w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych,
inspektora nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej, inspektora nadzoru w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych ze
specjalizacjątrakcje elektryczne, inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych (w dziedzinie instalacje i
sieci elektroenergetyczne), inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji
i
urządzeń
cieplnych,
wentylacyjnych
i
gazowych,
wodociągowych
i
kanalizacyjnych, specjalistęds. geodezji z uprawnieniami do geodezyjnej obsługi inwestycji,
geotechnika, specjalistęod wytrzymałości gruntów, specjalistęds. ochronyśrodowiska (pkt 8
ppkt 8.4.2 SIWZ, § 4 projektu umowy). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,że osoby
tworzące Stały Zespół Inżyniera będąpozostawaćdo pełnej dyspozycji Zamawiającego z
dniem podpisania umowy na roboty budowlane. Zamawiający dopuszcza równoległąpracę
osób Stałego Zespołu Inżyniera na wcześniejszych umowach tylko, jeżeli dotycząone
okresu zgłaszania wad. Nie dopuszczono wskazywania przez Wykonawcęw ofercie tej
samej osoby na więcej niżjedno stanowisko (pkt 8 ppkt 8.4.2 SIWZ).
Okres realizacji zamówienia Zamawiający określił w następujący sposób: „Data
rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy – dzień podpisania Umowy. Nadzór w okresie
projektowania i realizacji robót budowlanych – nie dłużej niż do 30.06.2014 r. Nadzór w
okresie gwarancji (okresie zgłaszania wad) dla robót budowlanych oraz przygotowania
ostatecznego rozliczenia – 12 miesięcy od zakończenia nadzoru w okresie projektowania i
realizacji robót budowlanych. Ostateczne rozliczenie umowy – 2 miesiące od zakończenia
nadzoru w okresie gwarancji (zgłaszania wad). W trakcie trwania EURO 2012, tj. od
01.06.2010 r. do 30.06.2012 r. realizacja inwestycji zostanie wstrzymana” (pkt 3 SIWZ).
Szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
63.033.000,00 zł (protokół postępowania – DRUK ZP-1). W przedmiotowym postępowaniu
złożono 12 ofert z następującymi cenami netto: 1) 8.802.864,00 zł, 2) 9.580.000,00 zł, 3)
12.565.593,18 zł, 4) 13.464.054,00 zł, 5) 13.890.000,00 zł, 6) 14.820.000,00 zł, 7)
15.432.392,80 zł, 8) 18.534.000,00 zł, 9) 18.901.816,66 zł, 10) 24.955.000,00 zł, 11)
25.498.062,00 zł, 12) 26.587.853,78 zł (druk ZP-12).
Pięciu wykonawców (oferty oznaczone wyżej cyframi: 1, 2, 4, 5, 7), którzy nie zostali
wykluczeni z postępowania a ich oferty nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny (pisma
z dnia 10 stycznia 2011 r.). Jednocześnie Zamawiający wskazał,że „oceniając wyjaśnienia,
będzie brał pod uwagę wskazane przez wykonawcę obiektywne czynniki, mające wpływ na
cenę oferty. Wyjaśnienie winno zawierać informację, czy przy kalkulacji ceny ofertowej
uwzględniono wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia opisany w OPZ.
Jeżeli w wyjaśnieniach zostanie wskazane, że jedną z przyczyn zaoferowania takiej a nie
innej ceny była oszczędność, należy podać na jakim etapie realizacji zaistnieją oszczędności
i jaki jest ich wpływ na cenę oferty. Wyjaśnienia powinny zatem osadzać się na konkretnych
uwarunkowaniach i obiektywnych czynnikach, jakie towarzyszyć będą realizacji danego
zamówienia oraz wskazywać ich wpływ na wysokość ceny. Treść wyjaśnień powinna
pozwalać Zamawiającemu na ocenę skali wpływu opisanych uwarunkowań i czynników na
cenę oferty.”
Wykonawcy złożyli wyjaśnienia w tym przedmiocie, przy czym trzech wykonawców
zastrzegło te wyjaśnienia jako tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący składając wyjaśnienia (pismo z dnia 14 stycznia 2011 r.) wskazał, iż
„zasadniczymi elementami kształtującymi cenę ofertową są koszty zapewnienia sobie przez
Wykonawcę
odpowiednich
zasobów
ludzkich
(zwłaszcza
koszt
wynagrodzenia
zaangażowanego personelu powiększony o należne daniny) oraz koszty obsługi kontraktu.
Cena oferty uwzględnia rodzaj nadzorowanych robót, czas ich trwania, ilość niezbędnego
personelu, wymagania co do kwalifikacji osób inspektorów lub inżynierów itp. Oferta złożona
przez Wykonawcę uwzględnia więc wszystkie niezbędne czynniki, które miały wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.”
Przystępujący przedstawił kalkulacjękosztów, składających sięna wycenę
zamówienia. I tak, koszty administracyjno biurowe skalkulowano przy założeniu,że biuro
Inżyniera Projektu zostanie utworzone w dwóch lokalizacjach, tj. w Sosnowcu i Krakowie.
Obsługa biur Inżyniera, przy zatrudnieniu czterech asystentów oraz innych osób
niezbędnych dla właściwego działania zespołów Inżyniera przez cały okresświadczenia
usługi wg potrzeb została skalkulowana na poziomie 660.000,00 zł. Koszt wyposażenia w
sprzęt biurowy, z uwzględnieniem sprzętu będącego w posiadaniu Przystępującego, który
został opisany w załączniku, skalkulowano na poziomie: 4 komputery stacjonarne –
10.000,00 zł, 16 komputerów przenośnych – 40.000,00 zł, oprogramowanie biurowe i
antywirusowe dla wszystkich zestawów komputerowych – 20.000,00 zł, 4 urządzenia
wielofunkcyjne i 6 aparatów fotograficznych – 20.000,00 zł.
W
ramach
kosztów
operacyjno-logistycznych
przy
realizacji
zamówienia,
Przystępujący skalkulował wynajem biur i potrzebnego zaplecza noclegowego wraz z
kosztami ich utrzymania, wynajem sali konferencyjnej ( wg potrzeb) na cały okres realizacji
robót i okres rozliczenia zadania – 240.000,00 zł. Wykonawca wyjaśnił, iżz racji na
dotychczasowe usługiświadczone w rejonie Katowic i Krakowa ma rozeznanie co do
rzeczywistych kosztów najmu biur i pomieszczeń, niezbędnych do wykonania
przedmiotowego zadania. Jeśli idzie o koszty transportu, to Przystępujący przewiduje,że do
realizacji przedmiotowego zadania niezbędne będą3 samochody osobowe, które posiada w
swoich zasobach. Na potrzeby przedmiotowego zadania - przy założeniu,że Wykonawca
zapewnia swojemu personelowi zakwaterowanie w pobliżu miejsca realizowanej usługi,
oszacowano, iżpokonywane będąłącznie odległości 120 km dziennie, przez cały okres
trwania kontraktu. Uwzględniając koszt zużycia paliwa, koszt eksploatacyjny oraz
ubezpieczenie, Przystępujący przewiduje z tego tytułu kwotę8. 600,00 zł. Łącznie koszty
obsługi kontraktu Przystępujący oszacował na 1.077.600,00 zł.
W dalszej części Przystępujący przedstawił kalkulacjękosztów z podziałem na
sprawowanie nadzoru w ramach każdego z przetargów. W ramach przetargu nr 1
Przystępujący wskazał, iżkoszty obsługi tego zadania (koszty administracyjno-biurowe i
operacyjno logistyczne), w ramach kosztów określonych wyżej, wynoszą325. 400,00 zł.
Koszty zaangażowania personelu stałego zostały skalkulowane w oparciu czas pracy,
podany w dniach (220-840 dni zależnie od pełnionej funkcji) i wynagrodzenie za jeden dzień
(320,00 zł – 560,00 zł w zależności od pełnionej funkcji). W analogiczny sposób
skalkulowano koszty personelu zmiennego, określając czas pracy w dniach (200-400) oraz
wynagrodzenie za jeden dzieńna poziomie 240 zł. Ponadto Przystępujący przewidział w
budżecie usługi na tym zadaniu kwotę77.375,68 zł, przeznaczonąna inne wydatki,
niezbędne do prawidłowej realizacji zadania, jak np. koszty badańlaboratoryjnych,
zatrudnienie dodatkowych ekspertów, dokumentowanie fotograficzne budowy, a także
ewentualne koszty wynikające z ryzyk wyszczególnionych w punkcie 3.2 OPZ lub możliwości
wydłużenia czasu realizacji ( pkt. 3.4 OPZ). Wydatki dotyczące pełnienia nadzoru w okresie
gwarancji oszacowano zgodnie z SIWZ na kwotęnetto 97.912,32 zł.
W przetargu nr 2 koszty obsługi, w ramach kosztów określonych wyżej skalkulowano
na poziomie 326.800,00 zł. Koszty pracy personelu stałego oszacowano analogicznie jak w
przetargu nr 1. Koszty pracy personelu zmiennego określono przy uwzględnieniu czasu
pracy (200-800 dni w zależności od pełnionej funkcji) i wynagrodzenia za jeden dzieńw
wysokości 240 zł. Przystępujący przewidział w budżecie usługi na tym zadaniu kwotę
106.209,92 zł przeznaczonąna inne wydatki, opisane przy przetargu nr 1. Wydatki
dotyczące pełnienia nadzoru w okresie gwarancji przewidziano zgodnie z warunkami SIWZ
na poziomie 105.262,08 zł netto.
Nadzór na modernizacjąlinii kolejowej w ramach przetargu nr 3 wyceniono w ten
sposób,że koszty obsługi tego zadania w zakresie kosztów określonych wyżej wynoszą
325.400,00 zł. Koszty pracy personelu stałego oszacowano analogicznie jak w przetargu nr
1 i 2. Koszty pracy personelu zmiennego skalkulowano analogiczne, jak dla przetargu nr 1.
Wykonawca przewidział w budżecie usługi na tym zadaniu kwotę80.503,36 zł przeznaczoną
na inne wydatki, opisane powyżej przy przetargu nr 1. Wydatki dotyczące pełnienia nadzoru
w okresie gwarancji przewidział zgodnie z warunkami SIWZ, tj. kwotęnetto 98.672,64 zł.
Koszty nadzoru w ramach robót wykonywanych w ramach przetargu nr 4 przyjęto na
poziomie 100.000,00 zł - koszty związane z obsługątego zadania, w ramach kosztów
określonych wyżej. Koszty zaangażowania personelu stałego zostały skalkulowane w
oparciu czas pracy, podany w dniach (120-700 dni zależnie od pełnionej funkcji) i
wynagrodzenie za jeden dzień(320,00 zł – 560,00 zł w zależności od pełnionej funkcji). W
analogiczny sposób skalkulowano koszty personelu zmiennego, określając czas pracy w
dniach (160-400) oraz wynagrodzenie za jeden dzieńna poziomie 240 zł. Wykonawca
przewidział w budżecie usługi na tym zadaniu kwotę116.900,48 zł przeznaczonąna inne
wydatki opisane powyżej przy przetargu nr 1. Wydatki dotyczące pełnienia nadzoru w
okresie gwarancji Przystępujący wyjaśnia,że przewidział zgodnie z warunkami SIWZ, kwotę
netto 50.267,52 zł.
Dodatkowo Przystępujący podkreślił, iżcały zaproponowany personel jest w stanie
sprawnie wykonywaćzamówienie, z racji bogatego doświadczenia i znajomości specyfiki
budownictwa kolejowego.
Jednocześnie Przystępujący zauważył,że wynagrodzeńpersonelu nie sposób uznać
za odstające w jakimkolwiek stopniu od rynkowych, a tym bardziej minimalnych wymaganych
stosownymi przepisami prawa. Stosownie bowiem do obwieszczenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 24 lipca 2009 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
w 2010 r. (M.P. z dnia 31 lipca 2009 r.), wydanego na podstawie art. 2 ust. 4 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z
2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), wysokośćminimalnego
wynagrodzenia za pracęod dnia 1 stycznia 2010 r. wynosi 1.317,00 zł brutto (wynagrodzenie
za 1 dzień- 66,00 zł). Wykonawca dodatkowo wyjaśnił, iżpersonel zaangażowany przy
wykonaniu zamówienia, który nie będzie rekrutowany z zasobu pracowniczego
przedsiębiorstwa Wykonawcy (4 osoby), otrzyma wynagrodzenie w oparciu o umowy
cywilnoprawne, na podstawie rachunku ze zlecenia lub faktury VAT, niemniej w kwotach
brutto (uwzględniających: przy umowach zlecenia składki ZUS i zaliczki na podatek, a przy
umowach z osobamiświadczącymi swoje usługi kwotępodatku VAT), w wysokościach z
poszanowaniem wyżej przytoczonych zasad.
Zamawiający w pkt 8 SIWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający
wymagał dysponowania określonym personelem, którego funkcje, liczebnośći poziom
kwalifikacji oraz rodzajżądanych uprawnieńsprecyzował w pkt 8.4.2 SIWZ. I tak m.in.
Inżynier Projektu zobowiązany jest legitymowaćsięminimum 5-letnim doświadczeniem na
stanowiskach kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi, w tym
doświadczeniem w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa
kolejowego, realizowanym zgodnie z warunkami kontraktu FIDIC lub innymi standardowymi
warunkami kontraktowymi.
Konsorcjum ARCADIS, jak wynika z załącznika nr 3 do oferty, wskazało na
stanowisko Inżyniera Projektu p. Andrzeja N., opisując jego doświadczenie na wielu
kontraktach.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęzawierającąrażąco niskącenę. W celu
ustalenia tych okoliczności zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, ma byćdokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie
zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolązamawiającego jest ustalenie, czy w istocie
wskazane w wyjaśnieniach czynniki mającharakter obiektywny i w jakim zakresie wpływają
na cenęoferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzićdo prawidłowej
oceny w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroćnastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywaćnie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mającharakter
obiektywny. Zauważyćbowiem należy, iżniezmiernie rzadko wykonawcy wskazująna takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy teżwpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówićnie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenićte czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatycznątego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadająrzeczywistości. W
tych warunkach jawi siękolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczeniażyciowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iżzamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenęw określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iżjakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcęczynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaśjego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich
przedmiotem sąwłaśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały możliwośćdokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iżporównanie ceny oferty z wartościąszacunkową
zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdająsięzamawiającemu nieuzasadnione mogąjedynie prowadzićdo wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dająpodstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iżocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,że poziom szczegółowości wyjaśnieńnie może prowadzićdo ich dyskwalifikacji, jak chciałby
tego Odwołujący. Zauważyćbowiem należy, iżustawodawca w tym względzie, o czym była
mowa wyżej, nie postawiłżadnych wymogów. Izba stoi na stanowisku, iżtreśćwyjaśnień
złożonych przez Przystępującego pozwala na dokonanie oceny oferty w aspekcie rażąco
niskiej ceny. Ponadto, skoro wyjaśnienia te sąweryfikowalne dla Zamawiającego, to tym
bardziej ich ocena nie powinna sprawiaćproblemów profesjonalnemu wykonawcy,
działającemu w analizowanym segmencie rynku.
Dalej zauważyćnależy, iżOdwołujący w sposób wybiórczy analizuje czynniki
wskazane przez Przystępującego, jako mające wpływ na cenęoferty. Zabieg taki jest
niedopuszczalny, bowiem prowadzi do fałszywych wniosków. Odwołujący w pierwszej
kolejności skupia sięna takich czynnikach jak: doświadczenie personelu i znajomość
specyfiki branży, posiadanie odpowiedniego zaplecza administracyjno-biurowego i
logistycznego, rozeznanie lokalnego rynku nieruchomości, wskazując, iżczynniki te nie
mogąbyćuznane za obiektywne. Dla uzasadnienie swoich twierdzeńpowołuje argumentację
zawartąw wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Pomijając fakt, iżnie wiadomo w jakim
stanie faktycznym podane orzeczenie zapadło, stwierdzićnależy, iżz uzasadnienia tego
wyroku wynika jedynie tyle,że podanie rodzaju czynników samo przez sięnie przesądza o
ich obiektywiźmie i Izba ten pogląd podziela. Nie sposób sięjednak zgodzićz twierdzeniem,
iżkoniecznośćuwzględnienia tych samych czynników w ofertach powoduje,że tracąone
przymiot obiektywizmu. O tym bowiem, czy dany czynnik odpowiada rzeczywistości, a przez
to ma wpływ na cenę, decyduje nie tylko jego rodzaj, ale równieżjego koszt i poziom wpływu
na cenę. Odwołujący sięzresztązdaje sięswój pogląd w dalszej części odwołania
weryfikowaćstwierdzając, iżniewystarczające jest samo wskazanie czynników, ale
wyjaśnienie powodów, dla których te same czynniki przy podobnych założeniach i co należy
dodać, identycznych warunkach realizacji zamówienia, w różny sposób wpływały na cenę.
Przechodząc do szczegółowej analizy argumentówświadczących, zdaniem
Odwołującego, o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, stwierdzićnależy, iżgłównym
czynnikiem cenotwórczym w niniejszym zamówieniu sąkoszty zatrudnienia personelu
(ponad 50%). Przesądza o tym specyfika zamówienia, a potwierdzajątakże wyjaśnienia
złożone przez wykonawców. Na wysokośćtych kosztów wpływa ilośćpersonelu, czas
zatrudnienia pracowników oraz wysokośćotrzymywanego wynagrodzenia. Wymagania
Zamawiającego, co do liczby pracowników niezbędnych do wykonania zamówienia,
ograniczały siędo określenia składu zespołu stałego Inżyniera Projektu oraz składu zespołu
zmiennego. Zamawiający wymagał zapewnienia po jednym ze wskazanych specjalistów, z
wyjątkiem Inżyniera Rezydenta i czterech Specjalistów ds. Obmiarowo-Rozliczeniowych.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł pełnąich dyspozycyjność, nie wskazał jednak
konieczności ich zatrudnienia czy teżdokonywania czynności w każdym dniu roboczym.
Zamawiający w sposób wyraźny wskazał jedynie,że dostępnośćpersonelu ma polegaćna
zagwarantowaniu sprawnego nadzoru (§ 4 projektu umowy). Ograniczenie,że Zamawiający
dopuszcza równoległąpracęosób Stałego Zespołu Inżyniera na wcześniejszych umowach
tylko, jeżeli dotycząone okresu zgłaszania wad, odnosi siędo ewentualnych zobowiązań
wynikających ze stosunków powstałych przed zawarciem umowy. Powyższe regulacje oraz
indywidualne rozwiązania przyjęte przez poszczególnych wykonawców doprowadziły do
sytuacji, w której niektórzy z wykonawców, dla przykładu Przystępujący, przyjęli wymaganą
przez Zamawiającego ilośćpersonelu, zaśbyli teżi tacy, którzy wartości te zwiększyli, nie
kwestionując jednocześnie,że wielkośćzespołów ustalona przez Zamawiającego jest
niewystarczająca. Ponadto, wykonawcy w sposób odmienny określali w swoich ofertach czas
pracy poszczególnych specjalistów. Jedni widzieli koniecznośćzaangażowania potrzebnego
personelu na pełen etat, zarówno w okresie realizacji robót budowlanych, jak i w czasie
zgłaszania wad i ostatecznego rozliczenia. Inni zaś, jak wynika z wyjaśnień, optymalizowali
tępracę. Przyjmowali bowiem, iżwykonywanie nadzoru na robotami budowlanymi
realizowanymi w systemie „projektuj i buduj” nie wymagaświadczenia pracy przez
wszystkich specjalistów w jednakowym wymiarze i okresie. Te założenia Izba uznała za
słuszne i uzasadnione. Doświadczenieżyciowe oraz powoływane przez Zamawiającego jego
własne doświadczenie w realizacji nadzorów przy mniejszych projektach budowlanych a
także zastosowanie podobnych rozwiązańprzez innych wykonawców (co potwierdzają
wyjaśnienia)
przemawia
za
przyjęciem,
iż
rozwiązania
zaproponowane
przez
Przystępującego sąrealne. Nie sposób bowiem przyjąć, aby na etapie projektowania, w
istocie przygotowawczym do właściwego nadzoru, który obejmuje m.in. opracowanie
systemu zapewnienia jakości, ustanowienie systemu obiegu dokumentów, opracowanie
systemu zarządzania realizacjąumów z wykonawcami robót, sporządzenie dokumentacji
fotograficznej inwestycji (pkt 4.2.1 OPZ), w pełni był zaangażowany każdego dnia roboczego
np. Koordynator dostępu do torów, Inżynier Zaopatrzenia i Jakości Materiałów czy też
Specjalista ds. Obmiarowo-Rozliczeniowych, nie mówiąc jużo członkach personelu
zmiennego, którzy jak trafnie wskazuje Zamawiający, na tym etapie, w zasadzie nieświadcząpracy, oprócz geodety i specjalisty ds. ochronyśrodowiska. Podobne argumenty
można przytoczyćdla uzasadnienia stanowiska, iżrównieżw okresie zgłaszania wad i
ostatecznego rozliczenia,świadczenie pracy na pełnym etacie przez personel stały i zmienny
nie jest wymagane.
Co do czasu koniecznego do wykonywania nadzoru w okresie realizacji robót
budowlanych zwrócićnależy uwagę, iżnawet gdyby przyjąć,że dla potrzeb przygotowania
oferty przyjęto założenie, iżz początkiem 2011 r. zostanie podpisana umowa, to przy
uwzględnieniu okoliczności,że termin realizacji zamówienia został określony na dzień30
czerwca 2014 r., prace projektowe, jak wskazuje Zamawiający potrwająok. pół roku, na
miesiąc zostanąwstrzymane na EURO 2012, to trzeba przyjąć,że od 42 miesięcy
przeznaczonych na realizacjęrobót, dla większości specjalistów, należy odjąć6 miesięcy, co
daje 36 miesięcy. Przyjmując jednocześnie, jak chce Odwołujący,że prace mogąsię
przedłużyćorazże okres wad i rozliczeńrównieżwymaga pewnego zaangażowania, uznać
należy,że skalkulowanie czasu pracy przez Przystępującego, zależnie od funkcji na
poziomie od 38 miesięcy do 146 miesięcy (dla Inżyniera Rezydenta, przy założeniu z
pewnością,że funkcjętępełni kilka osób) jest jak najbardziej właściwe i uzasadnione. Co
więcej, podobny czas pracy specjalistów przyjął teżna potrzeby własnej kalkulacji jeden z
pozostałych wykonawców (40 miesięcy). Sam Odwołujący teżna rozprawie zmienił zadnie,że w istocie zatrudnienie przez 56 miesięcy na pełen etat członków personelu stałego nie
jest konieczne, za wystarczające należy uznaćzatrudnienie przez okres 45 miesięcy.
Odnosząc sięzaśdo czasu pracy Specjalisty ds. Obmiarowo-Rozliczeniowych
stwierdzićnależy, iżnieuprawnione jest posługiwanie sięprzez Odwołującegośrednią
okresu czasu pracy. Istotne jest bowiem,że nadzór nad trzema kontraktami trwał będzie,
według wyliczeńPrzystępującego, 27 miesięcy, zaśna ostatnim 7 miesięcy. Przy
uwzględnieniu specyfiki i wielkości zamówienia czwartego przetargu okres ten nie może
budzićwątpliwości, tym bardziej,że przedmiotem tego kontraktu jest wykonanie sygnalizacji
na określonym obszarze. Zaś, okres 27 miesięcy nie wydaje sięrównieżzbyt krótki, biorąc
pod uwagęfakt,że praca tego specjalisty rozpoczyna sięw istocie z dniem rozpoczęcia
robót budowlanych a nie prac projektowych i nie wymaga zaangażowania każdego dnia,
bowiem zgodnie z postępem frontu robót, jego udział jest konieczny na określonych etapach
– odbioru robót. Oczywistym jest,że odbiory robót dokonywane sięcyklicznie a nie każdego
dnia.
Co do Inspektora ds. konstrukcyjno-budowlanych myli sięOdwołujący, iż
Przystępujący oszacował czas pracy na 8 miesięcy i to na czterech kontraktach. Odwołujący
pomija tak istotny dla sprawy fakt,że nadzór jedynie w ramach przetargu nr 4 został
przewidziany na 8 miesięcy, w odniesieniu do pozostałych przetargów został skalkulowany
odrębnie i wynosi 840 dniówek, tj. 40 miesięcy, czyli na każdy z kontraktów przypada ponad
13 miesięcy pracy Inspektora ds. konstrukcyjno-budowlanych.
Tym bardziej za nieuzasadnione należy uznaćzałożenie, iżosoby stanowiące
personel zmienny powinnyświadczyćpracęprzez 45 miesięcy. Skoro roboty budowlane
toczyćsiębędązasadniczo przez 36 miesięcy, to nie sposób nawet przyjąć,że przez cały
ten czas wykonywane będąroboty telekomunikacyjne, elektroenergetyczne, czy teżwod-
kan, jako stanowiące element całości robót budowlanych.
Dodatkowo zwrócićnależy uwagę, iżPrzystępujący odrębnie skalkulował wydatki
dotyczące pełnienia nadzoru w okresie gwarancji, osobno dla każdego z czterech zamówień
(poza kalkulacjąkosztów pracowniczych w podstawowym okresie).
Przechodząc do kosztów zatrudnienia, za nieuprawnione należy uznaćtwierdzenia
Odwołującego, iżPrzystępujący zamierza zatrudnićwysokiej klasy specjalistów za
minimalne wynagrodzenie. Odwołujący oparł sięna fragmencie wyjaśnieńPrzystępującego
w tym przedmiocie, jednakże były to ogólne wywody Przystępującego, który stoi na
stanowisku,że zapewnienie minimalnego wynagrodzenia nie może byćpodstawądo
sformułowania zarzutu rażąco niskiej ceny. Ocena zaśpoziomu wynagrodzeń
uwzględnionych przy kalkulacji ceny oferty wynika z odpowiednich tabel zawartych w
wyjaśnieniach. Analiza wynagrodzenia personelu stałego pozwala na stwierdzenie, iż
wynagrodzenia za jeden dzieńkształtująsięna poziomie od 560,00 zł do 220 zł brutto.
Stanowi to netto odpowiednio ok. 460,00 zł i ok. 276,00 zł. Przyjmując nawet, za
Odwołującym,że jest to wynagrodzenie brutto pracownika, bez uwzględnienia kosztów
ponoszonych przez pracodawcę, umniejszenie tych kwot o koszty pracodawcy na poziomie
17,74% daje wartości, odpowiednio ok. 391,00 zł i ok. 227,00 zł za dniówkę. Zatem, przy
uwzględnieniu okoliczności,że w miesiącu mamy 21 dni roboczych, otrzymujemy miesięczne
wynagrodzenie netto przynajmniej na poziomie od ok. 4800,00 zł do 8211,00 zł.
Przedstawione wynagrodzenia w sposób istotny odbiegająod poziomu wynagrodzenia
minimalnego i przewyższająnawetśrednie wynagrodzenie inżynierów w listopadzie 2010 r.,
na które powołuje sięOdwołujący.
Co do niedoszacowania kosztów transportu stwierdzićnależy, iżnie wydaje się,
aby konieczne było codzienne używanie 3 szt. samochodów służbowych na potrzeby
wykonywania usługi nadzoru. Tym bardziej,że praca nie na wszystkich stanowiskach
związana jest z inspekcjąw terenie, ponadto znaczenie ma teżta okoliczność, o której była
mowa wyżej,że różni specjaliści zaangażowani sąw różnych przedziałach czasowych.
Ponadto, jeśliby nawet uznać,że takie niedoszacowanie miało miejsce, nie ma to istotnego
wpływu na cenę, a jedynie na poziom rentowności przedsięwzięcia (zysku).
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżdla oceny, czy w niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z rażąco niskąceną, konieczne było przedstawienie
kalkulacji kosztów gwarancji, ubezpieczenia, ochrony i mediów. W ocenie Izby, koszty
wynikające z realizacji kontraktu oraz inne wydatki, zobrazowane w wyjaśnieniach
Przystępującego, obejmująwskazane pozycje. Brak podstaw do przyjęcia stanowiska
przeciwnego, w oparciu jedynie o oświadczenie Odwołującego.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy, iż
domniemanie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalićwykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie może być
natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż
wykonawca to domniemanie obalił, to roląodwołującego jest wskazanie przyczyn, dla
których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). W niniejszym
postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, iżocena dokonana przez Zamawiającego była
wadliwa. Wręcz przeciwnie, sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników pozwala na
stwierdzenie, iżjest on czynnikiem oszczędnej metody wykonania zamówienia. Jak
wykazano bowiem wyżej, umiejętne rozdysponowanie pracowników, w sposób zapewniający
prawidłowąrealizacjęzamówienia i skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie, który
pozwala na zatrudnienie wysokiej klasy specjalistów, przy uwzględnieniu okoliczności,że
głównym czynnikiem cenotwórczym niniejszego zamówienia sąkoszty zatrudnienia
pracowników, pozwala na uzyskanie takich oszczędności, które pozwalająna
wygenerowanie zysku i złożenie oferty najkorzystniejszej. Argumentacja przywołana przez
Odwołującego nie znalazła odbicia w analizowanym stanie faktycznym, częstokroćbyła
formułowana w oparciu o analizęfragmentu wyjaśnieńPrzystępującego, a nie o całokształt
wywodów przedstawionych przez Przystępującego. Z tych względów należy uznać, iżocena
dokonana przez Zamawiającego, iżPrzystępujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, broni
sięwświetle złożonych wyjaśnieńprzez Przystępującego, jak i innych wykonawców oraz
doświadczeniażyciowego. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp należy uznaćza chybiony.
Tym bardziej jest nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W
ocenie Izby, Przystępujący złożył najbardziej wyczerpujące wyjaśnienia. Dodatkowo, złożono
je w taki sposób, który umożliwiał dokonanie oceny przez Zamawiającego. Przy czym,
ustawodawca nie wymaga każdorazowo przedstawienia dowodów w celu potwierdzenia
okoliczności zawartych w wyjaśnieniach. Wskazany przepis, odwołując siędo dowodów,
kreuje po stronie zamawiającego obowiązek oceny całokształtu materiału zgromadzonego w
sprawie rażąco niskiej ceny. Odmienna interpretacja tego przepisu byłaby błędna,
zważywszy na fakt, iżpo pierwsze, ustawodawca pierwszorzędne znaczenie daje
wyjaśnieniom, po drugie, nie zawsze celowe i możliwe jest przedstawianie dowodów. Trudno
sobie bowiem wyobrazić, aby procedura wyjaśnień, dla przykładu w niniejszym
postępowaniu była tak dalece rozbudowane, aby konieczne stało siępozyskiwanie
oświadczeńpotencjalnych pracowników co do wysokości proponowanego wynagrodzenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób uznać, iżcena zaproponowana przez
Przystępującego jest rażąco niska. Jak ustalono, jest to cena realna, która pozwala na
wykonanie w sposób prawidłowy zamówienia. Tym samym uznaćnależy, iżzarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 nie znalazł potwierdzenia.
Za nieuzasadniony należy uznaćrównieżzarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Izba nie dostrzega jakichkolwiek niezgodności pomiędzy treściąoferty a
treściąSIWZ. Fakt, iżPrzystępujący oszacował koszty związane z pełnieniem nadzoru w
sposób zgodny, jak stwierdza sam Odwołujący, z SIWZ, nie może stanowićpodstawy do
uznania, iżjest to niezgodne z SIWZ tylko z tej przyczyny, iżPrzystępujący oparł sięw tym
względzie na wskazaniach Zamawiającego. Skoro zaśOdwołujący podniósł ten argument,
jakoświadczący o niezgodności z treściąSIWZ, to nieuprawniony jest zarzut,że brak w tym
zakresie kalkulacji, która jest wymagana na etapie składania wyjaśnieńw przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Nadto, nie sposób równieżprzyjąć,że poziom wydatków w tym
przedmiocie, określony przez Przystępującego jest nierealny, skoro Zamawiający postawił w
tym względzie określone ograniczenie, przyjmując, iżwskazana wielkośćpokryje koszty
wykonawców, ażaden z wykonawców, w tym Odwołujący, wielkości tej nie zakwestionował.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum ARCADIS stwierdzićnależy, iżprzedmiotowy zarzut jest chybiony.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iżnie jest możliwe uznanie,że p. Andrzej N. w
ramach inwestycji „Przebudowa bocznicy kolejowej oraz wewnętrznych dróg dojazdowych w
Elektrowni „Rybnik” S.A. wraz z przynależnąinfrastrukturą” zdobył doświadczenie na
stanowisku kierowniczym, związanym z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi. Z
dowodów przedstawionych przez Odwołującego i Zamawiającego jasno wynika, iżrola
wskazanej osoby w ramach opisanego zadania ograniczała sięjedynie do przygotowania
postępowania i ewentualnej pomocy w jego przeprowadzeniu. Nie sposób zatem uznać, iż
tego rodzaju czynności mieszcząsięw kategorii doświadczenia na stanowisku
kierowniczym, związanym z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi. Zatem, nie znajduje
potwierdzenia podana przez Konsorcjum ARCADIS informacja,że od października 2009 r.
wskazana osoba pełniła funkcjęInżyniera Projektu. Niemniej jednak, sam fakt złożenia
informacji niezgodnych z prawdą, co Odwołujący pomija, nie stanowi samodzielnej podstawy
do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest stwierdzenie, iżmająlub mogły
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. W niniejszej sprawie okolicznośćta nie
występuje, gdyżdoświadczenie, którym legitymuje sięp. Andrzej N. jest wystarczające do
uznania,że osoba ta spełnia wymogi Zamawiającego w tym zakresie.
Co sięzaśtyczy pozostałego doświadczenia p. Andrzeja N., w ocenie Izby, praca na
stanowisku Inżyniera Rezydenta jest rodzajem pracy na stanowisku kierowniczym, biorąc
pod uwagęspecyfikętej funkcji. Podobnie należy ocenićpracęNaczelnika Wydziału
Automatyki i Naczelnika Zarządu Automatyki i Telekomunikacji. Fakt,że sąto stanowiska
związane z utrzymaniem i eksploatacjąinfrastruktury nie daje podstaw do twierdzenia, iżw
ramach tego utrzymania nie realizowano projektów inwestycyjnych. Wręcz przeciwnie,
wydaje sięto byćoczywistym i wskazuje na to Konsorcjum ARCADIS (konkretne inwestycje).
Zatem, twierdzenia Odwołującego, nie poparteżadnymi dowodami, nie mogąbyćprzyjęte.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w wysokości 15 000,00 zł.
Jednocześnie Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego, z uwagi na nieprzedstawienie do akt sprawy odpowiedniego
rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 lit. b powoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., Halcrow
Group Limited, 02-670 Warszawa, ul. Puławska 182 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 gr) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Konsorcjum: EGIS Poland Sp. z o.o., Halcrow Group Limited, 02-
670 Warszawa, ul. Puławska 182.
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „nadzór nad modernizacjąlinii
E 30 na odcinku Sosnowiec Jęzor - Jaworzno Szczakowa-Kraków Główny Towarowy od km
6,847 do km 0,000 linii kolejowej nr 134 i od km 15,810 do km 67,200 linii kolejowej nr 133 w
ramach Projektu POliŚ7.1-11.1 Modernizacja linii kolejowej E 30, etap II, odcinek Zabrze -
Katowice – Kraków." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 września 2010r., pod nr 2010/S 177-270374.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec: zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Centrum: KOLMEN Sp. z o.o., EXPOL S.A., HURTKOL Sp. z o.o. (zwane dalej:
Konsorcjum KOLMEN lub Przystępujący) i wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej,
zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum: ARCADIS Sp. z o.o. oraz KOLTECH
Inwestor Sp. z o.o. (zwane dalej: Konsorcjum ARCADIS) i odrzucenia jego oferty. Wobec
powyższego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawąPzp”:
1. art. 90 ust. 3 poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum KOLMEN, chociaż
wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które pozwoliłby Zamawiającemu dokonać
oceny, czy jego oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. art. 90 ust. 2 poprzez błędnąocenęwyjaśnieńKonsorcjum KOLMEN składanych w
trybie art. 90 ust. 1 i co za tym idzie poprzez założenie,że Konsorcjum KOLMEN
złożyło (wyczerpujące i wystarczające) wyjaśnienia oraz wskazało w swoich
wyjaśnieniach obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćzaproponowanej
ceny,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 poprzez przyjęcie przez Zamawiającego,
iżcena zaoferowana przez Konsorcjum KOLMEN nie jest cenąrażąco niską,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum KOLMEN jako
oferty, której treśćjest niezgodna z treściąSIWZ,
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 poprzez zaniechania wykluczenia Konsorcjum ARCADIS, jako
zawierającej nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik postępowania,
względnie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum ARCADIS jako nie spełniającego
warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum KOLMEN jako najkorzystniejszej;
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum KOLMEN w konsekwencji
uznania,że Konsorcjum KOLMEN nie złożyło wyjaśnień, względnie,że złożone przez
Konsorcjum KOLMEN wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdzają,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum ARCADIS oraz odrzucenia jego
oferty, jako zawierającej nieprawdziwe informacje mające lub mogące miećwpływ na
wynik postępowania;
4. nakazanie
Zamawiającemu
wykluczenia
Konsorcjum
ARCADIS,
jako
nie
spełniającego warunków udziału w postępowaniu;
5. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a następnie
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
I. W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum KOLMEN:
Dnia 10 stycznia 2011r. Zamawiający wezwał wybranych Wykonawców (w tym
Konsorcjum KOLMEN) do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających
wpływ na wysokośćceny. W wezwaniu do wyjaśnieńceny Zamawiający podkreślił,że
wyjaśnienia powinny „osadzaćsięna konkretnych uwarunkowaniach i obiektywnych
czynnikach, jakie towarzyszyćbędąrealizacji danego zamówienia oraz wskazywaćich
wpływ na wysokośćceny". Co więcej, jeżeli z wyjaśnieńwynikaćbędzie,że jednąz przyczyn
zaoferowania takiej a nie innej ceny była oszczędność, to Zamawiający wymagał, aby
wykonawca w wyjaśnieniach podał, na jakim etapie realizacji zaistniejąoszczędności i jaki
jest ich wpływ na cenęoferty.
Tymczasem z wyjaśnieńKonsorcjum KOLMEN (pismo z dnia 14 stycznia 2011 r.) nie
sposób wywieśćw sposób jednoznaczny przyczyn różnicy pomiędzy cenąoferty Konsorcjum
KOLMEN, a kwotą, jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
(cena oferty Konsorcjum KOLMEN stanowi zaledwie 13% wartości zamówienia + VAT) oraz
rozbieżności w stosunku do cen zaproponowanych przez innych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu (cena oferty Konsorcjum KOLMEN jest o prawie 1 mln zł niższa niż
cena kolejnej oferty, i ażo 5.686.651,80 zł niższa niżcena oferty Odwołującego). Z
wyjaśnieńtych nie wynika również,że Konsorcjum KOLMEN jest w stanie wykonaćza
zaoferowanącenęprzedmiot zamówienia w sposób prawidłowy i odpowiadający SIWZ, co
winno skutkowaćodrzuceniem jego oferty.
Odwołujący jest zdania,że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum KOLMEN w toku
postępowania wyjaśniającego, prowadzonego w trybie art. 90 ustawy Pzp, nie eliminują
wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji ceny oferty, a wręcz przeciwnie, wątpliwości te
potęgują.
W pierwszej kolejności zauważa, iżwyjaśnienia Konsorcjum KOLMEN sąogólnikowe
i w rzeczywistości ograniczyły sięone jedynie do rozbicia ceny ofertowej na koszt i czas
zaangażowania personelu na poszczególnych konraktach, ale jużbez podawania przez
Wykonawcę, w jaki sposób określił on czas niezbędnej pracy personelu, czy teżwskazane w
zestawieniu koszty pracy personelu (np. poprzez odwołanie siędo wynagrodzenia
wypłacanego przez Wykonawcęjużzatrudnionym członkom personelu). Konsorcjum
KOLMEN nie wyjaśniło przy tym również, posługując sięprzytoczonymi tabelami i
wyliczeniami, jaki związek (jaki wpływ) mająopisane przez niego „hasłowo" czynniki
cenotwórcze, na skalkulowanie na tak niskim poziomie ceny, w odniesieniu do
poszczególnych elementów tabel. Podanie matematycznego wyliczenia ceny nie jest,
zdaniem Odwołującego, wystarczające do obalenia domniemania ceny rażąco niskiej oraz
nie wypełnia przesłanek art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Innymi słowy, w trybie art. 90 ust. 2
ustawy Pzp Konsorcjum KOLMEN było zobligowane do udowodnienia istnienia obiektywnych
czynników, wskazujących na prawidłowąkalkulacjęceny jego oferty. W niniejszej sprawie
dowód taki nie powiódł się, Konsorcjum KOLMEN nie wskazało na takie czynniki.
Odwołujący podnosi, iżokoliczności (wyjaśnienia ceny) wskazane przez Konsorcjum
KOLMEN w piśmie z dnia 14 stycznia 2011 r. nie mogąbyćuznane za obiektywne czynniki,
podobne choćby rodzajowo do czynników przykładowo wymienionych przez ustawodawcęw
art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, takich jak: oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów.
Uzasadniając twierdzenie, iżwskazane przez Konsorcjum KOLMEN czynniki nie
mającharakteru obiektywnego, Odwołujący przywołuje stosowne orzecznictwo, w tym wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r. (sygn. akt X Ga 294/06), gdzie w
odniesieniu do identycznych, jak w przypadku Konsorcjum KOLMEN wyjaśnień, sąd
wskazał: „Posiadanie na terenie budowy dobrze prosperującego biura, dysponowanie
szerokopasmowąsieciąteleinformatycznąz wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi
informatycznych,
dysponowanie
zapleczem
techniczno-organizacyjno-logistycznym,
dysponowanie kadrąwykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie
związane z bieżącym wykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowiąw ocenie Sądu
Okręgowego obiektywnych czynników, które z logicznego punktu widzenia mogły mieć
istotny wpływ na obniżenie wysokości ceny oferty." Sąd w ww. wyroku słusznie uznał, iż
powyższe czynniki powinny byćuwzględnione w ofercie każdego wykonawcy, bowiem
trudno sobie wyobrazić, aby duże i kosztowne przedsięwzięcie było realizowane bez
dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i logistycznym, siecią
informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem w realizowaniu
podobnych kontraktów. Skoro wszyscy wykonawcy brali lub powinni braćpod uwagęte
same czynniki kształtujące poziom ich ceny, to istotąwyjaśnieńwysokości zaoferowanych
cen jest odpowiedźna pytanie, dlaczego przy podobnych założeniach uzyskali dość
znacznie różniące sięceny, a tym samym samo wskazanie tych czynników jest
niewystarczające.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie także w wyroku Sadu Okręgowego w
Warszawie z dnia 1 grudnia 2008 r., sygn. akt V Ca 1784/08, gdzie stwierdza sięwprost, iż
wyjaśnienia wykonawcy ograniczające siędo rozbicia ceny ofertowej na poszczególne
części składowe, bez wskazania przyczyn, które umożliwiły skalkulowanie ceny na takim
poziomie, jest nieskuteczne.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy konsorcjum KOLMEN, poza wskazaniem w
wyjaśnieniach, w jaki sposób ustaliło na potrzeby wyliczenia swojej ceny ofertowej koszty
zatrudnienia personelu, powinno było więc wyjaśnićprzykładowo także, dlaczego jest w
stanie zaoferowaćświadczenie usług przez ekspertów po kosztach zbliżonych do kosztów
zatrudnienia pracownika za najniższąpensjękrajową(pracownika niewykwalifikowanego),
skoro faktem oczywistym jest, iżeksperci z zakresu projektowania, z doświadczeniem
wymaganym w SIWZ, zarabiająznacznie więcej na rynku. Takiego wyjaśnienia brakuje w
piśmie Konsorcjum, a same oświadczenia konsorcjum w tym zakresie nie niosąze sobążadnej treści merytorycznej.
Tymczasem Zamawiający w sposób bezkrytyczny uznał wyjaśnienia Konsorcjum
KOLMEN za wystarczające, mimo, iżbez analizy złożonych wyjaśnieńoraz ich weryfikacji
pod kątem chociażby okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, nie powinien
przyjąć,że udzielone wyjaśnienia sąwystarczające, a tym samym, iżoferta Konsorcjum
KOLMEN nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum KOLMEN,
dotyczące ceny, zawierająjedynie informacje zdawkowe, o wysokim stopniu uogólnienia, a
zatem nie mogły one zostaćprzyjęte przez Zamawiającego za zasadne i wystarczające. W
opinii Odwołującego, można wręcz uznać,że Konsorcjum KOLMEN w ogóle nie złożyło
wyjaśnień. W konsekwencji oferta Konsorcjum KOLMEN winna zostaćodrzucona, gdyżart.
90 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje odrzucićofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeśli
w wyniku badania ofert zamawiający uzna,że oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. W przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazująna
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysokośćzaoferowanej ceny, należy uznać,że wyjaśniania spełniające wymagania ustawy
Pzp, w ogóle nie zostały złożone.
W praktyce i w orzecznictwie duże znaczenie ma pogląd, zgodnie z którym skutek
odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp zachodzi nie tylko wtedy, gdy
wykonawca w ogóle nie złoży wyjaśnień, ale także wówczas, gdy złoży w wyznaczonym
terminie wyjaśnienia, ale sąone niedostateczne, ogólnikowe do tego stopnia,że nie
umożliwiająone zamawiającemu oceny, w szczególności, gdy ograniczająsiędo
gołosłownych zapewnień,że cena skalkulowana jest prawidłowo. Wyjaśnienia majązatem
miećcharakter materialny, a nie formalny, w postaci złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.
Przesłanie jakiegokolwiek pisma o nazwie „ wyjaśnienia" nie jest wystarczające. Po stronie
wezwanego wykonawcy ciąży nie tylko koniecznośćdostarczenia zamawiającemu
jakiejkolwiek odpowiedzi w sensie formalnym, lecz powinien on przedstawićswoje
wyjaśnienia w sposób przekonujący i szczegółowy, musząone zawieraćumotywowane i
rzeczowe argumenty lub kalkulacje, a także dowody na poparcie twierdzeń, zaistnienie
obiektywnych czynników, wpływających na obniżenie ceny ofertowej, co powinno zostać
udowodnione. Złożenie wyjaśnieńnie uzasadniających zaoferowanej ceny jest więc
równoważne w skutkach prawnych z niezłożeniem wyjaśnieńw ogóle. Podobnie, udzielenie
przez wykonawcęwyjaśnień, których nie można ocenićz uwzględnieniem art. 90 ust. 2
ustawy Pzp prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym w ogóle nie
zostały udzielone (por. wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2009r., sygn. akt KIO/UZP 1066/09).
Niedostateczne wyjaśnienia stanowiąpodstawęodrzucenia oferty, gdyżsame wyjaśnienia
można uznaćza niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia
12 sierpnia 2005 r, sygn. akt VI Ca 464/05), gdyżto właśnie na wykonawcy spoczywa
obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień.
Ponadto Odwołujący wskazuje, iżstosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco
niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Celem bowiemżądania wyjaśnieńjest
stworzenie
wykonawcy
możliwości
obrony
jego
oferty
poprzez
udowodnienie
Zamawiającemu,że jednak istniejąobiektywne czynniki związane z przedmiotem
zamówienia dostępne wykonawcy, uzasadniające, iżrażąco niska cena oferty nie jest
wyłącznie skutkiem czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
ograniczył sięw niniejszym postępowaniu jedynie do wypełnienia dyspozycji art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, zapominając o obowiązku ocenienia otrzymanych wyjaśnień, na podstawie
dyspozycji zawartej w art. 90 ust. 2 i 3. W tym miejscu przytacza wyrok SO w Warszawie z 5
stycznia 2007 r.,(sygn. akt V Ca 2214/06): „na zamawiającego nałożono obowiązek
dokonania odpowiednio wnikliwej oceny wyjaśnień- innymi słowy, dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych: przekonujących,że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny."
W tym miejscu Odwołujący powołuje siętakże na stanowisko KIO, wyrażone w
wyroku z dnia 31 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1066/09,że „w związku z
ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnieńw
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na
wykonawcy, na którego ustawodawca nałożył obowiązek złożenia wyjaśnieńpozwalających
zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest rażąco niska". Podobne
stanowisko wyrażone zostało w wyroku KIO z dnia 13 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP
1000/09, gdzie czytamy: „skoro Zamawiający wszczął procedurę, bo wątpił w rzetelność
ceny, to wykonawca miał tęrzetelnośćudowodnić. Postępowanie takie powinno mieć
charakter dowodzenia, a nie wymiany korespondencji".
Odwołujący podkreśla,że Konsorcjum KOLMEN nie przedstawiło w wyjaśnieniachżadnych dowodów na poparcie swoich „szacunków". Nie wiadomo tak naprawdę, z czego
wynika przyjęta, taka a nie inna liczba dniówek dla personelu, nie wiadomo, gdzie w
kalkulacji ceny zostały ujęte koszty gwarancji, ubezpieczenia, koszty kredytowania
inwestycji, ochrony, mediów itp. Konsorcjum KOLMEN na początku swoich wyjaśnieńtylko
ogólnikowo stwierdziło,że „złożona oferta uwzględnia wszystkie niezbędne czynniki, które
miały wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny" - czyli rodzaj nadzorowanych robót, czas ich
trwania, ilośćniezbędnego odpowiednio wykwalifikowanego personelu.
Konsorcjum KOLMEN wyceniając swojąusługęna poziomie 13% budżetu, jaki
Zamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia + VAT, powinno było w
swoich wyjaśnieniach zaproponowanej ceny przedstawićjak najwięcej dowodów w celu
udowodnienia Zamawiającemu,że jego cena nie jest rażąco niska. Mimo to, Konsorcjum
KOLMEN nie wskazało ani jednego dowodu ani obiektywnego czynnika, który mógł wpłynąć
na przedstawienie tak niskiej ceny. Zamawiający wymagał,żeby Wykonawcy w cenie
ofertowej ujęli wszystkie elementy wskazane w SIWZ, niezbędne do należytego wykonania
zamówienia. Fakt, iżcena ma charakter ryczałtowy, nie przesądza ostatecznie, iżwyliczona
ona została w sposób prawidłowy i rzetelny. Na stanowisku takim stanął równieżZespół
Arbitrów, który w wyroku z dnia 20 października 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1733/04)
podkreślił,że ryczałtowy charakter ceny nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iżjest ona
wyliczona w sposób błędny i przez co może zostaćzakwestionowana.
Konsorcjum KOLMEN nie przedstawiając dokumentów, ani innych dowodów na
potwierdzenie,że jego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia nie
obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, Zamawiający zobligowany był
przepisami ustawy Pzp do odrzucenia jego oferty.
Po drugie, na wyjaśnienia należy patrzyći oceniaćje równieżpod względem
zgodności z zapisami SIWZ, a SIWZ w pkt. 8.4.2 IDW stanowi,że „osoby wymienione w
Stałym Zespole Inżyniera będądo pełnej dyspozycji Zamawiającego z dniem podpisania
umowy na roboty budowlane." Zamawiający wymagał przedstawienia Stałego Zespołu
składającego sięz Inżyniera Projektu, 4 Rezydentów, Inżyniera ds. Zaopatrzenia i Jakości
Materiałów, Specjalisty odpowiedzialnego za raporty, 4 Specjalistów Obmiarowo-
Rozliczeniowych, Koordynatora dostępu do torów oraz Kierownika Przeglądu Dokumentacji.
Zgodnie z SIWZ realizacja usługi ma sięzakończyć30 czerwca 2014 r., na który to okres
składa sięokres projektowania i realizacji robót trwający 45 miesięcy, okres zgłaszania wad
12 miesięcy i czas na ostateczne rozliczenie kontraktu 2 miesiące, co daje w sumie 56
miesięcy. W wyjaśnieniach, Konsorcjum KOLMEN przyjęło dla wymaganych w pełnym
zaangażowaniu 4 Specjalistów Obmiarowo-Rozliczeniowychśredniąilośćdniówek 490 dni,
co po podzieleniu przez 22 (przeciętna liczba dni roboczych w miesiącu) dajeśrednio po 22
miesiące zaangażowania każdego z tych kluczowych specjalistów. Nawet przy założeniu,że
roboty rozpocznąsiędopiero w kwietniu 2011 r., to będąone trwały około 38 miesięcy, tak
więc nie uwzględniono w ofercie Konsorcjum KOLMEN zaangażowania tych specjalistów
przez okres 16 miesięcy robót. Biorąc pod uwagępowyższe, cena zaproponowana przez
Konsorcjum
KOLMEN
nie
obejmuje
wszystkich
elementów
wymaganych
przez
Zamawiającego do prawidłowej realizacji zamówienia, a tym samym nie jest zgodna z
zapisami SIWZ.
Odwołujący zwraca uwagęna fakt, iżKonsorcjum KOLMEN w wyjaśnieniach swojej
ceny wyraźnie wskazało,że zamierza 4 pracowników zatrudnićna podstawie umowy
cywilnoprawnej, a pozostałych na podstawie umowy o pracę. W rzeczywistości przy
obliczaniu ceny ofertowej Konsorcjum KOLMEN w swoich rachunkach wzięło pod uwagę
wynagrodzenie eksperta, nie biorąc pod uwagęcałkowitego kosztu, jaki ponosi pracodawca
(Wykonawca) zatrudniając takąosobę- koszt takiego zatrudnienia jest wyższy o 17,74% od
kwoty brutto przewidzianej na wynagrodzenia pracowników. W opinii Odwołującego, oznacza
to,że Konsorcjum KOLMEN nie jest w stanie zapewnićwłaściwej jakości realizacji usługi, a
tym samym oferta Konsorcjum KOLMEN nie jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia,
zawartym w SIWZ. Wątpliwym argumentem jest równieżodnoszenie przyjętego
wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów do wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę. Konsorcjum KOLMEN wyliczyło,że zgodnie z minimalnym wynagrodzeniem jeden
dzieńpracy wyniósłby 66 zł, zapomniało jednak,że po pierwsze, dla pracodawcy koszt
takiego wynagrodzenia jest wyższy - jak wyjaśniono powyżej, a po drugie,że w branży usług
inżynieryjnych - szczególnie dla ekspertów, o wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniu - wynagrodzenia kształtująsięna poziome wyższym niżminimalne krajowe, a
nawet przewyższającymśredniąkrajową. I tak, wartośćprzeciętnego wynagrodzenia
krajowego w sektorze przedsiębiorstw wyniosła we wrześniu 2010 r. 3.403,68 zł
(Obwieszczenie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 18 października 2010 r. w
sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw we wrześniu
2010 r.), aśrednie wynagrodzenie inżynierów w listopadzie 2010 r. wynosiło 5.300,00 zł
(źródło: Bank Danych o Inżynierach- www.bdi.com.pl).
Dodatkowo podkreślenia wymaga równieżfakt,że dla wymaganego w zespole o
zmiennej liczebności Inspektora Nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej przyjęto tylko
160 dniówek, co oznacza,że osoba ta jest przewidziana na jedynie 8 pełnych miesięcy i to w
dodatku do obsługi wszystkich 4 kontraktów na roboty, co jest zdaniem Odwołującego,
niewystarczające.
Co więcej, brak jest wyjaśnieńodnośnie wynagrodzenia w okresie zgłaszania wad.
Wydatki dotyczące pełnienia nadzoru w okresie gwarancji konsorcjum KOLMEN przyjęło w
wysokości poniżej 5% wartości wydatków z okresu robót, bez absolutnieżadnego
odniesienia siędo realnego, rzeczywistego poziomu kosztów w tym 12-miesięcznym okresie
gwarancyjnym. Takie podejście jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. SIWZ określa jedynie
podział wynagrodzenia wykonawcy (przyjęty na potrzeby rozliczeńZamawiającego z
Wykonawcą) na okres nadzoru nad robotami i nadzoru w okresie gwarancji, przy czym
wskazuje,że wynagrodzenie za nadzór w okresie gwarancyjnym ma stanowićmniej niż5%
wynagrodzenia w okresie nadzoru nad robotami. Nie oznacza to jednak,że Zamawiający
sam arbitralnie narzucił,że wykonawcy musząponieśćtylko taki maksymalny koszt nadzoru
w okresie gwarancyjnym. Czym innym jest przyjęcie, jaki procent należnego wynagrodzenie
będzie wypłacony Wykonawcy po okresie zgłaszania wad, a czym innym sąkoszty (wydatki),
jakie Wykonawca rzeczywiście poniesie w tym okresie. Nieodniesienie sięzatem wżaden
sposób do wyjaśnienia przyjętej ceny w okresie zgłaszania wad jest absolutną
niefrasobliwościąze strony konsorcjum KOLMEN,świadczącąjedynie o niezgodności oferty
z SIWZ. Konsorcjum KOLMEN stwierdziło bowiem,że na wydatki, dotyczące pełnienia
nadzoru w okresie gwarancji, przewidziało łącznie dla 4 kontraktów kwotę352.114,56 zł. O
ile zostały w jakiśsposób, tabelarycznie ujęte, rozbicie kosztów ekspertów w okresie robót, o
tyle w okresie zgłaszania wad, Konsorcjum KOLMEN nawet nie zadało sobie trudu podjęcia
jakiejkolwiek próby wyjaśnienia kwot, jakie podało dla tegożokresu. Tym bardziej
zadziwiającym w tym stanie rzeczy jest fakt,że Zamawiający zadowolił sięabsolutnie nie
merytorycznym i nieprofesjonalnym przyjęciem konkretnej kwoty za okres zgłaszania wad,
bez jakiegokolwiek uzasadnienia tej kwestii. Przyjęta zatem kwota 352.114,56 zł nie znajduje
widaćżadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości, szczególnie,że okres gwarancji wynosi
12 miesięcy dla każdego z czterech kontraktów i w okresie tym wykonawca musiświadczyć
swoje usługi i zapewnićniezbędny personel oraz zaplecze biurowe.
Równieżkalkulacja kosztów zapewnienia pojazdów samochodowych dla personelu
Inżyniera w ilości szt. 3 obarczona jest błędem w oszacowaniu przebiegu dziennego.
Odcinek linii kolejowej, będący przedmiotem usługi nadzoru, ma długośćok. 60 km, przyjęte
zostało założenie, iżbiura znajdowaćsiębędąna obu końcach przedmiotowego odcinka.
Wziąćnależy równieżpod uwagę, ze istniejąca siećdrogowa nie pokrywa sięidealnie z
przebiegiem linii kolejowej i przebycie drogami publicznymi odcinka wzdłuż60 km linii
kolejowej wiąże sięz przejechaniem, zdaniem Odwołującego, min. 90 km. Przy takich
założeniach łączny min. dzienny przebieg dla 3 szt. samochodów winien wynosić
3x90=270km. Daje to niedoszacowanie kosztów paliwa na poziomie [(150x20x40)/100]x7x5
zł/litr = 42.000 zł netto.
Konsorcjum KOLMEN zatem nie uwzględniło wszystkich elementów wymaganych
przez Zamawiającego i niezbędnych do prawidłowego i rzetelnego wykonania zamówienia.
W konsekwencji oferta Konsorcjum KOLMEN winna byćodrzucona nie tylko z tego powodu,
iżwykonawca nie złożył wyjaśnieńco do rażąco niskiej ceny, ani nie wykazał, iżjego cena
nie ma takiego charakteru, ale i z tego względu,że treśćjego oferty (w zakresie
zaangażowania personelu) nie odpowiada treści SIWZ.
II. W zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum ARCADIS:
Konsorcjum ARCADIS powinno było zostaćwykluczone przez Zamawiającego,
ponieważpodało w swojej ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali siędysponowaniem
Inżynierem Projektu posiadającym m.in. 5-letnie doświadczenie na stanowiskach
kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi. Konsorcjum
ARCADIS na stanowisko to zaproponowało jako kandydata p. Andrzeja N. Jednak
proponowany przez Konsorcjum ARCADIS do pełnienia funkcji Inżyniera Projektu, w istocie
nie zarządzał ani nie pełnił funkcji związanej z zarządzaniem kontraktem, podczas realizacji
przedsięwzięcia pn: "Przebudowa bocznicy kolejowej oraz wewnętrznych dróg dojazdowych
w elektrowni Rybnik", ponieważprzetarg na roboty nie został do dnia dzisiejszego
rozstrzygnięty. Tak więc wykonawca wybrany w przetargu na pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu, mającego zarządzaći nadzorowaćroboty budowlane, de facto nie mógł
rozpocząćdziałańzarządzania i nadzoru nad projektem inwestycyjnym (gdyżnie wyłoniono
jeszcze wykonawcy robót, a więc roboty jeszcze sięnie rozpoczęły). Na dowód powyższego
Odwołujący załącza ogłoszenie o zamówieniu z czerwca 2010 r. na wybór wykonawcy robót
dla tego zadania. Ewentualne działania Inżyniera Kontraktu mogły sprowadzaćsiędo prac
związanych z doradztwem przy procedurze wyłaniania wykonawcy robót. Poza tym
podpisanie umowy na Inżyniera Kontraktu dla wskazanego przedsięwzięcia miało miejsce w
dniu 4 stycznia 2010 r., tak więc podane w pierwszej pozycji wykazu doświadczenia p. N.
daty od października 2009 do września 2010 r. sąniezgodne z prawdą. Pozostałe
doświadczenie, wykazane w pozycjach od 3 do ,8 równieżnie spełnia wymagań
Zamawiającego, ponieważnie obejmowały stanowisk kierowniczych (projektem E30 kierował
dyrektor projektu za pośrednictwem Terenowego Wydziału Realizacji Inwestycji we
Wrocławiu a nie p. Andrzej N. jako Główny Specjalista w zespole), albo byłyściśle związane
z eksploatacjąi utrzymaniem infrastruktury (oddział Automatyki). Z powyższego wynika,że
osoba p. Andrzeja N. nie spełnia wymagańna stanowisko Inżyniera Projektu, gdyżnie
posiada on 5-letniego doświadczenia na stanowiskach kierowniczych związanych z
zarządzaniem projektami inwestycyjnymi. Złożenie zaśnieprawdziwych informacji mających
lub mogących miećwpływ na wynik postępowania powinno spowodowaćwykluczenie
konsorcjum ARCADIS z niniejszego postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, przy czym zgodnie z ukształtowanąliniąorzeczniczą, w takim przypadku Zamawiający
nie jest uprawniony do kierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp do uzupełnienia oferty, bądźzłożenia wyjaśnień.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło przystąpienie
Konsorcjum Centrum.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz dokumentów zawartych w
aktach sprawy, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest nadzór nad modernizacjąlinii kolejowej.
Rzeczona usługa obejmuje nadzór, administrowanie i koordynacjęrealizacji umów, jakie
będąpodpisane z wykonawcami robót i polega na: pełnieniu funkcji Inżyniera zgodnie z
„Warunkami kontraktu na urządzenia i budowęz projektowaniem dla urządzeńelektrycznych
i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
wykonawcę” (FIDICżółty) oraz z Warunkami Szczególnymi, stanowiącymi załącznik do
umowy na roboty budowlane, sprawowanie nadzoru inwestorskiego zgodnie z ustawąPrawo
budowlane i rozporządzeniami wykonawczymi do tej ustawy, koordynacji realizacji umów,
zawartych na wykonanie prac projektowych i robót objętych zakresem czterech przetargów,
dotyczących modernizacji określonych odcinków linii kolejowej, współpracy z Dyrektorem
Projektu i Kierownikami Kontraktów (pkt 2 SIWZ).
Wykonawca zobowiązany jest zapewnićdostępnośćodpowiedniego personelu,
gwarantującego sprawny nadzór nad umowami zawartymi w ramach projektu. Na zespół ten
składa siępersonel stały, obejmujący zgodnie z wymaganiami Zamawiającego: Inżyniera
Projektu, czterech Inżynierów Rezydentów, Inżyniera Zaopatrzenia i Jakości Materiałów,
SpecjalistęOdpowiedzialnego za Przygotowanie Wymaganych Raportów Okresowych,
czterech Specjalistów ds. Obmiarowo-Rozliczeniowych, Koordynatora Dostępu do Torów,
Kierownika Przeglądu Dokumentacji. Personel wykonawcy ma stanowićrównieżzespół o
zmiennej liczebności obejmujący: inspektora nadzoru w specjalności kolejowej, inspektora
nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, inspektora nadzoru w specjalności
mostowej, inspektora nadzoru w specjalności drogowej, inspektora nadzoru w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych,
inspektora nadzoru w specjalności telekomunikacyjnej, inspektora nadzoru w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych ze
specjalizacjątrakcje elektryczne, inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych (w dziedzinie instalacje i
sieci elektroenergetyczne), inspektora nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji
i
urządzeń
cieplnych,
wentylacyjnych
i
gazowych,
wodociągowych
i
kanalizacyjnych, specjalistęds. geodezji z uprawnieniami do geodezyjnej obsługi inwestycji,
geotechnika, specjalistęod wytrzymałości gruntów, specjalistęds. ochronyśrodowiska (pkt 8
ppkt 8.4.2 SIWZ, § 4 projektu umowy). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,że osoby
tworzące Stały Zespół Inżyniera będąpozostawaćdo pełnej dyspozycji Zamawiającego z
dniem podpisania umowy na roboty budowlane. Zamawiający dopuszcza równoległąpracę
osób Stałego Zespołu Inżyniera na wcześniejszych umowach tylko, jeżeli dotycząone
okresu zgłaszania wad. Nie dopuszczono wskazywania przez Wykonawcęw ofercie tej
samej osoby na więcej niżjedno stanowisko (pkt 8 ppkt 8.4.2 SIWZ).
Okres realizacji zamówienia Zamawiający określił w następujący sposób: „Data
rozpoczęcia realizacji przedmiotu umowy – dzień podpisania Umowy. Nadzór w okresie
projektowania i realizacji robót budowlanych – nie dłużej niż do 30.06.2014 r. Nadzór w
okresie gwarancji (okresie zgłaszania wad) dla robót budowlanych oraz przygotowania
ostatecznego rozliczenia – 12 miesięcy od zakończenia nadzoru w okresie projektowania i
realizacji robót budowlanych. Ostateczne rozliczenie umowy – 2 miesiące od zakończenia
nadzoru w okresie gwarancji (zgłaszania wad). W trakcie trwania EURO 2012, tj. od
01.06.2010 r. do 30.06.2012 r. realizacja inwestycji zostanie wstrzymana” (pkt 3 SIWZ).
Szacunkowa wartośćzamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
63.033.000,00 zł (protokół postępowania – DRUK ZP-1). W przedmiotowym postępowaniu
złożono 12 ofert z następującymi cenami netto: 1) 8.802.864,00 zł, 2) 9.580.000,00 zł, 3)
12.565.593,18 zł, 4) 13.464.054,00 zł, 5) 13.890.000,00 zł, 6) 14.820.000,00 zł, 7)
15.432.392,80 zł, 8) 18.534.000,00 zł, 9) 18.901.816,66 zł, 10) 24.955.000,00 zł, 11)
25.498.062,00 zł, 12) 26.587.853,78 zł (druk ZP-12).
Pięciu wykonawców (oferty oznaczone wyżej cyframi: 1, 2, 4, 5, 7), którzy nie zostali
wykluczeni z postępowania a ich oferty nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający wezwał do
złożenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny (pisma
z dnia 10 stycznia 2011 r.). Jednocześnie Zamawiający wskazał,że „oceniając wyjaśnienia,
będzie brał pod uwagę wskazane przez wykonawcę obiektywne czynniki, mające wpływ na
cenę oferty. Wyjaśnienie winno zawierać informację, czy przy kalkulacji ceny ofertowej
uwzględniono wszystkie elementy składające się na przedmiot zamówienia opisany w OPZ.
Jeżeli w wyjaśnieniach zostanie wskazane, że jedną z przyczyn zaoferowania takiej a nie
innej ceny była oszczędność, należy podać na jakim etapie realizacji zaistnieją oszczędności
i jaki jest ich wpływ na cenę oferty. Wyjaśnienia powinny zatem osadzać się na konkretnych
uwarunkowaniach i obiektywnych czynnikach, jakie towarzyszyć będą realizacji danego
zamówienia oraz wskazywać ich wpływ na wysokość ceny. Treść wyjaśnień powinna
pozwalać Zamawiającemu na ocenę skali wpływu opisanych uwarunkowań i czynników na
cenę oferty.”
Wykonawcy złożyli wyjaśnienia w tym przedmiocie, przy czym trzech wykonawców
zastrzegło te wyjaśnienia jako tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przystępujący składając wyjaśnienia (pismo z dnia 14 stycznia 2011 r.) wskazał, iż
„zasadniczymi elementami kształtującymi cenę ofertową są koszty zapewnienia sobie przez
Wykonawcę
odpowiednich
zasobów
ludzkich
(zwłaszcza
koszt
wynagrodzenia
zaangażowanego personelu powiększony o należne daniny) oraz koszty obsługi kontraktu.
Cena oferty uwzględnia rodzaj nadzorowanych robót, czas ich trwania, ilość niezbędnego
personelu, wymagania co do kwalifikacji osób inspektorów lub inżynierów itp. Oferta złożona
przez Wykonawcę uwzględnia więc wszystkie niezbędne czynniki, które miały wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.”
Przystępujący przedstawił kalkulacjękosztów, składających sięna wycenę
zamówienia. I tak, koszty administracyjno biurowe skalkulowano przy założeniu,że biuro
Inżyniera Projektu zostanie utworzone w dwóch lokalizacjach, tj. w Sosnowcu i Krakowie.
Obsługa biur Inżyniera, przy zatrudnieniu czterech asystentów oraz innych osób
niezbędnych dla właściwego działania zespołów Inżyniera przez cały okresświadczenia
usługi wg potrzeb została skalkulowana na poziomie 660.000,00 zł. Koszt wyposażenia w
sprzęt biurowy, z uwzględnieniem sprzętu będącego w posiadaniu Przystępującego, który
został opisany w załączniku, skalkulowano na poziomie: 4 komputery stacjonarne –
10.000,00 zł, 16 komputerów przenośnych – 40.000,00 zł, oprogramowanie biurowe i
antywirusowe dla wszystkich zestawów komputerowych – 20.000,00 zł, 4 urządzenia
wielofunkcyjne i 6 aparatów fotograficznych – 20.000,00 zł.
W
ramach
kosztów
operacyjno-logistycznych
przy
realizacji
zamówienia,
Przystępujący skalkulował wynajem biur i potrzebnego zaplecza noclegowego wraz z
kosztami ich utrzymania, wynajem sali konferencyjnej ( wg potrzeb) na cały okres realizacji
robót i okres rozliczenia zadania – 240.000,00 zł. Wykonawca wyjaśnił, iżz racji na
dotychczasowe usługiświadczone w rejonie Katowic i Krakowa ma rozeznanie co do
rzeczywistych kosztów najmu biur i pomieszczeń, niezbędnych do wykonania
przedmiotowego zadania. Jeśli idzie o koszty transportu, to Przystępujący przewiduje,że do
realizacji przedmiotowego zadania niezbędne będą3 samochody osobowe, które posiada w
swoich zasobach. Na potrzeby przedmiotowego zadania - przy założeniu,że Wykonawca
zapewnia swojemu personelowi zakwaterowanie w pobliżu miejsca realizowanej usługi,
oszacowano, iżpokonywane będąłącznie odległości 120 km dziennie, przez cały okres
trwania kontraktu. Uwzględniając koszt zużycia paliwa, koszt eksploatacyjny oraz
ubezpieczenie, Przystępujący przewiduje z tego tytułu kwotę8. 600,00 zł. Łącznie koszty
obsługi kontraktu Przystępujący oszacował na 1.077.600,00 zł.
W dalszej części Przystępujący przedstawił kalkulacjękosztów z podziałem na
sprawowanie nadzoru w ramach każdego z przetargów. W ramach przetargu nr 1
Przystępujący wskazał, iżkoszty obsługi tego zadania (koszty administracyjno-biurowe i
operacyjno logistyczne), w ramach kosztów określonych wyżej, wynoszą325. 400,00 zł.
Koszty zaangażowania personelu stałego zostały skalkulowane w oparciu czas pracy,
podany w dniach (220-840 dni zależnie od pełnionej funkcji) i wynagrodzenie za jeden dzień
(320,00 zł – 560,00 zł w zależności od pełnionej funkcji). W analogiczny sposób
skalkulowano koszty personelu zmiennego, określając czas pracy w dniach (200-400) oraz
wynagrodzenie za jeden dzieńna poziomie 240 zł. Ponadto Przystępujący przewidział w
budżecie usługi na tym zadaniu kwotę77.375,68 zł, przeznaczonąna inne wydatki,
niezbędne do prawidłowej realizacji zadania, jak np. koszty badańlaboratoryjnych,
zatrudnienie dodatkowych ekspertów, dokumentowanie fotograficzne budowy, a także
ewentualne koszty wynikające z ryzyk wyszczególnionych w punkcie 3.2 OPZ lub możliwości
wydłużenia czasu realizacji ( pkt. 3.4 OPZ). Wydatki dotyczące pełnienia nadzoru w okresie
gwarancji oszacowano zgodnie z SIWZ na kwotęnetto 97.912,32 zł.
W przetargu nr 2 koszty obsługi, w ramach kosztów określonych wyżej skalkulowano
na poziomie 326.800,00 zł. Koszty pracy personelu stałego oszacowano analogicznie jak w
przetargu nr 1. Koszty pracy personelu zmiennego określono przy uwzględnieniu czasu
pracy (200-800 dni w zależności od pełnionej funkcji) i wynagrodzenia za jeden dzieńw
wysokości 240 zł. Przystępujący przewidział w budżecie usługi na tym zadaniu kwotę
106.209,92 zł przeznaczonąna inne wydatki, opisane przy przetargu nr 1. Wydatki
dotyczące pełnienia nadzoru w okresie gwarancji przewidziano zgodnie z warunkami SIWZ
na poziomie 105.262,08 zł netto.
Nadzór na modernizacjąlinii kolejowej w ramach przetargu nr 3 wyceniono w ten
sposób,że koszty obsługi tego zadania w zakresie kosztów określonych wyżej wynoszą
325.400,00 zł. Koszty pracy personelu stałego oszacowano analogicznie jak w przetargu nr
1 i 2. Koszty pracy personelu zmiennego skalkulowano analogiczne, jak dla przetargu nr 1.
Wykonawca przewidział w budżecie usługi na tym zadaniu kwotę80.503,36 zł przeznaczoną
na inne wydatki, opisane powyżej przy przetargu nr 1. Wydatki dotyczące pełnienia nadzoru
w okresie gwarancji przewidział zgodnie z warunkami SIWZ, tj. kwotęnetto 98.672,64 zł.
Koszty nadzoru w ramach robót wykonywanych w ramach przetargu nr 4 przyjęto na
poziomie 100.000,00 zł - koszty związane z obsługątego zadania, w ramach kosztów
określonych wyżej. Koszty zaangażowania personelu stałego zostały skalkulowane w
oparciu czas pracy, podany w dniach (120-700 dni zależnie od pełnionej funkcji) i
wynagrodzenie za jeden dzień(320,00 zł – 560,00 zł w zależności od pełnionej funkcji). W
analogiczny sposób skalkulowano koszty personelu zmiennego, określając czas pracy w
dniach (160-400) oraz wynagrodzenie za jeden dzieńna poziomie 240 zł. Wykonawca
przewidział w budżecie usługi na tym zadaniu kwotę116.900,48 zł przeznaczonąna inne
wydatki opisane powyżej przy przetargu nr 1. Wydatki dotyczące pełnienia nadzoru w
okresie gwarancji Przystępujący wyjaśnia,że przewidział zgodnie z warunkami SIWZ, kwotę
netto 50.267,52 zł.
Dodatkowo Przystępujący podkreślił, iżcały zaproponowany personel jest w stanie
sprawnie wykonywaćzamówienie, z racji bogatego doświadczenia i znajomości specyfiki
budownictwa kolejowego.
Jednocześnie Przystępujący zauważył,że wynagrodzeńpersonelu nie sposób uznać
za odstające w jakimkolwiek stopniu od rynkowych, a tym bardziej minimalnych wymaganych
stosownymi przepisami prawa. Stosownie bowiem do obwieszczenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 24 lipca 2009 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
w 2010 r. (M.P. z dnia 31 lipca 2009 r.), wydanego na podstawie art. 2 ust. 4 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z
2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), wysokośćminimalnego
wynagrodzenia za pracęod dnia 1 stycznia 2010 r. wynosi 1.317,00 zł brutto (wynagrodzenie
za 1 dzień- 66,00 zł). Wykonawca dodatkowo wyjaśnił, iżpersonel zaangażowany przy
wykonaniu zamówienia, który nie będzie rekrutowany z zasobu pracowniczego
przedsiębiorstwa Wykonawcy (4 osoby), otrzyma wynagrodzenie w oparciu o umowy
cywilnoprawne, na podstawie rachunku ze zlecenia lub faktury VAT, niemniej w kwotach
brutto (uwzględniających: przy umowach zlecenia składki ZUS i zaliczki na podatek, a przy
umowach z osobamiświadczącymi swoje usługi kwotępodatku VAT), w wysokościach z
poszanowaniem wyżej przytoczonych zasad.
Zamawiający w pkt 8 SIWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie
warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający
wymagał dysponowania określonym personelem, którego funkcje, liczebnośći poziom
kwalifikacji oraz rodzajżądanych uprawnieńsprecyzował w pkt 8.4.2 SIWZ. I tak m.in.
Inżynier Projektu zobowiązany jest legitymowaćsięminimum 5-letnim doświadczeniem na
stanowiskach kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi, w tym
doświadczeniem w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa
kolejowego, realizowanym zgodnie z warunkami kontraktu FIDIC lub innymi standardowymi
warunkami kontraktowymi.
Konsorcjum ARCADIS, jak wynika z załącznika nr 3 do oferty, wskazało na
stanowisko Inżyniera Projektu p. Andrzeja N., opisując jego doświadczenie na wielu
kontraktach.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycjąnormy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertęzawierającąrażąco niskącenę. W celu
ustalenia tych okoliczności zamawiający zwraca siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Ocena zamawiającego, jak wskazuje ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, ma byćdokonana w oparciu o obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie
zawarto w powołanym przepisie. Zatem, rolązamawiającego jest ustalenie, czy w istocie
wskazane w wyjaśnieniach czynniki mającharakter obiektywny i w jakim zakresie wpływają
na cenęoferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzićdo prawidłowej
oceny w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroćnastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywaćnie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mającharakter
obiektywny. Zauważyćbowiem należy, iżniezmiernie rzadko wykonawcy wskazująna takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy teżwpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówićnie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenićte czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatycznątego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadająrzeczywistości. W
tych warunkach jawi siękolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczeniażyciowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iżzamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenęw określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iżjakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcęczynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaśjego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyćnależy, iżustawodawca nie zakreśliłżadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając sięjedynie do wskazania,że ich
przedmiotem sąwłaśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenęoferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast,żeby złożone wyjaśnienia dały możliwośćdokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iżporównanie ceny oferty z wartościąszacunkową
zamówienia nie może prowadzićdo uznania,że mamy do czynienia z cenąrażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdająsięzamawiającemu nieuzasadnione mogąjedynie prowadzićdo wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień(art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnieńpozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niskąceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu,że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dająpodstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którąjest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy teżtakącenąnie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iżocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzićnależy,że poziom szczegółowości wyjaśnieńnie może prowadzićdo ich dyskwalifikacji, jak chciałby
tego Odwołujący. Zauważyćbowiem należy, iżustawodawca w tym względzie, o czym była
mowa wyżej, nie postawiłżadnych wymogów. Izba stoi na stanowisku, iżtreśćwyjaśnień
złożonych przez Przystępującego pozwala na dokonanie oceny oferty w aspekcie rażąco
niskiej ceny. Ponadto, skoro wyjaśnienia te sąweryfikowalne dla Zamawiającego, to tym
bardziej ich ocena nie powinna sprawiaćproblemów profesjonalnemu wykonawcy,
działającemu w analizowanym segmencie rynku.
Dalej zauważyćnależy, iżOdwołujący w sposób wybiórczy analizuje czynniki
wskazane przez Przystępującego, jako mające wpływ na cenęoferty. Zabieg taki jest
niedopuszczalny, bowiem prowadzi do fałszywych wniosków. Odwołujący w pierwszej
kolejności skupia sięna takich czynnikach jak: doświadczenie personelu i znajomość
specyfiki branży, posiadanie odpowiedniego zaplecza administracyjno-biurowego i
logistycznego, rozeznanie lokalnego rynku nieruchomości, wskazując, iżczynniki te nie
mogąbyćuznane za obiektywne. Dla uzasadnienie swoich twierdzeńpowołuje argumentację
zawartąw wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Pomijając fakt, iżnie wiadomo w jakim
stanie faktycznym podane orzeczenie zapadło, stwierdzićnależy, iżz uzasadnienia tego
wyroku wynika jedynie tyle,że podanie rodzaju czynników samo przez sięnie przesądza o
ich obiektywiźmie i Izba ten pogląd podziela. Nie sposób sięjednak zgodzićz twierdzeniem,
iżkoniecznośćuwzględnienia tych samych czynników w ofertach powoduje,że tracąone
przymiot obiektywizmu. O tym bowiem, czy dany czynnik odpowiada rzeczywistości, a przez
to ma wpływ na cenę, decyduje nie tylko jego rodzaj, ale równieżjego koszt i poziom wpływu
na cenę. Odwołujący sięzresztązdaje sięswój pogląd w dalszej części odwołania
weryfikowaćstwierdzając, iżniewystarczające jest samo wskazanie czynników, ale
wyjaśnienie powodów, dla których te same czynniki przy podobnych założeniach i co należy
dodać, identycznych warunkach realizacji zamówienia, w różny sposób wpływały na cenę.
Przechodząc do szczegółowej analizy argumentówświadczących, zdaniem
Odwołującego, o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, stwierdzićnależy, iżgłównym
czynnikiem cenotwórczym w niniejszym zamówieniu sąkoszty zatrudnienia personelu
(ponad 50%). Przesądza o tym specyfika zamówienia, a potwierdzajątakże wyjaśnienia
złożone przez wykonawców. Na wysokośćtych kosztów wpływa ilośćpersonelu, czas
zatrudnienia pracowników oraz wysokośćotrzymywanego wynagrodzenia. Wymagania
Zamawiającego, co do liczby pracowników niezbędnych do wykonania zamówienia,
ograniczały siędo określenia składu zespołu stałego Inżyniera Projektu oraz składu zespołu
zmiennego. Zamawiający wymagał zapewnienia po jednym ze wskazanych specjalistów, z
wyjątkiem Inżyniera Rezydenta i czterech Specjalistów ds. Obmiarowo-Rozliczeniowych.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł pełnąich dyspozycyjność, nie wskazał jednak
konieczności ich zatrudnienia czy teżdokonywania czynności w każdym dniu roboczym.
Zamawiający w sposób wyraźny wskazał jedynie,że dostępnośćpersonelu ma polegaćna
zagwarantowaniu sprawnego nadzoru (§ 4 projektu umowy). Ograniczenie,że Zamawiający
dopuszcza równoległąpracęosób Stałego Zespołu Inżyniera na wcześniejszych umowach
tylko, jeżeli dotycząone okresu zgłaszania wad, odnosi siędo ewentualnych zobowiązań
wynikających ze stosunków powstałych przed zawarciem umowy. Powyższe regulacje oraz
indywidualne rozwiązania przyjęte przez poszczególnych wykonawców doprowadziły do
sytuacji, w której niektórzy z wykonawców, dla przykładu Przystępujący, przyjęli wymaganą
przez Zamawiającego ilośćpersonelu, zaśbyli teżi tacy, którzy wartości te zwiększyli, nie
kwestionując jednocześnie,że wielkośćzespołów ustalona przez Zamawiającego jest
niewystarczająca. Ponadto, wykonawcy w sposób odmienny określali w swoich ofertach czas
pracy poszczególnych specjalistów. Jedni widzieli koniecznośćzaangażowania potrzebnego
personelu na pełen etat, zarówno w okresie realizacji robót budowlanych, jak i w czasie
zgłaszania wad i ostatecznego rozliczenia. Inni zaś, jak wynika z wyjaśnień, optymalizowali
tępracę. Przyjmowali bowiem, iżwykonywanie nadzoru na robotami budowlanymi
realizowanymi w systemie „projektuj i buduj” nie wymagaświadczenia pracy przez
wszystkich specjalistów w jednakowym wymiarze i okresie. Te założenia Izba uznała za
słuszne i uzasadnione. Doświadczenieżyciowe oraz powoływane przez Zamawiającego jego
własne doświadczenie w realizacji nadzorów przy mniejszych projektach budowlanych a
także zastosowanie podobnych rozwiązańprzez innych wykonawców (co potwierdzają
wyjaśnienia)
przemawia
za
przyjęciem,
iż
rozwiązania
zaproponowane
przez
Przystępującego sąrealne. Nie sposób bowiem przyjąć, aby na etapie projektowania, w
istocie przygotowawczym do właściwego nadzoru, który obejmuje m.in. opracowanie
systemu zapewnienia jakości, ustanowienie systemu obiegu dokumentów, opracowanie
systemu zarządzania realizacjąumów z wykonawcami robót, sporządzenie dokumentacji
fotograficznej inwestycji (pkt 4.2.1 OPZ), w pełni był zaangażowany każdego dnia roboczego
np. Koordynator dostępu do torów, Inżynier Zaopatrzenia i Jakości Materiałów czy też
Specjalista ds. Obmiarowo-Rozliczeniowych, nie mówiąc jużo członkach personelu
zmiennego, którzy jak trafnie wskazuje Zamawiający, na tym etapie, w zasadzie nieświadcząpracy, oprócz geodety i specjalisty ds. ochronyśrodowiska. Podobne argumenty
można przytoczyćdla uzasadnienia stanowiska, iżrównieżw okresie zgłaszania wad i
ostatecznego rozliczenia,świadczenie pracy na pełnym etacie przez personel stały i zmienny
nie jest wymagane.
Co do czasu koniecznego do wykonywania nadzoru w okresie realizacji robót
budowlanych zwrócićnależy uwagę, iżnawet gdyby przyjąć,że dla potrzeb przygotowania
oferty przyjęto założenie, iżz początkiem 2011 r. zostanie podpisana umowa, to przy
uwzględnieniu okoliczności,że termin realizacji zamówienia został określony na dzień30
czerwca 2014 r., prace projektowe, jak wskazuje Zamawiający potrwająok. pół roku, na
miesiąc zostanąwstrzymane na EURO 2012, to trzeba przyjąć,że od 42 miesięcy
przeznaczonych na realizacjęrobót, dla większości specjalistów, należy odjąć6 miesięcy, co
daje 36 miesięcy. Przyjmując jednocześnie, jak chce Odwołujący,że prace mogąsię
przedłużyćorazże okres wad i rozliczeńrównieżwymaga pewnego zaangażowania, uznać
należy,że skalkulowanie czasu pracy przez Przystępującego, zależnie od funkcji na
poziomie od 38 miesięcy do 146 miesięcy (dla Inżyniera Rezydenta, przy założeniu z
pewnością,że funkcjętępełni kilka osób) jest jak najbardziej właściwe i uzasadnione. Co
więcej, podobny czas pracy specjalistów przyjął teżna potrzeby własnej kalkulacji jeden z
pozostałych wykonawców (40 miesięcy). Sam Odwołujący teżna rozprawie zmienił zadnie,że w istocie zatrudnienie przez 56 miesięcy na pełen etat członków personelu stałego nie
jest konieczne, za wystarczające należy uznaćzatrudnienie przez okres 45 miesięcy.
Odnosząc sięzaśdo czasu pracy Specjalisty ds. Obmiarowo-Rozliczeniowych
stwierdzićnależy, iżnieuprawnione jest posługiwanie sięprzez Odwołującegośrednią
okresu czasu pracy. Istotne jest bowiem,że nadzór nad trzema kontraktami trwał będzie,
według wyliczeńPrzystępującego, 27 miesięcy, zaśna ostatnim 7 miesięcy. Przy
uwzględnieniu specyfiki i wielkości zamówienia czwartego przetargu okres ten nie może
budzićwątpliwości, tym bardziej,że przedmiotem tego kontraktu jest wykonanie sygnalizacji
na określonym obszarze. Zaś, okres 27 miesięcy nie wydaje sięrównieżzbyt krótki, biorąc
pod uwagęfakt,że praca tego specjalisty rozpoczyna sięw istocie z dniem rozpoczęcia
robót budowlanych a nie prac projektowych i nie wymaga zaangażowania każdego dnia,
bowiem zgodnie z postępem frontu robót, jego udział jest konieczny na określonych etapach
– odbioru robót. Oczywistym jest,że odbiory robót dokonywane sięcyklicznie a nie każdego
dnia.
Co do Inspektora ds. konstrukcyjno-budowlanych myli sięOdwołujący, iż
Przystępujący oszacował czas pracy na 8 miesięcy i to na czterech kontraktach. Odwołujący
pomija tak istotny dla sprawy fakt,że nadzór jedynie w ramach przetargu nr 4 został
przewidziany na 8 miesięcy, w odniesieniu do pozostałych przetargów został skalkulowany
odrębnie i wynosi 840 dniówek, tj. 40 miesięcy, czyli na każdy z kontraktów przypada ponad
13 miesięcy pracy Inspektora ds. konstrukcyjno-budowlanych.
Tym bardziej za nieuzasadnione należy uznaćzałożenie, iżosoby stanowiące
personel zmienny powinnyświadczyćpracęprzez 45 miesięcy. Skoro roboty budowlane
toczyćsiębędązasadniczo przez 36 miesięcy, to nie sposób nawet przyjąć,że przez cały
ten czas wykonywane będąroboty telekomunikacyjne, elektroenergetyczne, czy teżwod-
kan, jako stanowiące element całości robót budowlanych.
Dodatkowo zwrócićnależy uwagę, iżPrzystępujący odrębnie skalkulował wydatki
dotyczące pełnienia nadzoru w okresie gwarancji, osobno dla każdego z czterech zamówień
(poza kalkulacjąkosztów pracowniczych w podstawowym okresie).
Przechodząc do kosztów zatrudnienia, za nieuprawnione należy uznaćtwierdzenia
Odwołującego, iżPrzystępujący zamierza zatrudnićwysokiej klasy specjalistów za
minimalne wynagrodzenie. Odwołujący oparł sięna fragmencie wyjaśnieńPrzystępującego
w tym przedmiocie, jednakże były to ogólne wywody Przystępującego, który stoi na
stanowisku,że zapewnienie minimalnego wynagrodzenia nie może byćpodstawądo
sformułowania zarzutu rażąco niskiej ceny. Ocena zaśpoziomu wynagrodzeń
uwzględnionych przy kalkulacji ceny oferty wynika z odpowiednich tabel zawartych w
wyjaśnieniach. Analiza wynagrodzenia personelu stałego pozwala na stwierdzenie, iż
wynagrodzenia za jeden dzieńkształtująsięna poziomie od 560,00 zł do 220 zł brutto.
Stanowi to netto odpowiednio ok. 460,00 zł i ok. 276,00 zł. Przyjmując nawet, za
Odwołującym,że jest to wynagrodzenie brutto pracownika, bez uwzględnienia kosztów
ponoszonych przez pracodawcę, umniejszenie tych kwot o koszty pracodawcy na poziomie
17,74% daje wartości, odpowiednio ok. 391,00 zł i ok. 227,00 zł za dniówkę. Zatem, przy
uwzględnieniu okoliczności,że w miesiącu mamy 21 dni roboczych, otrzymujemy miesięczne
wynagrodzenie netto przynajmniej na poziomie od ok. 4800,00 zł do 8211,00 zł.
Przedstawione wynagrodzenia w sposób istotny odbiegająod poziomu wynagrodzenia
minimalnego i przewyższająnawetśrednie wynagrodzenie inżynierów w listopadzie 2010 r.,
na które powołuje sięOdwołujący.
Co do niedoszacowania kosztów transportu stwierdzićnależy, iżnie wydaje się,
aby konieczne było codzienne używanie 3 szt. samochodów służbowych na potrzeby
wykonywania usługi nadzoru. Tym bardziej,że praca nie na wszystkich stanowiskach
związana jest z inspekcjąw terenie, ponadto znaczenie ma teżta okoliczność, o której była
mowa wyżej,że różni specjaliści zaangażowani sąw różnych przedziałach czasowych.
Ponadto, jeśliby nawet uznać,że takie niedoszacowanie miało miejsce, nie ma to istotnego
wpływu na cenę, a jedynie na poziom rentowności przedsięwzięcia (zysku).
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iżdla oceny, czy w niniejszym
postępowaniu mamy do czynienia z rażąco niskąceną, konieczne było przedstawienie
kalkulacji kosztów gwarancji, ubezpieczenia, ochrony i mediów. W ocenie Izby, koszty
wynikające z realizacji kontraktu oraz inne wydatki, zobrazowane w wyjaśnieniach
Przystępującego, obejmująwskazane pozycje. Brak podstaw do przyjęcia stanowiska
przeciwnego, w oparciu jedynie o oświadczenie Odwołującego.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzićnależy, iż
domniemanie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalićwykonawca wezwany do złożenia
wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie może być
natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający uzna, iż
wykonawca to domniemanie obalił, to roląodwołującego jest wskazanie przyczyn, dla
których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). W niniejszym
postępowaniu, Odwołujący nie wykazał, iżocena dokonana przez Zamawiającego była
wadliwa. Wręcz przeciwnie, sposób kalkulacji wynagrodzenia pracowników pozwala na
stwierdzenie, iżjest on czynnikiem oszczędnej metody wykonania zamówienia. Jak
wykazano bowiem wyżej, umiejętne rozdysponowanie pracowników, w sposób zapewniający
prawidłowąrealizacjęzamówienia i skalkulowanie wynagrodzenia na poziomie, który
pozwala na zatrudnienie wysokiej klasy specjalistów, przy uwzględnieniu okoliczności,że
głównym czynnikiem cenotwórczym niniejszego zamówienia sąkoszty zatrudnienia
pracowników, pozwala na uzyskanie takich oszczędności, które pozwalająna
wygenerowanie zysku i złożenie oferty najkorzystniejszej. Argumentacja przywołana przez
Odwołującego nie znalazła odbicia w analizowanym stanie faktycznym, częstokroćbyła
formułowana w oparciu o analizęfragmentu wyjaśnieńPrzystępującego, a nie o całokształt
wywodów przedstawionych przez Przystępującego. Z tych względów należy uznać, iżocena
dokonana przez Zamawiającego, iżPrzystępujący nie zaoferował rażąco niskiej ceny, broni
sięwświetle złożonych wyjaśnieńprzez Przystępującego, jak i innych wykonawców oraz
doświadczeniażyciowego. W tych okolicznościach zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp należy uznaćza chybiony.
Tym bardziej jest nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W
ocenie Izby, Przystępujący złożył najbardziej wyczerpujące wyjaśnienia. Dodatkowo, złożono
je w taki sposób, który umożliwiał dokonanie oceny przez Zamawiającego. Przy czym,
ustawodawca nie wymaga każdorazowo przedstawienia dowodów w celu potwierdzenia
okoliczności zawartych w wyjaśnieniach. Wskazany przepis, odwołując siędo dowodów,
kreuje po stronie zamawiającego obowiązek oceny całokształtu materiału zgromadzonego w
sprawie rażąco niskiej ceny. Odmienna interpretacja tego przepisu byłaby błędna,
zważywszy na fakt, iżpo pierwsze, ustawodawca pierwszorzędne znaczenie daje
wyjaśnieniom, po drugie, nie zawsze celowe i możliwe jest przedstawianie dowodów. Trudno
sobie bowiem wyobrazić, aby procedura wyjaśnień, dla przykładu w niniejszym
postępowaniu była tak dalece rozbudowane, aby konieczne stało siępozyskiwanie
oświadczeńpotencjalnych pracowników co do wysokości proponowanego wynagrodzenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób uznać, iżcena zaproponowana przez
Przystępującego jest rażąco niska. Jak ustalono, jest to cena realna, która pozwala na
wykonanie w sposób prawidłowy zamówienia. Tym samym uznaćnależy, iżzarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 nie znalazł potwierdzenia.
Za nieuzasadniony należy uznaćrównieżzarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Izba nie dostrzega jakichkolwiek niezgodności pomiędzy treściąoferty a
treściąSIWZ. Fakt, iżPrzystępujący oszacował koszty związane z pełnieniem nadzoru w
sposób zgodny, jak stwierdza sam Odwołujący, z SIWZ, nie może stanowićpodstawy do
uznania, iżjest to niezgodne z SIWZ tylko z tej przyczyny, iżPrzystępujący oparł sięw tym
względzie na wskazaniach Zamawiającego. Skoro zaśOdwołujący podniósł ten argument,
jakoświadczący o niezgodności z treściąSIWZ, to nieuprawniony jest zarzut,że brak w tym
zakresie kalkulacji, która jest wymagana na etapie składania wyjaśnieńw przedmiocie
rażąco niskiej ceny. Nadto, nie sposób równieżprzyjąć,że poziom wydatków w tym
przedmiocie, określony przez Przystępującego jest nierealny, skoro Zamawiający postawił w
tym względzie określone ograniczenie, przyjmując, iżwskazana wielkośćpokryje koszty
wykonawców, ażaden z wykonawców, w tym Odwołujący, wielkości tej nie zakwestionował.
Co do zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum ARCADIS stwierdzićnależy, iżprzedmiotowy zarzut jest chybiony.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iżnie jest możliwe uznanie,że p. Andrzej N. w
ramach inwestycji „Przebudowa bocznicy kolejowej oraz wewnętrznych dróg dojazdowych w
Elektrowni „Rybnik” S.A. wraz z przynależnąinfrastrukturą” zdobył doświadczenie na
stanowisku kierowniczym, związanym z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi. Z
dowodów przedstawionych przez Odwołującego i Zamawiającego jasno wynika, iżrola
wskazanej osoby w ramach opisanego zadania ograniczała sięjedynie do przygotowania
postępowania i ewentualnej pomocy w jego przeprowadzeniu. Nie sposób zatem uznać, iż
tego rodzaju czynności mieszcząsięw kategorii doświadczenia na stanowisku
kierowniczym, związanym z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi. Zatem, nie znajduje
potwierdzenia podana przez Konsorcjum ARCADIS informacja,że od października 2009 r.
wskazana osoba pełniła funkcjęInżyniera Projektu. Niemniej jednak, sam fakt złożenia
informacji niezgodnych z prawdą, co Odwołujący pomija, nie stanowi samodzielnej podstawy
do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczne jest stwierdzenie, iżmająlub mogły
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania. W niniejszej sprawie okolicznośćta nie
występuje, gdyżdoświadczenie, którym legitymuje sięp. Andrzej N. jest wystarczające do
uznania,że osoba ta spełnia wymogi Zamawiającego w tym zakresie.
Co sięzaśtyczy pozostałego doświadczenia p. Andrzeja N., w ocenie Izby, praca na
stanowisku Inżyniera Rezydenta jest rodzajem pracy na stanowisku kierowniczym, biorąc
pod uwagęspecyfikętej funkcji. Podobnie należy ocenićpracęNaczelnika Wydziału
Automatyki i Naczelnika Zarządu Automatyki i Telekomunikacji. Fakt,że sąto stanowiska
związane z utrzymaniem i eksploatacjąinfrastruktury nie daje podstaw do twierdzenia, iżw
ramach tego utrzymania nie realizowano projektów inwestycyjnych. Wręcz przeciwnie,
wydaje sięto byćoczywistym i wskazuje na to Konsorcjum ARCADIS (konkretne inwestycje).
Zatem, twierdzenia Odwołującego, nie poparteżadnymi dowodami, nie mogąbyćprzyjęte.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis od odwołania w wysokości 15 000,00 zł.
Jednocześnie Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego, z uwagi na nieprzedstawienie do akt sprawy odpowiedniego
rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 lit. b powoływanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
